relatÓrio o desembargador federal geraldo … · lei nº 8.666/93 e 89, da lei nº 8.666/93, e...

Poder JudiciárioTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano

ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os seguintesRéus, com a seguinte imputação delitiva:

a) art. 89 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, AriDileno Furtado, Carlos Glauter Gonsalves de Lucena, Davi Bezerra Neto,Francisco Robério Rodrigues Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra deAraújo, Joaquim Neto Bezerra, José Murilo de Carvalho Martins, José SérgioTeixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães, Lucíola Marina de AquinoCabral, Martônio Montalverne Barreto Lima, Pedro Saboya Martins, Pedro WiltonClares, Petrônio Vasconcelos Leitão, Renato Parente Filho, Rômulo GuilhermeLeitão, Rose Mary Freitas Maciel, Stênio Rocha Carvalho Lima, Teodora Ximenesda Silva.

b) art. 90 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, AriDileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues Romero,Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Cals Gaspar Júnior, JoséSérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.

c) art. 91 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, AriDileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues Romero,Francisco Vilmar Pinto, Francislúcia Macedo Teixeira, Jessé Bezerra de Araújo,José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.

d) art. 92 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro Cals Gaspar, AriDileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues Romero,Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Cals Gaspar Júnior, JoséSérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.

e) art. 95 da Lei 8.666/93: Alexandre de Castro CalsGaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério Rodrigues



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Sérgio TeixeiraBenevides, Juraci Vieira de Magalhães.

f) art. 96, incisos I a III, da Lei 8.666/93: Alexandre deCastro Cals Gaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco RobérioRodrigues Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra De Araújo, José CalsGaspar Júnior, José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães,Rômulo Guilherme Leitão, Rose Mary Freitas Maciel.

g) art. 1º, incisos I, XI e XII, do DL 201/67: Juraci Vieirade Magalhães.

h) art. 1º, incisos V e VII, §§ 1º e 2º, da Lei 9.613/98:Alexandre de Castro Cals Gaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto,Francisco Robério Rodrigues Romero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra deAraújo, José Cals Gaspar Júnior, José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira deMagalhães.

i) art. 288 do Código Penal: Alexandre de Castro CalsGaspar, Ari Dileno Furtado, Davi Bezerra Neto, Francisco Robério RodriguesRomero, Francisco Vilmar Pinto, Jessé Bezerra de Araújo, José Cals GasparJúnior, José Sérgio Teixeira Benevides, Juraci Vieira de Magalhães.

Com base em documentos por Auditoria do Tribunal deContas da União, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI Municipal da MerendaEscolar), Procedimento Administrativo (PR/CE) e Inquérito Policial, a denúnciaconsiderou que houve irregularidades constatadas no convênio firmado entre aPrefeitura Municipal de Fortaleza/CE e o Ministério da Educação, através doFNDE, no valor de R$ 10.824.955,40 (dez milhões, oitocentos e vinte e quatro mil,novecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta centavos), destinado aoPrograma Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), para aquisição de merendaescolar.

Na execução do Convênio, foram constatadas, pelo Tribunal deContas da União, diversas ilegalidades na aplicação dos recursos federais,verificou-se, de imediato, que, do montante repassado à Prefeitura de Fortaleza,



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)(63,3%), mais de R$ 6.400.000,00 (seis milhões e quatrocentos mil reais), forampagos sem a devida licitação, em face da dispensa indevida de procedimentolicitatório, da simulação de certame, do patrocínio de interesse privado, daobtenção de vantagem ilícita, da venda superfaturada, da aquisição demercadoria deteriorada e da entrega de uma mercadoria por outra.

Também o procedimento administrativo realizado pela ProcuradoriaRegional da República, que deu ensejo à ação civil pública de improbidadeadministrativa constatou que a urgência necessária para a dispensa ouinexigibilidade de licitação não estaria caracterizada; havia discrepância entrecardápio e alimentos adquiridos; os produtos formulados vendidos pelasempresas J&D e Mares evidenciariam simulação, tendo a primeira recebido R$260.931,79 e a segunda R$ 1.192.309,90, no período de setembro de 1998 amaio de 1999, sendo curioso que o endereço das mesmas apontassem seremvizinhas, inclusive após mudanças de sedes, imputando aos denunciados aprática dos delitos tipificados acima, na inicial.

A sentença julgou procedente em parte o pedido, e incicialmente,declarou extinta a punibilidade pela prescrição em abstrato com relação ao crimeprevisto no art. 91, da Lei nº 8.666/93, absolveu os Réus José Cals GasparJúnior, Alexandre de Castro Carls Gaspar, Davi Bezerra Neto, Francisco RobérioRodrigues Romero, de todas as imputações constantes na Denúncia; JesséBezerra de Araújo das imputações do 91, I, da Lei nº 8.666/93 e do art. 1º, V, daLei nº 9.613/98; Rose Mary Freitas Maciel dos crimes previstos nos arts. 91, I, daLei nº 8.666/93 e 89, da Lei nº 8.666/93, e José Sérgio Teixeira Benevides eFrancisco Vilmar Pinto do crime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, econdenou Jessé Bezerra de Araújo pela prática dos delitos dos arts. 89, 90 e 92da Lei n º 8.666/93, e José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco VilmarPinto dos crimes descritos nos arts. 89, 90 e 96, I da Lei nº 8.666/93, com a penaassim imputada:

Jessé Bezerra de Araújo:1)

03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Leinº 8.666/93;




02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 90, da Leinº 8.666/93;02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 92, da Leinº 8.666/93.30 (trinta) dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada umdeles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente àépoca dos fatos;

José Sérgio Teixeira Benevides:2)

04 (quatro) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, daLei nº 8.666/93;03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 90, da Leinº 8.666/93;04 (quatro) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, daLei nº 8.666/93.900 (novecentos) dias-multa, sendo 300 (trezentos) para cada delito,cada um deles no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimovigente à época dos fatos;

Francisco Vilmar Pinto:3)

03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Leinº 8.666/93;02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 90, da Leinº 8.666/93;03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, da Leinº 8.666/93.30 (trinta) dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada umdeles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente àépoca dos fatos;

Apela o Ministério Público Federal, insurgindo-se contra asabsolvições de:




a) Alexandre Castro Cals Gaspar, afirmando que ele, na qualidadede procurador da empresa J&D Comercial Ltda., de propriedade dos irmãos JesséBezerra e Davi Bezerra e também da empresa Mares, era na verdade um gestordas empresas, junto com os sócios responsáveis, tendo participado daartificialidade da Tomada de Preço n.º 017/98 quanto à participação da empresa,tendo apresentado, em 21 de setembro de 1998, a proposta da empresa J&D,com um preço de produtos, ao mesmo tempo que apresentou outra proposta compreços menores da outra empresa, a Mares, porém com preços menores, tendoesta sido vitoriosa e, inicialmente, realizado as vendas de mercadorias em29/9/1998 (NF 02 - apenso 2, fl. 347) e em 27/10/1998 (NF's 248 e 249 - apenso1, fl. 10), porém, em seguida, partir de outubro de 1998, a J&D, mesmo derrotadana tomada de preços, passou a fornecer produtos alimentícios à PrefeituraMunicipal de Fortaleza, com os mesmos valores apresentados pela Mares, sendoele também responsável pelas vendas da empresa com pagamento antecipado.

b) Rose Mary Freitas Maciel, na qualidade de Secretária doDesenvolvimento Social do Município de Fortaleza, cargo assumido em junho de1999, era a responsável pela contratação das empresas sem o devidoprocedimento licitatório, e sem a participação dela as empresas J e D. e Maresnunca teriam sido contratadas, posto que ela determinava as compras damerenda escolar com a dispensa do certame.

c) Francisco Romero Robério, responsável pela empresa Hortofácil,do Estado do Paraná, utilizou a empresa para depositar e sacar os chequesrecebidos das empresas J. e D e Mares, destinado os valores depositados aosCorréus Sérgio Benevides, Francisco Vilmar e Alexandre Gaspar, que, comodinheiro, adquiriram diversos imóveis e móveis, incidindo no crime de lavagem dedinheiro, previsto no art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98 – fls. 3084/3105.

Contrarrazões dos Réus ao recurso do MPF às fls. 3111/3125,3129/3147 e 3247/3251.

Francisco Vilmar Pinto, em sua Apelação, requer, em preliminar, anulidade do processo, afirmando que o indeferimento indevido das testemunhasde defesa, sem qualquer fundamentação, visto que nenhuma das que ele arrolou



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)fora ouvida em juízo, constitui cerceamento de defesa, além de violar o art. 93, IX,da Constituição Federal.

No mérito, afirma que, com relação ao crime previsto no art. 89, daLei nº 8.666/93, imputa a responsabilidade a Sérgio Benevides, que, na qualidadede Deputado Estadual influenciava constantemente no resultado das licitações, eque não recebeu dinheiro para intermediar os contatos entre a Prefeitura deFortaleza/CE e as empresas fornecedoras de merenda escolar, porque eraapenas o representante comercial da empresa J e D Comercial Ltda.,restringindo-se apenas a apresentar os alimentos da merenda para degustaçãode aceitação de produtos e recebia comissões pelo seu trabalho, e não pelaprática de ilícitos, ressaltando que não beneficiou terceiros com a sua conduta,afirmando, ainda a impossibilidade de incidir na conduta delituosa do referidoartigo, porque não seria servidor público.

