Licitações (Lei 8.666/93)

1. Introdução. 2. Competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos. 3. Princípios. 3.1 Legalidade. 3.2 Impessoalidade. 3.3 Moralidade. 3.4 Igualdade. 3.5 Publicidade. 3.6 Probidade administrativa. 3.7 Vinculação ao instrumento convocatório. 3.8 Julgamento objetivo. 3.9 Princípios correlatos. 4. Modalidades de licitação. 4.1 Concorrência. 4.2 Tomada de preços. 4.3 Convite. 4.4 Leilão. 4.5 Concurso. 4.6 Pregão. 4.7 Consulta. 5. Licitação dispensada. 5.1 Bens imóveis. 5.2 Bens móveis. 6. Licitação dispensável. 6.1 Em razão do pequeno valor. 6.2 Em razão de situações excepcionais. 6.3 Em razão da pessoa. 6.4 Em razão do objeto. 7. Inexigibilidade de licitação. 8. Dispositivos comuns à dispensa e à inexigibilidade de licitação. 9. Fases da licitação. 9.1 Fase interna. 9.2 Fase externa. 9.2.1 Procedimento ordinário. 9.2.1.1 Audiência pública. 9.2.1.2 Publicação do edital. 9.2.1.3 Impugnação do edital. 9.2.1.4 Apresentação dos documentos e habilitação. 9.2.1.5 Julgamento das propostas. 9.1.2.6 Providência a cargo da autoridade competente. 9.2.2 Procedimento do pregão.

1. Introdução Licitação é o processo administrativo que se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta de contrato mais vantajosa para a Administração (art. 3°). Estão obrigadas a licitar, nos termos da Lei 8.666/93, todas as entidades da Administração Pública, direta e indireta1. As entidades regidas pelo Direito Privado, contudo, são obrigadas a licitar apenas quando realizarem suas atividades-meio (como compra de computadores e reforma de edifícios), estando dispensada a licitação no exercício de suas atividades-fim (comercialização de produtos e serviços). Além disso, é permitida a adoção de um processo mais simplificado, a ser definido em normativo da União2. Esse procedimento é requisito indispensável para quaisquer espécies de contratos3 realizados pela Administração Pública, exceto naqueles casos em que a lei declara a sua dispensa ou inexigibilidade. Os serviços sociais autônomos (conhecidos como “Sistema S”) estão em uma situação peculiar: embora sejam mantidos principalmente por verbas oriundas de contribuições sociais, não pertencem à Administração Pública e, por isso, não devem obediência à Lei

1 “Registro que a jurisprudência deste Tribunal, datada de 7/10/1998, já trazia entendimento que os conselhos de fiscalização do exercício profissional estavam obrigados não apenas a prestar contas a este Tribunal, mas, também, a observar uma série de requisitos típicos da atividade pública, tais como dever de licitar e de realizar concursos públicos.” (TCU, AC-0909-10/08-2) 2 O art. 67 da Lei 9.478/97 dispôs que os contratos da Petrobrás devem ser precedidos de licitação simplificada, na forma prevista pelo Decreto 2.745/98. 3 “No ordenamento jurídico em vigor, a contratação de obras, serviços, compras e alienações, no âmbito dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração pública indireta, está subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa (CF/88, art. 37, XXI; Lei 8.666/93, arts. 1º, 2º e 3º).” (STJ, REsp 622717 / RJ)

8.666/93. Porém, como utilizam verba pública, devem obedecer aos princípios gerais da licitação.4 Outra entidade em situação peculiar é a organização social (OS), entidade privada que realiza serviços públicos exclusivos do Estado, recebe verbas da Administração e tem seus gastos fiscalizados pelo TCU e, em razão de todas essas características de Direito Público, é obrigada a licitar. Ao contrário do serviço social autônomo, a OS deve obediência à Lei 8.666/935. Porém, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), que realizam serviços sociais não exclusivos do Estado, não estão obrigadas a licitar. Os sindicatos devem adotar concorrência pública na venda de seus bens imóveis (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 549, § 6°) 6. Concessionárias de serviços públicos podem ser obrigadas a licitar “se envolvidas em negócio específico de interesse da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município se estes exigirem tal procedimento” 7. Finalmente, entidades privadas que recebam verba da União, mediante convênios ou instrumentos congêneres, somente podem realizar contratos de compra, alienação, obra ou serviço se for realizada licitação nos termos da Lei 8.666/93.8 Os agentes públicos responsáveis por conduzir a licitação são considerados autoridades públicas e, portanto, podem ser sujeitos passivos no processo do mandado de segurança, mesmo quando atuem em entidades de Direito Privado9.

4 “[...] deve-se lembrar que o Sesc possui normativo próprio para as licitações realizadas pela entidade, no caso as Resoluções Sesc ns. 1.012/2001 e 1.032/2002, ao fundamento de que os Serviços Sociais Autônomos, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.666/1993, não estão sujeitos à estrita observância da referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem-se pautar nos princípios gerais do processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição da República e, ainda, seguir os princípios gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade.” (TCU, AC-0426-04/08-1) 5 “Com efeito, ainda que as Organizações Sociais não estejam incluídas expressamente no art. 1º da Lei nº 8.666/93 ou mesmo na Lei nº 10.520/2002, o fato é que sua criação importou na extinção de equivalente órgão público, passando elas a prestar serviços públicos típicos, sendo às mesmas destinados bens, servidores públicos, dotações orçamentárias específicas e benesses, tais como contratar diretamente com a Administração Pública, tudo para o atendimento de seus objetivos com eficiência e celeridade; razões porque não podem permanecer à margem da Administração Pública sem submeter-se aos princípios de direito público.” (TCU, AC-1305-14/07-1) 6 “A venda do imóvel será efetuada pela diretoria da entidade, após a decisão da Assembléia Geral ou do Conselho de Representantes, mediante concorrência pública, com edital publicado no Diário oficial da União e na imprensa diária, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data de sua realização.” 7 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 501-502. 8 “Art. 1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente” (Decreto 5.504/2005).

Não podem participar de licitações:

a) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; b) empresa responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o

autor do projeto seja diretor ou sócio com mais de 5% do capital com direito a voto, subcontratado ou responsável técnico;

c) servidor do órgão ou entidade que realiza a licitação; d) pessoa física ou jurídica condenada por improbidade administrativa à pena de

proibição de contratar com o Poder Público (Lei 8.429/92); e e) o contratado condenado às penas administrativas de suspensão temporária de

participação em licitação ou declaração de inidoneidade (Lei 8.666/93, art. 87, III e IV).

Licitação Espécie do gênero Processo administrativo Finalidades Escolher a melhor proposta de contrato e

assegurar a observância do princípio da igualdade.

Obrigatoriedade Todas as entidades da Administração Direta e Indireta de todos os entes federativos devem licitar nos termos da Lei 8.666/93, assim como as organizações sociais e outras entidades privadas que recebam verba da União mediante convênio. Os serviços sociais autônomos e os sindicatos devem licitar, mas de acordo com seus regulamentos próprios. As entidades de Direito Privado da Administração Pública realizam licitação apenas no exercício de suas atividades-meio. Concessionárias de serviços públicos podem ser obrigadas a licitar.

Agentes responsáveis pela licitação Podem ser sujeitos passivos (autoridades coatoras) em mandado de segurança.

2. Competência para legislar sobre licitação e contratos administrativos A Constituição (art. 22, XXVII) determina que a União tem competência privativa para editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Portanto, as normas gerais editadas pela União são, neste caso, de caráter nacional, ou seja, devem ser obrigatoriamente seguidas também por Estados, Municípios e Distrito Federal. Essas

9 “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.” (STJ, Súmula 333)

normas gerais são, principalmente, a Lei 8.666/9310 (Lei de Licitações e de Contratos Administrativos) e a Lei 10.520/02 (Lei do Pregão). Assim, temas como modalidades de licitação e hipóteses de dispensa, só podem ser definidos por lei nacional, nunca federal (lei que tem efeitos apenas para União e suas entidades), estadual, municipal ou distrital. Os demais entes federativos somente podem detalhar aquilo que já foi definido pela União.11 Em todos os casos, o chefe do Poder Executivo tem competência exclusiva para apresentar projetos de lei referentes a licitações. Competência legislativa Privativa da União Normas gerais (leis nacionais) Subsidiária dos estados, DF e Municípios Normas específicas Iniciativa de lei Exclusiva do chefe do Poder Executivo. 3. Princípios Princípios são normas fundamentais, cujo conteúdo abrangente é aplicável a diversas situações. A licitação deve obedecer aos princípios gerais do Direito, aos princípios específicos do Direito Administrativo e, ainda, a seus próprios princípios, denominados setoriais e enumerados no art. 2° da Lei 8.666/93, que, além de enumerá-los, ainda dispõe que podem existir outros princípios, chamados de correlatos. 3.1 Legalidade Princípio geral do Direito, que tem dois aspectos complementares: somente por lei pode ser exigido que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa (princípio da autonomia individual, previsto no art. 5°, II, da Constituição Federal); a Administração Pública apenas pode atuar nos limites impostos pela lei – tanto é abuso de poder fazer aquilo que a lei não determina quanto omitir-se no cumprimento do dever legal.

10 O STF considerou aplicáveis apenas à União determinados artigos da Lei 8.666/93, por veicularem normas específicas: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte” (ADI-MC 927 / RS). 11 “Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação. 1. O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação. 2. A Lei federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado. 3. A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº 8.666/93, que não contém essa exigência. 4. Recurso extraordinário provido para conceder a ordem de segurança.” (STF, RE 547063 / RJ)

Na licitação, esse princípio manifesta-se principalmente na obrigatoriedade de licitação, que impede sua dispensa ou inexigibilidade fora dos casos permitidos em lei.12 Ainda inclui a proibição de qualquer exigência ou da aplicação de penalidade aos licitantes que não esteja prevista em lei13; a necessária obediência aos procedimentos legalmente determinados; e na vedação de criar novas modalidades e tipos de licitação ou de mesclar aqueles já existentes. Decorrências do princípio da legalidade Obrigatoriedade de licitação, exceto nos casos determinados na lei Proibição de exigências e penalidades que não estejam previstas em lei Obediência aos procedimentos legalmente determinados Vedação de criação e fusão de modalidades e tipos de licitação 3.2 Impessoalidade A Administração Pública deve ser neutra com relação aos interesses pessoais dos licitantes, pois seu objetivo é, somente, buscar o melhor contrato, sem prejudicar ou beneficiar indevidamente qualquer um deles. Trata-se de decorrência do princípio da igualdade dos administrados frente à Administração Pública. O principal corolário da impessoalidade é a própria obrigatoriedade de licitação, pois, uma de suas finalidades essenciais é exatamente garantir a observância da igualdade entre os interessados em contratar.14 Esse princípio também determina a utilização de critérios objetivos para a escolha do vencedor, podendo ser requerido apenas o que efetivamente tem influência na execução do contrato. A exigência de requisitos irrelevantes para a correta execução do contrato é a maneira mais usual de infringir esse princípio, pois termina por privilegiar determinados licitantes.

