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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
ANDRESSA WASKIEVICZ
RELAÇÕES DE PARENTESCO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Tijucas2007
ANDRESSA WASKIEVICZ
RELAÇÕES DE PARENTESCO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Monografia apresentada como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação
Superior de Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho.
Tijucas
2007
ANDRESSA WASKIEVICZ
RELAÇÕES DE PARENTESCO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro
de Educação Superior de Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado.
Tijucas, 25 de maio de 2007.
Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
UNIVALI – CE de Tijucas
Orientador
Prof.__________________
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
Prof.__________________
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e Orientadora de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 25 de maio de 2007.
Andressa Waskievicz
Dedico este trabalho aos meus pais, Miriam Helena
Jabowski Pereira e Célio Waskievicz, pela realização
deste sonho, a minha irmã que sempre me apoiou e
a minha tia e madrinha Jaqueline Jabowski que
tantas vezes me estendeu a mão quando precisei.
AGRADECIMENTO
Ao professor Aldo Bonatto Filho, que tão gentilmente aceitou ser meu
orientador, acreditando no esforço e dedicação para realização desta pesquisa.
Aos mestres e professores, que, ao longo de todo curso, cada qual de sua
forma, contribuíram para meu aprendizado.
Aos amigos de classe, e outros tantos conquistados nos corredores da
Universidade, cuja lembrança da convivência guardarei para sempre na memória.
Por fim, agradeço a todos aqueles que de alguma forma contribuíram para o
desenvolvimento deste trabalho.
RESUMO
A presente Monografia de conclusão do curso de Direito trata Das Relações de
Parentesco na Reprodução Assistida. Assim, no primeiro capítulo indagou-se a
respeito da Bioética e do Biodireito, necessários ao entendimento do tema, no
segundo capítulo epigrafou-se sobre a Reprodução Assitida, também imprescindível
ao entendimento do tema, e, por fim, no terceiro e derradeiro capítulo, tratou-se
especificamente sobre o título dessa monografia; qual seja: Relações de Parentesco
na Reprodução Assistida. Para a consecução da pesquisa foram utilizadas diversas
doutrinas (livros e artigos científicos), normas jurídicas e Internet. Por fim, nos casos
de reprodução assistida heteróloga, verificou-se que das relações de parentesco da
filiação, maternidade e paternidade, se dão pela afetividade, e em conflitos
decorrentes das mães de substituição, o parentesco é estabelecido em favor da
mulher que gestou a criança.
Palavras chaves: Bioética. Reprodução Assistida. Relações de Parentesco.
ABSTRACT
The present Monographic of the conclusion Law course treat of the Relationship in
the Spectated Reproduction. Like that, in the first chapter inquirired about the
Biothics and the Bioright, necessary at the understanding of the subject, in the
second chapter accosted about the Spectated Reproduction, also necessary at the
understanding of the subject, and, the end, in the third chapter, treated specifically of
the title this monographic, Relationship in the Spectated Reproduction.
Key words: Biothics. Spectated Reproduction. Relationship.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. – Artigo
CFM – Conselho Federal de Medicina
CC – Código Civil
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
Dec.-lei – Decreto lei
ed – edição
nº - Número
p. – página (s)
§ - Parágrafo
vol. – volume
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Bioética: “[...] é um estudo interdisciplinar, ligado à Ética, que investiga, na
área das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condições necessárias a uma
administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em
particular”. (SAUWEN; HRYNIEWICZ, 1997, p. 10).
Biodireito: “[...] nada mais é do que a produção doutrinária, legislativa e
judicial acerca das questões que envolvem a bioética. Vai desde o direito a um meio-
ambiente sadio, passando pelas tecnologias reprodutivas, envolvendo a autorização
ou negação de clonagens e transplantes, até questões mais corriqueiras e ainda
inquietantes como a dicotomia entre a garantia constitucional do direito à saúde, a
falta de leitos hospitalares e a equânime distribuição de saúde a população.”
(FERNANDES, 2000, p. 42).
Embriões Excedentes: “Costuma-se denominar excedentes os embriões
obtidos em laboratório, mediante fertilização in vitro, que não foram transferidos ao
organismo feminino porque não apresentavam sinais de desenvolvimento normal, ou
porque, muito embora em condições de evoluir com sucesso, ultrapassaram o
número máximo recomendável à transferência sem riscos inerentes a uma gestação
múltipla, tais como ameaças de aborto e nascimentos prematuros”. (MEIRELLES,
2001, p. 08).
Fecundação Artificial: “Genericamente designa-se de “fecundação artificial”,
para designar a técnica, que em ambiente propício, criado em laboratório,
proporciona a fecundação extracorpórea do gameta feminino pelo masculino”.
(GOMES, 2006, p. 08).
Filiação: “[...] é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e
em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geram, ou a receberam como se
as tivesse gerado”. (RODRIGUES, 2002, p. 321).
Inseminação Artificial: “[...] consiste em técnica de procriação assistida a
qual se deposita o material genético masculino diretamente na cavidade uterina da
mulher, não através de um ato sexual normal, mas de maneira artificial”. (ALMEIDA
JÚNIOR, 2005, p. 06).
Mães de substituição: “Consiste em uma terceira pessoa emprestar o seu
útero, assegurando a gestação, quando o estado do útero materno não permite o
desenvolvimento normal do ovo fecundado ou quando a gravidez apresenta um risco
para a mãe genética”. (ALDROVANDI, 2002, p. 13).
Reprodução Assistida: “A reprodução assistida tem lugar a partir da
impossibilidade biológica ou física dos casais alcançarem a procriação pelo sistema
tradicional da união sexual entre homem e mulher”. (ALVES, 2002, p. 02-03).