Com relação ao art. 90, da Lei nº 8.666/93, afirma que, além de adenúncia não narrar a sua participação no referido delito, sendo, portanto, ineptaneste ponto, não participou de qualquer esquema formado para vendermercadoria escolar à Prefeitura de Fortaleza/CE, sem licitação, porque nãoofereceu vantagem indevida a terceiros ou às empresas com o intuito de fraudar ocaráter competitivo do certame.

Com relação ao art. 96, I, da Lei nº 8.666/93, a impossibilidade deser agente ativo do referido delito porque apenas os licitantes podem ser sujeitosativos do delito em comento, e ele nunca participou do procedimento licitatório daHortofácil com a Prefeitura de Fortaleza/CE, pois na época o responsável pelaempresa era o sócio Ari Dileno e o procurador da empresa era Alexandre Gasparque determinaram os valores superfaturados, ressaltando que as comissões querecebeu advieram de atividades legítimas e não da prática delitiva – fls.3164/3186.

Recorre José Sérgio Teixeira Benevides, sustentando, empreliminar, a nulidade do processo em face do cerceamento de defesa por contado indeferimento da oitiva de algumas das testemunhas por ele arroladas.




No mérito, salienta que não teve qualquer ingerência ou influêncianos negócios das empresas com a Prefeitura de Fortaleza/CE, afirmandoausentes as provas de sua participação nos fatos delituosos, porque a provadocumental, testemunhal ou os outros denunciados não confirmam suaparticipação na prática delitiva, atraindo a aplicação do Princípio “in dubio pro reo”– fls. 3197/3219.

Jessé Bezerra de Araújo restringe sua apelação a pedido deredução na dosimetria da pena, requerendo a aplicação da atenuante deconfissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), por ter ele reconhecido,tanto na esfera policial quanto em Juízo, a prática delitiva, afirmando que aaplicação da Súmula nº 231, do STJ, constitui ilegalidade em contraponto aodisposto no caput do art. 65, do CP, que afirma que as circunstâncias atenuantesnele indicados sempre atenuam a pena, o que indica que tal ocorreria mesmo queela findasse por ficar abaixo do mínimo legal – fls. 3226/3237

Contrarrazões do MPF às fls. 3253/3672.

O opinativo do ilustre representante do Parquet Regional foi nosentido de declarar a extinção da punibilidade pela consumação da prescriçãoretroativa, nos termos do art.109, IV e 110, § 1º, do CP, com relação ao crimeprevisto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e no mérito, com relação aos outrosdelitos, a ausência de nulidade por cerceamento de defesa, salientando que nãofora provado pelos Réus recorrentes o efetivo prejuízo pelo indeferimento detestemunhas.

Com relação ao Recurso Ministerial, afirma a ausência de provas deautoria delitiva, bem como dos elementos subjetivos dos delitos dos Réusabsolvidos, devendo ser mantidas as suas absolvições, opinando pelodesprovimento do recurso ministerial.

No tocante aos Recursos dos Réus, requer a manutenção dasentença, que analisou de forma percuciente as provas dos autos, concluindoacertadamente pela prova da autoria e materialidade delitivas com relação aosrecorrentes, pelo como pela presença do elemento subjetivo do delito, e, por fim,,sustenta a impossibilidade de se fixar a pena privativa de liberdade abaixo do



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)mínimo legal em face da incidência de atenuante genérica, devendo incidir aSúmula nº 231, do STJ – fls. 3275/3310.

É o relatório. Ao eminente Revisor




VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO(RELATOR): Aprecio inicialmente o recurso do Ministério Público Federal.

Requer o “Parquet” a condenação de Alexandre Castro Cals Gaspar,procurador da empresa J&D Comercial Ltda. fornecedora de merenda escolar àPrefeitura de Fortaleza/CE nos crimes previstos nos arts. 89, 91, 92, 95 e 96, I, daLei nº 8.666/93 e no art. art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98; Rose Mary FreitasMaciel, na qualidade de Secretária do Desenvolvimento Social do Município deFortaleza, cargo assumido em junho de 1999, como responsável pela contrataçãodas empresas sem o devido procedimento licitatório nos delitos dos arts. 89 e 96,I ,d a Lei nº 8.666/93, e de Francisco Romero Robério, responsável pela empresaHortofácil, do Estado do Paraná, que teria utilizado a empresa para depositar esacar os cheques recebidos das outras firmas para os Corréus Sérgio Benevides,Francisco Vilmar e Alexandre Gaspar, adquirirem diversos imóveis e móveis,devendo a conduta dele incidir no art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98.

Todavia, as provas dos autos não indicam a participação dolosa deAlexandre Castro Cals Gaspar, Rose Mary Freitas Maciel e Francisco RomeroRobério nos crimes licitatórios ou mesmo de lavagem de dinheiro.

A sentença, analisando a autoria delitiva dos crimes imputados peloMPF aos prefalados Réus, não verificou indícios de autoria e de materialidadedelitivas com relação a eles.

Com relação a Alexandre de Castro Cals Gaspar, nota-se, da leiturados autos, que ele era mero da J&D fornecedora de alimentos, sem poder dedecidir as táticas assumidas pela empresa, subordinado ao Corréu Jessé Araújo.

Ao buscar soluções operacionais para a J&D, inclusive com aparceria com a empresa Hortofácil, ele apenas agiu com a iniciativa esperada deum funcionário comprometido com seu emprego, de onde retirava seu sustento,não se podendo exigir dele outro comportamento de Alexandre Cals Gaspar,



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)senão o cumprimento de suas atribuições funcionais, impondo-se sua absolviçãocom supedâneo no art. 386, VI, do CPP.

Também Francisco Robério Rodrigues Romero, que à época dosfatos trabalhava com recolhimento de lixo da Prefeitura de Fortaleza/CE, teveparticipação pontual, restrita a uma procuração da Hortofácil e a depósitosbancários efetivados em sua conta corrente, em nome da amizade que tinha comSérgio Benevides, não tendo se beneficiado com o dinheiro do Convênio ourecebido qualquer comissão, desconhecendo a origem do dinheiro que eradepositada em sua conta, acreditando apenas que fazia um favor a uma pessoainfluente da Prefeitura.

Como bem salientou a sentença, “sem embargo de que odenunciado recebeu cheques emitidos por Jessé Bezerra e pelas empresas J e De Hortofácil, considerando que ele apresentou justificativas plausíveis sobre osmotivos e o destino dos títulos de crédito, ficou frágil a caracterização do liamecom as condutas enquadradas na Lei de Licitações”, ressaltando que o fato deemprestar a conta-corrente para trocar três cheques para um amigo não configuraprática delitiva, se o Dono da conta corrente desconhecia a referida prática pelosCorréus– fls. 2910.

Além disso, nenhuma das testemunhas ouvidas em Juízo indicouFrancisco Robério como relacionado a qualquer das empresas fornecedoras dealimentos participantes das licitações fraudulentas, e a procuração dada pelaHortofácil não fora utilizada ou tivera qualquer relevância nos fatos além de suamera existência.

Por fim, salientou a sentença quanto aos crimes de lavagem dedinheiro, que os acusados usaram as comissões recebidas ilegalmente de formadireta, usando o dinheiro para adquirir bens e constituir empresas, faltando oelemento dissimular ou ocultar a origem do dinheiro, sendo a aquisição de bensmero exaurimento da prática delituosa referente ao crimes licitatóriosconfigurando o pós fato impunível, porque os réus fizeram uso direto do proveitoeconômico propiciado pelos crimes licitatórios praticados anteriormente.




Quanto ao crime de quadrilha (art. 288, do CP), nota-se que não háentre Francisco Robério a associação permanente para a prática delitiva, vistoque ele não tinha associação com Francisco Vilmar, mas apenas com SérgioBenevides, de quem era amigo, e lhe pedia para depositar cheques em sua contacomo um favor pessoal, havendo apenas uma ligação aleatória e restrita e nãoassociação de vontades para cometer delitos.

Quanto a Rose Mary Freitas Maciel, sua alegada conduta delitivateria consistido em que ela, então secretária da Secretária do DesenvolvimentoSocial do Município de Fortaleza/CE - SDMS, requereu e homologou a dispensade licitação em dezembro de 1999, resultando na contratação com a Hortafácil.

No caso, observo que ela não agiu com dolo de burlar a Lei deLicitações. Quanto interrogada em Juízo afirmou ela que assumiu o cargo emjunho de 1999 e realizou processo de dispensa de licitação para compra demerenda escolar naquele ano, tendo dispensado a licitação porque o Governofederal apenas teria repassado os recursos da merenda escolar a partir nos dias30 de novembro e 1º de dezembro de 99, para não correr o risco de ter dedevolver os recursos, deixando os alunos da rede municipal, no período dejaneiro a maio de 2000, sem merenda, uma vez que não existia outra fonte derecurso naquele momento.

Além disso, restou esclarecido nos autos que ela assumira aSecretaria Municipal de Desenvolvimento Social em junho de 1999, respondendopor três setores (Saúde, Educação e Assistência Social), cujo excesso de trabalhoimpossibilitava o controle direto de todas as atividades exercidas.