12 “HABEAS CORPUS. CONTRATAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL SEM LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ANTES DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO PODER LEGISLATIVO. Sendo expressa a lei ao vedar a contratação de propaganda institucional sem licitação, o agente público que atua em desacordo com essa proibição legal fica sujeito à persecução penal, independentemente das decisões que venham a ser tomadas pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Legislativo. Pois é certo que nenhuma delas poderá vir a ser prolatada contra legem, em afronta ao princípio da legalidade, ao qual vinculada a Administração. Ordem denegada.” (STF, HC 87372 / GO) 13 “Se não consta do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não

cabe aplicar tal sanção, sob pena de violar o Princípio Constitucional da Legalidade.” (STJ, AgRg no REsp 1048984 / DF) 14 “Ora, a redação do art. 175 da CF/88 não abre espaço para a almejada permissão do serviço de transporte para a exploração de táxi SEM o prévio procedimento licitatório; ao contrário, a convalidação de tais permissões SEM observância das formalidades exigidas, pela Administração Pública (que, frise-se, deve compromisso maior com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência), vem justamente de encontro à finalidade constitucional conferida ao regime da licitação pública, que visa propiciar igualdade de condições e oportunidades para todos os que querem contratar obras e serviços com a Administração, além de atuar como fator de transparência e moralidade dos negócios públicos.” (STJ, RMS 19091 / DF)

Impessoalidade Definição Finalidade da licitação: atender ao interesse

público, atuando com neutralidade no tocante aos interesses dos licitantes

Consequências Obrigatoriedade de licitação e utilização de critérios objetivos para a escolha do vencedor.

Vedação Exigência de requisitos irrelevantes para a execução do contrato

3.3 Moralidade Os atos da Administração Pública devem estar inseridos dentro do padrão de correção que se espera para o procedimento licitatório. É um complemento do princípio da legalidade, que restringe ainda mais a liberdade de ação do administrador, para que sempre atue de acordo com os preceitos éticos. Moralidade A Administração Pública, durante a licitação, deve obedecer não apenas às leis, mas também às normas éticas. 3.4 Igualdade A igualdade formal é princípio geral do Direito que exige igualdade de condições entre os licitantes, sem que sejam estendidas vantagens a uns em detrimento de outros. Assim, são vedadas preferências em razão de naturalidade, de sede ou de domicílio dos licitantes15 (art. 3°, § 1°, I). Além disso, a licitação é inexigível em caso de produtor ou fornecedor exclusivo, sendo que essa exclusividade é devida às especificações técnicas do produto ou do serviço, não à marca (art. 25, I). Nas licitações internacionais, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos direitos (art. 3°, § 1°, II). Considerando a elevada carga tributária incidente sobre as empresas brasileiras, com o objetivo de equiparação, a lei prevê que “Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda” (art. 42, § 4°). O mesmo artigo prevê outras 15 “LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º da Lei nº 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei nº 13.571/2002. Discriminação arbitrária. Violação ao princípio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro.” (STF, ADI 3583 / PR)

normas de equiparação, como a equivalência entre as garantias dadas pelo licitante brasileiro e pelo estrangeiro e possibilidade do nacional de cotar seu preço em moeda estrangeira se o estrangeiro também o puder. A lei só estabelece preferências na especialíssima situação em que há empate entre as propostas dos licitantes. O art. 3°, § 2° prevê diversos critérios de desempate, sendo a principal preferência a “bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional” 16. Apenas se os critérios legais não forem suficientes, é que o vencedor deve ser escolhido por meio de sorteio (art. 45, § 2°). A Lei Complementar 123/2006 previu tratamento diferenciado para empresas de pequeno e médio porte, estabelecendo “como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte” (art. 44, caput). Porém, o termo “empate” adquire aqui definição diversa da usual, conforme consta do citado artigo:

“§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.” “§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”

Nessa situação, “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado” (art. 45, I). O art. 48 da lei complementar estabelece outros privilégios, como licitações destinadas somente a pequena e micro-empresas17. Em diversos dispositivos, o art. 24 da Lei de Licitações considera dispensável a licitação quando o produto ou serviço é fornecido por pessoas com características específicas: “instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso” (XIII); “associação de portadores de deficiência física” (XX) e

16 O art. 440 do Código de Processo Penal também estabelece preferência para os jurados: “Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária”. 17 Marçal Justen Filho tem posição extremamente crítica no tocante às vantagens licitatórias outorgadas às micro e pequenas empresas: “As inovações produzidas por meio dos arts. 41 a 49 da LC n° 123 não merecem aplauso, por melhores que tenham sido as intenções que nortearam sua introdução. A adoção dessas regras apenas amplia a complexidade do instituto das licitações, dando margem a litígios e controvérsias infindáveis. Ao invés de produzir-se a simplificação e a racionalização dos certames, introduzem-se regras que vão tornando a licitação um processo administrativo cada vez mais incompreensível para os leigos” (O Estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 89).

“associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis” (XXVII). São casos nítidos de “ações afirmativas”, nas quais são beneficiadas categorias de pessoas usualmente desfavorecidas socialmente – uma decorrência do princípio da igualdade material, que busca diminuir as desigualdades fáticas existentes entre os interessados em contratar com a Administração. Igualdade Igualdade formal Vedação de preferências subjetivas entre os

licitantes. Exceção: empate, em que há prioridade para empresas brasileiras de capital nacional.

Licitações internacionais Mesmos direitos para brasileiros e estrangeiros.

Pequenas e microempresas A Lei Complementar 123/2006 prevê diversos benefícios

Dispensa de licitação Para determinadas categorias de pessoas, como portadores de deficiências físicas – decorrência da igualdade material

3.5 Publicidade Princípio geral do Direito, segundo qual os órgãos estatais têm a obrigação de levar ao conhecimento do público seus atos, a fim de que sejam devidamente controlados. A publicidade está presente em todas as etapas da licitação18, tanto que, se o contrato for sigiloso, como pode acontecer no caso de comprometimento da segurança nacional (art. 24, IX), a licitação não deve ser realizada, pois não há licitação secreta. O art. 4° da lei possibilita a qualquer cidadão o acompanhamento da licitação, desde que não interfira ou perturbe os trabalhos. O aviso contendo um resumo do edital deve ser publicado, ao menos uma vez, no Diário Oficial e em jornal diário de grande circulação no local de execução do contrato (art. 21). A carta-convite, por sua vez, deve ser afixada em local acessível ao público dentro da repartição onde é realizada a licitação (art. 22, § 3°). No caso do pregão eletrônico, o meio a ser utilizado para a publicidade do edital varia de acordo com o valor estimado para o contrato (Decreto 5.450/2005):

18 AÇÃO ANULATÓRIA. TRANSPORTE COLETIVO. CONCESSÃO DE LINHAS. LICITAÇÃO.

LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA QUE BUSCA PARTICIPAR DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. (...) IV - "Com a contratação sem prévia licitação, a administração violou o direito subjetivo do recorrente e de outras empresas de transporte que poderiam concorrer à exploração da linha, além de infringir aos princípios da legalidade e da publicidade" (REsp nº 272.612/PI, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 17.09.2001). (STJ, REsp 1104003 / RS)

“Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados:

I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):

a) Diário Oficial da União; e

b) meio eletrônico, na internet;

II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):

a) Diário Oficial da União;

b) meio eletrônico, na internet; e

c) jornal de grande circulação local;

III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):

a) Diário Oficial da União;

b) meio eletrônico, na internet; e

c) jornal de grande circulação regional ou nacional.”

A audiência pública pode ser utilizada, em qualquer licitação, como fase precedente à publicação do edital. Porém, nas licitações de imenso vulto, que prevêem contratos com valores superiores a cento e cinquenta milhões de reais, a audiência pública é obrigatória (art. 39). Essa audiência deve ser feita com antecedência de 15 dias úteis da publicação do edital e sua divulgação deve ser feita em até 10 dias úteis antes da sua ocorrência. O único ato necessariamente sigiloso19 na licitação é a apresentação das propostas20 (art. 3°, § 3°), e dos documentos (art. 43, § 1°). Tal exceção é justificada pelo princípio da igualdade entre os licitantes, pois, se um deles ficar sabendo das propostas ou dos

19 O julgamento das propostas pode ser realizado “em recinto fechado e sem a presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessária tranqüilidade na apreciação dos elementos em exame e possam discutir livremente o mérito das questões a decidir” (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 34). O julgamento é, portanto, sigiloso ou público a critério da Administração. Indispensável é que o resultado do julgamento seja publicizado. 20 Vários autores consideram que existe o “princípio na apresentação das propostas” (cf. idem, p. 39). A meu ver, tal norma não pode ser chamada de princípio, mas apenas de regra, devido a seu conteúdo altamente específico e concreto.

documentos dos outros antes de apresentar os seus, terá vantagem indevida na competição. Os envelopes contendo os documentos e as propostas só podem ser abertos em audiência pública, hipótese em que estarão à disposição dos competidores para conhecimento e eventual impugnação. Publicidade Contrato sigiloso (segurança nacional) Dispensa de licitação Direito do cidadão Acompanhar todas as fases da licitação Meios de divulgação Regra: Diário oficial e jornal de grande

circulação; Convite: afixação da carta-convite em local apropriado; Pregão Eletrônico: varia de acordo com o valor – sempre requer publicidade na Internet.

Audiência pública Forma de participação popular na Administração Pública que precede a publicação do edital. Obrigatória nos contratos de imenso vulto.

Único caso de sigilo Conteúdo dos documentos e das propostas, que somente é disponibilizado na audiência de julgamento.

3.6 Probidade administrativa Trata-se de uma decorrência do princípio da moralidade, que assim foi definido por José Afonso da Silva21:

“A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...).”

A lei 8.429/92 refere-se expressamente à licitação ao considerar que é ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente (art. 10, VIII).

21 Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

Probidade administrativa Definição Forma qualificada de moralidade

administrativa, cuja desobediência implica em diversas penas previstas na Lei 8.429/92.

Ato que causa prejuízo ao Erário Frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

3.7 Vinculação ao instrumento convocatório A Administração não deve obediência apenas à lei, mas também ao instrumento convocatório (art. 41, caput) 22, que, em regra, é o edital. No caso do convite, a convocação é feita por meio de carta-convite. Qualquer ato contrário ao edital ou à carta-convite será considerado nulo. Porém, o instrumento convocatório pode ser modificado, mas apenas para adequá-lo à lei, como já dispôs o STJ: “é larga a jurisprudência do STJ no sentido de que é vedada, enquanto não concluído o certame, qualquer alteração no edital, a não ser para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente” (AgRg no REsp 1109570 / PR).

Vinculação ao instrumento convocatório Definição A validade dos atos da licitação depende de

sua adequação ao edital. Modificação do edital É possível apenas para compatibilizá-lo

com a lei. 3.8 Julgamento objetivo A escolha do vencedor da licitação deve ser feita de acordo com critérios objetivamente estabelecidos no edital, de modo a permitir sua aferição pelos outros licitantes e o controle pela própria Administração Pública e pelo Judiciário. É indispensável a adoção de um dos tipos de licitação previstos em lei, exceto se a modalidade for o concurso, pois, nesse caso, o vencedor é escolhido de acordo com critérios subjetivos. A lei prevê os seguintes tipos de licitação:

a) menor preço: obrigatório para o pregão e facultativo para a concorrência, a tomada de preços e o convite. É o tipo de maior objetividade;

22 Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, p. 227) chega a citar o princípio da “inalterabilidade do edital”, termo que, a meu ver, é impertinente, pois a lei expressamente declara a possibilidade de alteração do edital (art. 21, § 4°).

b) melhor técnica: facultativo para a concorrência, a tomada de preços e o convite. Utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual (art. 46, caput). Deve obedecer ao procedimento previsto no art. 46, § 1°;

c) técnica e preço: realiza uma ponderação entre os dois tipos anteriores. Aplicam-se as mesmas regras da “melhor técnica”, com a ressalva do procedimento específico previsto no art. art. 46, § 2°;

d) maior lance ou oferta23: facultativo para a concorrência, a tomada de preços e o convite e obrigatório para o leilão. Destina-se à alienação de bens e à concessão do direito real de uso24.

