REVISÃO IED - 2º BIMESTRE

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO:

São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.

São “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, por motivo de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa.

Por não cobrirem todo o campo da experiência humana, existem nas leis, lacunas que são preenchidas recorrendo aos princípios gerais do Direito.

Chamados também de modelos doutrinários ou dogmáticos fundamentos, como origem ética, sociológica, política ou de caráter técnico

Ex: principio da autonomia da vontade e à liberdade de contratar;

Principio da Boa fé;

Principio da proibição do locupletamento ilícito (enriquecimento de forma ilícita);

Principio do equilíbrio dos contratos;

Principio da função sócia da propriedade, etc.

Se extrai que os princípios gerais do direito não são preceitos de ordem moral ou econômica, mas sim esquemas que se inserem na “experiência jurídica” convertendo-se em elementos componentes do Direito.

Ve-se, por conseguinte que eles se desenvolvem no plano do Direito Positivo, embora se fundem, com razoes éticas ou de Direito Natural.

Em suma, para que os princípios gerais adquirem força coercitiva no ordenamento pátrio, podem se operar através das fontes do direito, ou ainda através da atividade jurisdicional, com a formação de precedentes juridiciais, usos e costumes e da prática de atos negociais. Art. 4° da LICC (lei de introdução ao Código Civil);

“A Lei de introdução ao código civil (ou LICC) é um decreto-lei (n. 4657/42, revestido da natureza jurídica de lei complementar) que regula a vigência, a validade, a eficácia, a aplicação, a interpretação e a revogação de normas no direito brasileiro, bem como delimita alguns conceitos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Consagra a irretroatividade como regra no ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que define as condições para a ocorrência de ultratividade e efeito repristinatório. É, assim, uma "lei sobre a lei". Foi editada em 1942, e está em vigor até hoje. Com ele, se encerrou a vigência das antigas ordenações portuguesas. Seu objetivo foi orientar a aplicação do código civil, preencher lacunas e dirimir questões que foram surgindo entre a edição do primeiro código civil (em 1916) e a edição da LICC.”

O Artigo 4º versa sobre o papel do juiz, tornando obrigatório o seu pronunciamento, mesmo quando a lei for omissa: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Com isso, fica a obrigatoriedade do juiz em apreciar tudo o que for levado ao tribunal e o reconhecimento explícito, por parte do supradireito, da plenitude ou completude do ordenamento jurídico, que não possui lacunas (uma lei pode ser omissa, mas não o ordenamento jurídico).

Antinomias Jurídicas

Conceito: é o conflito entre 2 normas, 2 princípios ou de uma norma e um principio geral do direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de 2 normas conflitantes, sem que se possa qual deles deverá ser aplicada ao caso singular.

Pressupostos para a ocorrência de antinomias jurídicas

a) Que sejam jurídicas;

b) Que estejam vigorando;

c) Que estejam concentradas em um mesmo ordenamento jurídico;

d) Que emanem de autoridades competentes num mesmo âmbito normamento prescrevendo ordens ao mesmo sujeito;

e) Que tenham comandos opostos, Ex: um permite e outro obriga, de forma que constitua a negação da outra.

f) Que o sujeito a que dirigem fique numa situação insustentável.

Espécies de Antinomias

Antinomia aparente: pressupõe a existência de critérios que permitam a sua solução;

Antinomia real: pressupõe um conflito ou uma colisão entre normas jurídicas, que se excluem reciprocamente, por ser impossível remover a contradição com os critérios existentes no ordenamento jurídico, ate mesmo que são conflitantes.

Critérios para solução de antinomias aparente

1) Hierárquico: Lei superior revoga Lei inferior (normas ≠ níveis);

2) Cronológica: Lei posterior revoga Lei anterior (normas do mesmo escalão);

3) Especialidade: Lei especial revoga Lei Geral ( visa a desconsideração da matéria normada).

Antinomias Aparentes de 2° Grau

1) Critério Hierárquico x Cronológico: prevalecerá o critério hierárquico por ser mais forte que o cronológico, visto que a competência se apresenta mais sólida do que a sucessão no tempo;

2) Especialidade x Cronológico: A regra da especialidade prevalecerá sobre a cronológica;

3) Hierárquica x Especialidade: Via de regra não haveria predominância de um sobre o outro, mas segundo BOBBIO dever-se á optar teoricamente pelo Hierárquico. Ex: “uma lei constitucional devera prevalecer sobre uma lei ordinária especial”.

