ATIVIDADES CONCOMITANTES – FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONAIS E TESES DE REVISÃO

ANA PAULA FERNANDES

MARIO KENDY MIYASAKI

Ana Paula Fernandes Membro da Comissão de Direitos Humanos e da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/PR. Advogada militante no âmbito do Direito Previdenciário. Mestranda em Direito Econômico e Socioambiental, Pós-graduanda em Direito Previdenciário e Processo Previdenciário Aplicado (PUC-PR). Especialista em Direito Processual Civil (Instituto Bacellar). Graduada em Direito (UniCuritiba). Consultora, Parecerista e Palestrante no âmbito do Direito Previdenciário e Processual Previdenciário. Instrutora de Cursos de Capacitação Profissional. Mário Kendy Miyasaki. Técnico em contabilidade; Bacharelando em Direito - PUCPR - Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Autor da Obra – Revisão Previdenciária do Mínimo Divisor. Editora Juruá.

1 INTRODUÇÃO

O tema da atividade concomitante ainda é obscuro, e causa estranheza

por que mesmo sendo injusto, gera pouca discussão a respeito, quando o que

se esperava é que houvesse grande debate e inúmeras discussões sobre o

assunto. No entanto, o que vemos são jurisprudências esparsas, e em alguns

casos este sequer era o objeto principal de demanda. A grande maioria das

decisões do STJ apresenta sempre a mesma intepretação limitada e literal do

texto de lei, sem adentrar na questão principiológica da questão.

O sistema de seguridade social foi amplamente reformado, apenas a Lei

8213 de 1991 possui mais de 283 alterações. No entanto, o artigo 32

permanece com a mesma redação original, imagine um sistema onde a base

de cálculo de benefício, conhecida como salário de benefício, mudou

significativamente, bem como o período básico de cálculo e as regras de

cálculo para atividade concomitante permanecem as mesmas. Isso denota uma

desproporcionalidade evidente entre o desejo do legislador e a eficácia da

norma. Desejo esse que mudou, assim como a maior parte da legislação,

poderíamos então afirmar que a manutenção da aplicação do artigo 32 da Lei

8213/91 consiste num antagonismo sistemático da norma.

É sabido que até a edição da Lei 10.666 de 2003 que revogou a

elaboração da chamada análise contributiva, responsável pelo correto

escalonamento de classes de contribuição, a regra da atividade concomitante

guardava similitude com a vontade do legislador que visava coibir a alteração

súbita de classe de contribuição nos meses que antecediam a aposentadoria

do segurado.

Ocorre que, com o advento da EC 20/98, e a inserção das novas regras

de aposentadoria por tempo de contribuição, o período básico de cálculo

perdeu aquela relação constitucional anterior dos últimos 36 meses de

contribuições, e por força da norma infraconstitucional todas as contribuições

posteriores a julho de 1994, passam a integrar o salário de contribuição para

fins de cálculo. Por estes motivos a regra do artigo 32 da Lei 8212/1991, não

mais se justifica, ao contrário, passa a ferir constitucionalmente outros

preceitos constitucionais de proteção ao trabalho, conforme veremos adiante.

2 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

A proteção jurídica no âmbito do trabalho gira em torno da aplicação

conjunta de dois princípios constitucionais. A dignidade da pessoa humana

como vimos anteriormente e a proteção social do trabalho. Sob estes princípios

segue a aplicação e interpretação de todas as demais normas trabalhistas.

O trabalho se justifica no contexto da dignidade do homem, que ao

laborar se insere na sociedade dando condições para si e sua família participar

da ordem econômica e social vigente.

A nossa constituição federal de 1988, traz em seu preâmbulo o ideal

fundamental desta proteção1

, ela foi organizada a ponto de separar alguns

1

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

direitos em capítulos, os capítulos dos direitos fundamentais somam em sua

essência a imagem real, contemporânea e verdadeira do nosso País. Seria o

mesmo que dizermos somos uma nação de direitos fundamentais, todo nosso

ordenamento jurídico foi fundado sobre estes pilares - e nem poderia ser

diferente - a nossa constituição federal em seu capítulo II, Dos Direitos Sociais,

artigo 7ª, descreve individualmente cada uma dos princípios sociais do trabalho

a serem protegidos. No caso do valor social do trabalho e a atividade

concomitante alguns destes incisos teriam uma grande carga de influência

protetiva, 2

sendo eles os incs, IV, V, IX, XVI, XXIII e, XXIV.

Sem dúvida a nossa Constituição Federal consagra grandes avanços

nos aspectos sociais, pois eleva os direitos trabalhistas a título de direitos

fundamentais, todavia estes direitos veem sofrendo uma forte perseguição, por

conta do grande interesse do mercado capitalista, o que incorre na frequente

tentativa de redução destes, como bem leciona, Carlos Henrique Bezerra

Leite3

:

(...) com a queda do muro de Berlim e, consequentemente, o declínio (ou quase desaparecimento) do modelo socialista, bem como a proliferação dos chamados grandes blocos econômicos mundiais, fenômeno chamado midiaticamente de globalização, fala-se atualmente em flexibilização, desregulamentação, privatização do Estado, desconstitucionalização e terceirização dos direitos trabalhistas.”

Podemos imaginar por hora, que os direitos sociais do trabalho estão em

risco, apesar das garantias constitucionais apresentadas até o momento, não é

segredo para muitos que as normas infraconstitucionais estão reduzindo e por

que não dizermos até mesmo aniquilando alguns destes direitos. Enquanto

algumas ordens constitucionais de direito programáticos são lembradas em

2

Artigo 7º – CF 1988 – incisos: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; 3

LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito do Trabalho. 4º Edição. Editora Juruá: Curitiba, p.33.

momentos oportunos ao interesse políticos, outras são retiradas deste cenário

para os devidos ajustes orçamentários.