Julgamento objetivo Definição Escolha do vencedor da licitação de acordo

com critérios objetivamente aferíveis. Exceção: concurso.

Tipos de licitação Menor preço; melhor técnica; técnica e preço; e maior lance ou oferta.

3.9 Princípios correlatos Adjudicação compulsória: adjudicar significa reconhecer o direito de determinada pessoa realizar um contrato com a Administração. A adjudicação deve ser conferida ao vencedor da licitação e não a outros licitantes ou a terceiros estranhos ao procedimento. O contrato só pode ser adjudicado a outros classificados se o vencedor desistir expressamente ou não o firmar no prazo legal. É vedada a realização de nova licitação enquanto for válida a adjudicação. Não há, porém, obrigação da Administração em realizar o contrato. Proporcionalidade (ou razoabilidade): princípio geral do Direito, segundo o qual o Poder Público deve buscar a melhor correlação entre os fins desejados e os meios utilizados para atingi-los. Na licitação, significa, principalmente, o equilíbrio entre as suas finalidades: escolher o melhor contrato para a Administração e garantir a observância do princípio da isonomia. Nenhum desses dois fins é absoluto, pois devem ser compatibilizados entre si.25 Esse princípio também é utilizado na aplicação das penalidades administrativas, que devem ser de gravidade próxima à falta cometida pelo contratado. Formalismo (do procedimento formal): a licitação está vinculada ao procedimento previsto na lei, em seus regulamentos, nas instruções complementares e no edital. Trata-se de decorrência dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. A formalidade é limitada pela necessidade de eficiência administrativa, sendo que a

23 Lance e oferta são propostas de maior preço. Enquanto lance é único, a oferta é feita sucessivamente, sendo vencedor aquele que apresentou a última oferta, com o maior preço. 24 “Concessão do direito real de uso, instituída pelo Dec.-Lei 271, de 28.2.67, (arts. 7° e 8°), como o próprio nome indica, atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária. E é isso que a distingue da concessão administrativa de uso” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 264). 25 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 319.

jurisprudência tem repelido exigências inúteis e irrelevantes para a execução do contrato26. Considera-se, como no processo judicial, que não pode haver anulação sem a comprovação da existência de prejuízo. Competitividade: é considerada a essência do processo licitatório, sendo que este torna-se inexigível se for inviável a competição (art. 25, caput). O art. 3°, § 1°, I, veda aos agentes públicos:

“Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

O art. 90 considera crime a conduta de quem frustra ou frauda o caráter competitivo da licitação. Fiscalização da licitação: qualquer cidadão, mesmo não sendo licitante, pode acompanhar o desenvolvimento do procedimento licitatório e ter acesso aos atos que o integram (art. 4°). Pode, inclusive, impugnar o edital (art. 41, § 1°). Trata-se de uma decorrência do princípio democrático expresso na Constituição Federal, que inclui a participação popular nas decisões da Administração Pública. Padronização: “impõe que as compras de materiais, equipamentos e gêneros de uso comum da Administração se realizem mediante especificações uniformes que, dentre outras coisas, busquem compatibilizar a técnica com o desempenho e igualar as condições de manutenção e assistência técnica, como prescreve o art. 15, I, da Lei 8.666, de 1993”.27

26 “MS. LICITAÇÃO. EFEITO DECLARATÓRIO.

O mandado de segurança é contra ato de Desembargador-Presidente do Tribunal de Justiça, objetivando a invalidação do ato que desclassificou do certame licitatório a outra empresa sob o argumento de falta de assinatura por técnico habilitado e pelo seu representante legal. Presume-se que o contrato já fora assinado e o serviço prestado pelas datas constantes dos autos, há mais de dois anos, o que pode parecer relevante para declarar o mandamus sem objeto. Embora considere a impetrante ser de absoluta desimportância esse fato, porque estavam as planilhas rubricadas pelo representante legal da empresa, não desmente uma realidade inarredável: deixou-se de cumprir um item do edital, a lei da licitação. Pergunta-se: a rubrica tem o mesmo valor que a assinatura, segundo o Código Civil? A jurisprudência desta Corte repudia o formalismo exarcebado. Este pode e deve ser afastado; relevante aspecto foi levantado em um voto vencido: é que a licitação se fez pela proposta do menor preço, e este foi o oferecido pela empresa impetrante. No entanto foi contratada uma empresa que ofereceu preço maior. O Tribunal de Justiça examinou o presente MS com muito cuidado, e o que chama atenção é que todos os julgadores ficaram sensibilizados pelo aspecto do fato consumado; todos os que pediram vista do volumoso processo votaram vencidos. A conseqüência da ação mandamental é o imediato desfazimento do ato impugnado, mas, na hipótese, é isso impossível, valendo o mandamus ora concedido para o só efeito declaratório.” RMS 15.530-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2003. 27 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 66.

Indistinção: aspecto do princípio da igualdade, que proíbe o estabelecimento de preferências ou distinções que não sejam essenciais à execução do contrato (art. 3°, § 1°, I). Com base nesse princípio, alguns autores advogam a inconstitucionalidade do art. 3°, § 2°, que estabeleceu preferências para licitantes brasileiros em caso de empate na apresentação das propostas. O foco desse argumento é a revogação do art. 171 da Constituição Federal, que previa preferências para empresas brasileiras.28 Vedação à oferta de vantagens: correlato ao princípio do julgamento objetivo, veda “qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, § 2°). Obrigatoriedade: o art. 37, XXI, da Constituição, e o art. 2° da Lei de Licitações determinam que todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta estão obrigados a licitar, exceto nos casos especificados na legislação. Ampla defesa: princípio geral da Administração Pública, que reconhece aos acusados o exercício de todos os meio lícitos para exercer sua defesa. O art. 87 da lei prevê o direito ao exercício da ampla defesa, previamente à aplicação de sanções administrativas. Princípios correlatos Adjudicação compulsória Caso a entidade pública decida fazer o

contrato, deverá oferecê-lo ao vencedor da licitação.

Proporcionalidade (razoabilidade) Deve haver correlação entre a infração praticada pelo contratado e a pena aplicada a ele.

Formalismo Obediência às formas previstas na lei e no edital, sob pena de nulidade. Porém, devem ser repelidas exigências irrelevantes.

Competitividade É vedado restringir o caráter competitivo da licitação. A inviabilidade de competição torna a licitação inexigível.

Fiscalização A licitação deve ser fiscalizada pelos tribunais de contas e pelos órgãos de controle interno. Pode ser fiscalizada por qualquer cidadão.

Padronização Para aumentar a eficiência, os bens adquiridos pela entidade pública devem obedecer a especificações técnicas comuns.

Indistinção Decorre do princípio da igualdade e proíbe cláusulas que estabeleçam preferências baseadas em circunstâncias irrelevantes para a execução do contrato.

28 Cf. CARVALHO FILHO, op. cit., p. 229.

Vedação à oferta de vantagens Não previstas no edital ou no convite. Obrigatoriedade Da licitação para realizar contratos

administrativos, exceto nos casos de dispensa e inexigibilidade previstos em lei.

Ampla defesa Deve ser exercida antes da aplicação de qualquer penalidade ao contratado.

4. Modalidades de licitação São espécies de licitação que se distinguem entre si pela variedade de seus objetos (gêneros de contratos a serem realizados) e as fases de seus procedimentos. Dividem-se em: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, pregão e consulta. 4.1 Concorrência É definida legalmente como “a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (Lei 8.666, art. 22, § 1°). A concorrência é utilizada nos seguintes casos:

a) licitações de grande porte: é obrigatória se os valores estimados para o contrato forem superiores a 1,5 milhão de reais para obras e serviços de engenharia e a 650 mil reais para outros contratos. Até esses valores, a concorrência é facultativa, podendo ser utilizadas outras modalidades de licitação;

b) compra ou alienação de bens imóveis – no caso de venda de imóveis, a fase de habilitação pode limitar-se a uma caução no valor de 5% da avaliação (art. 18);

c) concessão de serviços públicos; d) concessão de direito real de uso29; e) licitações internacionais; e f) registro de preços.

É modalidade universal, pois permite a qualificação de qualquer pessoa, sem necessidade de nenhum requisito especial, exceto aqueles expressamente necessários para a execução do contrato. É possível, inclusive, a pré-qualificação dos licitantes “sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados” (art. 114). A lei determina os seguintes prazos mínimos entre a última publicação do edital e a apresentação dos documentos e das propostas (art. 21, § 2°):

a) 45 dias para os casos de empreitada integral30 e para os tipos melhor técnica e técnica e preço;

29 Contrato pelo qual a Administração Pública transfere um terreno a um particular para que o edifique, cultive ou urbanize. 30 Empreitada integral é “aquela em que a Administração ajusta a remuneração do empreiteiro para a obra concluída na sua totalidade”, abrangendo “também as instalações necessárias ao funcionamento da obra, de

b) 30 dias para os tipos menor preço e maior lance ou oferta. Concorrência Utilização Contratos de grande porte; compra ou

alienação de bens imóveis; concessão de serviços públicos; concessão do direito real de uso; e registro de preços.

Universalidade A concorrência é aberta a quaisquer interessados. Em contratos mais complexos, pode ser prevista pré-qualificação.

Prazos mínimos para a apresentação dos documentos e das propostas

45 dias (empreitada integral, melhor técnica, técnica e preço); e 30 dias (menor preço, maior lance ou oferta).

Comissão de licitação Obrigatória e composta por três membros. Tipos de licitação O contratante pode adotar qualquer um. 4.2 Tomada de preços O art. 22, § 2°, da Lei de Licitações, define a tomada de preços como “a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. Ao contrário da concorrência, a tomada de preços não é universal, mas restrita aos interessados cadastrados no órgão ou na entidade. Porém, a lei possibilita que o cadastro seja feito em até três dias antes do final do prazo para a apresentação das propostas. É utilizada para contratos de pequeno e médio porte: até 1,5 milhão de reais para obras e serviços de engenharia e até 650 mil reais para outros contratos. Em nenhuma situação, a tomada de preços é obrigatória, pois a Administração pode sempre escolher entre esta modalidade e a concorrência. Também pode ser utilizada em licitações internacionais, desde que o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores (art. 23, § 3°). A lei determina os seguintes prazos mínimos entre a última publicação do edital e a apresentação dos documentos e das propostas (art. 21, § 2°):

c) 30 dias nos tipos técnica e técnica e preço; d) 15 dias nos tipos menor preço e maior lance ou oferta.31

forma que o Poder Público venha a recebê-la pronta para entrar em operação” (Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 278-287). 31 ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIA DA EMPRESA

CONTRATADA E O PREFEITO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO MÍNIMO PARA CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES. VIOLAÇÃO DO ART. 21, § 2º, DA LEI 8.666/93. (...)