Como bem ressaltou a sentença “do início da gestão de Rose Mary(junho de 1999) até o processo de dispensa de licitação por ela homologadodecorreram menos de seis meses, período reduzido para que a então secretária,médica com prática em gerenciamento hospitalar, se inteirasse sobre a realidadeque cercava a aquisição de merenda escolar pela Prefeitura de Fortaleza. Ante aexiguidade do tempo, a pouca experiência na Administração Pública e o excessode trabalho, não havia meios de Rose Mary adotar uma postura mais crítica pararomper o paradigma adotado desde a época em que os certames ficavam a cargo



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)dos secretários regionais, que sempre realizavam compra de merenda escolarcom dispensa de licitação alegando situação de emergência” – fls. 2875.

Desta forma, nota-se que diante de tais circunstâncias, seriaperfeitamente possível que ela não tivesse conhecimento sobre a existência derecursos em caixa aptos a ensejarem os processos de licitação pertinentes.

Da leitura dos autos, nota-se que desde o início da celebração doconvênio com o FNDE, inexistiu planejamento sobre a gestão dos recursosrepassados, regular e periodicamente, pelo Ministério da Educação, antes daposse no cargo da Apelada, restado comprovada a ausência de dolo dolo decometer o crime por parte de Rose Mary, que somente ingressou na SMDS emjunho de 1999, figurando no processo de dispensa realizado no final daquele anopara suprimento de merenda escolar em 2000.

Sobre a absolvição de Alexandre Castro Cals Gaspar, Rose MaryFreitas Maciel e Francisco Romero Robério posicionou-se a douta Procuradoriada República pela manutenção da absolvição, fundamentando-se que “não seproduziram durante a instrução processual provas incontestáveis quer da autoriaquer do dolo nas condutas imputadas aos acusados-recorridos, a aplicação doprincípio in dubio pro reo no caso ora em apreço é medida, rogata vênia, dedireito” – fls. 3293.

Desta forma, deve ser negado provimento à Apelação do MPF.

No mérito, e com a máxima vênia aos entendimentos dissonantes,penso ser o caso de reconhecer-se a ocorrência da prescrição retroativa doscrimes do art. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93, pelas razões postas a seguir.

No tocante à condenação dos Apelantes José Sérgio TeixeiraBenevides e Francisco Vilmar Pinto às penas de 03 (três) anos de detenção e02 (dois) anos de detenção pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº8.666/93, e do Apelante Jessé Bezerra de Araújo, condenado às penas de 02anos de detenção, 03 (três) anos de detenção pela prática do crime previsto noart. 90, da Lei nº 8.666/93 e de 02 (dois) anos de detenção, para o crime previstono art. 92, da Lei nº 8.666/93, é o caso de aplicar-se o disposto no art. 61, do



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)Código de Processo Penal -CPP, ou seja, “em qualquer fase do processo, o juiz,se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”.

A teor do disposto no artigo 110, e parágrafos, do Código de Penal -CP, verbis:

“Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentençacondenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixadosno artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado éreincidente.§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito emjulgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-sepela pena aplicada.§ 2º A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termoinicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.”

Seguindo-se o entendimento sumulado no colendo SupremoTribunal Federal –STF (Súmula 146) o prazo prescricional a ser observado apósa prolação da decisão, quando transitada em julgado para a Acusação, pois orecurso do Ministério Público Federal não se destina a para majorar a reprimendados Réus condenados, estriba-se na pena em concreto que, no caso enfocado,não ultrapassou a 02 (dois) anos; confira-se, verbis:

“Súmula 146 - A prescrição da ação penal regula-se pela penaconcretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.”

Os Apelantes José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco VilmarPinto foram condenados às penas de 03 (três) anos de detenção e 02 (dois) anosde detenção pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93.

O Apelante Jessé Bezerra de Araújo foi condenado às penas de 02anos de detenção pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 ede 02 (dois) anos de detenção, para o crime previsto no art. 92, da Lei nº8.666/93.




Os lapsos temporais a serem considerado são os previstos no art.109, IV e V, do Código Penal, ou seja, 04 (quatro) anos para a hipótese de omáximo da pena fixada não exceder 04 (quatro) anos de reclusão, e 08 (oito)anos para a hipótese de o máximo da pena fixada não exceder 04 (quatro) anosde reclusão.

Entre a data do último fato delituoso referente ao crime do art. 90, daLei nº 8.666/93 (ano de 1998) e a data do recebimento da denúncia (10.10.2007)com trânsito em julgado da sentença para a Acusação, transcorreram mais de 09(nove) anos.

Com relação ao crime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, entre adata do último fato delituoso (ano de 2000) e a data do recebimento da denúncia(10.10.2007) com trânsito em julgado da sentença para a Acusação,transcorreram mais 06 (seis) anos.

Ao meu sentir, está concretizada a prescrição pela pena emconcreto, uma vez que às penas imputadas aos Apelantes referentes aos crimesprevistos nos arts. 90, da Lei nº 8.666/93 e 92, da Lei nº 8.666/93, corresponde osprazos prescricionais de 04 (quatro) anos e 08 (oito) anos, ex vi do disposto noart. 110, do Código Penal, período que foi ultrapassado, considerando-se o lapsotemporal compreendido entre a data dos fatos delituosos (ano de 1998 e 2000) ea do recebimento da denúncia (10.10.2007).

Destarte, dúvida não resta quanto à incidência da prescrição dapretensão punitiva, que teria mesmo de ser reconhecida, com ou semrequerimento da parte beneficiada, eis que se cuida de matéria de ordem pública,que pode (e deve) ser apreciada, inclusive, ex officio, pelo magistrado.

Em face do exposto, declaro extinta a punibilidade, pelaconsumação da prescrição retroativa, dos Réus José Sérgio Teixeira Benevidese Francisco Vilmar Pinto pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei nº8.666/93, e do Apelante Jessé Bezerra de Araújo, pela prática dos crimesprevistos no art. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93.




Resta analisar as Apelações de Jessé Bezerra de Araújo, comrelação ao crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93; de José Sérgio TeixeiraBenevides e Francisco Vilmar Pinto quanto aos delitos previstos nos arts 89, daLei nº 8.666/93 e 96, I, da Lei nº 8.666/93.

Passo ao exame das preliminares suscitadas pelos Réus.

Francisco Vilmar Pinto e José Sérgio Teixeira Benevides alegamter havido cerceamento de defesa devido ao indeferimento da oitiva de algumastestemunhas por eles arroladas.

Sobre esta matéria, adoto os mesmos fundamentos da sentençacomo razões de decidir, uma vez que foi analisada de forma percuciente apreliminar suscitada nas alegações finais e renovada nas Apelações:

“II - 1. c) Do cerceamento de defesa

Os advogados dos réus Francisco Vilmar Pinto, Alexandre deCastro Cals Gaspar, José Cals Gaspar Júnior, Francislúcia MacedoTeixeira, Jessé Bezerra de Araújo, Davi Bezerra Neto e José SérgioTeixeira Benevides aduziram, em caráter preliminar, que houvecerceamento de defesa por conta do indeferimento da oitiva de algumasdas testemunhas por eles arroladas.

Conquanto a alegação já haver sido apreciada e refutada nodecisum de fls. 2525/2533; impende salientar que, ao contrário do quesustentaram os causídicos, a defesa não foi cerceada, conforme passo ademonstrar.

O indeferimento de prova vergastado referiu-se à oitiva detestemunhas domiciliadas fora da comarca de Fortaleza, inclusive emoutros países, o que demandaria a expedição de cartas precatórias erogatórias.

Instada a manifestar-se sobre a imprescindibilidade dainquirição das testemunhas Antony Cean Tjieanjiem (Roterdã - Holanda) eJosé Sérgio Rebouças Porto (Amadora Portugal) -fl. 2380 - a defesapermaneceu silente.




Depois de nova chance para justificar a necessidade deinquirição das testemunhas por rogatórias e precatórias (fl. 2477), oscausídicos, apesar de insistirem nos depoimentos, apresentaramjustificativas superficiais, evocando, de forma genérica, o princípio daampla defesa.

Na decisão de fls. 2525/2533, à luz de precedente do STFsobre a interpretação da norma contida no art. 222-A do CPP, no sentidode que "é ônus da defesa demonstrar, antecipadamente, aimprescindibilidade da expedição da carta rogatória, sob pena deindeferimento da prova.", de forma a evitar abusos e atrasos indevidos doprocesso; considerando que, na situação concreta, a defesa não dedesincumbiu do ônus argumentativo de demonstrar a necessidade decolheita da prova; deneguei o pedido de oitiva das testemunhasresidentes no exterior.

Sobre a expedição de cartas precatórias, em face da ausênciade resposta quanto à pertinência das testemunhas indicadas pelosdenunciados Alexandre de Castro Cals Gaspar e José Cals Gaspar;sopesando que, de acordo com o desenrolar da instrução probatória, astestemunhas restringiram-se a depor sobre a conduta social dos ditosacusados, concluí que a realização das diligências requeridas, além dedispendiosa, seria improfícua para a elucidação dos fatos. Motivo peloqual, com esteio no art. 400, § 1º, do CPP, indeferi o pleito da defesa.

Da mesma forma, indeferi as testemunhas Maíza MonteiroMarques e Osiany Macedo Andrade, arroladas pela ré FrancisclúciaMacedo Teixeira, haja vista que não houve manifestação sobre aimprescindibilidade da oitiva delas e que outras cinco testemunhas dareferida denunciada seriam inquiridas posteriormente neste Juízo.