Essas mudanças vêm afetando toda a sociedade brasileira, como

veremos seguir nos próximos tópicos, o valor social do trabalho não precisa de

mudanças e sim de proteção, afinal essa blindagem foi desejada pelo

constituinte para protegermos direitos de cunho fundamental.

2.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Para darmos início ao problema que será abordado por este artigo,

precisamos relembrar de vários princípios, que hora parecem estar sendo

banalizados, e em alguns momentos até mesmo esquecidos. O primeiro deles

seria a Dignidade da Pessoa Humana.

A partir da Constituição Federal de 1988, houve uma reformulação no

modelo de Estado. No século XVIII, vivia-se o Estado liberal, no qual a

segurança e a liberdade eram asseguradas aos cidadãos. Tal Estado surgiu

como meio de combater o absolutismo, que se vivia na época, e teve como

base fundamental a teoria da separação de poderes, ou melhor, a tripartição de

funções, formulada por Montesquieu.

Todavia, gritantes diferenças sociais surgiram em decorrência do

liberalismo, e para ilustrar melhor o que ocorreu, cita-se Paulo Bonavides: “O

velho liberalismo, na estreiteza de sua formulação habitual não pôde resolver o

problema essencial de ordem econômica das vastas camadas proletárias da

sociedade, e por isso entrou irremediavelmente em crise”4

.

Posteriormente, devido à grande crise surgida pelo liberalismo, o Estado

passou a interferir na economia e iniciou o desenvolvimento de mecanismos

que assegurassem uma maior igualdade entre os cidadãos, já que, muitas

vezes, a liberdade não assegura a igualdade. Nasce a partir desse momento, o

Estado assistencialista com grande influência do modelo socialista.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 reformula o conceito de

4

BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.p.188

Estado, até então vivenciado, e dispõe ser o país um Estado Democrático de

Direito. É certo que o Estado de Direito é um meio de coibir os abusos por

parte dos governantes, além disso, como leciona Konrad Hesse5

: “O Estado de

Direito cria, configura e garante a ordem total jurídica que, para a existência do

particular como para a convivência no interior da coletividade, é indispensável”.

Seguindo os rumos norteados pela Declaração Universal de Direitos

Humanos de 1948, a Constituição Federal Brasileira de 1988, adotou um

conjunto de normas e princípios, que figuram sob o título de: Princípios

Fundamentais, Direitos e Garantias Individuais e Direitos Sociais, os quais

foram elevados a título de cláusulas pétreas, com intuito de proteger o cidadão

social.

Desse modo, a Constituição Federal em comento, trouxe em seu texto

uma estrutura de proteção social, muito bem articulada, com intuito de

identificar e proteger, direitos, liberdades e oportunidades.

Os princípios constitucionais servem como balizadores jurídicos, pois se

formam, através dos valores políticos-jurídicos de nossa sociedade. Para

LUCON, a função destes princípios é o de “ordenar e organizar o sistema

jurídico, de modo que toda a carga valorativa que lhes é inerente se espraie no

conteúdo das demais normas”.6

O princípio de maior valor da Constituição é o da Dignidade da Pessoa

Humana. Observe-se, inclusive, que o texto constitucional o eleva a princípio

fundamental da República Federativa:

Constituição Federal de 1988 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana.

A aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, não possui

5

HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional de República Federal da Alemanha. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.p.162 6

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento partidário das partes. In: TUCCI, José Rogério Cruz. Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 92.

caráter apenas ético ou figurativo, nesse sentido conceitua SARLET:

Num primeiro momento, a qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o art. 1º, inc. III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral (que ela, em última análise, não deixa de ter), mas que constitui norma jurídico positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficácia, transformando-se de tal sorte, para além da dimensão ética [...] em valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar neste contexto, que, na condição de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem constitucional, razão pela qual se justifica plenamente sua caracterização como

princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa

7

.

Desta forma, a aplicação do princípio passa a ter um caráter balizador

da aplicação de toda norma do nosso ordenamento jurídico vigente, em

especial quando associada ao trabalho, vez que é através do trabalho que o

homem se insere na sociedade e através de seu sustento propicia a realização

de sua inserção no contexto econômico e social.

O princípio da dignidade historicamente ganhou relevância após a II

Guerra Mundial, quando através do nazismo e do fascismo, pessoas foram

tidas como simples objetos, e desconsideradas em sua característica humana.

Assim, para evitar as torturas, a escravidão e a desconsideração da pessoa

humana o princípio foi universalmente erigido como fundamental e como Direito

de toda pessoa Humana à uma existência digna.

Para viver com dignidade o ser humano precisa, como já vimos, do

trabalho, pois é ele que lhe permite acesso a própria subsistência, como

também a um conjunto de facilidades.

Contudo, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, se faz

indispensável à garantia da dignidade do trabalhador, conforme observa Cinthia

ESPADA:

“(...) pode-se afirmar que a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do trabalho implica a necessidade de se proteger o trabalhador contra qualquer ato atentatório à sua dignidade, de lhe garantir condições de labor saudáveis e dignas, e também de propiciar e promover a inclusão social. [...] Independentemente de qualquer política pública, há necessidade de tutelar e, mais do que isto, dar efetividade ao direito de dignidade do trabalhador por meio da teoria dos princípios, como iniciativa do

7

SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana d Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.71.

Poder Judiciário e dos juristas em geral. Com este objetivo, a postura crítica do intérprete e a utilização do princípio da proporcionalidade, com suas três

parciais (adequação, necessidade, ponderação), são de suma importância

8

.”

Assim o princípio da Dignidade da Pessoa Humana consiste no núcleo

essencial de respeito e proteção aos Direitos Humanos, os quais, são

reconhecidos universalmente, como os Direitos mínimos necessários, para que

um indivíduo possa se desenvolver em sociedade.