É vedada a utilização de tomada de preços para parcelas de obras ou serviços quando o somatório do contrato exigir a adoção da concorrência (art. 23, § 5°). O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços (art. 62). Tomada de preços Utilização Contratos de pequeno e médio porte; e

licitações internacionais, se houver cadastro internacional de fornecedores.

Restrição Somente podem participar os interessados cadastrados no órgão ou na entidade. É possível o cadastro em até três dias antes do final do prazo para a apresentação das propostas.

Prazos mínimos 30 dias (melhor técnica, técnica e preço) e 15 dias (menor preço, maior lance ou oferta).

Instrumento de contrato Formalidade obrigatória se a licitação foi na modalidade concorrência ou tomada de preços.

Comissão de licitação Obrigatória. Tipos de licitação O contratante pode adotar qualquer um. 4.3 Convite Definido legalmente como “a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22, § 3°). É utilizado para contratos de pequeno porte: até 150 mil reais para obras e serviços de engenharia e até 80 mil reais para outros contratos. Em nenhuma situação, o convite é obrigatório, pois a Administração pode sempre escolher entre esta modalidade e a concorrência e a tomada de preços (art. 23, § 4°). Também pode ser utilizado em contratos internacionais, quando não houver fornecedor do produto ou serviço no País. . O § 2º, III, do art. 21 da Lei 8.666/93 estabelece o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para o recebimento das propostas na tomada de preços. 7. A finalidade do legislador ao estabelecer os prazos mínimos do art. 21, foi assegurar a publicidade da licitação para garantir a participação nesta de amplo número de interessados, assegurando, assim, a obediência ao princípio da competitividade, motivo pelo qual a inobservância do prazo de 15 (quinze) dias do art. 21, § 2º, III, da Lei de Licitações acarreta a invalidade do procedimento licitatório. (STJ, REsp 615432 / MG)

É a única modalidade de licitação que não utiliza edital, mas carta-convite, que é uma correspondência enviada a, pelo menos, três produtores ou fornecedores do produto ou serviço na localidade. O Tribunal de Contas da União exige também que compareçam à licitação pelo menos três interessados: “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993” (Súmula 248). Nesse caso, também e possível a anulação do convite e utilização de outra modalidade. 32 É possível a realização do convite ainda que houver apenas dois produtores ou fornecedores. Essa situação deve ser comprovada, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7°). Se, por outro lado, houver mais de três na localidade, não há obrigação de convidar a todos, mas, a cada novo convite devem ser chamados aqueles que não foram convidados anteriormente (art. 22, § 6°). Aqueles que não foram convidados podem também participar, desde que estejam cadastrados no órgão ou na entidade e manifestem seu interesse em até 24 horas antes do final do prazo para a apresentação das propostas, que é de, no mínimo, cinco dias úteis entre o último recebimento da carta-convite e a apresentação das propostas. A apresentação dos documentos e a consequente habilitação são facultativas, ou seja, podem ou não estar previstos na carta (art. 32, § 1°). É vedada a utilização de convite para parcelas de obras ou serviços quando o somatório do contrato exigir a adoção da concorrência ou da tomada de preços (art. 23, § 5°). Ao contrário das outras modalidades de licitação, no convite não é necessária a atuação da comissão de licitação “nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível”, podendo “ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente” (art. 51, § 1°). Nos casos de licitações realizadas por consórcios públicos, os valores máximos permitidos para a tomada de preços e o pregão são multiplicados, a depender do número de entes da federação que os formam:

a) até três entes federativos: aplica-se o dobro dos valores usuais – assim, o limite para a tomada de preços é R$3.000.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$1.300.000,00 para outros contratos; e o limite para o convite é de R$ 300.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 160.000,00 para outros contratos;

b) mais de três entes federativos: aplica-se o triplo dos valores usuais – assim, o limite para a tomada de preços é R$4.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$1.950.000,00 para outros contratos; e o limite para o convite é de

32 “Inexistindo três licitantes hábeis a ofertar e salvo despacho fundamentado da comissão de licitação

atestando a impossibilidade de competição por inexistência de prestadores do serviço ou desinteresse (cf. art. 22, § 3º, d Lei 8.666/93) é possível à Administração anular a licitação pela modalidade convite para estender a oferta da contratação de modo a conferir maior publicidade com vistas à obtenção da proposta mais vantajosa ao ente público.” (STJ, REsp 884988 / RS)

R$ 450.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 240.000,00 para outros contratos.

Convite Utilização Contratos de pequeno porte e contratos

internacionais, se não houver fornecedor no Brasil.

Instrumento convocatório Carta-convite Número de convidados Pelo menos, três. Porém, é permitido o

convite a apenas dois, se forem os únicos na localidade.

Participação de interessados não convidados Possível, desde que sejam cadastrados e manifestem seu interesse em até 24 horas antes do final do prazo para a apresentação das propostas.

Prazo mínimo Cinco dias úteis. Apresentação de documentos Pode ou não ser exigida no edital. Comissão de licitação Pode ser substituída por um servidor

apenas. Consórcios públicos Se forem compostos por até três membros,

os limites para o convite e a tomada de preços são duplicados. Se tiverem quatro ou mais membros, esses limites são triplicados.

Tipos de licitação O contratante pode adotar qualquer um. 4.4 Leilão “Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (art. 22, § 5°). Utilizado apenas para a venda bens dominicais33 da Administração. Porém, somente alguns bens podem ser vendidos por meio de leilão:

a) bens móveis inservíveis para a Administração no valor de até R$ 650.000,00. Acima desse valor, deve ser adotada a concorrência;

b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados34; c) bens imóveis adquiridos em dação em pagamento35 ou em procedimento

judicial .36 Nesses casos, também é permitida a concorrência;

33 Bens dominicais são aqueles que não estão vinculados a nenhuma finalidade pública específica e, por isso, podem ser alienados. 34 Nesse ponto, houve um erro de redação da lei. Não se tratam de bens penhorados (vinculados judicialmente a uma dívida), mas empenhados (dados, voluntariamente, em garantia de uma dívida). 35 Dação em pagamento é o recebimento de dívidas por meio da entrega de bens do devedor.

d) privatizações de pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos sob controle direto ou indireto da União (art. 27, I, da Lei 9.074/95).

O prazo mínimo entre a última publicação do edital e a realização do leilão é 15 dias. A apresentação dos documentos e a consequente habilitação são facultativas, ou seja, podem ou não estar previstos no edital (art. 32, § 1°). O art. 53 prevê as regras gerais do leilão:

Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. § 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. § 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido. § 3o Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. § 4o O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará.

Leilão Finalidade Alienação de bens dominicais da entidade

pública, com a devida justificação de sua necessidade.

Requisito Avaliação prévia do bem. Objeto Bens móveis inservíveis para a

Administração; produtos legalmente apreendidos ou penhorados; bens imóveis recebidos em dação em pagamento ou em procedimento judicial; e privatização de empresas estatais.

36 “1.5.2. atente para a utilização da modalidade licitação leilão em caso de alienação de bens imóveis, nos termos do art. 5º do Regulamento de Licitações e Contrato da Entidade; 1.5.3. promova a publicação dos avisos dos editais da entidade, inclusive, em jornal diário de grande circulação no Estado onde se encontrão bem a ser fornecido, alienado ou alugado, bem como onde será realizada a obra ou prestado o serviço, nos termos do inciso III do art. 21 da Lei nº 8.666/1993 e com vistas a promover o princípio da publicidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal;” (TCU, AC-1614-11/09-1)

Tipo de licitação Maior lance ou oferta. Prazo mínimo 15 dias. Dirigido por Leiloeiro ou servidor especialmente

designado. Documentação dos licitantes Pode ou não ser exigida pelo contratante. Pagamento À vista ou de acordo com o percentual

estipulado no edital, nunca inferior a 5%. 4.5 Concurso Concurso é a “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias” (art. 22, § 4°). É a única modalidade em que a remuneração ou o prêmio a ser em pagos ao vencedor já estão determinados no edital. Também tem a peculiaridade de não adotar nenhum tipo de licitação. A comissão que deve escolher o vencedor é formada por especialistas da área, não necessariamente pertencentes ao órgão que faz a licitação (art. 51, § 5°). O vencedor confere à Administração os direitos materiais de autor (renda a ser auferida em razão da obra), mas não os morais (vinculação do nome do autor à obra) – art. 111. O prazo para a entrega dos trabalhos é de 45 dias. A apresentação dos documentos e a consequente habilitação são facultativas, ou seja, podem ou não estar previstos no edital (art. 32, § 1°). O concurso deve ser precedido por regulamento próprio, que deverá indicar: a qualificação exigida dos participantes; as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. Concurso Objeto Trabalhos técnicos, artísticos e científicos. Prêmio ou remuneração Pagos aos vencedores e definidos no edital. Tipo de licitação Não adota. Prazo mínimo para a entrega dos trabalhos 45 dias. Dirigido por Comissão de especialistas, que não

precisam pertencer ao órgão. Apresentação dos documentos Pode ou não ser exigida no edital. Direitos autorais Os direitos materiais são transferidos à

Administração, enquanto que os morais permanecem com o autor.

4.6 Pregão “Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais” (art. 2° do regulamento federal do pregão, anexo ao Decreto 3.555/2000). Foi criado pela Medida Provisória 2.026/2000, depois convertida na Lei 10.520/2002. Originariamente, o pregão destinava-se apenas à União e às suas entidades. Atualmente, o pregão tem caráter nacional, aplicando-se a todos os entes federativos. A nível federal, o pregão é regulamentado pelos Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005. O pregão tem se tornado habitual antecedente de várias espécies de contratos administrativos. Mas não de todas as espécies. A lei e seus regulamentos são claros em exigir que o objeto da licitação seja bens ou serviços comuns, que são definidos no art. 1°, parágrafo único da Lei 10.520/2002, como “aqueles cujo padrão de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Na União, o pregão é a modalidade obrigatória para a compra de bens ou serviços comuns (art. 4° do Decreto 5.450/2005). Além disso, o pregão é a modalidade de licitação que, alternativamente à concorrência, pode ser utilizada para o registro de preços. Trata-se, indubitavelmente, de um conceito jurídico indeterminado, categoria cuja delimitação exata depende de cada caso específico. Porém, devem ser obedecidos seus parâmetros:

a) o padrão de desempenho e qualidade do bem ou serviço deve ser objetivamente definido pelo edital;

b) essa definição possa se realizar por meio de especificações usuais do mercado. Verifica-se que a lei concedeu grande liberdade ao administrador público, pois a configuração do que é "usual" e "comum" depende da realidade específica de cada entidade. Nesse sentido, é o magistério de Joel de Menezes Niebuhr:

"Partindo do pressuposto de que os vocábulos comum e usual encerram conceitos indeterminados, é forçoso reconhecer que a avaliação do que é comum ou usual depende da perspectiva do interlocutor, ou melhor, do agente administrativo que deve decidir se a licitação pode ou não ser feita através da modalidade pregão. Isso porque, o comum e o usual dependem da experiência, da vivência, da atividade do interlocutor em relação ao mercado".37