Na falta de critérios para solucionar um conflito de normas incompatíveis, o “critério dos critérios” seria o principio supremo da justiça (normas mais justas).

Colisão de Princípios

a) Não há, do ponto de vista do estruturamento jurídico, hierarquia entre princípios;

b) No caso de colisão de princípios constitucionais, porém, não se trata de antinomia, vez que não se pode simplesmente afastar a aplicação aparente de um deles;

c) Duas soluções pela Doutrina Estrangeira:

1) Concorrência Prática: Havendo colisão entre valores constitucionais, o que se deve buscar é a otimização entre os Direitos e Valores, ou seja, buscar-se o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes;

2) Dimensão de Peso e Importância: deve-se levar em conta o peso relativo de cada um deles, não se aplicando, tal como ocorre com as regras, o critério “tudo ou nada”.

d) Em todo o caso, o principio da proporcionalidade deve ser utilizado pelo operador do direito como meta-princípio “princípio dos princípios”.

A regra da proporcionalidade é um importante instrumento para a solução de conflitos constitucionais utilizado no STF, quando o mesmo se propõe a justificar a racionalidade do seu discurso.

Princípio da Proporcionalidade – aplica-se nos casos em que existe uma relação de causalidade entre um meio e um fim, concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legítimos, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito, ou seja,

a) Um meio é adequado quando promove o fim;b) Um meio é necessário quando não houver meios alternativos que possam

promover o fim sem restringir a mesma intensidade os direitos fundamentais afetados;

c) Um meio é proporcional quando o valor da promoção do fim não for proporcional ao desviar-se de restrição dos direitos fundamentais. O meio será desproporcional se a importância do Fim não justificar a intensidade da restrição dos direitos fundamentais.

princípio da Proporcionalidade é consultado com o intuito de sacrificar uma regra ou um princípio em relação a outro, com o interesse de buscar a melhor solução entre as partes, por exemplo: Proporciona-se: os princípios individuais em prol dos coletivos

O postulado da razoabilidade aplica-se, como diretriz, que exige a relação das normas gerais e as individualidades do caso concreto.

Diretriz – caso individual e suas peculiaridades:

i. Medida adotada e o fim que pretende atingir;

ii. Relação de equivalência entre as duas grandezas.

Classificação da Norma Jurídica

Legislativa: Quando escrita e organizadas

Consuetudinária: Quando advem dos costumes

Jurisprudenciais: Quando são retiradas de decisões dos tribunais. Podendo ser gerais (CF) e locais (Parte do Território , podendo ser federais, estaduais ou municipais).

Normas Jurídicas

A norma jurídica é a célula do ordenamento jurídico (corpo sistematizado de regras de conduta, caracterizadas pela coercitividade e imperatividade). É um imperativo de conduta, que coage os sujeitos a se comportarem da forma por ela esperada e desejada. É a lei (lei natural, positiva, divina, humana, física, ética, jurídica, etc).

“A norma jurídica é responsável por regular a conduta do individuo e fixar enunciados sobre a organização da sociedade e estado, impondo aos que ela infringe, as penalidades previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a justiça”.

CARACTERÍSTICAS GERAIS DAS NORMAS JURÍDICAS

As dividem-se quanto a sua imperatividade, generalidade e coercitividade.

1.Generalidade; Gerais e especiais, embora seja critério relativo, pois a mesma norma pode ser geral em relação a umas e especial em relação a outras. As normas especiais são derivadas das gerais.

2.Generalidade: São divididas em gerais (todo o território) e especiais (um a parte do território), correspondendo a um tríplice âmbito de validez: Território, a matéria e as pessoas. Vale para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza.

3.Coercitividade; São agrupadas levando-se em conta a eficácia da sanção que se opõe em virtude do descumprimento da lei ou da norma.

4. Impessoalidade; Todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de qualquer natureza.

Características de:

I. Imperatividade; normas preceptivas, proibitivas e permissivas, a primeira impõe uma ação, a segunda uma omissão e a terceira autoriza ações sem a obrigação de efetivá-las. Impõe aos destinatários a obrigação de obedecer.