2.2 O PRINCÍPIO DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO

A Constituição Federal de 1988 adotou como um dos princípios que

regula a Ordem Social, o direito social do trabalho:

Constituição Federal de 1988 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e

à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Desse modo, o trabalho consiste num direito do indivíduo. Sendo

também, erigido a princípio fundamental da República, vez que figura no artigo

1º da CF/88, imediatamente após a dignidade da pessoa humana:

Constituição Federal de 1988 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Ainda neste sentido, a Constituição Federal, em seu art. 170, faz alusão

ao trabalho, quando afirma que a ordem econômica deve ser fundada na

valorização do trabalho humano, com a finalidade de assegurar a todos uma

existência digna. E no artigo 193, ressalta que a Ordem Social tem como base

o primado do trabalho, com objetivo de se atingir o bem-estar e a justiça social.

8

ESPADA, Cinthia Maria da Fonseca. O princípio protetor do empregado e a efetividade da dignidade da pessoa humana. São Paulo: LTR, 2008, p. 198.

Desse modo, podemos concluir que o trabalho tem valor social protegido

constitucionalmente, pois ele configura, um dos direitos mais fundamentais do

cidadão, já que é através dele que se alcança o bem-estar, a existência digna e

a justiça social.

Assim preleciona Wagner Balera:

(...) só se pode cogitar de uma sociedade livre quando mediante políticas sociais e econômicas, as forças vivas do País, perseguem, a todo custo o ideal do pleno emprego. O trabalho, sobre ser um valor social fundamental na República [art. 1º, IV] possui uma categoria superior aos demais valores que a Ordem Social salvaguarda (art. 193). Essa primazia não significa outra coisa, em nosso entender, que aquela mesma idéia tão bem expressa pelo magistério social cristão (...) o Papa João Paulo II sublinha: 'o trabalho humano é uma

chave, provavelmente a chave essencial de toda a questão social normal.

9

É importante frisar, que embora capitalista, nosso Estado Democrático

de Direito valoriza e protege os Direitos Humanos fundamentais, sendo

signatário da Convenção Universal de Direitos Humanos de 1948 e das

resoluções posteriores promulgadas pela Organização das Nações Unidas -

ONU.

Nesse sentido o exercício do trabalho de modo digno, consiste em plena

realização de direitos humanos, e na consecução dos valores propostos em

nossa Carta Magna.

Assim a dignidade da pessoa humana constitui a unidade dos Direitos e

Garantias Individuais com os Princípios da Ordem Social. Para atingir a

dignidade é fundamental que o indivíduo consiga exercer o trabalho, já que é

através deste que atende suas necessidades, se insere na sociedade e

fomenta a economia.

2.3 O EXERCÍCIO DA DUPLA JORNADA DE TRABALHO E SEUS

REFLEXOS NO CÁLCULO DO SALÁRIO DOS BENEFICIOS

PREVIDENCIÁRIOS.

Em que pese todas as argumentações tecidas até o presente momento,

no tocante ao valor social do trabalho ou da dignidade da pessoa humana,

9

BALERA, Wagner. O valor Social do Trabalho. In: Revista LTR, N.10 out/1994, p. 1167.

sabemos que o trabalhador brasileiro sofre pela desvalorização de sua

atividade laboral, a qual reflete diretamente em seu salário.

A Constituição Federal garante ao trabalhador o pagamento de um

salário mínimo, cujo valor é instituído pelo Poder Executivo anualmente.

O salário do trabalhador, em tese, deveria ter poder aquisitivo capaz de

atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,

alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e

previdência social, conforme artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal.

Ocorre que, com o valor do salário mínimo, o trabalhador não consegue

garantir a si mesmo nem aos seus familiares o exercício destes direitos.

Desse modo, muitos trabalhadores, assumem uma dupla jornada de

trabalho, que chamaremos aqui de atividade secundária. Muitas vezes na

busca pelo aumento do salário mensal, com intuito de melhorar sua qualidade

de vida, assumindo atividades secundárias, mais gravosas que seu emprego

principal.

Assim, estas atividades secundárias na maior parte, são exercidas em

período noturno, finais de semana, em atividades de risco ou penosidade, as

vezes até mesmo, em atividades que não condizem com a aptidão intelectual

do empregado, mas que o ajudam a aumentar a remuneração mensal.

Esse aumento de remuneração mensal é buscado pelo trabalhador no

intuito de uma vida digna, uma vez que o salário mínimo instituído pelo

Governo esta muito aquém de propiciar dignidade ao trabalhador e sua família.

Assim muitos trabalhadores passam a vida toda exercendo atividades

secundárias, alguns passam apenas um período de tempo. No entanto, os

trabalhadores desconhecem as normas previdenciárias e não imaginam que,

se estas atividades secundárias, não acompanharem todo período de atividade

laboral do trabalhador, não trará efeitos positivos em sua aposentadoria.

Podemos observar que o mesmo artigo constitucional que prevê uma

série de garantias ao trabalhador, também prevê o direito a aposentadoria,

como medida que garanta sua melhoria de condição social:

Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIV - aposentadoria;

No entanto, observamos que, no momento de sua aposentadoria estes

valores, advindos das atividades secundárias, não serão somados aos valores

contribuídos como atividade principal. Ou seja, seguindo as regras básicas de

cálculo de aposentadoria, o valor da atividade secundária do indivíduo não se

associa, ao valor da atividade principal, tornando-se ao final um valor único,

como deveria, pois, essa situação somente ocorre caso o segurado preencha

os requisitos necessários para uma aposentadoria proporcional, também em

atividade secundária.

Observe-se, que, se o empregado, durante a vida ativa, precisa dessa

renda para garantir sua manutenção mensal, logo podemos concluir que é o

somatório destas rendas que o ajuda a efetivar suas necessidades básicas de

subsistência e dignidade. Logicamente, se o trabalhador precisa deste valor

advindo com a remuneração da atividade secundária, para ter acesso aos bens

de subsistência e conforto, do mesmo modo, precisará destes para compor seu

salário-de-beneficio de aposentadoria, ou ainda, em caso de benefícios por

incapacidade para auxiliá-lo, nesse momento, de risco social.