Em relação às testemunhas indicadas por José SérgioTeixeira Benevides (fl. 2095) e por Francisco Vilmar Pinto (fl. 2097), semembargo da argumentação da defesa, entendi que não restoucomprovada a existência de qualquer liame entre as pessoas listadas àsfls. 2095 e 2097 e os fatos descritos na denúncia, que as credenciasse afigurar como testemunhas e justificasse a pertinência de suas oitivas.

Sendo assim, do mesmo modo respeitada a ampla defesa,uma vez que foram oferecidas duas oportunidades para ser justificada a




necessidade de inquirição das testemunhas, entendi que a expedição dascartas precatórias seria medida meramente protelatória, que atentariacontra a razoável duração do processo e a prestação judiciária efetiva,motivo pelo qual, com supedâneo no art. 400, § 1º, CPP, indeferi o enviodas precatórias.

Destaco que as garantias processuais de alguém que se vêprocessado criminalmente devem ser respeitadas. Entretanto, é bom quese diga que uma coisa é o sagrado uso desses direitos; outra, totalmentediferente, é o seu abuso2.

Não se afigura legítimo, portanto, utilizar importantes direitospara finalidade diversa, apenas com o propósito de alongardemasiadamente o processo.

O direito de defesa tem seus limites para possibilitar oatendimento de outros princípios conflitantes. Não é um direito absoluto,intocável. A sua mera invocação não pode servir de chave para sustentarqualquer diligência requerida pelo pólo passivo.

O seu abuso não pode ocultar o outro lado dos direitosfundamentais, consistente no direito da comunidade em ter um processosem dilações indevidas, principalmente naqueles em que o objeto envolvepatrimônio público, com prescrição a se aproximar, caso presente.

Pelo exposto, indefiro a preliminar alegada pela defesa” – fls.2837/2840.

Com relação ao mérito, e no tocante ao crime previsto no art. 89, daLei nº 8.666/93, Francisco Vilmar Pinto tenta imputar a conduta delitiva ao CorréuJosé Sérgio Teixeira Benevides, que, na qualidade de Deputado Estadual àépoca dos fatos, teria exercido influência para a contratação das empresasfornecedoras de merenda escolar sem licitação e que a dispensa doprocedimento licitatório ocorrera devidamente autorizado pela ProcuradoriaJurídica Municipal.

Adoto como razões de decidir todos os fundamentos da sentençacondenatória, que analisou de forma percuciente toda a matéria:




“O art. 89 da Lei 8.666/93 qual estabelece:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou àinexigibilidade:Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa.Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendocomprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contratocom o Poder Público.

O tipo objetivo apresenta-se em duas vertentes comissivas,"dispensar" ou "inexigir" fora das hipóteses previstas em lei; e de umaomissiva, "deixar de observar as formalidades".

O bem jurídico tutelado pela norma é a regularidade e a lisurado procedimento licitatório, sobretudo quanto aos princípios dacompetitividade e da isonomia, assim como o patrimônio público e amoralidade administrativa3.

Cuida-se a previsão do caput de crime próprio, a ser praticadopor servidor público a quem incumbe efetivar o processo licitatório exigidopela norma administrativa. O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico.É delito formal, que independe da contratação com o Estado.

Por outro lado, como exceção à teoria monista em concursode pessoas, a forma descrita no parágrafo único aplica-se a particular quetenha concorrido e se beneficiado com a perpetração do delito. Nessecaso, o elemento subjetivo é o dolo específico, cujo elemento especial doinjusto é a finalidade de firmar contrato com o Poder Público. Nessasegunda situação, portanto, o crime é material, consumando-se com acelebração do contrato.

Na espécie em julgamento, o MPF sustentou, sobretudo emalegações finais, que a Prefeitura de Fortaleza dispensou, indevidamente,os procedimentos licitatórios quando da utilização de recursosdisponibilizados pelo Ministério da Educação.




Fazendo atenta leitura do relatório de auditoria TC005.016/2001 (fls. 25/62 do apenso 5), observo que, não obstante ossecretários municipais haverem justificado a dispensa de licitação em facede suposta situação de emergência por conta de atraso de repasse dogoverno federal, os analistas do TCU concluíram que, ao contrário dasargumentações oferecidas, os depósitos federais eram regulares,afirmando, ademais, que houve falta de planejamento por parte daadministração pública. Além disso, os auditores constataram que aemergência alegada para a dispensa de licitação não correspondeu aotempo levado para a entrega da mercadoria.

Para elucidar os fatos, destaco os seguintes pontos da análisedo TCU:

11. Examinando-se as ordens de créditos do Governo Federal para oPrograma Nacional da Merenda Escolar, no Município de Fortaleza,conforme documentos anexados às fls. 152/173, verifica-se que háregularidade no repasse de tais recursos, não procedendo as justificativasapresentadas, que têm como objetivo transferir a culpa para o GovernoFederal.11.1 Ademais, a alegada emergência não foi caracterizada nas aquisiçõescom dispensa de licitação, pois a lei exige que seja caracterizada urgênciade atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometera segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros benspúblicos ou particulares, e somente para os bens necessários aoatendimento da situação emergencial ou calamitosa.11.2 A dispensa de licitação, que por lei, deveria ser exceção, virou regra,não obstante este programa estar em funcionamento desde 1994, comrepasses regulares de recursos, o que demonstra além de falta deplanejamento, infringência à Lei n.º 8.666/93.11.3 É absolutamente inaceitável que no período auditado, 1998-2000,quando foram repassados recursos da ordem de R$ 10.824.955,40(valores nominais), em média, 63,3% das aquisições foram realizadas pordispensa de licitação, o que representa R$ 6.467.070,00.11.4 é importante registrar que a emergência alegada para a aquisição degêneros alimentícios não corresponde a igual urgência para a entrega damercadoria. O exemplo está na dispensa de licitação na qual a J&Dvendeu R$ 218.291,43 de alimentos, recebeu o pagamento em abril de1999 e somente sete meses depois, em novembro de 1999, a mercadoriafoi integralmente entregue. Adicione-se a esse elemento o fato de ter




havido superfaturamento e, mais, não entrega integral de parte damercadoria paga com recursos da merenda escolar, como já foidevidamente registrado nos itens 4 e 5 da presente instrução.11.5 Outro exemplo bastante contundente, também da empresa J&D, sãoas NF's 51, 52, 57, e 58 que foram integralmente pagas em dezembro de1998, no valor de R$ 216.483,43. Entretanto, a entrega ocorreu apenasem novembro de 1999, quase um ano após o recebimento do valor,consubstanciando-se a prática de pagar antecipadamente, contrariando oart. 62 da Lei nº 4.320/64.

A disponibilidade de recursos financeiros em conta bancáriada Prefeitura para compra da merenda escolar destinada ao suprimentode 2000 foi comprovada tanto documentalmente, com a cópia dos extratosbancários em que foram depositados os valores do FNDE (fls. 586/595 -volume 3), como pelo depoimento do então Secretário Municipal deFinanças, Aloísio Barbosa de Carvalho Neto (fls. 583/585). Comodestacou o TCU (fl. 53, item 25.2, do apenso 5), havia saldo em contaremanescente de repasses anteriores, em montante satisfatório para daraporte às devidas licitações.

Nesta senda, se os repasses de verbas eram regulares eprevisíveis; se havia dinheiro em conta corrente apto a ensejar o devidoprocesso licitatório; e se a entrega da mercadoria adquirida com recursosfederais demorou meses, após o indevido pagamento antecipado, para serentregue à Prefeitura Municipal de Fortaleza, concluo que realmenteinexistiu situação de urgência a embasar dispensa de licitação.

Aliás, como bem colocou a Procuradora do Município MariaCarneiro Sanford, a prática de dispensa de licitações era corriqueira entreos secretários regionais. Ainda no ano de 1998, no parecer n.º 1142/98 -PGM, cuja cópia repousa às fls. 395/397, Maria Carneiro Sanford chamoua atenção para o fato de que sempre era alegada situação de emergênciapara dispensar os processos licitatórios. Em suas palavras:

Pelo documento de fls. 09-PGM, o qual consta os valores depositadospelo convênio, anexado pela Sra. Ednólia Moreira Braga - Coordenadorado Distrito de Educação da SER V, podemos verificar que todas asSecretarias desde as primeiras compras as fazem por dispensa delicitação. Alegando a mesma emergência? (grifo no original).(...)




Mais uma vez chamamos atenção que a emergência para dispensa delicitação é aquela baseada em fatos imprevisíveis pela AdministraçãoPública. Não se pode querer argüir imprevisibilidade de uma obrigaçãooriunda de convênio, pactuado pelo Município de Fortaleza, o qual foidado publicidade e ciência a cada Secretário Municipal, que destas verbasse utilizam há muito. (grifei).

Pelo exposto, tenho que, em termos gerais, as dispensas delicitação efetivadas pela PMF para compra de merenda escolar comrecursos federais durante o período auditado pelo TCU (de 1998 a 2000)foram irregulares, subsumindo o fato ao tipo do art. 89 da Lei 8.666/93.

b) autoria

O MPF, ao afirmar que houve dispensa indevida de licitaçãono âmbito da Prefeitura Municipal de Fortaleza, apontou como autoridaderesponsável a Sra. Rose Mary Freitas Maciel e como co-autores efavorecidos, José Sérgio Teixeira Benevides, Francisco Vilmar Pinto,Francisco Robério Romero, Jessé Bezerra de Araújo e Alexandre deCastro Cals Gaspar.

b.1) Quanto à autoria de José Sérgio Teixeira Benevides,Francisco Vilmar Pinto, Francisco Robério Romero, Jessé Bezerra deAraújo e Alexandre de Castro Cals Gaspar.