II. Atribuitividade: Não se limita a dizer o que cada um deva fazer ou o que quer fazer, trata da bilateralidade, liga dois ou mais seres e lhe garante pretensões ou competências, ou seja, os direitos de cada um. E o caráter de toda norma de conferir o direito a outra pessoa.

III. Bilateralidade: Processa entre deveres e direito

IV. Heteronomia; Consiste na sujeição do individuo a vontade de terceiros ou de uma coletividade. As normas jurídicas não esta dependente do livre arbítrio de quem a ela esta sujeito, mas, pelo contrario, se verifica uma imposição exterior de que decorre da sua natureza obrigatoriedade.

V. Coercetividade: Se impõe independente das vontades das partes.

VI. Positividade: é a qualidade intrínseca do Direito Positivo, identificado com as leis do Estado.

E ainda referem-se aos conceitos de:

a) Vigência: Significa regra que no momento presente rege atributiva e coativamente o comportamento dos indivíduos na sociedade;

b) Historicidade: Refere-se àquela norma que já foi vigente e que não é mais, opõe-se ao direito natural o qual é entendido como imutável e permanente;

c) Eficácia: Quando a norma jurídica atinge concretamente os objetivos para os quais foi elaborada. A norma jurídica vigente, mas desprovida de eficácia, torna-se letra morta.

d) Legitimidade: É a norma estabelecida em conformidade com os princípios, valores, faculdades e leis superiores de uma sociedade. Assim sendo a norma que foge do senso comum de justiça é taxada de ilegítima;

e) Legalidade: É a norma inserida num sistema jurídico e sua inter-relação com outras normas hierarquicamente. Torna-se ilegal se o que dispuser contrariar o disposto hierarquicamente superior ou na Constituição;

f) Validade: Se a norma jurídica possui os requisitos que permitam considerá-la inserida no sistema analítico formado pelas demais, respeitando as condições fixadas pelas regras analiticamente superiores, é considerada uma norma válida. O efeito prático é que ela deve ser aceita pela comunidade e sua obrigatoriedade imposta pelo Estado.

1. Validade Formal: Decorre de uma série de procedimentos que formam o processo legislativo geralmente incluídos no texto constitucional.

2. Validade Material: É a norma que deve ater-se aos conceitos, valores, objetivos, ideais e princípios gerais que informam a vida social do povo em determinada época e lugar, consagrados pela tradição, pelas leis e pelos costumes. (Princípios Gerais do Direito)

A teoria jurídica contemporânea tem a norma jurídica não como atributiva e coercitiva, mas como peça atuante no grupo social como se o fosse.

A norma jurídica apresenta-se dividida em duas partes:

1) Suporte fático ou conduta: que é o conjunto de elementos de fato previstos abstratamente na norma, cuja ocorrência é imprescindível à incidência da regra jurídica no caso concreto;

2) Conseqüência jurídica ou sanção: que estabelece a vantagem (direito subjetivo) a ser conferida a um dos sujeitos da relação, e a desvantagem correlata (dever jurídico) a ser suportada pelo outro, ou outros, sujeitos dessa mesma relação.

Relação entre norma jurídica e fato jurídico

A norma jurídica prevê, em sua estrutura, que a ocorrência do suporte fático deflagre a conseqüência jurídica também nela prevista. A norma jurídica incide automaticamente no suporte fático, no momento em que todos os seus elementos de fato ocorrem concretamente. Tal fenômeno de incidência qualifica o suporte fático, que, doravante, passa a ser considerado como uma única entidade jurídica geradora de efeitos: o fato jurídico.

Esquematicamente, a incidência da norma sobre o fato pode ser representada da seguinte forma:

norma jurídica

¯ = fato jurídico ® eficácia jurídica

suporte fático

Diante do exposto, é possível chegar-se à seguinte conclusão: nem à norma jurídica sozinha, nem ao fato sem a incidência, pode-se atribuir qualquer efeito jurídico. Assim, o fato, enquanto apenas fato, e a norma jurídica, enquanto não se realizarem seus pressupostos de incidência (suporte fático), não têm qualquer efeito vinculante relativamente aos homens

Fontes do Direito

As fontes do direito são os fatos jurídicos de que resultam normas. As fontes do direito não são objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ele se torna relevante.