A enumeração, constante do Decreto 3.555/2000, de bens e serviços considerados “comuns” 38 é exemplificativa e não taxativa:

37 Pregão presencial e eletrônico, p. 54. 38 São exemplos de bens comuns enumerados no decreto: bens de consumo (água mineral, combustível e lubrificante); e bens permanentes (mobiliários, utensílios e equipamentos). São exemplos de serviços comuns:

"Essa lista deve ser concebida como espécie de referência aos agentes administrativos, que, em caso de dúvida, devem buscar apoio nela. Nessa linha, a lista de bens e serviços qualificados como comuns deve ser considerada de caráter meramente exemplificativo. Melhor explicando: o fato de outros bens e serviços de natureza comum não terem sido lembrados pelo Presidente da República na lista do Decreto n° 3.555/00 não lhe retira essa qualificação e não impede a Administração de licitá-los por meio da modalidade pregão. Perceba-se que a Lei n° 10.520/02 autoriza a adoção da modalidade pregão para a licitação de bens e serviços de natureza comum, independentemente de qualquer outra condição, como, por exemplo, ser lembrado no Decreto Federal pelo Presidente da República. O que importa, a rigor, é que o bem e o serviço realmente se revistam de natureza comum.” 39

A única restrição expressa ao objeto do contrato a ser licitado mediante pregão é a constante do regulamento federal: “Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração”. Porém, o TCU considera que não há base legal para a vedação de licitação de obras e serviços de engenharia por meio do pregão.40 O pregão pode ser presencial ou eletrônico, sendo que, a nível federal deve ser dada preferência ao pregão eletrônico (art. 4° do Decreto 5.450/2005). O procedimento licitatório é conduzido por um pregoeiro e por sua equipe de apoio (art. 3° da Lei 10.520/2002). O prazo para a apresentação das propostas é de oito dias úteis (art. 4°, V). Pregão Objeto Bens e serviços comuns e registro de preços Base normativa Lei 10.520/2002 e Decretos 3.555/2000 e

5.450/2005. Tipo de licitação Menor preço. Prazo mínimo para a apresentação das propostas.

Oito dias úteis.

Dirigido por Pregoeiro e equipe de apoio.

apoio administrativo; apoio às atividades de informática (digitação e manutenção) e assinatura (jornal, periódico ou revista). 39 Idem, p. 59-60. 40 “Alertar a Secretaria Federal de Controle Interno, da Controladoria Geral da União, que este Tribunal vem firmando o entendimento, a exemplo dos Acórdãos 817/2005-TCU-1ª Câmara, 2272/2006-TCU-Plenário e 709/2007-TCU-Plenário, de que a Lei nº 10.520/02 não exclui previamente a utilização da modalidade de licitação pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum, e que as normas regulamentares que proíbem a contratação de obras e serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520/02;” (AC-5226-42/08-2)

Espécies Presencial e eletrônico. Apresentação de documentos Obrigatória e realizada depois do

julgamento das propostas. 4.7 Consulta “É a modalidade de licitação exclusiva de agências reguladoras, para a aquisição de bens e serviços não comuns, excetuados obras e serviços de engenharia civil, na qual as propostas são julgadas por um júri, segundo critério que leve em consideração, ponderadamente, custo e benefício”.41 Além da consulta, as agências reguladoras podem utilizar a modalidade pregão, para bens e serviços comuns, e aquelas previstas na Lei 8.666/94, para obras e serviços de engenharia. Modalidades de licitação utilizadas pelas agências reguladoras

Objetos

Pregão Bens e serviços comuns Consulta Bens e serviços específicos, exceto obras e

serviços de engenharia. Concorrência, tomada de preços e convite Obras e serviços de engenharia. 5. Licitação dispensada (at. 17) Aquela em que a competição é viável, porém, a licitação é proibida por ser contrária ao interesse público. A lei prevê a dispensa de licitação apenas nos casos de alienação, seja de bens imóveis ou móveis. Geralmente, não é necessária motivação nos casos de licitação dispensada. 5.1 Bens imóveis (art. 17, I) Depende de avaliação prévia em todas as situações e de autorização legislativa quando for realizada por órgãos da Administração Direta, autarquias ou fundações. Deve ser utilizada licitação na modalidade concorrência (ou leilão, em determinados casos), exceto nos seguintes casos, em que é dispensada: a) Dação em pagamento: a Administração entrega um bem imóvel para pagar uma dívida. Ex.: Município dá imóvel ao INSS para o pagamento de dívida previdenciária.42 b) Doação: contrato gratuito por meio do qual a Administração transfere um bem imóvel para outra pessoa que o aceita. A lei prevê que a doação é “permitida apenas para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”. Porém, o

41 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado, p. 509. 42 Não confundir com uma das hipóteses do leilão: “bens recebidos em dação em pagamento ou em procedimento judicial”. Enquanto na dispensa, bem da Administração é dado em pagamento, no leilão, a Administração recebe o bem me pagamento.

STF, em decisão liminar proferida na ADin 927-3, suspendeu a eficácia do último trecho, restringindo a hipótese às licitações federais. O imóvel é doado para a realização de uma finalidade específica – caso não existam mais as razões que levaram à doação, o imóvel deve retornar à entidade doadora. De acordo com o art. 17, § 4°, a doação com encargo, ou seja, com obrigações previstas para quem a recebe, deve ser licitada, sendo dispensada a licitação apenas em caso de interesse público devidamente comprovado. c) Permuta: troca de um bem imóvel por outro que nitidamente satisfaça as necessidades da Administração. Os valores não precisam ser iguais, sendo possível o pagamento de pequena diferença em dinheiro ou outro bem. Do mesmo modo que no caso da doação, esta alínea teve a eficácia suspensa com relação aos bens estaduais, distritais e municipais. d) Investidura: venda de área remanescente de obra pública, que não pode ser eficazmente utilizada pela Administração. O art. 17, § 3° limita o valor da área a 50% do máximo permitido para o convite de contratos em geral, ou seja, R$40.000,00. Acima desse valor, o imóvel deve ser vendido por concorrência. O mesmo parágrafo considera também investidura “a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão”. Nesse último caso, não há limitação de valor. e) Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo: portanto, a venda de um imóvel a um particular deve ser precedida sempre de concorrência. f) Alienação, aforamento43, concessão do direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis para atender a programas habitacionais de interesse social: trata-se de entidades públicas que têm o objetivo de vender imóveis a pessoas de baixa renda a preços subsidiados. g) Procedimento de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei 6.838/76: o ocupante de terras devolutas da União pode regularizar sua situação nas condições previstas pela citada lei. h) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública: diferencia-se da alínea “f” por referir-se a bens de uso comercial e não habitacional.

43 Aforamento, enfiteuse ou emprazamento é o contrato pelo qual se transfere o domínio útil de um imóvel de modo perpétuo. O art. 2.038 do Código Civil de 2002 proibiu a constituição de novos aforamentos.

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal44 onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais45 ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais: hipótese mais recente de dispensa de licitação, incluída pela Lei 11.952/2009. j) concessão de título de propriedade ou de direito real de uso, quando o uso destinar a outro órgão ou entidade da Administração Pública; ou a pessoa física que, na Amazônia Legal, cultiva área rural superior a um módulo fiscal e de até quinze módulos fiscais (hipótese também incluída pela Lei 11.952/2009). Casos de licitação dispensada para alienação de bens imóveis

Dação em pagamento Para pagar dívidas da Administração Pública.

Doação Para outro órgão ou entidade da Administração Pública.

Permuta Troca de um bem imóvel por outro. Investidura Venda de área remanescente de obra

pública; e alienação de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas.

Venda A outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo.

Alienação, aforamento, concessão do direito real de uso, locação ou permissão de uso

De bens imóveis para atender a programas habitacionais de interesse social.

Procedimento de legitimação de posse De ocupantes de terras devolutas da União. Alienação, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso

De bens imóveis de uso comercial de âmbito local.

Alienação e concessão de direito real de uso De terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares).

Concessão de título de propriedade ou de direito real de uso

A outro órgão ou entidade da Administração Pública; ou a pessoa física que, na Amazônia Legal, cultiva área rural superior a um módulo fiscal e de até quinze módulos fiscais.

44 Amazônia Legal é a área que engloba nove estados brasileiros pertencentes à Bacia Amazônica. Inclui todos os estados da Região Norte e a parte oeste do estado do Maranhão. 45 Módulo fiscal é uma unidade de medida utilizada para a classificação fundiária dos imóveis rurais. Acima de 15 módulos rurais, o imóvel rural é classificado como “grande propriedade”.

5.2 Bens móveis (art. 17, II) Depende de avaliação prévia em todos os casos. Deve ser utilizada licitação em qualquer modalidade, exceto nos seguintes casos, em que é dispensada: a) Doação: permitida apenas para finalidade de interesse social46 e depois de verificada a inconveniência da utilização de outra forma de alienação. Diferentemente da doação de imóveis, cuja licitação é dispensada apenas quando feita para outro órgão ou entidade da Administração Pública, a doação de móveis pode ser feita, sem licitação, também a particulares. b) Permuta: permitida apenas entre órgãos ou entidades da Administração Pública. Porém, o STF, na ADIn 927-3, concedeu liminar para restringir a eficácia dessa limitação apenas à União. Neste caso, tem-se situação inversa da doação: é permitida a permuta de bens imóveis públicos com privados; porém, a permuta de bens móveis somente pode ser feita entre entidades públicas. c) Venda de ações: realizada na Bolsa de Valores, segundo as regras do mercado. Porém, é necessária a licitação da corretora que realizará essa venda. d) Venda de títulos: abrange quaisquer papéis pertencentes à Administração Pública e que não possam ser negociados em Bolsa de Valores. e) Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública: tais bens são vendidos livremente no mercado a todos aqueles interessados que preencham os requisitos legais e contratuais. Ex.: abertura de conta corrente pelo Banco do Brasil. f) Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe: é modo de evitar a deterioração do bem por falta de uso. O STF, na ADIn citada, também suspendeu a eficácia desse dispositivo quanto aos bens estaduais, distritais e municipais. Se a venda for realizada para entidades privadas, deve ser feita licitação na modalidade leilão. Casos de licitação dispensada para alienação de bens móveis

Doação Para entidades públicas ou privadas, desde que comprovado o interesse social.

Permuta Apenas entre órgãos e entidades da Administração Pública.

46 “ADMINISTRATIVO - DOAÇÃO DE VEÍCULO PÚBLICO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO - ART. 53 DA

LEI 9.784/99 - ATO NULO DE PLENO DIREITO – DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PROPRIEDADE DO VEÍCULO EM NOME DO DONATÁRIO. 1. A Lei 8.666/93 exige, nos casos doação de bens públicos a particular, prévia licitação. 2. Ato de ex-governador do Estado que, mediante decreto autônomo, doa a amigo particular veículo público é nulo de pleno direito.” (STJ, REsp 685551 / AP)

Venda de ações Na Bolsa de Valores. Venda de títulos Em locais diversos da Bolsa de Valores. Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública

Exercício da atividade-fim de empresas estatais.

Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública

Desde que não tenham mais utilidade para o órgão que o aliena.