Na denúncia, o MPF asseverou que, a partir de fevereiro de1999, chancelados por pareceres da Procuradoria Geral do Município,instaurados a pedidos das Secretarias Executivas das Regionais, foramdispensadas licitações para compra de merenda escolar em benefício daempresa J&D Comercial Ltda., Hortafácil Indústria e Comércio Ltda.,dentre outras.

Entre as compras realizadas sem licitação nos anos de 1998 a2000, o TCU especificou as seguintes aquisições irregulares da J&D eHortafácil (fls. 5 e 6 do apenso 1):

DataEmpresa




Nota FiscalValor R$29/4/1999J&D Comercial Ltda.149R$ 218.291,433/5/1999J&D Comercial Ltda.165R$ 34.495,9924/1/2000Hortafácil Ltda.-R$ 610.010,00

Às fls. 349/350 do apenso 2 constam a nota de empenho n.º24-000647/00 e a nota fiscal da J&D n.º 149, emitidos no valor de R$218.291,43, referentes ao contrato efetivado mediante dispensa delicitação embasada no parecer n.º 26/1999-PGA, da lavra do ProcuradorGeral Adjunto Pedro Saboya Martins (fls. 538/540 do volume 3).

Fazendo a leitura do referido parecer, observo que opressuposto para o pedido de dispensa divergiu daqueles que alegavam,meramente, situação de emergência. No caso específico, houve umatomada de preço anterior (TP 019/98), promovida pela Regional VI, emque vários itens tiveram seus valores considerados excessivos, motivopelo qual as propostas foram desclassificadas. Somente depois darealização do certame anterior (TP 019/98), é que sobreveio a urgência e,por consequência, a necessidade de contratação direta.

A fim de instruir o processo de dispensa de licitação porpreços excessivos (n.º 364/99 - PGM - fls. 538/540 do volume 3), aRegional VI colheu propostas, divididas em grupos diferenciados:

O primeiro grupo, correspondente aos sete (07) itens do Grupo F docertame citado, recebeu cotação por parte de três empresas, quais sejam:a) J&D Comercial Ltda. (Valor R$ 218.291,43); b) Merconorte (Valor R$233.603,01); e, c) GS (Valor R$ 229.534,79). Destes, o valor e os itens daprimeira empresa nominada encontra-se dentro dos limites máximosestabelecidos pela Secretaria no certame tratado. (grifei).




Sopesando o permissivo legal para a contratação direta deitens cotados com preços excessivos por participantes de certamelicitatório prévio (art. 24, VII, da Lei 8.666/934); considerando que ospreços apresentados no pedido de dispensa estavam abaixo do que ospropostos na TP 19/98, e estabelecidos dentro dos limites que a própriaAdministração impôs como máximos na TP 019/98, como ressaltou oProcurador, concluo que a dispensa em comento foi juridicamente regular.

Dessa forma, não houve ilícito penal quando da contrataçãodireta de R$ 218.291,43 com a empresa J&D Comercial Ltda.

Por outro lado, o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 restoucaracterizado quando da compra realizada à J&D no valor de R$34.495,99, registrada na nota fiscal n.º 165 (fl. 307 - apenso 2)correspondente ao processo n.º 303/99 (conforme empenho n.º 22-0228/00 - fl. 306 - apenso 2).

Na hipótese (processo 303/99 - PGM), o pedido de dispensaformulado em fevereiro de 1999 pela então Secretária Teodora Ximenesda Silveira, com parecer n.º 08/1999 - PGA, teve por fundamento orepasse tardio de verbas federais e a exiguidade do tempo para realizarlicitação. Porém, a nota fiscal correspondente foi faturada somente em3/5/1999, para entrega futura (fl. 307 - apenso 2).

Além desse considerável atraso na entrega da mercadoriacomprada sem licitação, o que contraria a alegada situação deemergência, havia recursos financeiros no caixa da prefeitura suficientespara dar aporte à realização de certame, como sustentado no tópicoanterior.

Da mesma forma, por se embasar o parecer n.º 45/99 - PADJ(fls. 524/528 do volume 3) - (processo n.º 00761/99 - PGM) empressuposto falso (atraso no repasse de recursos e urgência) também foiilícita a contratação direta da Hortafácil Ind. e Com. de Alimentos Ltda., depropriedade do acusado Ari Dileno Furtado (processo suspenso - art. 366,CPP), pelo valor de R$ 610.010,00, celebrada no contrato de fornecimenton.º 001/2000 (fls. 377/382 do volume 2).




Sobre esse evento específico, impende consignar asdeclarações de Francisco Vilmar sobre a prova da autoria do referidoevento delituoso (fls. 306/307):

(...) QUE no início do ano de 1999, o interrogado foi procurado, nomunicípio de Boa Viagem/CE, pelo deputado SÉRGIO BENEVIDES queafirmou que estava com um grande problema com seu sogro, prefeitoJURACI MAGALHÃES, tendo em vista que JESSÉ BEZERRA não haviaefetuado a entrega de R$ 400.000,00 referentes aos produtos destinadosà merenda escolar já pagos pela PMF; QUE, com certeza o deputadoSERGIO BENEVIDES interferia nos processos licitatórios para que fossemdirecionados para os produtos da empresa J&D COML. LTDA.; (...) QUEpara resolver o problema da não entrega dos R$ 400.000,00 (quatrocentosmil reais) à PMF, ALEXANDRE GASPAR celebrou um contrato com aempresa HORTAFÁCIL, a qual se comprometeu a entregar parte damercadoria que a empresa J&D LTDA. estava devendo à PMF, nacondição de sair vencedora nos próximos pleitos licitatórios parafornecimento de merenda escolar; QUE em janeiro de 2000, com aintermediação de ALEXANDRE GASPAR e SÉRGIO BENEVIDES, aempresa HORTOFÁCIL conseguiu vender, com dispensa de licitação, àPMF, aproximadamente R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) em produtosdestinados à Merenda Escolar dos alunos da rede municipal (...); (grifei).

Quanto à incriminação de Sérgio Benevides em virtude dorecebimento de vantagem ilegal por conta das dispensas ilícitas, érelevante observar a compra, com um cheque da empresa J&D, de umônibus, conforme demonstra o depoimento de Magda Roberta BusgaibSocorro (fls. 2278/2279):

QUE a depoente possui em empresa de eventos, Stop Promoções; QUEentre os anos de 1998 a 2000, fez uma negociação com SérgioBenevides, consistente na venda de um ônibus; QUE na época, aempresa da depoente era a MW Promoções e Eventos Ltda.; QUE emface do tempo, a depoente não recorda o valor da venda, mas acreditaque tenha sido em torno de R$ 35.000,00, sendo que existiam parcelasfinanciadas pela depoente que o comprador assumiu; QUE a negociaçãofoi feita diretamente com Sérgio Benevides; QUE o contrato da depoentecom Sérgio foi feito de forma verbal; QUE o financiamento foi passadopara o nome de Sérgio Benevides; QUE não fez a transferência doveículo, pois o financiamento estava no nome de uma outra pessoa; QUE




então, a depoente acredita que a transferência foi feita pela pessoa nonome da qual estava o financiamento; QUE confirma o recebimento dedois cheques da empresa J&D; QUE lembra que o pagamento do ônibusfoi realizado em duas parcelas; QUE Sérgio disse à depoente que fosse àempresa J&D para receber os cheques em pagamento do ônibus; QUE adepoente foi à empresa J&D e lá recebeu os cheques do Sr. Jessé, o quala depoente já conhecia, pois ele era gerente de um banco (BIC); QUEJessé disse que a empresa J&D era de sua propriedade; QUE SérgioBenevides tinha uma banda, Som Folia, e estava comprando o ônibuspara a banda; QUE o ônibus era próprio para viagem (...)

Na mesma trilha, a aquisição da empresa América se deudiretamente por José Sérgio Teixeira Benevides, Francisco Vilmar Pinto eFrancisco Robério, sendo quitada por meio de cheques (da J&D e daHortafácil) depositados na conta bancária de Francisco Robério.

Sendo assim, frente a esse conjunto probatório, no que serefere aos contratos de R$ 34.495,99 com a J&D, e de R$ 610.010,00 coma Hortafácil, houve sim o delito de dispensa indevida de licitação, pelo querespondem: a) Jessé Bezerra de Araújo, enquanto proprietário de pessoajurídica beneficiada (J&D), o qual admitiu que pagava comissões para quefosse viabilizada a oferta de seus produtos à PMF (fls. 251/255 - volume I);b) Francisco Vilmar Pinto, agente intermediador que confessou o esquemaformado para vender merenda escolar à PMF; e c) José Sérgio TeixeiraBenevides, genro do Prefeito à época, vereador de influência decisiva nosprocedimentos das dispensas (conforme relatou Francisco Vilmar), e querecebeu dinheiro das empresas J&D e Hortafácil, como ficoudemonstrado.” – fls. 2859/2876.