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................14
1.1 TEMA E DELIMITAÇÃO.....................................................................................14
1.2 JUSTIFICATIVA .................................................................................................14
1.3 PROBLEMAS.....................................................................................................14
1.4 HIPÓTESES.......................................................................................................15
1.5 OJETIVOS DE PESQUISA ................................................................................15
1.5.1 Objetivo Geral .................................................................................................15
1.5.2 Objetivos Específicos ......................................................................................15
1.6 METODOLOGIA.................................................................................................16
1.7 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS........................................................................16
2 DA BIOÉTICA AO BIODIREITO ...........................................................................18
2.1 ÉTICA.................................................................................................................18
2.2 DA BIOÉTICA.....................................................................................................20
2.2.1 Conceito de Bioética .......................................................................................22
2.2.2 Princípios Norteadores da Bioética .................................................................23
2.3 DO BIODIREITO ................................................................................................25
2.3.1 Definição de Biodireito ....................................................................................27
2.3.2 Princípios Norteadores do Biodireito ...............................................................28
3 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA ..........................................................................31
3.1 DIREITO À PROCRIAÇÃO E A INFERTILIDADE..............................................31
3.2 ORIGEM DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA.........................................................35
3.3 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.....................................................37
3.3.1 Inseminação Artificial ......................................................................................39
3.3.2 Transferência Intratubária de Gametas...........................................................39
3.3.3 Transferência Intratubária de Zigotos..............................................................40
3.3.4 Fertilização In Vitro..........................................................................................40
3.3.5 Mães de Substituição ......................................................................................41
3.4 EMBRIÔES EXCEDENTES ...............................................................................42
3.5 FALTA DE LEGISLAÇÃO...................................................................................45
4 RELAÇÕES DE PARENTESCO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA......................49
4.1 RELAÇÕES DE PARENTESCO........................................................................49
4.1.1 Conceito e Espécies de Parentesco ...............................................................49
4.1.2 Linhas e Graus de Parentesco ........................................................................52
4.2 FILIAÇÃO...........................................................................................................55
4.2.1 Evolução e Conceito da Filiação .....................................................................55
4.2.2 Classificação da Filiação.................................................................................58
4.2.2.1 Filiação matrimonial e extramatrimonial .......................................................59
4.2.2.2 Filiação natural e civil ...................................................................................60
4.2.2.3 Filiação legal (jurídica), biológica e afetiva ...................................................61
4.3 RELAÇÕES DE PARENTESCO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA....................61
4.3.1 Relações de Parentesco Decorrentes da Reprodução Assistida Homóloga...62
4.3.2 Relações de Parentesco Decorrentes da Reprodução Assistida Heteróloga..64
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................68
REFERÊNCIAS........................................................................................................71
1 INTRODUÇÃO
1.1 TEMA E DELIMITAÇÃO
O tema da presente monografia insere-se nas relações de parentesco na
reprodução assistida, onde as relações de filiação, maternidade e paternidade são
não rara as vezes incertas, nos casos de reprodução heteróloga e na utilização da
chamada mãe de substituição.
1.2 JUSTIFICATIVA
A escolha do presente tema busca demonstrar como as relações de
parentesco são importantes no nosso ordenamento jurídico e também no meio
social; pois estão em causa, vários direitos inerentes ao ser humano.
1.3 PROBLEMAS
Diante da relevância das relações de parentesco na reprodução assistida e da
necessidade do procedimento e sua solução, surgem os seguintes problemas: a) Do
que tratam a bioética e o biodireito e como relacionam-se com a reprodução
assistida? b) Quais as técnicas de reprodução assistida? c) Como se dá as relações
de parentesco na reprodução assistida heteróloga?
1.4 HIPÓTESES
(a) A bioética cuida das normas éticas elaboradas para regular relação entre
médico e paciente, diante do avanço de pesquisas e tecnologia na área da saúde. E
o biodireito trata das normas jurídicas aplicadas ao caso em questão. Estas duas
ciências se relacionam com a reprodução assistida ao passo que esta é fruto dos
avanços tecnológicos médicos e precisa ser regulada, seja eticamente como
juridicamente.
(b) As formas de reprodução assistida são: inseminação artificial (IA),
transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência intratubária de zigotos
(ZIFT), fertilização in vitro seguida de transferência de embriões (FIVETE), podendo
ainda ocorrer as mães de aluguel.
(c) Nos casos de filhos tidos por reprodução assistida heteróloga, serão
presumidos tidos na constância do casamento e em conseqüência serem filho do
marido ou do companheiro se autorizado por estes, nos demais casos, soluciona-se
a questão da filiação pela socioafetividade, e nos casos da mãe de aluguel dá-se
preferência a mulher que gestou a criança.
1.5 OBJETIVOS DE PESQUISA
1.5.1 Objetivo Geral
A presente pesquisa tem como objetivo fazer uma análise do instituto da
reprodução assistida diante das relações de parentesco que surgem da utilização de
técnicas artificiais para realizar a procriação.
1.5.2 Objetivos Específicos
Como objetivos específicos, busca-se analisar as relações de parentesco na
reprodução assistida diante da doutrina brasileira.
1.6 METODOLOGIA
Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método dedutivo, que,
conforme Pasold (2000, p. 85), consiste em: “Estabelecer uma formulação geral e,
em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação
geral”.
Como técnica aplicada, destaca-se as técnicas das categorias e dos
conceitos operacionais, todos com o apoio das pesquisas bibliográficas e, conforme
o caso abordado, a utilização de artigos e internet.
1.7 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS
Esta Monografia se constituirá de três capítulos, através dos quais abordar-
se-á o tema proposto da melhor forma possível, visando uma compreensão do leitor
das idéias aqui apresentadas.
No primeiro Capítulo, tratarse-á primeiramente da distinção entre a ética e a
moral, a evolução e conceito de bioética, e seus princípios norteadores,
prosseguindo-se com a evolução e conceito de biodireito e os princípios que o
norteiam.
No segundo capítulo tratar-se-á do direito a procriação e a infertilidade,
da reprodução assistida, delimitando sua evolução histórica, conceito, técnicas,
embriões excedentes e falta de legislação acerca do tema.
No terceiro e derradeiro capítulo, tratar-se-á especificadamente a questão das
relações de parentesco na reprodução assistida, delimitando-se as espécies, linhas
e graus de parentesco, prosseguindo-se com a evolução e conceito da filiação, sua
classificação, e por fim com referência a relações de parentesco na reprodução
assistida homóloga e heteróloga.
Por fim, tratar-se-á das considerações finais do presente trabalho
monográfico.
2 DA BIOÉTICA AO BIODIREITO
2.1 ÉTICA
Antes de analisar a bioética necessário se faz o exame da ética, que
apresenta-se como tema de discussão de nossa sociedade desde a antiguidade.
Contudo sua conceituação não se encontra homogênea, variando conforme o
doutrinador e a área de atuação de cada um deles.
Não rara às vezes a ética encontra-se como sinônimo da moral,
principalmente quando analisadas segundo a origem dos vocábulos, Sauwen e
Hryniewicz ( 1997, p. 4, grifo do autor) discorrem sobre o assunto:
A criação do termo latino moral, lis é atribuída ao jurisconsulto efilósofo romano Cícero (106-43 a.C.). Em Cícero, moral ainda tem omesmo sentido do termo grego Ética (ethiké). Do mesmo modocomo o termo grego deriva de éthos (costume), Cícero faz derivarmoral de mos, moris, que também significa costume (De fato, I, 1).