Porém, para cálculo de seu salário-de-beneficio, tais valores deixam de

incorporar o salário-de-contribuição, como valor total, sendo aproveitada

somente uma fração deste.

Há regra específica na Lei Previdenciária, para a utilização e

aproveitamento da contribuição advinda da atividade secundária. E essa regra

não consiste na simples soma de valores como veremos neste estudo.

Mas isso não seria injusto? Não estaríamos nesse momento

desvalorizando a atividade secundária? Certamente há uma incongruência

nessa aplicação de regra de cálculo, pois estaremos conferindo pesos

diferentes a cada atividade de trabalho. Atividades laborais, sob as quais,

inclusive, incidem as mesmas regras de recolhimento previdenciário.

Observe-se que a contribuição recolhida pelo funcionário no tocante à

atividade principal corresponde exatamente à mesma porcentagem da

contribuição recolhida para a atividade secundária, respeitando apenas, o

enquadramento do segurado como trabalhador empregado ou autônomo, pois,

o que determina o recolhimento não é a atividade, mas o tipo de vínculo.

Assim, podemos afirmar que a norma legal que confere valor diferente a

cada atividade laboral do indivíduo, para fins de cálculo de beneficio

previdenciários, fere dois princípios constitucionais, pois, a desvalorização da

atividade secundária fere de morte o princípio da dignidade do trabalhador,

bem como a função social de seu trabalho.

3 NOÇÕES BÁSICAS SOBRE AS REGRAS DE CÁLCULOS DE BENEFÍCIO E SEUS

LIMITADORES.

3.1 - PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO ANTES DA LEI 9.876/99

Para adentrarmos no núcleo deste problema vamos relembrar alguns

aspectos técnicos das regras de cálculos das aposentadorias, fiquemos por

hora, limitados a discutir apenas dois grandes períodos destas regras, que

seriam o antes e depois da criação do fator previdenciário e a consequente

mudança do PBC.

O Período Básico de Cálculo (PBC) é o interregno em que são apurados

os salários-de-contribuição que serão utilizados no cálculo do salário-de-

benefício.

Na redação original da lei 8.213/91 o cálculo das aposentadorias

programáveis consistia na média aritmética simples dos últimos 36 salários de

contribuição em um período não superior a 48 meses, e não inferiores a 24

meses de período decorrido.

Nos auxílios-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio acidente de

trabalho e auxílio acidente, quando o segurado contasse com menos de 24

contribuições divide-se pelo número exato de contribuições.

3.2 PERÍODO BÁSICO DE CALCULO APÓS A LEI 9.876/99

A Lei 9.876/99 trouxe significante alteração do Período Básico de

Cálculo. Para os segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social até

28 de novembro de 1999 (dia anterior à publicação da Lei nº 9.876, de 26 de

novembro de 1999), o PBC corresponde a todo o período contributivo a partir

de julho de 1994, ou seja, as contribuições porventura efetuadas antes dessa

competência não serão utilizadas no cálculo do salário-de-benefício, segundo a

norma.

Para os segurados filiados ao RGPS após 28 de novembro de 1999,

considera-se todo o período contributivo do segurado para o cálculo do salário-

de-benefício.

No entanto, tendo o segurado se filiado ao RGPS antes do advento da

lei 9.876/99, incidiu sobre o seu cálculo a regra de transição capitulada no

artigo 3º, §2 deste diploma legal.10

Enfim, para os segurados que se filiaram antes de 28/11/1999 o Período

Básico de Cálculo serão de Julho/1994 até a DER ou DAT, do benefício. Para

os segurados que se filiaram após a Lei 9.876/99 o período básico de cálculo

será todo o período contributivo.

3.3 SALÁRIOS DE BENEFICIO ANTES DA LEI 9.876/99

O salário de benefício é a média dos salários-de-contribuição, e o valor

sobre o qual incide o coeficiente do cálculo do benefício previdenciário.

A Constituição Federal assegurava, no artigo 202 (redação original), a

aposentadoria, calculada sobre a média dos trinta e seis últimos salários de

contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês.

Com o objetivo de promover a integração do Art. 201 da Carta

Constitucional, foi promulgada a Lei 8.213/91, que em seu artigo 29 dispunha

que o valor do salário de benefício seria equivalente à média aritmética simples

de todos os últimos salários de contribuição inseridos no período básico de

10

“Art. 3º - Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n. 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. (...) § 2º - No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas "b", "c" e "d" do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo”.

cálculo de, no mínimo, 36 meses.

Antes da Lei 8.213/91 a regra para os salário-de-benefício das

aposentadorias por invalidez era igual a um doze avos da soma dos salários-

de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da

atividade, até o máximo de doze, apurados em período não superior a dezoito

meses.

3.4 SALÁRIOS DE BENEFICIO APÓS A LEI 9.876/99

A lei 9.876/99 ampliou o período básico de cálculo das aposentadorias e

alterou a forma de apuração dos salário-de-benefício que passou a ser

calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição,

corrigidos, correspondentes a oitenta por cento de todo período contributivo,

multiplicada pelo fator previdenciário.

Para os benefícios de aposentadoria por invalidez e especial, auxílio-

doença e auxílio-acidente, na média aritmética simples dos maiores salários-

de-contribuição, corrigidos, correspondentes a oitenta por cento de todo

período contributivo.

Entretanto após a entrada em vigor desta lei, com a introdução do fator

previdenciário, o conceito de salário-de-benefício para a aposentadoria por

tempo de contribuição não será sinônimo da média aritmética simples (MAS)

dos 80% maiores salários-de-contribuição.

É fato que o resultado do salário-de-benefício só se dará após a

apuração do fator previdenciário e demais regras. 11

11

A Lei 9.876/99 introduziu uma regra de transição que atingiu os segurados filiados ao RGPS até 26.11.1999.