Afirma Francisco Vilmar Pinto, com relação ao art. 96, I, da Lei nº8.666/93, a impossibilidade de ser agente ativo do referido delito, porque talqualidade deve ser atribuída apenas aos licitantes, o que não seria seu caso,porque ele nunca participou do procedimento licitatório da Hortofácil com aPrefeitura de Fortaleza/CE, pois na época o responsável pela empresa era osócio Ari Dileno e o procurador da empresa era Alexandre Gaspar quedeterminaram os valores superfaturados, ressaltando que as comissões querecebeu advieram de atividades legítimas e não da prática delitiva – fls.3164/3186.




Dispõe o art. 96, I, da Lei nº 8.666/93.

“Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instauradapara aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato deladecorrente:I – elevando arbitrariamente os preços;Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.”

O art. 96 da referida Lei trouxe cinco formas de se fraudar umalicitação ou a execução dos contratos, visando com a criminalização das condutasproteger o erário da elevação arbitraria de preços, ou da maior onerosidade daproposta ou da execução do contrato.

Note-se que, além de evitar prejuízo à Fazenda Pública, a normalegal ainda busca proteger os destinatários das aquisições ou contrataçõesrealizadas pelo Poder Público, como por exemplo, os alunos que consumirão osgêneros alimentícios que compõe a merenda escolar, quando entreguesdeterioradas ou com prazo de validade vencido.

A norma possui mais de um interesse a ser protegido, o daAdministração Pública, considerando-se o patrimônio público, o interesse daFazenda Pública principalmente, mas também, de forma subsidiária ou indireta, aintegridade física das pessoas que se beneficiarão com os produtos ou serviçoscontratados.

Em se tratando de fraude à licitação, é certo que fraudar implica naprática de atos comissivos, mediante artifícios, ardil, expedientes que buscamdissimular a lisura do procedimento licitatório ou a execução do contrato firmadocom a Administração Pública.

Na forma descrita no inc. I, do art. 96, da Lei nº 8.666/93, o licitante,sem justa causa, eleva o preço dos seus bens ou mercadorias oferecidas aoPoder Público, causando, com tal prática, prejuízo ao erário público.

Para alguns autores, os crimes previstos no art. 96, da Lei nº8.666/93 são crimes próprios, tendo como sujeito ativo o participante ou vencedor



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)da licitação pública, respectivamente, a pessoa física, que participa de licitaçãoinstaurada e a pessoa física que mantém ajuste com a Administração Pública.

Todavia, há entendimento divergente na doutrina no sentido de quese trata de crime comum ou próprio. Outros autores entendem que se trata decrime comum, pois poderá ser praticado por qualquer pessoa que consiga utilizar-se das vias de execução previstas neste art. 96 para o fim de fraudar o contratoou a licitação.

No caso, entendo que a conduta descrita no inciso I, do art. 96, daLei nº 8.666/93, poderá ser praticada por qualquer outra pessoa, além do licitantee do contratado, que haja intermediado ou participado do ato de entrega damercadoria ou da alteração desta, o que implica no reconhecimento de que,nestas ações, o verbo do tipo penal permite concluir que se trata de crime comum,uma vez que qualquer pessoa poderá praticar estas ações.

Ressalte-se, ainda, que não há impedimento a que haja concurso deagentes no âmbito da prática prevista no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93,bastando que seja provado o dolo do co-autor ou partícipe em colaborar para aprática do ato incriminado.

No caso, com relação ao crime do art. 96, I, da Lei nº 8.666/93,Francisco Vilmar reconheceu, em depoimento às fls. 306/307, que recebeu, nasede da empresa J e D Ltda, um cheque em valor entre R$ 77.000,00 e R$80.000,00, para ser entregue ao Deputado, então vereador à época dos fatos,Sérgio Benevides, correspondente à comissão deste pela contratação da referidaempresa sem licitação e com produtos superfaturados.

Jessé Bezerra de Araújo, proprietário de pessoa jurídica beneficiada(J&D), confirmou o depoimento de Francisco Vilmar, afirmando que pagavacomissões para que fosse viabilizada a oferta de seus produtos à PrefeituraMunicipal de Fortaleza/CE - fls. 251/255.

O mesmo ocorreu com relação à firma Hortofácil, tendo aindaconfessado Francisco Vilmar que o Deputado Sérgio Benevides e ele mesmoreceberam comissões com o dinheiro referente à merenda escolar – fls. 306/307.




Desta forma, cai por terra a argumentação do Réu de que ascomissões que recebeu advieram de atividades legítimas e não da prática delitiva,restando consumado o delito previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93.

Por fim, ressalta Sérgio Benevides a inexistência de provas de suaparticipação nos delitos.

Todavia, as provas dos autos encontram-se em sentido contrário aoalegado pelo Apelante.

A participação do Sérgio Benevides foi decisiva nos delitos. Naqualidade de Deputado Estadual, e por ser genro do Prefeito de Fortaleza àépoca dos fatos, pôde influenciar os procedimentos licitatórios para favorecer asempresas, especialmente a Hortofácil, mediante a intermediação de FranciscoVilmar, entre outros, que mediante o pagamento de “comissões”.

Há que se ressaltar a prova dos autos, no sentido de existênciaclara de um liame entre Sérgio Benevides, Francisco Vilmar Pinto e a empresaHortofácil, beneficiada com a elevação artificial de preços, fato verificado com aentrega de cheque da empresa PMF, também fornecedora de merenda escolarsuperfaturada, à Hortofácil, para a entrega dos cheques a Francisco Robério,parente de Sérgio Benevides, para a aquisição de empresa e terrenos emDunas/CE.

Ressalte-se que Francisco Vilmar Pinto não nega o recebimento dascomissões, para si e para Sérgio Benevides, afirmando terem sido elas legítimas,como pagamento a seus serviços. Note-se que, caso os negócios fossemefetivamente legítimos, seria desnecessário que os cheques fossem depositadosna conta de terceira pessoa e apenas em seguida destinados às compras deempresas e pagamentos dos Réus, o que indica o intuito de ocultar a origem dodinheiro.

Desta forma, resta devidamente comprovada a materialidade e aautoria delitivas dos crimes previstos nos arts. 89 e 96, inciso I, da Lei nº



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)8.666/93, com relação a Sérgio Benevides, Francisco Vilmar Pinto e do art. 89, daLei nº 8.666/93 para Jessé Bezerra de Araújo.

Passo à análise da dosimetria das penas.

O crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93 prevê como pena a detençãode 03 (três) a 05 (cinco) anos. O delito do art. do art. 96, I, da mesma Lei prevêcomo penalidade a detenção, de 03 (três) a 06 (seis) anos.

Com o só propósito de que não sobrepairem dúvidas acerca dasasserções relacionadas à dosimetria da pena (aí incluída a exasperação da pena-base privativa de liberdade), analiso os requisitos do art. 59, do CP, conformedescritos na sentença condenatória.

Com relação a Sérgio Benevides, a r. sentença, em atenção àscircunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou as penas-bases doscrimes dos arts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 em 01 (um) ano acima do mínimolegal (quatro anos), por as haver valorado negativamente. O Apelante, no quetoca à conduta social e consequências do delito granjeou conceito desfavorávelrelativo às circunstâncias judiciais, o que autoriza a fixação da pena-base emquantum acima do mínimo legal, conforme já decidiu o egrégio Superior Tribunalde Justiça (HC 25341/SP – T5 – Rel. Min. Gilson Dipp – DJ 22/04/2003 – p. 245).

No caso, a conduta social foi considerada desfavorável porque oRéu agiu, utilizando-se da condição de Deputado, democraticamente eleito com omandato de proteger e representar o patrimônio público, para a obtenção devantagem indevida para si e para terceiros.

As consequências do crime também foram graves, porque causaramao patrimônio público prejuízos de valor elevado, cerca de R$ 644.505,00(seiscentos e quarenta e quatro mil e quinhentos e cinco reais).

Embora o cálculo da pena-base não seja necessariamente umaoperação de aritmética entre o máximo e o mínimo legal, pode o juiz, de modojustificado, atribuir maior peso a determinadas circunstâncias diante daspeculiaridades do caso.




Assim acordou a Quinta Turma do STJ:

“LATROCÍNIO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.VALORAÇÃO NEGATIVADA CULPABILIDADE, DA PERSONALIDADE,DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. ACIMA DO MÍNIMOLEGALJUSTIFICADA.1. Havendo suficiente fundamentação quanto à negatividade daculpabilidade do agente, de sua personalidade e das circunstâncias econsequências do delito, pois extrapolaram aquelas próprias do tipo penalviolado, é lícito a majoração da penabase acima do mínimo legal.2. A ponderação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal não éuma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada umadelas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em contaas penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido peloagente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(STJ - AgRg no REsp: 1171265 MT 2009/0236583-2, Relator: MinistroJORGEMUSSI, Data de Julgamento: 16/10/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data dePublicação: DJe 24/10/2012)

Desta forma, está justificado o aumento da pena-base em 01 (um)ano de detenção, para Sérgio Benevides, totalizando a pena dele em 04 (quatro)anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 e 04(quatro) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93,a qual torno definitiva, à míngua de agravantes e atenuantes e causas deaumento ou de diminuição de pena.

Reduzo a pena para 600 (seiscentos) dias-multa, mantido o valor de300 (trezentos) para cada delito, cada um deles no valor de 1/10 (um décimo) dosalário mínimo vigente à época dos fatos.