Como pode-se observar os dois vocábulos possuem o significado de costume
segundo suas origens, contudo, pode-se dizer que a moral esta ligada aos
problemas de interiorização do ser humano, enquanto a ética aos atos e condutas
sociais.
Discorre ainda Sauwen e Hryniewicz (1997, p. 4, grifo do autor):
Enquanto teoria, a Ética privilegia especialmente os dois seguintestemas:
1. a análise crítica dos costumes de uma determinadasociedade ou pessoa, a partir de um critério para identificar o bem eo mal, o certo e o errado;
2. a indicação dos pressupostos necessários (condiçõestranscendentais) para que um determinado ato humano possa serinserido no âmbito da moralidade.
A ética apresenta-se, desta forma, como ciência ou filosofia que estuda o
comportamento humano sob as noções de bem e mal, do justo e injusto, perante o
interesse coletivo.
Segundo Fernandes (2000, p. 30):
[...] por ética, entendem-se as normas de conduta admitidas por umadeterminada Sociedade em um determinado espaço de tempo,aceitando-se, como isso, que o conceito de ética se modifica emrazão das mudanças na Sociedade envolvida.
A ética pode-se dizer, cuida das reflexões filosóficas sobre a moralidade.
Estuda as regras de conduta, limitando-se a estudá-las ou formulá-las para que
sejam seguidas pelo ser humano.
As classes profissionais são um importante exemplo de aplicação da ética,
cada uma deve seguir uma determinada conduta ou comportamento com seus
clientes, como é o caso dos médicos atuantes na área da biotecnologia.
Ao passo que a moral segundo Oliveira ([s.d] apud OLIVEIRA, 2002, p. 40):
por sua vez, são os valores relativos a determinado agrupamentosocial, em algum momento de sua história. Embora indiquem amesma coisa, usa-se o termo “moral” para fazer referência tanto aoscostumes ou comportamentos socialmente aceitos quanto aosvalores restritos à pessoa ou a grupos com unidade ideológica,étnica, racial ou sexual. Por isso se diz moral burguesa, moralproletária, moral feminista, moral machista, moral cristã etc.
Para Beatriz di Giorgi (1995, p. 241-242, grifo do autor):
Conceituamos moral, por sua vez, como algo particularizante emrelação à ética, envolta em subjetividades e diversificada demaispara sustentar leis objetivas. Mais uma vez reforçamos o papel daetimologia como básico ponto de partida: se a moral é algo que estáde acordo com as tradições referentes apenas ao comportamentosocial, como poderia ser ela universal, se não abraça outroscomportamentos que não o social?
Por derradeiro pode-se concluir que a moral baseia-se no comportamento da
sociedade e a ética, com reflexão desse comportamento, criará normas universais
com a finalidade de estabelecer as melhores ações.
2.2 DA BIOÉTICA
Atualmente a biotecnologia tem sido assunto constante na sociedade,
havendo regularmente novas descobertas na área da saúde, a fim de salvar e tratar
vidas.
Podem-se citar vários exemplos de intervenções médicas utilizadas para
salvar vidas ou para tratamentos de alguma doença, como o aborto, os transplantes,
a engenharia genética, a reprodução humana etc.
As pesquisas intensificam-se no decorrer dos anos a fim de garantir uma vida
melhor e mais digna ao ser humano. Em contrapartida, tem-se feito o uso
indiscriminado de pesquisas médicas, ocasionando não rara às vezes, danos ao
indivíduo e à coletividade.
Desta forma a sociedade começou a preocupar-se com o perigo iminente
causado pela prática de pesquisas envolvendo seres humanos, surgindo assim a
bioética, com o fim de determinar um comportamento a ser seguido pelos
operadores da saúde, evitando conseqüentemente possíveis danos à sociedade e
ao indivíduo.
Os questionamentos éticos e morais acerca dos meios e práticas utilizados na
área da saúde existem à séculos.
Contudo, o termo bioética surgiu apenas na década de 70, tendo como
grande propulsor a Segunda Guerra Mundial, onde as experiências realizadas pelos
médicos nazistas nos campos de concentração causaram uma maior reflexão e
preocupação por parte da humanidade quanto à saúde e a vida.
A este respeito manifesta-se Fernandes (2000, p. 31):
Paradoxalmente, as guerras que tantas vidas ceifaram foram oestopim para avanços na área da saúde até então nuncaimaginados. Tais avanços levaram à necessidade de reflexão ética,
em especial para determinar que as barbáries cometidas no períodofossem para sempre proibidas por ferirem o padrão éticosocialmente aceito em relação à importância da proteção do serhumano.
Em seguida constituiu-se o Código de Nuremberg, apontado pela doutrina
como o documento base da bioética.
Os doutrinadores Sauwen e Hryniewicz (1997, p. 11) comentam à respeito:
A comunidade internacional, através do Tribunal de Nuremberg(1945-1946), condenou solenemente as experiências feitas pelosmédicos nazistas – destacando-se a figura sinistra de Mengele – e,na ocasião, foram editadas regras para experiências em sereshumanos.
Mesmo com a edição de algumas normas pelo Código de Nuremberg, estas
não se apresentaram suficientes para regular os problemas éticos existentes na área
da saúde, haja vista, o grande número de descobertas e pesquisas crescentes
regularmente.
Neste diapasão, no ano de 1971 o americano Van Rensselaer Potter da
Universidade de Wisconsin (EUA), usou o termo bioética pela primeira vez em sua
obra intitulada de Bioethics: bridge to the future (Bioética: a ponte para o futuro)
(PESSINI, 2000, p. 40).
O termo bioética tinha, porém, sentido diverso do atual, bem como leciona
Barreto (1997 apud GAMA, 2003, p. 46-47): “O criador do termo entendia que o
objetivo da bioética deveria ser o de auxiliar a civilização humana e da cultura,
possuindo uma finalidade moral-pedagógica”.
Posteriormente, outro norte-americano chamado André Hellegers usou o
termo bioética ao fundar o Joseph and Rose Kennedy Institute for de Study of
Human Reproduction and Biothics (Instituto para o estudo da Reprodução Humana e
Bioética) (SAUWEN; HRYNIEWICZ, 1997, p. 5).
Ao contrário de Van Rensselaer Potter, o americano André Hellegers,
entendia ser a bioética uma ética da vida humana, preocupando-se com a aplicação
de descobertas em seres humanos, sendo este o sentindo mais próximo do
empregado atualmente à bioética (SAUWEN; HRYNIEWICZ, 1997, p. 5-6).