Para os filiados antes da Lei o período básico de cálculo será de julho/94 até a DER, sendo aplicada esta norma, incidirá também o §3º que estabelece um divisor mínimo de 60 % do número de meses decorridos;

A partir da lei 9.876/99 aplica-se o fator previdenciário nas aposentadorias por tempo de contribuição e facultativamente nas aposentadorias por idade;

Para o segurado que se aposentar num período de 60 meses após a publicação da lei, o fator previdenciário será aplicado de forma gradativa;

Esta lei foi regulamentada pelo Decreto 3.265/99, que introduziu o Art. 188-A ao Decreto 3.048/99 que determinou que as aposentadorias por invalidez dos segurados filiados ao RGPS até 27.11.1999 deveriam ser fixadas em 80% dos maiores salários de contribuição observados entre a competência de julho de 1994 e a data de início do benefício;

O §3º do Art. 188-A do Decreto 3.048/99 estabelece que, para fins de auxílio-doença

4. REGRA DE CÁLCULOS DAS ATIVIDADES CONCOMITANTES

Após breves explicações quanto aos salários de benefícios bem como

período básico de cálculo das atividades principais, passamos a raiz do tema a

ser discutido, que seria a “Atividade concomitante”.

A legislação previdenciária prevê que, havendo o exercício de atividades

concomitantes no período básico de cálculo do benefício, a renda mensal inicial

deve ser calculada com base nos salários-de-benefício apurados em cada uma

das atividades, somente sendo admitida a soma do valor integral de cada uma

dessas parcelas no caso de atendimento dos requisitos legais para a

concessão do benefício nas atividades. Estabelece, ainda, não tendo sido

preenchidos os requisitos para a concessão do benefício em todas as

atividades, deverá observar as regras previstas nos demais incisos, e suas

respectivas alíneas, como veremos a seguir.

Esta previsão legal surgiu pela primeira vez na Lei 5.890/73 no artigo 4º

que diz:

Art 4º O salário-de-benefício do segurado contribuinte através de vários empregos ou atividades concomitantes será, observado o disposto no artigo anterior, apurado com base nos salários-de-contribuição dos empregos ou atividades em cujo exercício se encontrar na data do requerimento ou do óbito e de acordo com as seguintes regras: I - se o segurado satisfizer, concomitantemente, em relação a todos os empregos e atividades, todas as condições exigidas para a concessão do benefício pleiteado, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição daqueles empregos e atividades; II - nos casos em que não ao houver a concomitância prevista no item anterior, o salário-de-benefício corresponderá à soma das seguintes parcelas: a) o salário-de-benefício resultante do cálculo efetuado com base nos salários-de-contribuição dos empregos ou atividades em relação aos quais sejam atendidas as condições previstas no item anterior; b) um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada um dos demais empregos ou atividades equivalente à relação que existir entre, os meses completos de contribuição e os estipulados como período de carência do benefício a conceder; III - quando se tratar de benefício por implemento de tempo de serviço, o percentual previsto na alínea anterior será o resultante da relação existente entre os anos completos de atividade e o número de anos de tempo de serviço considerado para concessão do benefício. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos segurados cujos requerimentos de benefícios sejam protocolizados até a data da vigência desta

se o segurado contar com salários de contribuição em número inferior a 60% do número de meses decorridos desde a competência de julho de 1994 até a data do benefício, o salário de benefício corresponderá à soma dos salários de contribuição dívida pelo número de contribuições mensais apuradas.

lei.

Após 18 anos de 1973 até 1991, houve pequenas mudanças no critério

de aproveitamento das atividades concomitantes, vejamos como ficou o texto

da nossa redação atual sobre o assunto, Artigo 32 da Lei 8.213/91:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes: I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição; II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido; b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido; III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea 'b' do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício. § 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.(Grifo) § 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.(Grifo)

Percebemos que as mudanças vieram apenas por conta da inserção dos

§ 1º e § 2º. Segundo o artigo 32 da Lei de Benefícios, podem ser somados os

salários-de-contribuição das atividades concomitantes quando o segurado

preenche as condições para a concessão do benefício em relação a todas as

atividades. Não ocorrendo isso, o salário-de-benefício corresponderá à soma

do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do

salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do

referido artigo. Este percentual será o resultante da relação entre os anos

completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a

concessão do benefício de aposentadoria. Tendo o segurado satisfeito em

relação a uma das atividades os requisitos para a concessão do benefício, esta

será considerada a atividade principal.

Não tendo o segurado satisfeito os requisitos em relação a nenhuma das

atividades concomitantes, inexiste regra clara para a definição da atividade

principal. Como a legislação não determinou neste caso qual atividade deve ser

considerada como principal, a autarquia entende ser a que o segurado

trabalhou por maior tempo, os julgados do STJ como podemos observar nos

Recursos Especiais: REsp 1205737, REsp 1143295 e REsp 1208245, atende

estes mesmos ideias, ou seja, não passa de uma analise gramatical da norma,

limitando apenas aos aspectos positivos da norma em um contexto

ultrapassado.

Por outro lado já é firme o entendimento dos tribunais regionais, quanto

ao sentido de a atividade de maior renda, deveria ser a atividade principal e

não a de maior tempo; para entendermos esta questão fazemos a seguinte

pergunta:

Se o trabalhador tiver que escolher entre um emprego de 20 (vinte) anos

de vinculo empregatício, com renda de R$ 1.000,00 e outro com 5 (Cinco) anos

de carreira e renda de R$ 2.000,00, qual ele optara em permanecer vinculado?

Claro que precisamos pensar em responder essa questão analisando

apenas os dados objetivos, sob pena de macularmos a resposta mais obvia.

Nesse sentido, segue algumas decisões do TRF4º.