A expressão fontes do direito tem diversos sentidos. Dentre eles, destacam-se:

Histórico: Direito Romano e Português;

Instrumental: os documentos que contêm preceitos;

Sociológico (ou material): a circunstância que cria a norma;

Orgânico: uma autarquia, uma assembléia, um tirano etc.;

Técnico-jurídico (ou dogmático): modos de formação e revelação das regras jurídicas.

Classificação

São várias as classificações das fontes do Direito. A mais importante divide-as em fontes diretas ou imediatas, e fontes indiretas ou mediatas:

a) Fontes DIRETAS ou IMEDIATAS são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. São e a lei e o costume.

b) Fontes INDIRETAS ou MEDIATAS são as que não têm tal virtude, porem encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência.

Fontes formais do Direito

São os elementos que atribuem forma a conjugação entre fato e valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento normativo. Isso significa que toda a fonte formal tem por característica constante expressar-se enquanto regra jurídica. Tais fontes dividem-se em estatais e não-estatais; as primeiras são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e a jurisprudência; as não-estatais decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, pela doutrina, pelo poder negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais.

Fontes materiais do Direito

Representam os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se produzem as normas. Correspondem ao fato social e ao valor, que são conjugados para a construção de uma lei. O fato social equivale a todo acontecimento de extrema importância para a vida coletiva, a ponto de comprometer as relações sociais se não for disciplinado pelo direito, quando menos importante, o fato permanece apenas social e eventualmente tratado por outras esferas reguladoras da conduta humana (moral, religião, moda, etc.). O valor representa o modo como a sociedade interpreta e reage ao fato, condenando-o, tolerando-o ou exigindo-o; logo, o valor define o tratamento que a lei deve dar ao fato social, segundo parâmetros éticos da sociedade.

1) A Lei

Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira fonte de que se lança mão é a lei.

Nas sociedades modernas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das fontes diretas da ordem jurídica. Ela é a forma ordinária e fundamental da expressão do direito. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito.

À mobilidade quase imperceptível da lei oral se contrapõe a imutabilidade da presença objetiva da lei escrita. Nas orais a lei muda imperceptivelmente, se adaptando às sutis mudanças sociais, culturais, ambientais.

Leis escritas surgem com o objetivo de estabelecer as relações jurídicas do povo, através da leitura e interpretação dos textos, compreendendo assim então os direitos e os deveres das pessoas.

2) O Costume

É a mais antiga das fontes do direito. Nos povos primitivos inexistem normas jurídicas escritas. O comportamento tradicional regula a conduta dos membros da comunidade e constitui a fonte substancial do direito. Com o decurso do tempo, as leis escritas passam a ter predominância na formulação do direito, mas o costume mantém-se, em todos os povos, e constitui em todos uma das fontes formais do direito.

3) Direito consuetudinário

Direito consuetudinário ou Costume jurídico ou direito costumeiro é a norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória.

Para que um uso se transforme num costume jurídico, são necessárias duas condições, que são os elementos constitutivos do costume:

precisa ser praticado por longo tempo, de forma constante e geral, aplicando-se a todos os casos compreendidos naquela espécie, é o elemento externo, o uso;

é necessária a convicção de que ele é obrigatório, de que constitui uma regra ou preceito correspondente a uma necessidade jurídica, é o elemento interno, ou psicológico.

4) A Doutrina

A doutrina, tem fundamental importância tanto na elaboração da norma jurídica quando em sua interpretação e aplicação pelos tribunais. A doutrina que pode ser chamada de “Direito científico” ou “Direito dos juristas” e consiste nos estudos desenvolvidos pelos vários juristas, que objetivam entender e explicar todos os temas relativos ao Direito. Buscam explicação e a correta interpretação dos vários institutos e normas, de forma a se obter uma real compreensão de todo o mundo jurídico, servindo de auxílio e subsídio para os que se aventuram nessa área do conhecimento humano.

A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito. A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos. Se ao legislador compete a atualização do Direito Positivo, a tarefa de investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas. Se estes falham em sua missão, se não propõem modelos concretos, o legislador não alcançará o seu intento de modernizar o sistema jurídico.

A doutrina vem ganhando importância cada vez maior na formação do direito, seja através das construções teóricas e elaborações doutrinárias, que atuam sobre a legislação e a jurisprudência, seja pela investigação e descoberta de novas fontes, como os usos sociais obrigatórios.