Acerca do surgimento da bioética leciona Gama (2003, p. 36):
A bioética surgiu, portanto, como instrumento de humanização doprogresso biotecnológico, e das aplicações concretas dos seusresultados, a partir de uma conscientização da própria comunidadecientífica quanto à indispensabilidade de se pensar eticamentesobre o trabalho de investigação científica e a concretização dasdescobertas nessa área.
Desta forma surgiu a bioética, com o fim de resguardar os direitos humanos
ameaçados pela prática indiscriminada de pesquisas na área da saúde, decorrentes
do avanço da biotecnologia. Assim como para regular a ética no exercício da
medicina tradicional.
2.2.1 Conceito de Bioética
Desde o surgimento do termo bioética até o presente momento já se
passaram mais de trinta e cinco anos, contudo sua definição não se encontra
uniforme e varia conforme a área de pesquisa de cada doutrinador: jurídica,
biológica, ética etc.
Alguns doutrinadores ao conceituar a bioética, a definem de forma mais
específica, ao passo que outros, como é o caso de Sauwen e Hryniewicz (1997, p.
10) a conceituam de forma mais abrangente:
Bioética é um estudo interdisciplinar, ligado à Ética, que investiga,na área das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condiçõesnecessárias a uma administração responsável da vida humana emgeral e da pessoa humana em particular.
Segundo a Enciclopédia Wikipédia (2006), a bioética:
é o estudo interdisciplinar entre biologia, medicina e filosofia (dessa,especialmente as disciplina da ética, da moral e da metafísica), que
investiga todas as condições necessárias para uma administraçãoresponsável da vida humana (em geral) e da pessoa (em particular).Considera, portanto, a responsabilidade moral de cientistas em suaspesquisas, bem como de suas aplicações.
Cumpre gizar, que a interdisciplinariedade apresenta-se como importante
característica da bioética, porquanto esta não se encontra como uma disciplina
isolada mas sim ligada a outros campos da ciência.
É interdisciplinar ao passo que vários campos do conhecimento humano
contribuem para a pesquisa e solução dos problemas relacionados a bioética
(GAMA, 2003, p. 49).
Quanto a linha de doutrinadores que segue uma definição mais específica de
bioética, pode-se mencionar Carlin (1996, p. 34-35): “bioética é a maneira de
regulamentação das novas práticas biomedicinais, atingindo três categorias de
normas: deontológicas, jurídicas e éticas, que exigem comportamento ético nas
relações da biologia com a medicina”.
Este comportamento ético nas relações da biologia com a medicina, deve ser
seguido por seus profissionais, a fim de criar maior responsabilidade aos operadores
da saúde.
Em relação as normas éticas, esclarece Oliveira (2002, p. 45): “Não se trata
de encontrar uma nova ética na bioética, mas sim, de utilizar-se da velha ética
aplicada a cada questão particular que vier a surgir com o desenvolvimento das
novas tecnologias”.
Desta feita, a bioética apresenta-se como o estudo da conduta humana nas
ciências da vida e da saúde, diante do avanço da biotecnologia, observando-se os
princípios éticos e morais dos atos humanos.
2.2.2 Princípios Norteadores da Bioética
Os avanços da biotecnologia são crescentes e em contrapartida a
regulamentação das práticas biomedicinais encontra-se morosa. Neste cenário a
bioética estabelece parâmetros éticos a serem seguidos, possuindo assim alguns
princípios básicos que a norteiam.
Quanto ao objetivo dos princípios norteadores da bioética discorre Gama
(2003, p. 58): “Os princípios da bioética, tal como pensados, foram concebidos com
o objetivo de assegurar a humanização do progresso científico, sendo teorizados
autonomamente uns dos outros [...]”.
Em 1978 fora eleborado um relatório por cientistas, filósofos e teólogos
chamado de Relatório Belmont, da Comissão norte-americana realizada para buscar
a proteção da pessoa diante dos avanços da biotecnologia.
Para tanto fora adotado três princípios éticos empregados a bioética: o
princípio da autonomia, o princípio da beneficência e o princípio da justiça. Com a
evolução da bioética adotou-se posteriormente o princípio da não-maleficência,
concebido por Tom L. Beuachamp e James F. Childress (GAMA, 2003, p. 62).
Segundo o princípio da beneficência deve-se sempre fazer o bem, não
causando danos a terceiros, apresenta-se como o princípio mais antigo.
Segundo Gama (2003, p. 62):
Com base no princípio da beneficência há o respeito e o auxílio aopróximo como pessoa humana para o desenvolvimento de suaspotencialidades, fulcrados no sentimento de solidariedade quenaturalmente deve existir entre as pessoas.
A aplicação deste princípio além de atingir os pesquisadores e cientistas,
atinge principalmente a relação entre o médico e o paciente, onde aquele deve
sempre respeitar o bem-estar deste, fazendo o bem ao paciente.
Em contrapartida ao princípio da beneficência tem-se o princípio da não-
maleficência, derivando daquele. E caracteriza-se pela obrigação que possuem os
cientistas, pesquisadores e médicos de não fazer o mal aos seres humanos.
O princípio da autonomia explica-se pelo respeito que deve ter os operadores
da biomedicina quanto a vontade do ser humano, mais precisamente do paciente.
Conforme menciona Almeida Júnior (2005, p. 15): “Esse princípio prega que a
vontade do paciente ou de seu representante seja levada em conta pelo profissional
da saúde, de acordo com os valores morais e crenças religiosas externados por
aquele”.
Juntamente com o princípio da autonomia está ligado o princípio da dignidade
da pessoa humana, esculpido pela Constituição Federal em seu art. 1°, inciso III,
como princípio fundamental desta.
Manifesta-se Moraes (2002, p. 50, grifo do autor):
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que semanifesta singularmente na autodeterminação consciente eresponsável da própria vida e que traz consigo a pretensão aorespeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimoinvulnerável que todo estatuto jurídico deve segurar, de modo que,somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações aoexercício dos direitos fundamentais, mas sem menosprezar anecesária estima que merecem todas as pessoas enquanto sereshumanos.
Assim, deve ser respeitada a vontade do paciente como respeito ao princípio
da dignidade da pessoa humana, que se apresenta como base da bioética.
Por último tem-se o princípio da justiça que dispõe que todas as pessoas
devem ter acesso a saúde, de forma igual, sem o cometimento de injustiças.
Para Bellino (apud OLIVEIRA, 2002, p. 49-50) o princípio da justiça: “requer
uma repartição equânime dos benefícios e dos ônus, para evitar discriminações e
injustiças nas políticas e nas intervenções sanitárias”.