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. EMPREGADO E AUTÔNOMO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO MAIS VANTAJOSO AO SEGURADO. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91. - Na aplicação da regra contida no art. 32 da Lei nº 8.213/91, quando o segurado não preenche os requisitos para o deferimento do benefício em relação a nenhuma das atividades concomitantemente desenvolvidas, deve ser considerada como principal aquela que acarretará a maior renda mensal inicial, por ser o critério mais vantajoso ao segurado. (AC nº 2002.04.01.013266-9/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, de 19-06-2002, p. 1163)

No mesmo sentido: AC nº 1999.72.00.010643-6, 6ª Turma, Rel. Des.

Federal Nylson Paim de Abreu, DJU, de 10-09-2003.

Temos também alguns incidentes de uniformizações a este respeito,

vejamos:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 0002482-87.2009.404.7264/SC RELATOR: Juiz Federal LEONARDO CASTANHO MENDES EMENTA PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DA RMI. ATIVIDADES CONCOMITANTES. PRINCIPAL A QUE IMPLICAR MAIOR

PROVEITO ECONÔMICO. 1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 2. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de percentuais das médias dos salários de contribuição das atividades secundárias (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado. 3. Na escolha da atividade principal não se pode admitir uma mescla aleatória que contemple a adoção do melhor critério mês a mês para majorar a renda do segurado, pois o que deve ser considerado é o melhor proveito econômico/contribuição no período em que a atividade principal foi efetivamente exercida.

A 1ª Turma Recursal do Paraná, ao analisar o Recurso Cível nº

2007.70.66.0008631, firmou o entendimento de que, tratando-se de atividades

concomitantes, sendo que em nenhuma delas o segurado preencheu os

requisitos para aposentadoria, "será principal a atividade que efetivamente era

considerada dessa forma para o segurado, ou seja, a que lhe dava maior

proveito econômico".

Todavia a questão não poderá ser resolvida apenas pelo prisma das

obviedades naturais da norma, e muito menos por uma aplicação literal do

artigo 32, para esclarecermos melhor a questão passamos a um fato

importante para o caso, que seria a evolução do restante da norma frente ao

congelamento do afamado artigo 32.

4.1- REFORMAS DA LEI DE BENEFÍCIO E A INEFICÁCIA DO ARTIGO

32 DA LEI 8.213/1991.

Algumas modificações legislativas importantes devem ser sopesadas,

visto que influenciam a questão.

A Lei 9.876, de 26/11/99, determinou a extinção gradativa da escala de

salário-base em seu artigo 4º:

Art. 4º Considera-se salário-de-contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, o salário-base, determinado conforme o art. 29 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação vigente naquela data. (Vide Lei 10.666/2003) § 1º O número mínimo de meses de permanência em cada classe da escala de salários-base de que trata o art. 29 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação

anterior à data de publicação desta Lei, será reduzido, gradativamente, em doze meses a cada ano, até a extinção da referida escala. § 2º Havendo a extinção de uma determinada classe em face do disposto no § 1º, a classe subseqüente será considerada como classe inicial, cujo salário-base variará entre o valor correspondente ao da classe extinta e o da nova classe inicial. § 3º Após a extinção da escala de salários-base de que trata o § 1º, entender-se-á por salário-de-contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo, o disposto nos incisos III e IV do art. 28 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

Como vimos anteriormente a Lei 9.876/99, também modificou o período

básico de cálculo para apuração do salário-de-benefício, dando em seu artigo

2º nova redação ao artigo 29 da Lei 8.213/91.

Com o advento da Medida Provisória 83, de 12/12/2002, foi determinada

a extinção, a partir de abril de 2003, da escala de salário-base (artigos 9º e 14).

As disposições da MP 83/02 foram ratificadas por ocasião da sua conversão na

Lei 10.666, de 08/05/2003, consoante artigos 9º e 15 adiante transcritos:

Art. 9º Fica extinta a escala transitória de salário-base, utilizada para fins de enquadramento e fixação do salário-de-contribuição dos contribuintes individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social, estabelecida pela Lei no 9.876, de 26 de novembro de 1999. Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, quanto aos §§ 1º e 2º do art. 1o e aos arts. 4º a 6º e 9º, a partir de 1o de abril de 2003..

Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de

haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individuais e

facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com

base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os

valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os

únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o teto máximo (este

reajustado regularmente).

De acordo com essa nova realidade decorrente da Lei 9.876/99 e da MP

83/02 (Lei 10.666/03), a Instrução Normativa INSS/DC nº 89, de 11.06/2003 (já

revogada) assim dispôs em seu artigo 39:

Art. 39. Fica extinta, a partir de 01 de abril de 2003, a escala transitória de salário-base, utilizada para fins de enquadramento e fixação do salário-de-contribuição dos contribuintes individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social, estabelecida pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.

(...) § 1° O salário-de-contribuição do segurado contribuinte individual, a partir da competência abril de 2003, passa a ser, independentemente da data de sua inscrição, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição. § 2° O salário-de-contribuição do segurado facultativo, a partir da competência abril de 2003, passa a ser, independentemente da data de sua inscrição, o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição.(grifo)

Na sucessão de atos normativos que se seguiram, a Instrução

Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, também dispôs:

Art. 55. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhes são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no inciso I do § 1º e nos §§ 2º e 3º do art. 54; II - para o segurado empregado doméstico a remuneração registrada em sua CTPS ou comprovada mediante recibos de pagamento, observado o disposto no inciso II do § 1º e nos §§ 2º e 3º do art. 54; III - para o segurado contribuinte individual: a) filiado até 28 de novembro de 1999, que tenha perdido a qualidade de segurado após essa data, considerando os fatos geradores ocorridos a partir da nova filiação, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição; b) filiado até 28 de novembro de 1999, considerando os fatos geradores ocorridos até 31 de março de 2003, o salário-base, observada a escala transitória de salários-base; c) filiado a partir de 29 de novembro de 1999, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição; d) independentemente da data de filiação, considerando os fatos geradores ocorridos desde 1º de abril de 2003, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição; IV - para o segurado facultativo: a) filiado até 28 de novembro de 1999, considerando competências até março de 2003, o salário-base, observada a escala transitória de salários-base; b) filiado a partir de 29 de novembro de 1999, o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição; c) independentemente da data de filiação, a partir da competência de abril de 2003, o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição; V - para o segurado especial que optar por contribuir na forma do § 10 do art. 10, o valor por ele declarado, observado o disposto nos §§ 8º e 9º. § 1º A escala transitória de salários-base, utilizada para fins de enquadramento e fixação do salário-de-contribuição dos contribuintes individual e facultativo filiados ao RGPS, foi extinta em 1º de abril de 2003, por força da Lei nº 10.666,

de 2003.