6. Licitação dispensável (art. 24) São hipóteses taxativamente previstas em lei, nas quais a Administração Pública pode, discricionariamente, decidir a respeito da realização da licitação. É indispensável, porém, a indicação dos motivos que levaram à dispensa da licitação. As hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias:

a) em razão do pequeno valor (I, II e parágrafo único); b) em razão de situações excepcionais (III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVIII); c) em razão da pessoa (VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIV, XXV, XXVI e XXVI I); d) em razão do objeto (X, XII, XV, XVII, XIX, XXVIII, XXIX e XXX).

6.1 Hipóteses de licitação dispensável em razão de pequeno valor A lei prevê que a licitação é dispensável nas situações em que o valor previsto para o contrato for de até 10% do máximo permitido para o convite. Assim, podem ocorrer duas situações de dispensa: a) obras e serviços de engenharia de até R$15.000,00; b) serviços, exceto os de engenharia, e compras de até R$8.000,00. A compra, serviço ou obra pode ser parcelada para aumentar a competitividade, mas o valor, para efeito de dispensa, deve ser o total da obra, serviço ou compra. Assim, dentro do mesmo exercício financeiro, podem ser realizados vários contratos referentes ao mesmo objeto, mas só haverá dispensa se o valor total não ultrapassar os limites legais. O parágrafo único prevê que consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresas públicas e agências executivas47 devem obedecer ao limite de 20% do máximo permitido para o convite. Assim, também podem ocorrer duas situações de licitação dispensável nesse caso: a) obras e serviços de engenharia de até R$30.000,00; b) serviços, exceto os de engenharia, e compras de até R$16.000,00. Valores máximos para a dispensa de licitação

Até 10% do máximo permitido para o Regra aplicável às entidades públicas em

47 Agências executivas são órgãos, autarquias e fundações que celebram contrato de gestão com a Administração Pública Direta. Não confundir com agências reguladoras, autarquias de regime especial que têm a finalidade de normatizar, fiscalizar e disciplinar a atuação de empresas em determinada área da economia. As agências reguladoras devem obedecer ao limite geral de 10%.

convite. geral. Até 20% do máximo permitido para o convite.

Exceção aplicável às empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos e agências executivas.

6.2 Hipóteses de licitação dispensável em razão de situações excepcionais a) Guerra ou grave perturbação da ordem (III): guerra é o conflito armado com país estrangeiro enquanto que grave perturbação da ordem é a comoção interna, nos casos em que é necessária a decretação do Estado de Sítio ou do Estado de Defesa (CF, arts. 136 e 137). A licitação só é dispensável para os contratos diretamente relacionados com o evento e, mesmo assim, apenas em seu início, pois, com o prolongamento da situação, é possível o planejamento de contratos e de licitações. b) Emergência e calamidade pública (IV): situação de emergência é “o reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por desastres, causando danos superáveis pela comunidade afetada” (Decreto 5.376/2005, art. 3º, III). Estado de calamidade pública é “o reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por desastres, causando sérios danos à comunidade afetada, inclusive à incolumidade ou à vida de seus integrantes” (art. 3º, IV). A dispensa é restrita aos bens necessários para a solução da situação, sendo que o contrato deve durar apenas 180 dias, sem possibilidade de prorrogação, a partir da data da ocorrência do evento que deu causa à calamidade. Após esse prazo, qualquer contrato deve ser realizado por meio de licitação. c) Licitação deserta (V): não acudiram interessados à licitação, que não pode ser repetida sem prejuízo para a Administração. De acordo com Diógenes Gasparini48, a nova licitação pode causar prejuízo em razão do tempo necessário para sua realização (prejuízo financeiro) ou mesmo atraso na prestação do serviço ou na utilização da obra (prejuízo administrativo). Devem ser mantidas as condições do edital. d) Intervenção no domínio econômico (VI): realizada apenas pela União. Tem o objetivo de regular preços ou normalizar o abastecimento. Ex.: venda de arroz dos estoques do governo com o objetivo diminuir o preço do produto no mercado. e) Propostas com preços manifestamente superiores aos de mercado (VII): situação em que todos os licitantes apresentaram propostas acima dos valores constantes do registro de preços e não forneceram outras no prazo de oito dias previsto em lei. A falta de registro de preços impede a dispensa. f) Comprometimento da segurança nacional (IX): hipótese aplicável apenas à União, nos casos previstos no Decreto 2.295/9749, depois de ouvido o Conselho de Defesa Nacional.

48 Op. cit., p. 527. 49 É preciso que as compras sejam relativas a: aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais; contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e

g) Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (XI): casos de rescisão contratual, em que o restante do objeto do contrato deve ser oferecido aos outros licitantes, obedecida a ordem de classificação, nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor e com o preço monetariamente corrigido. h) Aquisição de bens ou serviços por meio de acordo internacional (XIV): é preciso que o tratado tenha sido aprovado pelo Congresso Nacional, que verse especificamente sobre o contrato e que suas condições sejam manifestamente vantajosas para a Administração Pública. i) Compras e serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas em seus meios de deslocamento (XVIII): a licitação é dispensável se satisfeitos os seguintes requisitos – 1) estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes das suas sedes; 2) motivo de movimentação operacional ou de adestramento; 3) a exiguidade dos prazos legais do processo licitatório puder comprometer a normalidade e o propósito das operações; 4) montante gasto igual ou inferior ao máximo permitido para o convite de contratos em geral, ou seja, R$80.000,00. Hipóteses de licitação dispensável em razão de situações excepcionais

Guerra ou grave perturbação da ordem Somente para os contratos diretamente relacionados com o evento.

Emergência e calamidade pública O reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por desastres, causando danos superáveis (emergência) ou sérios danos à comunidade afetada (calamidade).

Licitação deserta A contratação direta pode ser feita nos mesmos termos do edital, desde que seja demonstrada a impossibilidade de nova licitação.

Intervenção no domínio econômico Realizada pela União para regular preços ou normalizar o abastecimento.

Propostas com preços manifestamente superiores aos de mercado

Todos os licitantes ofereceram propostas com valores superiores àqueles constantes do registro de preços.

Comprometimento da segurança nacional Aplicável apenas à União. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento

Em caso de rescisão, o contrato é oferecido aos outros classificados na licitação.

Aquisição de bens ou serviços por meio de acordo internacional

Aprovado pelo Congresso Nacional com condições manifestamente vantajosas.

Compras e serviços para abastecimento De navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas em seus meios de deslocamento.

tecnológico; e aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para a área de inteligência (art. 1º).

6.3 Hipóteses de licitação dispensável em razão da pessoa a) Aquisição de bens produzidos ou de serviços prestados por órgãos ou entidades da Administração Pública (VIII): é necessário que o contratante seja pessoa jurídica de direito público interno, isto é, ente federativo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou entidade administrativa regida pelo direito público (autarquias, fundações e consórcios de direito público). Também é preciso que a contratada tenha sido criada para esse fim específico antes da data da promulgação da Lei de Licitações (21 de junho de 1993) e que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.50 b) Contratação de instituição brasileira voltada à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso (XIII): é preciso que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e que não tenha fins lucrativos. c) Impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática (XVI): é necessário que o contratante seja pessoa jurídica de direito público interno e que o contratado seja órgão ou entidade integrante da Administração Pública, criado para esse fim específico. Diferentemente do caso do art. 24, VIII, não é necessário que a entidade tenha sido criada antes da promulgação da Lei de Licitações. d) Contratação de associação de portadores de deficiência física (XX): a entidade não pode ter fins lucrativos, deve contar com comprovada idoneidade e o preço contratado deve ser compatível com o praticado no mercado. O objeto do contrato deve ser a prestação de serviços ou a locação de mão-de-obra. e) Contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural (XXII): desde que o contratado seja concessionário, permissionário ou autorizatário, ou seja, particular que recebe delegação da Administração para a execução de serviços públicos. Esses contratos são regidos pela Lei 9.427/96, que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

50 “4. No tocante à audiência do ex-Prefeito [Nome], ouvido acerca da contratação direta da empresa municipal CODEJIPA, com fundamento no art. 24, VIII, da Lei 8.666/93, para executar o objeto do Convênio 121/98 - execução do projeto Galpão Metálico/Feirão do Produtor - Centro de Abastecimento de Produtos Agrícolas¿, e do Contrato de Repasse PRODESA 0079278-09/98/MA/CAIXA, cujo objetivo era a implantação de eletrificação rural em Ji-Paraná, considero, em linha de consonância com a Unidade Técnica, que suas razões de justificativa não devem ser acolhidas, uma vez que a CODEJIPA, conforme a Lei Municipal nº 001/83, não foi criada com a finalidade específica de prestar serviços de engenharia ou executar obras para a Administração Pública, não sendo, portanto, aplicável a dispensa de licitação para contratá-la. 5. A propósito, cumpre observar que, conforme a jurisprudência deste Tribunal, é indevida a dispensa de licitação para contratar sociedade de economia mista que desempenha atividade econômica, sujeita à livre concorrência, pois essas entidades não devem possuir privilégios que não sejam extensíveis às empresas da iniciativa privada ( Acórdão 2399/2006- Plenário, 2203/2005 1ª Câmara, entre outros).” (TCU, AC-0987-20/08-P)

f) Contratação de serviços com organizações sociais (XXIV): são entidades privadas sem fins lucrativos que exercem alguma das atividades previstas na Lei 9.637/98 e celebram contrato de gestão com a Administração Pública. Esse contrato permite a doação de bens ou de verbas públicas à entidade e mesmo a cessão de servidores. Em troca, a entidade deve cumprir as metas definidas e submeter-se à fiscalização da Administração Pública. A dispensa de licitação refere-se apenas a atividades contempladas no contrato de gestão. g) Contratação por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para transferência de tecnologia e licenciamento de direito de uso ou de exploração de obra protegida (XXV): trata-se cessão, onerosa ou gratuita, à iniciativa privada, de novas tecnologias desenvolvidas por instituições públicas. h) Celebração de contrato de programa para a prestação de serviços públicos conforme autorizado em consórcio público ou convênio de cooperação (XXVI): hipótese incluída pela Lei 11.107/2005, chamada de “Lei dos Consórcios Públicos”, que são entidades formadas por mais de um ente federativo com a finalidade de realizar serviços públicos em determinada área geográfica. “Convênios administrativos [ou de cooperação] são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes” 51. Ao contrário do consórcio público, o convênio de cooperação não é pessoa jurídica. Por sua vez, contrato de programa é aquele que constitui e regula o consórcio público, prevendo as obrigações de cada ente federativo (Lei 11.107/2005, art. 13). i) Contratação de associações ou de cooperativas formadas exclusivamente por pessoas de baixa renda reconhecidas como catadores de materiais recicláveis (XXVII): hipótese incluída pela Lei 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico. O objeto do contrato é limitado à coleta, ao processamento e à comercialização de resíduos sólidos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas de coleta seletiva de lixo. Além disso, devem ser utilizados equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. Hipóteses de licitação dispensável em razão da pessoa

Aquisição de bens produzidos ou de serviços prestados por órgãos ou entidades da Administração Pública

Pessoa jurídica criada antes da promulgação da Lei de Licitações para esse fim específico.

Instituição brasileira incumbida de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional

É preciso inquestionável reputação ético-profissional e ausência de fins lucrativos.