Cumpre ainda mencionar que os princípios propulsores da bioética devem ser
analisados conjuntamente e nunca separadamente, para que não causem
antinomias.
2.3 DO BIODIREITO
Com a evolução e mudanças da sociedade surgem novos direitos a serem
resguardados por meio de normas. Tem-se desta forma as várias gerações de
direitos.
A primeira geração de direitos possui um cunho individual, por tratar-se de
direitos individuais do homem, como o direito à vida, à propriedade, à liberdade, etc.
Estes direitos individuais surgiram após a Revolução Francesa, como
característica liberal do Estado Moderno, favorecendo os interesses da burguesia
emergente à época (SAUWEN; HRYNIEWICZ, 1997).
Importante característica dos direitos individuais é o limite de reconhecimento,
que termina onde começa o direito do próximo.
Por conseguinte, tem-se a segunda geração de direitos, concebido no século
XIX, conhecidos como direitos sociais, surgidos a partir de manifestações dos que
defendiam o liberalismo econômico, ou seja, o capitalismo (FERNANDES, 2000, p.
24), assim como aqueles que o repudiavam.
As necessidades e as diferenças começaram a aparecer, eclodindo vários
movimentos de carater social, político, ideológico, etc. Caracterizando assim a
segunda era, pela socialização do direito, surgindo o Estado social (SAUWEN;
HRYNIEWICZ, 1997, p. 52-53).
Como os principais direitos da segunda geração tem-se: o direito à saúde, à
educação, ao trabalho, etc. Sendo que seu caráter não se apresenta como direito
individual do cidadão, mas sim como direito do povo.
A terceira geração de direitos surgiu na década de 70, chegando ao Brasil no
final dos anos 80, tendo como preocupação a defesa dos direitos metaindivuais
(difusos e coletivos), ou seja, direitos que respeitam categorias ou grupos, não
sendo nem públicos nem privados1 (SAUWEN; HRYNIEWICZ, 1997, p. 53).
Desta feita, tem-se como direitos da terceira geração, o direito a um meio
ambiente ecologicamente equilibrado e a proteção aos consumidores.
Por conseguinte tem-se os direitos da quarta geração, que nas palavras de
Fernandes (2000, p. 25-26) são os: “[...] consistentes na preocupação ética com a
proteção do ser humano como individualidade físico-genética-psíquica”.
Os direitos da quarta geração surgiram com o avanço da biotecnologia, para
proteger o indivíduo e a coletividade dos possiveis danos a serem causados pelas
pesquisas e novas descobertas nesta área.
O patrimônio genético é o maior protegido nesta geração, haja vista sua
vulnerabilidade diante da evolução científica da medicina. Diante disto o biodireito
1 Segundo Sauwen e Hryniewicz (1997, p. 53): “Não são públicos porque não dizem respeito aointeresse geral comum a toda a sociedade, nem tratam das relações entre Estado e indivíduo. Nãosão privados porque cuidam de relações interindividuais de pessoa para pessoa”.
apresenta-se como direito da quarta geração, surgido no século XX. A este respeito
menciona Gama (2003, p. 108):
O nascimento do biodireito, portanto, surge nesta época, com areavaliação das primeiras e apressadas normas jurídicas elaboradasem alguns países, mas que estavam em linha diversa e muitasvezes contrária a formulação ética existente sobre os temasjuridicizados em algumas localidades.
Neste diapasão surge o biodireito, como um direito necessário a regular
juridicamente conflitos éticos existentes na biomedicina.
2.3.1 Definição de Biodireito
Como pode-se observar o biodireito apresenta-se como direito da quarta
geração, surgindo da necessidade de resguardar o direito ao patrimônio genético,
assim como evitar possíveis danos aos direitos do homem decorrentes dos avanços
da biotecnologia.
Utilizando-se do conhecimento que lhe é peculiar, Fernandes (2000, p. 42)
define:
Na verdade, o biodireito nada mais é do que a produção doutrinária,legislativa e judicial acerca das questões que envolvem a bioética.Vai desde o direito a um meio-ambiente sadio, passando pelastecnologias reprodutivas, envolvendo a autorização ou negação declonagens e transplantes, até questões mais corriqueiras e aindainquietantes como a dicotomia entre a garantia constitucional dodireito à saúde, a falta de leitos hospitalares e a equânimedistribuição de saúde a população.
Desta forma, o biodireito reveste-se de caráter multidisciplinar, tratando dos
assuntos relacionados à bioética, caracteriza-se como o elo de ligação entre a
bioética e o direito.
Por sua vez, Vicente Barreto (1988, p. 11) afirma que o biodireito é nova área
do direito, unindo: “[...] as relações estabelecidas entre os valores morais e a
pesquisa e tecnologia biológicas, que se formalizam juridicamente”.
Pode-se afirmar assim, que o biodireito cuida das questões jurídicas da
bioética.
Leciona Berlinguer e Guarrafa ([s.d] apud GAMA, 2003, p. 41-42):
[...] vários casos concretos decorrentes dos avanços biotecnológicosjá atingiram a esfera dos tribunais, o que inclusive provocouquestões de disputas e controvérsias internacionais, além depropriciar a formação de novo campo para a doutrina jurídica ejurisprudência, ou seja, o surgimento do biodireito porcorrespondência terminológica à bioética.
Desta feita, o biodireito faz uma complementação entre os princípios éticos e
as normas jurídicas no campo da normatização jurídica sobre os temas da genética.
Contudo, Gama (2003, p. 42) adverte que é importante que o biodireito não
seja reflexo das idéias políticas, econômicas ou religiosas de determinada
comunidade de moralidade particular, mas sim que decorra de concenso e que
estimule escolhas pessoais, quando possível.
Portanto, deve-se observar que as normas jurídicas de qualquer tema da
bioética, devem ser precedidas de discuções e debates, a fim de estimular as
escolhas pessoais no contexto da moralidade particular.
Vale lembrar ainda, que o biodireito e a bioética são autonômos, não se
confundindo, pois aquele trata das normas deste.
2.3.2 Princípios Norteadores do Biodireito
O biodireito como integrante da ciência jurídica, possui princípios basilares, os
quais servem de alicerce para interpretação e aplicação de determinada norma, de
forma a solucionar determinado empasse.
O biodireito apresenta princípios gerais e princípios específicos a sua matéria.