Com efeito, de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaboração do direito objetivo, já que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador a feitura de lei mais perfeita.

O fato da doutrina não ser fonte de direito, não significa que seu papel no âmbito jurídico não seja de extrema relevância. As fontes de direito produzem modelos jurídicos, que disciplinam as distintas modalidades de relações sociais. Os modelos envolvem as fontes de direito desde a emanação das normas, ate o momento da produção dos modelos jurídicos prescritivos.

5) A Jurisprudência

Prudência do Direito. São regras gerais que se extraem das reiteradas decisões dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa.

Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudência. É uma fonte indireta do Direito. Não vincula o juiz, mas costuma dar-lhe importantes subsídios na solução de cada caso.

Jurisprudência não se confunde com sentença. Sentença é uma decisão individualizada, aplicável a um caso concreto. Enquanto que a jurisprudência, como fonte do direito, constitui uma norma geral, aplicável a todos os casos idênticos.

Um exemplo concreto ajudará a elucidar o valor da jurisprudência na formação do Direito. Antigamente, não tinha a concubina qualquer direito reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico. Longa série de julgados alterou, todavia, tal situação, e hoje já se reconhece a ela o direito à remuneração de seus serviços de valor econômico e à sua parte no patrimônio adquirido pelo esforço comum.

6) São meios de integração da norma jurídica:

Analogia: De acordo com a tradição, fala-se em analogia no Direito, quase sempre, para definir o processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um evento concreto não previsto pelo legislador, regra jurídica atinente a um caso previsto, desde que entre ambos ocorra semelhança e a mesma razão jurídica para solucioná-los de forma igual. A esta regra, existente no ordenamento jurídico, denomina-se paradigma e sua concepção espelha-se na afirmativa dos romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão).

A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto a norma que rege caso análogo, pois fatos semelhantes exigem regras semelhantes. Por exemplo, a regra do art. 13 da Lei do Divórcio, que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar as disposições legais sobre guarda de filhos menores, quando dissolvida a sociedade conjugal; se aplica analogicamente à tutela, podendo o juiz modificar a ordem de precedência estabelecida pela lei civil para nomeação do tutor. A analogia em leis penais deve ser evitada, já que as leis penais restringem a liberdade individual. Não deve o juiz, assim, impor outras limitações alem das previstas pelo legislador. Só se admite a chamada analogia in bonam partem, isto é, aquela que beneficia.

Equidade: Conhecer a história de um preceito jurídico é útil à sua aplicação. Deve-se, assim, investigar as circunstâncias históricas e culturais que permitam a sua integração nos sistemas jurídicos contemporâneos.

O ponto de partida é o conceito de epieikeia significava o que é reto, equilibrado, temperador das exigências da Justiça, aquilo que o legislador teria dito se estivesse presente. É, portanto, manifestação de justiça e também a sua superação na criação do direito para o caso concreto, um princípio de interpretação da lei positiva que permite justificadamente um comportamento que se afasta da letra, mas é conforme com a mente do legislador. Ou, ainda, uma correção da lei

quando, por causa de sua universalidade, mostra-se incapaz de atender a determinada situação concreta.

A equidade é a justiça do caso concreto. Por vezes o juiz se encontra face a um caso em que a lei lhe impõe determinada decisão, quando a consciência lhe dita uma solução contrária. Entretanto, o julgador deve subordinar-se à lei, e só excepcionalmente, quando expressamente autorizado pelo legislador, poderá socorrer-se da equidade.

É a idéia do justo que abranda o rigor do texto e aquece a frieza da lei.

Princípios gerais de Direito: Os princípios gerais de Direito têm grande importância no preenchimento das lacunas da lei, face ao seu caráter normativo. Esses princípios não vêm especificados pelo legislador, mas, seu enunciado constitui a manifestação do espírito de uma legislação. Assim, observando nosso Direito de Família, verificamos que seus princípios gerais visam ao reforço do núcleo familiar. No Direito do Trabalho o princípio dominante é a proteção ao empregado.

Outros princípios podem ser mencionados a título de exemplo:

1. Ninguém pode transferir mais direitos do que tem,

2. Ninguém deve ser condenado sem ser ouvido,

3. Ninguém pode invocar a própria malícia para tirar proveito disso,

4. Os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), etc.