Com relação a Francisco Vilmar Pinto, a r. sentença, em atenção àscircunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou as penas-bases dos



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)crimes dos arts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 no mínimo legal, em face davaloração positiva dos requisitos do art. 59, do CP.

Desta forma, mantenho as penas conforme fixadas na sentença,sendo 03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei nº8.666/93 e 03 (três) anos de detenção, para o crime previsto no art. 96, I, da Leinº 8.666/93, a qual torno definitivas.

Por fim, com relação à pena de multa, mantenho-a em 20 (vinte)dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada um deles no valor de 1/30 (umtrigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Com relação a Jessé Bezerra de Araújo, persiste apenas ainconformidade quanto ao delito previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93, em faceda extinção da punibilidade pela declaração da prescrição retroativa com relaçãoaos crimes previstos nos arts. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93;

Requer o Apelante a redução da pena, em face da presença daatenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Todavia, verifico que Jessé bezerra já teve a pena fixada no mínimolegal de 03 (três) anos de detenção, previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93.

As penas privativas de liberdade devem ser aplicadas conformeprevistas em lei, sendo permitida a redução abaixo do mínimo legal apenas nahipótese de incidência de causas de diminuição da pena, na terceira fase dadosimetria da pena, não sendo possível a pretendida redução na aplicação dascircunstâncias atenuantes.

Sobre o assunto assim estabelece o Verbete 231, da jurisprudênciasumulada do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 321, do STJ “A incidência de circunstância atenuante não podeconduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Desta forma, mantenho a pena de Jessé Bezerra da Silva em 03(três) anos de detenção, pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei nº



ngeAPELAÇÃO CRIMINAL Nº 7792-CE(2002.81.00.011020-0)8.666/93, a qual torno definitiva, bem como a pena de multa de 10 (dez) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente àépoca dos fatos.

Em face do disposto no art. 44, do CP, substituo a pena privativa deliberdade de Jessé Bezerra da Silva por duas penas restritivas de direitos, aserem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Ante o exposto, declaro, de ofício, a extinção da punibilidade dapena privativa de liberdade dos Réus quanto ao crime previsto no art. 90, da Lei8.666/93, e apenas com relação a Jessé bezerra da Silva, a extinção dapunibilidade do crime descrito nos arts. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93, em face daconsumação da prescrição retroativa (pela pena em concreto), nos termos dosarts. 110, §§ 1º e 2º, c/c art. 109, inciso IV e V, todos do Código Penal e negoprovimento às Apelações, concedendo habeas corpus de ofício apenas parasubstituir a pena privativa de liberdade de Jessé Bezerra da Silva por duas penasrestritivas de direitos. É como voto.




APTE : JOSÉ SÉRGIO TEIXEIRA BENEVIDESADV/PROC : ANTONIO DELANO SOARES CRUZ E OUTROSAPTE : FRANCISCO VILMAR PINTOADV/PROC : JOSE RENATO FERREIRA TORRANO E OUTROAPTE : JESSÉ BEZERRA DE ARAÚJOADV/PROC : ANTONIO DELANO SOARES CRUZ E OUTROSAPTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAPDO : FRANCISCO ROBÉRIO RODRIGUES ROMEROADV/PROC : ERNANDO UCHOA SOBRINHO E OUTROSAPDO : ROSE MARY FREITAS MACIELADV/PROC : MARIA SANDILEUZA ALVES MENDESAPDO : ALEXANDRE DE CASTRO CALS GASPARADV/PROC : ANTONIO DELANO SOARES CRUZ E OUTROSRELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. ARTS.89, 90, 92 E 96, I DA LEI Nº 8.666/93. RECURSO DO MINISTÉRIOPÚBLICO VISANDO A CONDENAÇÃO DOS RÉUS ABSOLVIDOSNA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA.DESPROVIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA PELOINDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA NÃOCONFIGURADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DECLARAÇÃO DEOFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃORETROATIVA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADEARBITRADAS PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOSARTS. 90 E 92, DA LEI Nº 8.666/93. CONVÊNIO COM OMINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. MERENDA ESCOLAR. DISPENSAINDEVIDA DE LICITAÇÃO, VALORES SUPERIORES AOS DOMERCADO. MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS COMRELAÇÃO AOS ARTS. 89 E 96, I, DA LEI Nº 8.666/93.DOSIMETRIA DA PENA. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOART. 59, DO CP DESFAVORÁVEIS A DOIS DOS RÉUS. PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RÉUQUE TEVE A PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.




IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇAÕ DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO.APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 231, DO STJ. APELAÇÃO DOSRÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPROVIDAS1. Fatos que envolvem o fornecimento de merenda escolar aoMunicípio de Fortaleza/CE, com a utilização indevida de verbaspúblicas do Ministério da Educação, que ocorreu com a dispensaindevida de licitação fora das hipóteses legais, bem como fraude esuperfaturamento dos gêneros alimentícios, imputando a Denúnciaaos Réus os crimes tipificados nos arts. 89, 90, 91, 92 e 96, da Leinº 8.666/93, 288, do Código Penal e 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98.2. Sentença que julgou procedente em parte o pedido, para,inicialmente, absolver os Réus José Cals Gaspar Júnior, Alexandrede Castro Carls Gaspar, Davi Bezerra Neto, Francisco RobérioRodrigues Romero de todas as imputações; Jessé Bezerra deAraújo das condutas típicas descritas no 91, I, da Lei nº 8.666/93 edo art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98; e Rose Mary Freitas Maciel doscrimes previstos nos arts. 91, I, da Lei nº 8.666/93 e 89, da Lei nº8.666/93), e José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco VilmarPinto do delito previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, e condenarJessé Bezerra de Araújo pela prática dos delitos dos arts. 89, 90 e92 da Lei n º 8.666/93, e José Sérgio Teixeira Benevides eFrancisco Vilmar Pinto dos crimes descritos nos arts. 89, 90 e 96, Ida Lei nº 8.666/93.3. Recurso do Ministério Público Federal que requer a condenaçãode Alexandre Castro Cals Gaspar, procurador da empresa J&DComercial Ltda. fornecedora de merenda escolar à Prefeitura deFortaleza/CE nos crimes previstos nos arts. 89, 91, 92, 95 e 96, I, daLei nº 8.666/93 e no art. art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98; RoseMary Freitas Maciel, na qualidade de Secretária do DesenvolvimentoSocial do Município de Fortaleza, cargo assumido em junho de1999, como responsável pela contratação das empresas sem odevido procedimento licitatório nos delitos dos arts. 89 e 96, I ,d aLei nº 8.666/93, e de Francisco Romero Robério, responsável pelaempresa Hortofácil, do Estado do Paraná, que teria utilizado aempresa para depositar e sacar os cheques recebidos das outrasfirmas para os Corréus Sérgio Benevides, Francisco Vilmar e




Alexandre Gaspar, adquirirem diversos imóveis e móveis,requerendo a condenação deles nos crimes previstos no art. 1º, §1º, II, da Lei nº 9.613/98.4. Provas dos autos que não indicam a participação dolosa deAlexandre Castro Cals Gaspar, Rose Mary Freitas Maciel eFrancisco Robério nos crimes licitatórios ou de lavagem de dinheiro.5. Alexandre de Castro Cals Gaspar era mero empregado da J&Dfornecedora de alimentos, sem poder de decidir as táticasassumidas pela empresa, subordinado ao Corréu Jessé Araújo,tendo agido no intuito de buscar soluções operacionais para a J&D,ao buscar uma parceria com a empresa Hortofácil para a entrega desuprimentos para a merenda escolar, restringindo-se a cumprir suasatribuições funcionais, sem participação nos procedimentoslicitatórios.6. Francisco Robério Rodrigues Romero, que à época dos fatostrabalhava com recolhimento de lixo da Prefeitura de Fortaleza/CE,teve participação pontual, restrita a uma procuração da Hortofácil ea depósitos bancários efetivados em sua conta corrente, em nomeda amizade que tinha com Sérgio Benevides, não tendo sebeneficiado com o dinheiro do Convênio ou recebido qualquercomissão, desconhecendo a origem do dinheiro que era depositadaem sua conta, acreditando apenas que fazia um favor a uma pessoainfluente da Prefeitura e a procuração dada pela Hortofácil não forautilizada ou tivera qualquer relevância nos fatos além de sua meraexistência.7. Rose Mary Freitas Maciel assumiu a Secretaria Municipal deDesenvolvimento Social em junho de 1999, respondendo por trêssetores (Saúde, Educação e Assistência Social), cujo excesso detrabalho impossibilitava o controle direto de todas as atividadesexercidas, não tendo agido com dolo de burlar a Lei de Licitações aohomologou a dispensa de licitação em dezembro de 1999,resultando na contratação com a Hortafácil, pois visava apenasaproveitar os recursos liberados pelo Governo Federal nos dias 30de novembro e 1º de dezembro de 99, para não correr o risco de terde devolver os recursos, deixando os alunos da rede municipal, noperíodo de janeiro a maio de 2000, sem merenda, uma vez que não