Instituição dedicada à recuperação social do preso

Idem anterior.

Impressão e prestação de serviços de informática

Pessoa jurídica criada para esse fim específico.

Associação de portadores de deficiência Sem fins lucrativos, com comprovada 51 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 408.

física idoneidade e preço compatível com o praticado no mercado.

Fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural

Contratado concessionário, permissionário ou autorizatário.

Contratação por ICT ou por agência de fomento

Para transferência de tecnologia e licenciamento de direito de uso ou de exploração de obra protegida.

Contrato de programa para a prestação de serviços públicos

Conforme autorizado em consórcio público ou convênio de cooperação

Associações ou cooperativas formadas exclusivamente por catadores de materiais recicláveis

Objeto: coleta, ao processamento e à comercialização de resíduos sólidos recicláveis ou reutilizáveis.

6.4 Hipóteses de licitação dispensável em razão do objeto a) Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de finalidades precípuas da Administração (X): como em todo caso de compra ou venda de bem imóvel, é preciso avaliação prévia. Além disso, as necessidades de instalação e de localização da Administração devem condicionar a sua escolha52 e o preço deve ser compatível com aquele pago no mercado. Ressalte-se que finalidade precípua é aquela pertinente às atividades-fim da entidade. Se o imóvel destinar-se a atividades-meio, deve ser feita a licitação. Por exemplo: é relacionada à finalidade precípua do Banco do Brasil a compra ou locação de imóvel para a instalação de uma agência bancária, mas não de uma garagem. b) Compra de hortifrutigranjeiros e outros gêneros perecíveis (XII): a contratação direta só pode acontecer, nesse caso, durante o tempo necessário para a realização da licitação respectiva. O preço a ser pago é a aquele cotado pelos entrepostos oficiais, como as Centrais de Abastecimento do Distrito Federal S/A (Ceasa). c) Aquisição e restauração de obras de arte e de documentos históricos (XV): é preciso que sua autenticidade seja comprovada e que o objeto seja compatível ou inerente às finalidades do órgão. Assim, a compra de quadro de um pintor famoso para compor o acervo de um museu é caso de licitação dispensável, mas no caso de compra para adornar sala do presidente de uma autarquia é indispensável a licitação. d) Aquisição de componentes ou de peças originais (XVII): podem ser nacionais ou estrangeiros, mas apenas aqueles necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica e se essa condição for essencial para a vigência da garantia.

52 “9.4. determinar à Marinha do Brasil que, doravante, nas alienações envolvendo bens imóveis, adote licitação na modalidade concorrência, consoante preceitua o art. 17, I, da Lei n. 8.666/1993, abstendo-se de promover dispensa de licitação, exceto nos casos em que restar devidamente comprovado que o interesse da Administração não seria atendido acaso o imóvel desejado não fosse o escolhido;” (TCU, AC-1894-35/08-P )

e) Compra de material pelas Forças Armadas para manter a padronização exigida pelo apoio logístico (XIX): é indispensável parecer de comissão instituída por decreto. Exclui o material de uso pessoal (uniforme) e administrativo (material de escritório). Perceba-se que neste caso e no anterior existe preferência de marca, ou seja, o princípio da igualdade cede lugar ao da eficiência. f) Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão (XXVIII): incluída pela Lei 11.484/2007, que dispõe sobre “os incentivos às indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados, instituindo o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores – PADIS e o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Equipamentos para a TV Digital – PATVD”. g) Aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares53 brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força (XXIX). g) Contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituí do por lei federal (XXX) – mais recente hipótese de licitação dispensável, incluída pela Lei 12.188/2010, que “institui a Política Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrária - PNATER e o Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária – PRONATER”. Casos de licitação dispensável em razão do objeto a ser contratado

Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de finalidades precípuas da Administração

O imóvel deve atender à atividade-fim da entidade e ter preço compatível com a média de mercado.

Compra de hortifrutigranjeiros e outros gêneros perecíveis

Apenas durante o prazo necessário à realização da licitação.

Aquisição e restauração de obras de arte e de documentos históricos

Objeto de autenticidade comprovada e pertinente às finalidades do órgão.

Aquisição de componentes ou de peças originais

Necessários à manutenção dos equipamentos durante o período de garantia técnica.

Compra de material pelas Forças Armadas para manter a padronização exigida pelo

Exclui material de uso pessoal e administrativo.

53 A expressão “Forças Singulares” refere-se a cada uma das Forças Armadas – Exército, Marinha e Aeronáutica.

apoio logístico Fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional

É necessário parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

Aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior

Deve haver justificação do preço e da escolha do fornecedor ou executante e ratificação pelo Comandante da Força.

Contratação de instituição para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural

No âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária.

7. Inexigibilidade de licitação (art. 25) Situações em que a realização da licitação é impossível ou desnecessária, pois é inviável a competição. Diferencia-se da licitação dispensada e da licitação dispensável, pois, nesses casos, a licitação é, em tese, possível, já que há viabilidade de competição. O art. 25 enumera um rol exemplificativo dos casos de licitação inexigível54:

a) fornecedor exclusivo (I): o bem é produzido ou o servido é prestado por apenas uma pessoa. A lei veda a preferência de marca e exige a comprovação da exclusividade por meio de atestado fornecido por meio do órgão de registro comercial, de sindicato ou entidades equivalentes. O alcance da exclusividade varia de acordo com a modalidade de licitação: no convite, o fornecedor deve ser exclusivo na localidade; na tomada de preços, deve ser considerada a exclusividade no registro cadastral; e, se for concorrência, a exclusividade deve ser nacional.

b) serviços técnicos especializados de natureza singular (II): os serviços técnicos especializados são aqueles cuja execução requer qualificação específica. Estão enumerados no art. 13 (ex.: pareceres, perícias e avaliações em geral). Normalmente, são licitados por meio de concurso. A licitação torna-se inexigível quando o prestador do serviço tem notória especialização, definida no art. 25, § 1°, como o profissional ou a empresa cujas características permitam inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.55 Os únicos serviços que sempre exigem licitação são os de publicidade.

54 Porém, a Lei 11.284/06, que dispõe a gestão das florestas públicas, veda que o administrador declare a inexigibilidade de licitação para as concessões florestais. 55 “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO NÃO-CONFIGURADA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA SEM LICITAÇÃO. SERVIÇOS TÉCNICOS DE AUDITORIA. REVISÃO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS, PARA FINS DE APURAÇÃO DA QUOTA-PARTE DA REPARTIÇÃO TRIBUTÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 25, II, DA LEI 8.666/1993. 1. O vício da contradição pressupõe que os fundamentos e a conclusão do julgamento caminhem em sentidos opostos, o que não ocorreu nos autos.

c) artistas consagrados (III): pelo público ou pela crítica de determinado local e em determinada época.

Inexigibilidade de licitação Conceito Situações em que a licitação é impossível

ou desnecessária em razão da inviabilidade de competição.

Exemplos enumerados no art. 25 Fornecedor exclusivo; serviço profissional especializado de natureza singular; e artistas consagras pelo público ou pela crítica.

8. Dispositivos comuns à dispensa e à inexigibilidade As seguintes situações devem obedecer a um procedimento de controle específico:

a) licitação dispensada: concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis no casos previstos no art. 17, § 2°; e doação com encargo;

b) licitação dispensável: em todos os casos, exceto aqueles de dispensa em razão do valor;

c) inexigibilidade de licitação: em todos os casos; d) retardamento da execução do contrato.

Nesses casos, é preciso a expressa motivação e comunicação à autoridade superior em três dias para que ratifique e publique na imprensa oficial em até cinco dias, como condição para a eficácia dos atos (art. 26). É crime, punido com detenção de três a cinco anos e multa, “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” (art. 89). Dispensa e inexigibilidade Procedimento especial de controle Motivação; comunicação à autoridade

superior em até três dias; ratificação; publicação em até cinco dias.

Crime Dispensar ou inexigir licitação fora dos 2. O Tribunal de origem considerou justificada a contratação direta porque a empresa é bem conceituada, e o serviço de revisão da arrecadação do ICMS, para controle da quota-parte na repartição de receitas, demanda conhecimentos técnicos especializados. 3. Contudo, a inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/1993, pressupõe a presença concomitante dos seguintes requisitos: a) serviço técnico listado no art. 13; b) profissional (pessoa física) ou empresa de notória especialização; c) natureza singular do serviço a ser prestado. 4. Sem a demonstração da natureza singular do serviço prestado, o procedimento licitatório é obrigatório e deve ser instaurado, com o objetivo maior de a) permitir a concorrência entre as empresas e pessoas especializadas no mesmo ramo profissional e, b) garantir ampla transparência à contratação pública e, com isso, assegurar a possibilidade de controle pela sociedade e os sujeitos intermediários (Ministério Público, ONGs, etc.). 5. Recurso Especial parcialmente provido.” (REsp 942412 / SP)

casos previstos em lei ou deixar de observar as formalidades.

9. Fases da licitação 9.1 Fase interna A fase interna da licitação é aquela desenvolvida no interior da própria repartição – trata-se de um processo administrativo em que é escolhido o objeto, verificada a disponibilidade orçamentária e regularidade jurídica, entre outras coisas. Os atos desenvolvidos nessa fase não afetam interesses privados, pois a licitação somente tem eficácia para o público em geral após a publicação do edital. Assim, se houver algum impedimento, esse processo administrativo é simplesmente arquivado, sem necessidade de revogação ou anulação. Deve ser obedecido o seguinte procedimento:

a) pedido do órgão interessado em realizar o contrato. Esse requerimento deve descrever o objeto a ser licitado de forma clara e precisa56;

b) definição da modalidade de licitação; c) cotação de preços para determinar o valor estimado do contrato; d) despacho autorizando o gasto; e) realização da dotação orçamentária; f) elaboração da minuta do edital; g) feitura do projeto básico (termo de referência, no caso do pregão), obrigatório em

contratos de obras e serviços; h) indicação dos servidores responsáveis pela fase externa da licitação (conforme o

caso, comissão de licitação, comissão especial, leiloeiro, pregoeiro e equipe de apoio);

i) parecer jurídico a respeito da legalidade da minuta57; j) elaboração do edital.

Fase interna da licitação Definição Procedimentos realizados no interior da

repartição de modo a preparar validamente o edital ou a carta-convite.

Procedimentos mais relevantes Definição do objeto a ser licitado; verificação da disponibilidade orçamentária;

56 “2. É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam e restrinjam o seu caráter competitivo e estabeleçam qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto a ser contratado.” (AC-2712-50/08-P) 57 “1.5. Determinar à Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento no Rio Grande do Sul que: [...] d) submeta as minutas de editais de licitação, bem como de contratos, convênios e ajustes, de forma prévia, à assessoria jurídica da Administração, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93;” (TCU, AC-4127-41/08-1)

autorização do gasto; elaboração da minuta do edital e aprovação pela área jurídica.