Como princípio geral do biodireito e um dos mais importantes da seara
jurídica tem-se o da dignidade da pessoa humana, que apresenta-se como
fundamento constitucional previsto no art. 1°, inciso III, da ConstituIção Federal
Brasileira de 1988: “Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Demorático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa
humana; [...]”.
Acerca da dignidade da pessoa humana colhe-se das palavras de Silva ([s.d]
apud GAMA, 2003, p. 119):
Poderíamos dizer que a eminência da dignidade da pessoa humanaé tal que é dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo,princípio constuticional fundamental e geral que inspiram a ordemjurídica. Mas a verdade é que a Constituição lhe dá mais do queisso, quando a põe como fundamento da República Federativa doBrasil constituída em Estado Democrático de Direito. Se éfundamento é porque se constitui num valor supremo, [...]. Portanto,não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também daordem política, social, ecônomica e cultural. Daí sua natureza devalor supremo, porque está na base de toda a vida nacional.
A dignidade da pessoa humana deve ser observada em todos os campos,
técnicas e experimentos da biotecnologia, não podendo ser esquecidos os valores
inerentes ao ser humano, respeitando respectivamente sua dignidade.
Por conseguinte, tem-se o princípio da igualdade, previsto
constitucionalmente no art. 3°, inciso III, da CFRB/88: “Art. 3°. Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil: [...]; III – erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]”.
Tal princípio é previsto ainda no art. 5°, inciso I, da CFRB/88:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, àigualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nostermos desta Constituição;[...]
O princípio da igualdade também conhecido como princípio da isonomia, pode
ser entendido, nas lições de Chimenti (2006, p. 63-64):
O princípio da isonomia deve ser considerado sob o duplo aspecto:o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei. Igualdade na leiconstitui exigência destinada ao legisladr, que, na elaboração da lei,não poderá fazer nenhuma discriminação. A igualdade perante a leipresupõe que esta já esteja elaborada e se traduz na exigência deque todos os Poderes Executivo e Judiciário, na aplicação da lei,não façam qualquer discirminação.
Analisados os referidos princípios passa-se ao estudo do próximo capítulo,
que tratará acerca da reprodução assistida.
3 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
3.1 DIREITO À PROCRIAÇÃO E A INFERTILIDADE
O desejo de ter filhos é algo que toda ou quase toda mulher e casais
possuem, buscando muitas vezes para satisfazer tal desejo, meios diversos da
conjunção carnal, quando um ou ambos os genitores não possuem a capacidade de
procriar.
Desde os tempos mais remotos a sociedade coloca a esterilidade como idéia
de mal e a fecundidade como idéia do bem:
As primeiras manifestações de arte da história traziam a mulhergrávida, mostrando o quão importante e belo é para a espéciehumana a reprodução. Equipara-se a mulher fecunda à terra por sercapaz de fazer brotar vida em si mesma; no entanto, a mulher estérilera tida como um ser amaldiçoado e que, portanto, deveria sereliminada da sociedade (PALUDO, 2001, p. 03).
No século XVIII o médico Johann Ham, descobre que a esterilidade não
decorre apenas da mulher, mas também da falta de espermatozóides no homem
(LEITE, 1995, p. 17).
A esterilidade, assim, pode ser tanto feminina como masculina, deixando de
ser vista como um problema tipicamente feminino.
A esterilidade pode se apresentar em razão de deficiências físicas,
denominada impotência coeundi, impotência generandi e impotência concipiendi, ou
em razão de perturbações psíquicas.
A impotência coeundi apresenta-se quando a pessoa não possui aptidão para
realizar o ato sexual. A impotência generandi é a denominada quando não possui
capacidade para fecundação e a concipiendi quando não possui capacidade para
concepção (DINIZ, 2002, p. 242).
Pode-se ainda distinguir a esterilidade da infertilidade:
A esterilidade é uma condição irreversível que impede a concepção.Enquanto que infertilidade representa a incapacidade de conceberapós um ano de relações sexuais não protegidas (seis meses se amulher tem mais de 35 anos de idade) ou a incapacidade de mantera gravidez até o termo, a esterilidade é a total incapacidade de umhomem ou mulher de gerar filhos biológicos devido a limitações emseus sistemas reprodutores (WIKIPÉDIA, 2007).
A esterilidade mostra-se como um problema irreverssível já a infertilidade
pode ser solucionada com determinados tratamentos.
A infertilidade masculina pode se dar: pela diminuição do número de
espermatosóides, pela pouca mobilidade dos espermatozóides, por
espermatozóides anormais, pela ausência da produção de espermatozóides, pela
realização de vazectomia, e pela dificuldade na relação sexual
(www.masculinainfertilidade.com.br).
Já a infertilidade feminina se apresenta quando: acontecem distúrbios
hormonais que impeçam ou dificultem o crescimento e a liberação do óvulo,
houverem problemas nas trompas ou tubas uterinas, provocados por infecções e
cirurgias ou endometriose, realizada ligadura nas trompaa e houver muco cervical
que impeça a passagem dos espermatozóides (www.masculinainfertilidade.com.br).
Os fatores que levam uma pessoa a ser estéril ou infértil são vários, existindo
como solução destes problemas o uso da reprodução assistida. Mais do que isso, é
necesário ainda que as pessoas estejam com bem-estar mental e social.
Neste contexto, a Organização Mundial de Saúde conceitua a saúde
reprodutiva (GAMA, 2003, p. 446, grifo do autor): “saúde reprodutiva é um estado de
bem-estar físico, mental e social, e não mera ausência de enfermidades ou doenças,
em todos os aspectos relacionados com o sistema reprodutivo e suas funções e
processos”.
Desta feita, independentemente da pessoa (homem ou mulher) ser esteril ou
infértil, ela possui o direito de procriar, de gerar filhos e constituir uma família.
Nas palavras de Queiroz (2006, p. 02):
Procriar é gerar filhos, perpetuar a espécie. É fato necessário,corriqueiro e natural (ou pelo menos era natural, porque atualmentetambém se vislumbra a possibilidade da procriação artificial), que semanifesta no seio familiar, com ou sem casamento, e que gera
consequências jurídicas desde antes da concepção e até depois donascimento do filho.
O direito à procriação esta estritamente ligado ao direito de liberdade pessoal,
cabendo a cada ser humano escolher se deseja ou não procriar e por quantas vezes
o deseja fazer.
Está também interligado com o matrimônio, onde a Constituição Federal
Brasileira de 1988, trata de maneira indireta, o direito reprodutivo e, nesse contexto
o direito ao planejamento familiar.
Assim, legalmente pode-se mencionar vários artigos constitucionais que
tratam da liberdade de procriação e direito ao planejamento familiar.
