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• Pres.idencia .~ '.. > -· ·del Consejo· de· Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Lima, ·2 7 MAY 2011

OFICIO N° 5 /.;) -2011-SERVIR/PE

Señora

KITTY TRIN IDAD GUERRERO

Secretaria General

Presidencia del Consejo de M inistros

Presente.-

Referencia Oficio Múltiple Nº 214-2011-PCM/SG/OCP

PRESIDENCIA DEL CONSEJ'O DE MlNIST~OS St.:!DE p.<i.LACIO

TRAMITE DOCUMENTARIO

3 1 MAY 2011 REGIWO N' : .. 1&.:1.11....?..}€.~ ... i;::;~ :-ili'oo"'EN ... ~.,.~~{'C'"A·

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de

la referencia, a través del cual solicitó la opinión de SERVIR sobre el Proyecto de Ley Nº 4707/2010-IC.

Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 448-2011-SERVIR/GG­

OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta Autoridad Nacional, el mismo que cuenta

con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

EPBO/MBT /MMC/aepv Reg. N2 32137-2011

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

......... (/Q ...... . EOMUNoo':'ti:rETA OBREROS

Preside.ita Ejecutivo AUTORIDAD NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL

www.servir.gob.pe

Pasaje Francisco de Zela 150 Piso 10, Jesüs Maria

Urna 11, Perü T:Sl-1-2063370

A

De

Asunto

Referencia

Fecha

Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año del Centena rio de Machu Picchu para el mundo"

INFORME LEGAL N!! · -2011-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLÉN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Proyecto de Ley N!! 4707 /2010-IC

Oficio Múltiple N!! 214-2011-PCM/SG/ OCP

Lima,

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, por medio del cual la Presidencia del Consejo de Ministros ha remitido para opinión de SERVIR el Proyecto de

Ley N2 4707/2010-IC, que propone la Ley General de los Personas con Discapacidad y de Implementación de lo Convención sobre los Derechos de los Personas con Discapacidad.

Al respecto, le expreso lo siguiente:

l. Contenido de la propuesta

1.1. Se plantea una reformulación de la legislación en materia de discapacidad con el propósito (según expresa la exposición de motivos de la iniciativa) de adecuarla a la Convención sobre los Derechos de los Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, ratificada por Perú mediante Decreto Supremo N!! 073-2007-RE .

1.2. Para el efecto, se propone derogar la vigente Ley General de la Persona con Discapacidad,

Ley N2 27050, además de introducir determinadas modificaciones en diversas normas: el

Código Civil, la Ley General de Educación, la Ley Universitaria, la Ley General de Salud, la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral y la Ley de Radio y Televisión.

11. Análisis

Competencia de SERVIR para la emisión de opinión sobre propuestas normativas 2.1. El Decreto Legislativo N2 1023 ha creado a SERVIR como un Organismo Técnico

Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, rector del Sistema

Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.

2.2 . En esa línea, ha atribuido a este organismo, entre otras funciones, la de emitir opinión previa a la expedición de normas de alcance nacional relacionadas con el ámbito del

referido sistema, el que de acuerdo al mismo dispositivo, es el que establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil, y comprende el conjunto de

normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las

entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos.

2.3. Desde esa perspectiva, la presente opinión se circunscribe a los aspectos de la propuesta

cuyo contenido se vincula al ámbito de competencia de SERVIR, y se emite sin perjuicio de

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Presidencia . · . · . . . del Con~ejo de Ministró~

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

los pronunciamientos que correspondan a otros Sectores sobre las demás materias

involucradas.

Medidas en materia de trabajo y empleo

2.4 Se propone un capítulo dedicado al trabajo y el empleo con diversas medidas orientadas a

promover la incorporación de las personas con discapacidad al mercado laboral en

condiciones adecuadas y el respeto a sus derechos laborales.

Adopción de buenas prácticas 2.5 Una primera medida consiste en establecer (artículo 46) que '=I Poder Ejecutivo y los

Gobiernos Regionales deben promover que los empleadores públicos (además de los

privados) adopten buenas prácticas de empleo de personas con discapacidad, y

estrategias de gestión de las discapacidades en el lugar de trabajo .

Consideramos que el sentido de esta disposición es adecuado, en tanto se trata de un

mandato destinado a que el Estado, a través del Poder Ejecutivo y de los Gob iernos

Regionales, realice acciones que coadyuven a los fines de la norma . Sin em bargo, ella

debe entenderse como una declaración general que no enerva la competencia específica

que para el efecto se atribuye al Consejo Nacional para la Inclusión de la Persona con

Discapacidad - CONADIS.

Bonificación en concursos pú blicos

2.6 Una segunda medida se refiere al otorgamiento de una bonificación en los concursos

públicos de méritos. Al igual que en el artículo 36 de la ley vigente, el proyecto (artículo 47) dispone que dicha bonificación es del 15% sobre el puntaje final obtenido por el

postulante. No obstante, establece que su otorgamiento es en concursos "convocados por

las entidades y las empresas de la administración pública (sic), independientemente del régimen laboral y de contratación". 1

Como noción general, se debe tener en cuenta que las medidas afirmativas, por su

naturaleza, requieren tener un ámbito objetivo y subjetivo perfectamente identificab le

que les permita r.umplir eficazmente sus fines. En esa línea, establecer, como se propone,

que en el ámbito de la citada disposición están todos los concursos públicos de méritos

"independientemente del régimen laboral y de contratación", en lugar de precisar la

cobertura de la medida, podría generar confusión y llevar a entender (de manera

incorrecta) que la bonificación es también exigible en procesos de selección para la

celebración de contratos no laborales, como la locación de servicios o el contrato de obra .