existia outra fonte financeira para a merenda, dando continuidade àpolítica de dispensa de licitação que ela encontrou quando assumiuo cargo.8. Apelações de Jessé Bezerra de Araújo, condenado pela práticados delitos dos arts. 89, 90 e 92 da Lei n º 8.666/93, e José SérgioTeixeira Benevides e Francisco Vilmar Pinto, condenados peloscrimes descritos nos arts. 89, 90 e 96, I da Lei nº 8.666/93,sustentando a nulidade da sentença pelo cerceamento de defesa emface do indeferimento da oitiva de testemunhas por eles indicados,pela ausência de provas da autoria do crime previsto no art. 89, daLei nº 8.666/93 e da impossibilidade de prática do crime previsto noart. 96, I, do CP, porque seria crime próprio, restrito ao licitante oucontratante, e eles seriam meros intermediários entre as empresas ea prefeitura, conduta perfeitamente legítima.9. Apelantes José Sérgio Teixeira Benevides e Francisco VilmarPinto condenados, na sentença, às penas de 03 (três) anos dedetenção e 02 (dois) anos de detenção pela prática do crimeprevisto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 e Jessé Bezerra de Araújoàs penas de 02 anos de detenção pela prática do crime previsto noart. 90, da Lei nº 8.666/93 e de 02 (dois) anos de detenção, para ocrime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93.10. Os lapsos temporais a serem considerado são os previstos noart. 109, IV e V, do Código Penal, ou seja, 04 (quatro) anos para ahipótese de o máximo da pena fixada não exceder 04 (quatro) anosde reclusão, e 08 (oito) anos para a hipótese de o máximo da penafixada não exceder 04 (quatro) anos de reclusão.11. Entre a data do último fato delituoso referente ao crime do art.90, da Lei nº 8.666/93 (ano de 1998) e a data do recebimento dadenúncia (10.10.2007) com trânsito em julgado da sentença para aAcusação, transcorreram mais de 09 (nove) anos. Com relação aocrime previsto no art. 92, da Lei nº 8.666/93, entre a data do últimofato delituoso (ano de 2000) e a data do recebimento da denúncia(10.10.2007) com trânsito em julgado da sentença para a Acusação,transcorreram mais de 06 (seis) anos.12. Prescrição concretizada pela pena em concreto, uma vez que,às penas imputadas aos Apelantes com relação aos arts. 90 e 92,




da Lei nº 8.666/93, correspondem os prazo prescricionais de 08(oito) e 04 (quatro) anos, ex vi do disposto no art. 110, do CódigoPenal, período que foi ultrapassado, considerando-se o intervaloentre a data dos fatos delituosos (1998 e 2000) e a do recebimentoda denúncia (10.10.2007). Extinção da punibilidade que se declaraapenas para as penas dos crimes do art. 90 e 92, da Lei nº8.666/93.13. Cerceamento ao direito de defesa não configurado peloindeferimento do pedido de oitiva de testemunha e de substituiçãoda mesma, porquanto cabe ao Juiz decidir pela conveniência enecessidade das diligências previstas no art. 499 (hoje art. 402),CPP, devendo desconsiderá-las quando entender que sãomeramente procrastinatórias.14. Provas da materialidade e da autoria delitiva, com relação aocrime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93. No período auditadoem que ocorreram os fatos (1998-2000), foram repassados recursosda ordem de R$ 10.824.955,40 (valores nominais), sendo que, emmédia, 63,3% das aquisições foram realizadas por dispensa delicitação, o que representa R$ 6.467.070,00.15. Entre as condutas, destaca-se a dispensa de licitação na qual aempresa J&D vendeu R$ 218.291,43 de alimentos, cujorepresentaten era Jessé Araújo, recebeu o pagamento em abril de1999 e somente sete meses depois, em novembro de 1999, amercadoria foi integralmente entregue. Adicione-se a esse elementoo fato de ter havido superfaturamento e, mais, não entrega integralde parte da mercadoria paga com recursos da merenda escolar,bem como as NF's 51, 52, 57, e 58 que foram integralmente pagasem dezembro de 1998, no valor de R$ 216.483,43, tendo a entregaocorrido apenas em novembro de 1999, quase um ano após orecebimento do valor, consubstanciando-se a prática de pagarantecipadamente, contrariando o art. 62 da Lei nº 4.320/64.16. Provas de que Francisco Vilmar e Sérgio Benevides, entãoDeputado e parente do Prefeito de Fortaleza/CE à época dos fatos,receberam cheques em valor entre R$ 77.000,00 e R$ 80.000,00,correspondente à comissão por eles terer servido de intermediáriosentre as empresas fornecedoras de gêneros alimentícios para a




merenda escolar e a Prefeitura de Fortaleza-CE, favorecendoempresas sem licitação e com produtos superfaturados. CorréuJessé Bezerra de Araújo, proprietário de pessoa jurídica beneficiada(J&D), que afirmou pagar comissões para que fosse viabilizada aoferta de seus produtos à Prefeitura Municipal de Fortaleza/CE.17. A conduta delitiva descrita no inciso I, do art. 96, da Lei nº8.666/93, pode ser praticada por qualquer outra pessoa, além dolicitante e do contratado, que haja intermediado ou participado doato de entrega da mercadoria ou da alteração desta, o que implicano reconhecimento de que, nestas ações, o verbo do tipo penalpermite concluir que se trata de crime comum. Além dsso, ausentequalquer impedimento a que haja concurso de agentes no âmbito daprática prevista no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, bastando queseja provado o dolo do co-autor ou partícipe em colaborar para aprática do ato incriminado.18. Com relação a Sérgio Benevides, a r. sentença, em atenção àscircunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou as penas-bases dos crimes dos arts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 em 01 (um)ano acima do mínimo legal (quatro anos), por as haver valoradonegativamente. O Apelante, no que toca à conduta social econsequências do delito granjeou conceito desfavorável relativo àscircunstâncias judiciais, o que autoriza a fixação da pena-base emquantum acima do mínimo legal, conforme já decidiu o egrégioSuperior Tribunal de Justiça (HC 25341/SP – T5 – Rel. Min. GilsonDipp – DJ 22/04/2003 – p. 245).19. Embora o cálculo da pena-base não seja necessariamente umaoperação de aritmética entre o máximo e o mínimo legal, pode o juiz,de modo justificado, atribuir maior peso a determinadascircunstâncias diante das peculiaridades do caso. Precedentes doSTJ.20. Manutenção das penas de Sérgio Benevides em 04 (quatro)anos de detenção, para o crime previsto no art. 89, da Lei nº8.666/93 e 04 (quatro) anos de detenção, para o delito disposto noart. 96, I, da Lei nº 8.666/93 tornada definitiva à míngua deagravantes e atenuantes e causas de aumento ou de diminuição depena e da pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, mantido o




valor de 300 (trezentos) para cada delito, cada um deles no valor de1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.21. Francisco Vilmar Pinto teve as penas-bases dos crimes dosarts. 89 e 96, I da Lei nº 8.666/93 no mínimo legal, em face davaloração positiva dos requisitos do art. 59, do CP. Manutenção dacondenação em 03 (três) anos de detenção, para o crime previsto noart. 89, da Lei nº 8.666/93 e 03 (três) anos de detenção, para odelito previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93, e da pena de multaem 20 (vinte) dias-multa, sendo 10 (dez) para cada delito, cada umdeles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente àépoca dos fatos.22. Para Jessé Bezerra de Araújo, persiste apenas a condenaçãoao mínimo legal de 03 (três) anos de detenção, pela prática do crimeprevisto no art. 89, da Lei nº 8.666/93, em face da extinção dapunibilidade pela declaração da prescrição retroativa com relaçãoaos crimes previstos nos arts. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93. Apelanteque requereu a redução da pena, em face da presença da atenuanteda confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CódigoPenal. Aplicação da Súmula nº 321, do STJ “A incidência decircunstância atenuante não pode conduzir a redução da penaabaixo do mínimo legal”. Manutenção da pena privativa de liberdadee de multa de 10 (dez) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.23. Substituição da pena privativa de liberdade de Jessé Bezerra daSilva por duas penas restritivas de direitos, a serem indicadas peloJuízo das Execuções Penais, nos termos do art. 44, do CódigoPenal.24. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade da penaprivativa de liberdade dos Réus quanto ao crime previsto no art. 90,da Lei 8.666/93, e apenas com relação a Jessé Bezerra da Silva, aextinção da punibilidade do crime dos crimes do art. 90 e 92, da Leinº 8.666/93, em face da consumação da prescrição retroativa (pelapena em concreto), nos termos dos arts. 110, §§ 1º e 2º, c/c art.109, inciso IV e V, todos do Código Penal .24. Apelações do MPF e dos Réus improvidas. Concessão de“habeas corpus” de ofício apenas para substituir a pena privativa de




liberdade de Jessé Bezerra da Silva por duas penas restritivas dedireitos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partesas acima identificadas.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,por unanimidade, declarar, de ofício, da extinção da punibilidade da penaprivativa de liberdade dos Réus quanto ao crime previsto no art. 90, da Lei8.666/93, e apenas com relação a Jessé Bezerra da Silva e a extinção dapunibilidade do crime dos crimes do art. 90 e 92, da Lei nº 8.666/93, e negarprovimento à Apelação do MPF e dos Réus, concedendo “habeas corpus” deofício apenas para substituir a pena privativa de liberdade de Jessé Bezerra daSilva por duas penas restritivas de direitos, nos termos do relatório, voto doDesembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passama integrar o presente julgado.

Recife (PE), 24 de abril de 2014.

Desembargador Federal Geraldo ApolianoRelator

relatÓrio o desembargador federal geraldo … · lei nº 8.666/93 e 89, da lei nº 8.666/93, e...

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