Em seu art. 1°, inciso III, a CFRB/88, trata a dignidade da pessoa humana
como fundamento do Estado Democrático de Direito, trazendo ainda em seu art. 5°,
caput, o direito à igualdade, à vida e à liberdade.
No inciso I, do art. 5° da CFRB/88, é instituída a igualdade entre os homens e
mulheres, em direitos e obrigações, tendo assim direito a procriação e obrigações
quanto à criação dos filhos, tanto o homen como a mulher.
De conformidade com o art. 5°, inciso I, da CFRB/88, têm-se o § 5°, do art.
226 do mesmo diploma legal: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
O art. 226, § 7°, prevê o planejamento familiar como livre decisão do casal:
Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção doEstado.[...]§ 7° Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e dapaternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão docasal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais ecientíficos para o exercício desse direito, vedada qualquer formacoercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Para regular o planejamento familiar previsto no art. 226, § 7°, da CRFB/88,
foi publicada em 1996 a Lei n° 9.263, e estabelece em seu art. 1° que o
planejamento familiar é direito de todo cidadão.
O conceito de planejamento familiar é previsto no art. 2°, caput, da Lei n°
9.263/96: “[...] entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de
regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou
aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.
Por conseguinte, estatui o art. 9° da referida lei: “Para o exercício do direito ao
planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e
contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde
das pessoas, garantida a liberdade de opção”.
Verifica-se que a Lei n° 9.263/96 autoriza a utilização de técnicas conceptivas
como inerentes aos direitos reprodutivos da pessoa.
Importante ressaltar, que o planejamento familiar não é aplicável apenas às
famílias tradicionais, ou seja, as decorrentes de casamento, haja vista a Constituição
Federal Brasileira de 1988 em seu art. 226, § 4°, prever a existência da família
monoparental: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Assim, uma mulher ou um homem pode se utilizar da reprodução assistida
para ter sua prole e constituir uma família. Segundo Meirelles (2001, p. 04-05): “O
reconhecimento da igualdade entre os seres humanos impõe concluir-se não ser
admissível negar a uma mulher o uso das técnicas de procriação assistida somente
pelo fato de ser solteira”.
A mulher solteira, pode-se utilizar de qualquer das técnicas de reprodução
assistida, desde que use de um doador. Enquanto o homem só poderá se utilizar
das chamadas mães de substituição.
Assim, o direito de procriar, de constituir uma família e de planejá-la é de igual
direito aos homens e mulheres que não estejam casados ou em união estável.
Ao Estado compete a atuação de forma a proteger a família e de forma a
propiciar recursos educacionais e científicos para o planejamento familiar.
Acerca da atuação do Estado no planejamento familiar orienta Gama (2003,
p. 447-448):
Tal atuação não possui qualquer conotação de intromissão ouingerência na vida do casal constituído formal ou informalmente emfamília, mas detém dupla função: a) preventiva, no que se refere àinformação, ao ensino, à educação das pessoas a respeito dosmétodos, recursos e técnicas para o exercício dos direitosreprodutivos e sexuais; b) promocional, no sentido de empregarrecursos e conhecimentos científicos para que as pessoas possamexercer seus direitos reprodutivos e sexuais, uma vez informados eeducados a respeito das opções e mecanismos possíveis.
De outro lado reza o art. 218 da CRFB/88: “O Estado promoverá e incentivará
o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas”.
Neste diapasão, não há razão para proibir-se a utilização da reprodução
assistida, como meio de atingir-se a procriação, eis que tais técnicas são
decorrentes do avanço tecnológico, são escolhidas livremente pelo ser humano na
organização do planejamento familiar. E apesar de não ser a forma tradicional de
procriação (conjunção carnal), auxilia e muito na realização do sonho de ter filhos.
Pode-se, portanto, concluir que de conformidade com o princípio da
legalidade, onde tudo que não é proibido é permitido e não havendo qualquer
dispositivo legal que proíba a utilização da reprodução assistida como meio de
garantir o direito de procriar, reveste-se portanto esta de licitude.
3.2 ORIGEM DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
A doutrina aponta a mitologia grega como dado histórico da reprodução
assistida, haja vista a grande quantidade de mitos onde mulheres ficavam grávidas
sem que houvesse a relação sexual entre um homem e uma mulher.
Leciona Fernandes (2000, p. 48) que: “O desejo, ou mesmo a necessidade de
ter filhos para fins religiosos ou sociais, fez com que muitos povos criassem seus
mitos nos quais a reprodução ocorria de forma assexuada”.
Assim, a mulher não ficava grávida do concurso de gametas (feminino e
masculino) decorrentes de uma relação sexual, mas sim de uma força maior ou
divina.
Um dos mitos mais conhecidos e citados doutrinariamente para ilustrar tal
relação é o mito grego de Ates.
Segundo este mito, Zeus teria ejaculado após um sonho e seu sêmen caiu na
terra, gerando a hermafrodita Agstidis, que foi castrado pelos habitantes de Olimpo.
Em seguida enterraram o membro de Agstidis, do qual nasceu uma amendoeira.
Nana, filha do rei Sangário, teria colhido uma amêndoa e a colocado em seu ventre
e dez meses depois veio a nascer Ates (SAUWEN; HRYNIEWICZ, 1997, p. 72).
Cumpre gizar que na Bíblia também ocorrera uma fecundação de forma
assexuada, onde Maria gera um filho, herdeiro do trono de Davi, ainda estando
virgem, conforme a fé cristã.
Por conseguinte, como marco inicial da reprodução assistida na área
científica tem-se a polinização de palmeiras com o objetivo de produzir mais e
melhores frutos, realizadas pelas civilizações babilônicas e árabes (FERNANDES,
2000, p. 49).
Em seguida tem-se noticia que em meados do século XVIII, o alemão Ludwig
Jacobi fez tentativas de inseminação em peixes. Em 1755, o italiano Lazzaro
Spallanzi obteve resultados positivos na fecundação de mamíferos (ALDROVANDI,
2002, p. 03).
Posteriormente em 1790 a inseminação artificial começou a ser utilizada na
Inglaterra, pelo médico inglês Jonh Hunter, que diante da infertilidade de um homem
decorrente de anomalia na uretra (hipospadia), frustrando assim a idéia de gerar um
filho em sua esposa, injetou o sêmen diretamente no útero da fêmea, ocorrendo a
respectiva gravidez (ALVES, 2002, p. 02).
Como pode-se observar o que leva a utilização de formas de reprodução sem
a interferência do ato sexual, é a vontade de realizar o sonho de procriar, que fica
inviável diante da esterilidade masculina ou feminina.