Por ello, este artículo debería quedar redactado de manera que circunscriba claramente sus alcances a los concursos públicos para la incorporación de persona l bajo algún régimen laboral.

Cuota de empleo

2.7 La ley vigente establece (artículo 33, segundo párrafo) que el Poder Ejecutivo, sus órganos

desconcentrados y descentralizados, las instituciones constitucionalmente autónomas, las

empresas del Estado, los gobiernos regionales y las municipalidades, están obligados a

1 El texto actual establece : "En los concursos públicos de méritos en lo Administración Público, los personas con

discapacidad que cumplan con los requisitos poro el cargo y hayan obtenido un puntoje oprobotono obtendrón uno bonificación del quince por ciento (15%) del puntoje final obtenido."

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contratar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al tres por ciento (3%) de la totalidad de su personal.

Manteniendo dicho porcentaje (pero extendiendo a los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores la obligación de cumplirlo, aspecto sobre el que corresponde pronunciarse al Sector Trabajo y Promoción de Empleo), la propuesta plantea establecer

que las entidades públicas que lo incumplan, deben reservar sus plazas presupuestadas

vacantes de manera exclusiva para la contratación de personas con discapacidad hasta alcanzarlo.

Consideramos que el establecimiento de cuotas obligatorias de empleo efectivo en el sector público a favor de un grupo humano determinado, colisiona con el artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público, que dispone el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, sobre la base del mérito y

capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

Es decir, aun cuando es perfectamente válida la aplicación de acciones afirmativas que permitan otorgar puntajes adicionales a los discapacitados que participan en concursos públicos de méritos para el acceso al servicio civil , el hecho de establecer cuotas mínimas de plazas ocupadas por discapacitados implicaría que la entidad excluya determinadas plazas de la obligación de ocuparlas previo concurso público de méritos, a fin de destinarlas a los discapacitados que cumplan con el perfil. Ello en el fondo implica una vulneración del Estado de los principios de mérito, capacidad y de igualdad de

oportunidades para el acceso al servicio civil.

En ese sentido, consideramos pertinente la eliminación de esa parte de la propuesta, toda vez que reitera la regulación actual, colisionando con principios elementales que sustentan el acceso al empleo público bajo criterios de transparencia e igualdad de oportunidades.

Ajustes razonables 2.8 La propuesta plantea establecer que las personas con discapacidad tienen derecho a que

sus empleadores realicen ajustes razonables en el lugar de trabajo (artículo SO) y que entre las medidas a tomar para el efecto, se encuentran la modificación de la organización de l trabajo y de los horarios en función de las necesidades del trabajador con

discapacidad.

Sugerimos precisar que tales ajustes se efectúan teniendo en cuenta las necesidades del

servicio y el régim en laboral al que el trabajador se encuentre sujeto.

Otras medidas de protección laboral 2.9 Entre las normas cuya modificación se plantea están los artículos 23, 29 y 30 de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral referidos, respectivamente, a causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, a nulidad del despido y a actos de

hostilidad .

2.10 Con relación a lo primero, se propone establecer que son causas justas "las deficiencias

físicas, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables

correspondientes, impiden el desempeño de [las] tareas [del trabajador]".

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Esta redacción establece que para que la deficiencia física, mental o sensorial constituya causa de despido, debe impedir desempeñar la labor pero luego de haber realizado el empleador los ajustes razonables que correspondan (ajustes que, de acuerdo al artículo SO de la propuesta, comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las

maquinarias y el entorno, así como las organización del trabajo y los horarios).

De este modo, se ratifica la obligación del empleador de realizar dichas adaptaciones para

facilitar el trabajo de la persona con discapacidad, y se establece un régimen en el cual sólo una vez efectuados, es posible que la ineptitud sea calificada como causa justa de

despido.

Consideramos que si bien esta medida es adecuada, tratándose de entidades públicas a las que le sea aplicable, debería quedar establecido que los ajustes razonables (sobre todo

aquellos que se vinculan a la organización del trabajo) deben compatibilizar con las

necesidades del servicio .

2.11 Con relación a la nulidad del despido que tiene por motivo la discriminación por razón de discapacidad, no tenemos observaciones sustanciales.

2.12 Por último, se plantea establecer que configura acto de hostilidad equiparable al despido

la negativa injustificada del empleador a realizar los ajustes razonables en el lugar de

trabajo para los trabajadores con discapacidad . Con la reserva respecto a la compatibilidad de tales ajustes con las necesidades del servicio, creemos que esta medida es adecuada .

3. Conclusión

El proyecto de ley sometido a consideración debe tomar en cuenta los aportes hechos a través del presente informe.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MMC/ apv O:/Mls doc/arcMvos 2010/lnformes le11les (IL)/ IL·ley d1sc1oac1d1d·CR

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