9.2 Fase externa 9.2.1 Procedimento ordinário È aquele previsto na Lei 8.666/93 para as licitações em geral, tomando por base a concorrência, modalidade com o maior número de fases. A seguir, serão vistas as fases desse procedimento. 9.2.1.1 Audiência pública Obrigatória para licitações com estimativa de valor superior a 100 vezes o máximo permitido para a tomada de preços em contratos de obras ou serviços de engenharia, ou seja, para valores acima de R$150.000.000,00. Até esse valor, a realização da audiência pública é facultativa. O limite pode se referir a uma única licitação, a licitações simultâneas (aquelas com objetos similares e realização prevista para intervalos de até 30 dias) ou sucessivas (aquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente é realizado em até 120 dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente). A entidade pública responsável pela licitação tem a obrigação de responder os questionamentos de todos aqueles que comparecerem à audiência pública e, posteriormente, publicizar seu conteúdo e também as providências tomadas com relação às críticas recebidas.58 9.2.1.2 Publicação do edital Os avisos contendo um resumo do edital das concorrências, tomada de preços, concursos e leilões deve ser publicado por, pelo menos uma vez, no Diário Oficial e em jornal de

58 “33. Ademais, a realização de audiências públicas tem por essência conferir acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados, segundo prescrição do art. 39 da Lei nº 8.666/93, da qual me valho subsidiariamente para a concessão em tela. Convém salientar que, de forma análoga à audiência pública referida no Estatuto Licitatório, aquela prevista no art. 21 do Decreto nº 2.355/97 possui caráter prévio à divulgação do ato convocatório do respectivo certame. 34. Com escopo mais amplo, o art. 32 da Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo, prevê a realização da audiência pública, para debates sobre a matéria do processo, a se realizar a juízo da autoridade, diante da relevância da questão. Mais adiante, no art. 34 da mesma Lei, estatui-se que: Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado. 35. A conjugação dos preceptivos indicados mostra de forma inexorável que a publicidade dos atos que consubstanciam o procedimento administrativo de audiência pública constitui em sua condição de eficácia. Ou seja, não se justifica sua realização, sem que os resultados decorrentes dos debates, questionamentos e demais desdobramentos sejam levados a conhecimento dos participantes.” (TCU, AC-1945-36/08-P)

grande circulação no Estado e jornal que circula no Município onde será executado o contrato. É possível que essa publicidade seja feita por outros meios, como a Internet. Esses avisos deverão indicar o local onde os interessados podem obter o texto integral do edital e todas as informações pertinentes à licitação. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que seu a sua publicação original, exceto se, inquestionavelmente, não forem afetadas as propostas dos licitantes. 9.2.1.3 Impugnação do edital Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o conteúdo do edital, devendo protocolar o requerimento em até cinco dias úteis antes do final do prazo para a abertura dos envelopes contendo os documentos, na concorrência; as propostas, na tomada de preços, no convite e no concurso; e para o leilão. A Administração deverá julgar e responder a impugnação em até três dias úteis. Os licitantes podem recorrer contra os termos do edital em até dois dias úteis antes dos fatos descritos anteriormente. Passado esse prazo, o licitante decai do direito de recorrer, sendo que seu requerimento passa a ser considerado mera comunicação. A qualquer tempo, os cidadãos e os licitantes podem representar ao Tribunal de Contas e ao órgão de controle interno da Administração, como a Controladoria-Geral da União, contra irregularidades na aplicação da Lei 8.666/93. Também é possível que o edital seja impugnado por meio de ação judicial, principalmente mandado de segurança e ação popular.59 9.2.1.4 Habilitação Os licitantes devem apresentar, em dois envelopes lacrados, respectivamente, os documentos exigidos no edital e as suas propostas. A apresentação de documentos pode ser dispensada, no todo ou em parte, nos seguintes casos: convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega. Caso o edital permita, essa apresentação pode ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública. Não pode ser exigido o prévio recolhimento de taxas, exceto as referentes ao fornecimento do edital, limitadas ao valor das cópias. Deve ser exigida, dos licitantes, documentação relativa a:

a) habilitação jurídica – comprova que o licitante foi regularmente constituído. Pode consistir em cédula de identidade, registro comercial, ato constitutivo, estatuto ou contrato social;

b) qualificação técnica – atesta que o licitante tem o conhecimento profissional necessário à realização do contrato. Consiste, geralmente, em: registro na entidade

59 “3. A falta de impugnação do Edital não implica a convalidação de ilegalidade, nem a torna imutável frente

ao Poder Judiciário, do qual não se pode subtrair a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito.” (STJ, AgRg no Ag 838285 / BA).

profissional competente; comprovação de aptidão para realização de atividades relativas ao objeto do contrato; comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos e de que tomou conhecimento de todas as informações necessárias;

c) qualificação econômico-financeira – certifica que o licitante tem capital suficiente para a realização do contrato. Consiste em: balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício financeiro, que comprovem a boa situação financeira da empresa; certidão negativa de falência, recuperação judicial ou execução patrimonial; garantia de até 1% do valor estimado do contrato;

d) regularidade fiscal – devem ser demonstradas ausências de pendências com a Receita, por meio dos seguintes documentos: prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); prova de inscrição no cadastro de contribuintes; prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal do domicílio do licitante; e prova de situação regular no cumprimento dos encargos sociais;60

e) cumprimento do disposto no art. 7°, XXXIII, da Constituição Federal – que determina a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Neste caso, basta uma declaração da empresa.

A habilitação é um ato administrativo declaratório, que atesta a compatibilidade dos documentos apresentados com as exigências do edital. Somente o licitante habilitado pode ter suas propostas julgadas. Da decisão de inabilitação cabe recurso com efeito suspensivo. Somente será dada nova oportunidade para a apresentação de documentos se todos os licitantes forem inabilitados. 9.2.1.5 Julgamento das propostas Depois da habilitação dos licitantes e do julgamento de eventuais recursos, serão abertos os envelopes que contêm as suas propostas, cuja compatibilidade com o edital e com os preços correntes no mercado (propostas com valor superior ao preço máximo estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis61). Caso haja alguma desconformidade, a proposta será desclassificada. Contra a decisão de desclassificação, cabe recurso com efeito suspensivo. 60 “3. A exigência de regularidade fiscal para habilitação nas licitações (arts. 27, IV, e 29, III, da Lei nº

8.666/93) está respaldada pelo art. 195, § 3º, da C.F., todavia não se deve perder de vista o princípio constitucional inserido no art. 37, XXI, da C.F., que veda exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo é a garantia do interesse público. A habilitação é o meio do qual a Administração Pública dispõe para aferir a idoneidade do licitante e sua capacidade de cumprir o objeto da licitação. 4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a comprovação de regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelo órgão competente e dentro do prazo de validade. O ato administrativo, subordinado ao princípio da legalidade, só poderá ser expedido nos termos do que é determinado pela lei. 5. A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Pública (art. 41 da Lei nº 8.666/93), afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante.” (STJ, REsp 974854 / MA)

61 “Consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e

serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos

Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas que não contenham as irregularidades verificadas nas anteriores, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. 9.2.1.6 Providências a cargo da autoridade competente A autoridade competente para a provação do procedimento licitatório poderá realizar a:

a) homologação: ato de concordância com o procedimento, tanto nas questões de legalidade, quanto nas de mérito;

b) anulação: ato que declara a incompatibilidade da licitação com a lei, a moral ou com o edital; e

c) revogação: por motivo de interesse público baseado em fato ocorrido posteriormente à publicação do edital.

A anulação e a revogação da licitação requerem a devida motivação e devem ser feitas somente depois de processo administrativo em que seja garantido o contraditório e a ampla defesa aos licitantes. Além disso, é possível realizá-las a qualquer tempo, mesmo depois da adjudicação do contrato.62 Logo depois da homologação, a autoridade competente deve realizar a adjudicação, ato que declara o direito de um dos licitantes (normalmente, o vencedor) ao contrato. Não há, porém, obrigação, por parte da Administração, de realização do contrato. A adjudicação apenas obriga a entidade a, caso faça o contrato, celebrá-lo com determinada pessoa. Etapas da licitação Fase interna Processo administrativo preparatório do

certame. Audiência pública Obrigatória apenas para os contratos de

imenso vulto. Publicação do instrumento convocatório No Diário Oficial e em jornal de grande

circulação (editais em geral); na Internet (edital de pregão eletrônico); afixação em quadro da repartição (carta-convite).

Impugnação do edital Prazo: em até cinco dias úteis antes da habilitação (cidadão); em até dois dias úteis

seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração.” (art. 48, § 1°)

62 “A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é suscetível de anulação, em caso de

ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93 e das Súmulas 346 e 473/STF. Mesmo após a homologação ou a adjudicação da licitação, a Administração Pública está autorizada a anular o procedimento licitatório, verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-lo, no âmbito de seu poder discricionário, por razões de interesse público superveniente.” (STJ, RMS 28927 / RS)

(licitantes). Apresentação dos documentos Comprovantes da habilitação jurídica, da

regularidade fiscal, da qualificação técnica; da qualificação econômico-financeira; e de cumprimento do disposto no art. 7°, XXXIII, da CF.

Habilitação Ato que declara a compatibilidade dos documentos com as exigências do edital.

Julgamento das propostas De acordo com o tipo de licitação adotado. Homologação Concordância da autoridade competente

com os atos já realizados. Adjudicação Declaração do direito de um dos licitantes à

realização do contrato. 9.2.2 Procedimento do pregão O pregão também obedece à divisão entre fase interna (preparatória) e externa. A primeira etapa é bastante semelhante àquela prevista para as licitações em geral, concentrando-se as diferenças na fase externa, que dever seguir os seguintes passos:

a) publicação do aviso convocando os interessados, inclusive por meio da Internet; b) abertura da sessão pública para o recebimentos das propostas; c) apresentação de declaração, pelos interessados, de cumprimento dos requisitos

de habilitação; d) entrega dos envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos; e) abertura dos envelopes e verificação da conformidade das propostas com os

requisitos estabelecidos no edital; f) realização de lances verbais pelo autor da oferta de valor mais baixo e por

aqueles que oferecerem ofertas de até 10% acima desse valor. Se esse requisito não for preenchido por, no mínimo, três candidatos, deve-se abrir a possibilidade de lances verbais aqueles que não estejam dentro dessa faixa, até se completar o número mínimo de três, indispensável para que seja preenchido o requisito da competitividade;

g) classificação das propostas; h) decisão do pregoeiro a respeito da aceitabilidade da proposta classificada em

primeiro lugar ; i) abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que

apresentou a melhor proposta 63; j) se os documentos atenderem às exigências do edital, o licitante será declarado

vencedor. Caso contrário, o pregoeiro verificará as propostas e os documentos dos outros licitantes, de acordo com a ordem de classificação, até que se descubra um licitante que atenda às exigências do edital;

k) declarado o vencedor, os outros licitantes devem fazer manifestação imediata da intenção de recorrer, havendo três dias para apresentação das razões do recurso;

63 Trata-se de procedimento inverso do ordinário, na qual são verificados os documentos de todos os licitantes e, somente depois, os licitantes habilitados têm suas propostas julgadas.

l) apresentação de contrarrazões dos outros licitantes também no prazo de três dias, contados a partir do término do prazo do recorrente;

m) decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

n) homologada a licitação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo previsto no edital64;

o) se o licitante vencedor não celebrar o contrato dentro do prazo de validade de sua proposta, serão chamados os outros licitantes, de acordo com a ordem de classificação.

64 Aqui também existe uma inversão no tocante ao procedimento ordinário, em que há primeiramente a homologação e depois, a adjudicação.