A própria administração, portanto, corretamente, esclareceu que a partir

da competência abril de 2003, o salário-de-contribuição do segurado

contribuinte individual e do segurado facultativo não teria mais qualquer regra

quanto a valores de recolhimento, respeitados apenas os limites mínimo e

máximo. Ficaram os segurados: contribuinte individual e facultativo, livres para

recolher contribuições sem quaisquer restrições, ressalvado, o respeito ao teto.

Cabe fazer uma crítica a este dispositivo legal, que utiliza dois pesos e

duas medidas: somam-se os salários de contribuição para fazer incidir a

contribuição e utiliza parcela ao conceder o beneficio.

O conceito de Salário de Contribuição para o empregado e trabalhador

avulso está contemplado na Lei 8.213/91. Vale relembrar o trecho:

“a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. (grifo nosso).

Ocorre que, quando o segurado exerce atividade em uma ou mais

empresas, configurando-se a atividade concomitante para a lei de custeio,

conforme estabelecido no artigo supra mencionado, o salário-de-contribuição

para fins de aplicação de alíquota contributiva é obtido por meio da soma da

remuneração do mês nas atividades exercidas pelo segurado.

Por exemplo: se um segurado que tem uma atividade onde recebe

atualmente R$ 1.000,00 (Um mil reais) onde incidiria uma alíquota de 8% e

outra concomitante onde recebe R$ 1.250,00 (Um mil e duzentos e cinquenta

reais) onde incidiria uma alíquota de 9%. Diante da soma das duas que totaliza

R$ 2.250,00 (Dois mil duzentos e cinquenta reais) ele será enquadrado numa

alíquota de 11% em ambas as atividades.

Sendo este o quadro, é de se entender que para as competências

posteriores a março de 2003 não há mais qualquer sentido na aplicação do

artigo 32 da Lei 8.213/91.

Com efeito, o que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e assim como as

normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi com o objetivo de evitar,

por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado

passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte

individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse

significativamente suas contribuições. Isso porque no regime anterior à Lei

9.8976/99 o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética

simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente

anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do

requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não

superior a 48 (quarenta e oito) meses. Assim, o aumento de contribuições no

final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, virtualizando seu

benefício previdenciários e podendo levar o sistema ao colapso, a despeito de

ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com

valores modestos.

Com o advento da Lei 9.876/99 o salário-de-benefício passou a ser

calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-

contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período

contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já

era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média

aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a

competência julho de 1994). Assim, o recolhimento de contribuições em valores

mais altos apenas nos últimos anos de contribuição passou a ter pouca

importância para a fixação da renda mensal inicial-RMI do benefício. Esta

mudança da sistemática de cálculo do salário-de-benefício é que, a propósito,

justificou a extinção da escala de salário-base.

Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu

vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou

mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou

mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que

desejar. Não pode, diante da situação posta, ser adotada interpretação que

acarrete tratamento discrepante para o segurado empregado que também é

contribuinte individual, ou mesmo que tenha dois vínculos como empregado,

sob pena de ofensa à isonomia.

Não há sentido em se considerar válida a possibilidade de o contribuinte

individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas,

vedar isso ao segurado empregado, que desempenha concomitantemente

atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tenha dois vínculos

empregatícios. E é isso, que na prática, vem ocorrendo com a vigência no

disposto no artigo 32, da Lei 8.213/91, portanto, poderíamos ampliar estes

argumentos na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro (antiga LICC), firmando um entendimento que ocorreu, a partir de 1º

de abril de 2003, com derrogação do artigo 32, da Lei 8.213/91. Deste modo,

assim como o contribuinte individual e o segurado facultativo podem

simplesmente passar a recolher pelo teto a partir da competência abril/2003, a

todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ter admitida, a partir da

competência abril/2003, a soma dos salários de contribuição, respeitado o teto,

para os cálculos de concessão de um novo benefício.

Note-se que não se está a fazer juízo de constitucionalidade quanto ao

artigo 32, da Lei 8.213/91. O que se está a dizer é que a referida norma deixou

de ter vigência completa a partir de 01/04/2003 (arts. 9º e 14 da MP 83/2002).

Pois com a extinção, a escala de salário-base tornou-se inócua, tendo ocorrido

sua derrogação, ou seja, perdeu a eficácia em parte.

Deste modo, podemos afirmar que, na forma como a autarquia vem

calculando os benefícios previdenciários, apesar do esforço do segurado, no

cálculo do benefício não há recompensa pelo trabalho redobrado, pois na

ocasião do cálculo não há somatória dos salários de contribuição (conforme

determina o artigo 32, da Lei 8.213/91), ao contrário do que ocorre com a

contribuição onde há somatória da remuneração para aferição da alíquota.

Nesta linha de entendimento Hermes Arraes Alencar afirma12

:

“Até o surgimento da Lei nº 9.876/99, o espírito da norma era o de coibir majorações abruptas no SC no período próximo a aposentação, porque os 36 salários-de-contribuição eram relevantes à fixação do valor de benefício Depois do ano de 1999, revela-se anacrônica a norma em comento, porque todos os meses desde a competência de julho de 1994 são utilizados no cálculo do benefício previdenciário, não revelando razão a manutenção desse regramento redutor de benefício”.

ALENCAR, Hermes Arrais. Cálculo de Benefícios Previdenciários. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 38.

Embora não haja nenhum dispositivo legal autorizando a soma nos

casos em que o segurado não completou os requisitos (para aposentadoria por

idade ou tempo de contribuição) é importante apontar esta injustiça.

4.2 – OUTRAS TESES DE REVISÃO DE BENEFÍCIO NAS

ATIVIDADES CONCOMITANTES.

Após argumentos apresentados, passamos a analisar em quais

circunstância estas situações poderiam ser aplicadas, e de ante mão a primeira

delas seriam os volumosos casos de beneficio por incapacidade.

Neste caso haverá a soma dos salários de contribuição na forma do

artigo supra mencionado, quando o segurado satisfizer, em relação a cada

atividade, isoladamente, as condições do benefício requerido.

Considerado este entendimento a aplicação do artigo 32, da Lei

8.213/91, deve ser conjugada os dispositivos que estabelecem as condições ou

requisitos para recebimento de cada benefício.

No caso do auxílio doença vem regido pelo artigo 59, do mesmo

dispositivo legal, que determina que será devido ao segurado que, havendo

cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar

incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de

15 (quinze) dias consecutivos.

A carência é estabelecida pelo artigo 25, da Lei 8.213/91:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

Assim, deve ser feita analise dos vínculos do segurado se ele possui 12

meses de contribuição e qualidade de segurado em cada uma das atividades

que exerceu, e encontra-se incapaz para ambas as atividades por período

superior a 15 (quinze) dias, constata-se que satisfez em cada uma delas os

requisitos para o benefício que está em gozo.

Seguindo este entendimento, nestes casos, os salários de contribuição

deveriam ser somados.

Um terceiro desdobramento que deve ser considerado no cálculo da

atividade concomitante é o INSS utiliza como atividade principal aquela que foi

exercida por maior tempo.

Entretanto, havendo atividade concomitante a atividade principal deve

ser considerada aquela cuja remuneração possui maior valor, visto que

entende-se que é esta que provê o segurado.

Outra situação aterradora, seria fórmula do fator previdenciário, afinal a

autarquia considera como elementos técnicos para aferição do fator da

atividade concomitante o tempo de contribuição exercido nestas atividades

secundárias, essa regra não comunga razões teológicas com a lei que

introduziu tal regra, e fere seriamente os princípios da dignidade e valor social

do trabalho, afinal de contas o fator previdenciário deve levar sempre em conta

o tempo de contribuição somado a todas as atividades, vejamos que neste

caso não estamos falando de somar as contribuições, mas sim desconsiderar o

tempo de contribuição das outras atividades para construção do fator

previdenciário da atividade secundária, essa situação tem aviltados os valores

de anos de contribuições previdenciárias nestas atividades muito abaixo do

salário mínimos.

Além destas teses até agora abordadas, temos também a consideração

única das atividades nos casos de trabalhos que possuam o mesmo CBO

(código Brasileiro de Ocupação), afinal de contas algumas atividades

secundárias nada têm a ver com secundárias, e mudam apenas o CNPJ do

empregador, e muitas vezes nem mesmo o local de trabalho, seria o caso de

algumas profissões como enfermeira e professores, que atuam sempre na

mesma atividade, cumprindo sempre as mesmas funções nos mesmos CBO,

essas sem dúvidas também seriam situações que deveriam ser somadas para

a obtenção do benefício previdenciário.

Ressalta-se também, as situações em que os segurados trabalharam em

mais de uma atividade secundária, fator esse que é bem comum nos dias de

hoje. Nestes casos a autarquia efetua o primeiro cálculo da atividade principal

considerando todas as atividades principais em um tempo continuo de

atividade e contribuição, por exemplo, se o segurado trabalhou 10 anos na

empresa (A), 15 anos na empresa (B) e 10 anos na empresa (C), seu tempo de

contribuição será de 35 anos na atividade principal, a mesma situação não

ocorre nas atividades secundárias, pois, o INSS realiza vários cálculos

separados para todas as atividades secundárias, criando assim uma série de

micro salários de benefícios que depois serão somados ao principal. Neste

momento dos cálculos dos micros benefícios, temos ainda o vicio do erro da

contagem do fator previdenciário, afinal da mesma forma que se calcula os

micros benefícios à autarquia calcula os micro fatores.

5 - CONCLUSÃO

Desse modo, após tais explanações fica evidente que o artigo 32 da Lei

de Benefícios 8213/1991, não guarda mais a objetividade de quando a Lei fora

criada. Ao contrário, da forma que se encontra hoje no ordenamento jurídico,

traz consigo a desvalorização da atividade secundária, com o consequente

prejuízo aos valores a ela inerentes.

A dignidade humana do segurado e o valor social de seu trabalho são

feridos, quando uma regra prejudicial sem fundamento lógico é aplicada no

cálculo de seu benefício.

Há um empobrecimento do cidadão e um enriquecimento ilícito da

Administração Pública, visto que as contribuições recolhidas aos cofres

públicos, em razão do exercício da atividade primária ou da secundária são

realizadas dentro das mesmas regras e percentuais, tendo, porém um

aproveitamento bem diferenciado no valor final do benefício do segurado.

Entretanto, como discorrido anteriormente, com o advento da EC 20/98,

e a inserção das novas regras de aposentadoria por tempo de contribuição, a

regra de utilização dos últimos 36 meses de contribuições para cálculo da

aposentadoria, deixou de ser utilizada, e consequentemente, por este motivo a

regra do artigo 32 da Lei 8212/1991, perdeu sua eficácia social – assim, não

mais se justifica, ao contrário, passa a ferir constitucionalmente preceitos legais

princípiológicos de proteção do indivíduo na sociedade.

REFERÊNCIAS

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