Por conseguinte, em 1884 o médico inglês Pancost fez a primeira
inseminação heteróloga e em 1910 o russo, Elie Ivanof foi o responsável pela
descoberta da conservação do sêmen fora do organismo, por resfriamento
(ALDROVANDI, 2002, p. 03).
Com a descoberta da conservação do sêmen fora do organismo,
conseqüentemente surgiram os primeiros bancos de sêmen, em 1940 nos Estados
Unidos da América (PESSINI, 2000, p. 208).
Na década de 50, dois genecistas ingleses, James B. Watson e Francis H. C.
Crick, descobriram a estrutura do DNA, o material genético primordial de todo ser
humano, considerando assim o marco inicial da Engenharia Genética (OMMATI,
1998, p. 03).
Com a nova realidade científica, as experiências envolvendo a reprodução
medicamente assistida foram se tornando mais freqüentes, surgindo novas técnicas,
utilizadas também para reprodução de seres humanos, como é o caso da fertilização
in vitro.
Assim, em 25 de julho de 1978 nasce na Inglaterra, Louise Brown, filha de
Lesley Brown, sendo o primeiro bebê de proveta da história da humanidade, trabalho
este decorrente dos médicos Patrick Steptow e Robert Edwards (PESSINI, 2000, p.
208).
Em 07 de outubro de 1984, nasce no Brasil Ana Paula Caldeira, a primeira brasileira
gerada a partir da fertilização in vitro (FERNANDES, 2000, p. 05).
Como pode-se observar, o Brasil foi um dos pioneiros na utilização da
fecundação in vitro, crescendo constantemente o número de brasileiros que
recorrem a utilização de técnicas artificiais de reprodução.
Acerca da utilização de tais técnicas pelos brasileiros, informa Alves (2002, p.
02):
De 1978, com o nascimento do primeiro bebê de proveta, até osdias atuais, calcula-se que 300 mil crianças foram geradas emclínicas de reprodução assistida, espalhadas pelas diversas partesdo mundo. No Brasil, segundo dados divulgados na revista Veja, ed.1699, de 09 de maio de 2001, no ano de 1993, nasceram 300crianças fruto de técnicas de reprodução assistida; sete anos após,a quantidade destes nascimentos subiu para o impressionantenúmero de 6.000 crianças, uma elevação percentual de 2.000%.
As técnicas de reprodução assistida vão aperfeiçoando-se ao passo que são
realizadas novas descobertas na área da biotecnologia, dando maior qualidade nos
tratamentos realizados, além de trazer maiores possibilidades de obter sucesso na
técnica utilizada, fazendo assim com que o número de pessoas na procura por
alternativas artificiais de reprodução aumentem dia a dia.
3.3 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
A reprodução assistida também chamada de procriação artificial, é um
conjunto de técnicas através do qual permite-se a reprodução sem o ato sexual.
Alves (2002, p. 02-03) explica: “A reprodução assistida tem lugar a partir da
impossibilidade biológica ou física de os casais alcançarem a procriação pelo
sistema tradicional da união sexual entre homem e mulher”.
Desta feita, a reprodução assistida apresenta-se como meio dos casais
alcançarem a procriação, ante a impossibilidade de fecundação pelas vias normais.
Deve-se observar, contudo, que as presentes técnicas artificiais de
procriação, não devem ser utilizadas por qualquer pessoa, mas sim apenas por
aqueles cuja fecundação é ineficaz.
As técnicas de reprodução assistida apresentam-se em cinco formas:
inseminação artificial (IA), transferência intratubária de gametas (GIFT),
transferência intratubária de zigotos (ZIFT) e a fertilização in vitro seguida de
transferência de embriões (FIVETE). Tem-se ainda a figura da chamada mãe de
substituição, conhecida vulgarmente como “mãe de aluguel”.
Importante ressaltar que qualquer uma dessas técnicas pode ser realizada de
forma homóloga ou de forma heteróloga.
Nas palavras de Fernandes (2000, p. 57) a reprodução homóloga vem a ser:
[...] o processo pelo qual a criança que vier a ser gerada porqualquer das técnicas de reprodução assistida for fecundada com autilização dos gametas masculino e feminino provenientes de umcasal , casado ou vivendo em união estável, que assumirá apaternidade e a maternidade daquela criança.
Segue o autor descrevendo a reprodução heteróloga:
[...] por fecundação heteróloga entende-se o processo pelo qual acriança que vier a ser gerada por qualquer das técnicas dereprodução assistida for fecundada com a utilização de gametas dedoadores, dividindo-se a fecundação heteróloga ‘a matre’, quando ogameta doado for o feminino, ‘a patre’, quando se tratar de doaçãode gameta masculino, ou total, quando os gametas utilizados nafecundação, tanto os masculinos quanto os femininos, são dedoadores (FERNANDES, 2000, p. 58).
Assim, a forma homóloga é aquela onde se utilizam o espermatozóide e o
óvulo do casal, já a forma heteróloga o espermatozóide e o óvulo, ou ambos os
gametas, são originários de um doador estranho ao casal.
3.3.1 Inseminação Artificial
A inseminação artificial é a técnica pela qual dá-se a transferência mecânica
de espermatozóides, previamente recolhidos e tratados, para o interior do aparelho
genital feminino.
Nas palavras de Reinaldo Pereira e Silva ([s.d] apud ALMEIDA JÚNIOR,
2005, p. 06):
A inseminação artificial consiste em técnica de procriação assistidamediante a qual se deposita o material genético masculinodiretamente na cavidade uterina da mulher, não através de um atosexual normal, mas de maneira artificial. Trata-se de técnica indicadaao casal fértil com dificuldade de fecundar naturalmente, quer emrazão de deficiências físicas [...], quer por força de perturbaçõespsíquicas (infertilidade de origem psicogênica).
Deve-se observar que a inseminação em sua forma homóloga é indicada aos
casais férteis, que possuem dificuldades de fecundar naturalmente. Já a
inseminação heteróloga, é indicada para os casais inférteis, necessitando assim de
gametas doados por terceiro.
3.3.2 Transferência Intratubária de Gametas
A transferência intratubária de gametas apresenta-se como outra espécie de
reprodução assistida, onde a fecundação é realizada no interior das trompas
uterinas da mulher.
Seu procedimento é explicado por Pessini (2000, p. 195): “Pela GIFT, os dois
tipos de gameta (espermatozóides e ovócitos, previamente isolados) são
transferidos para o interior das trompas uterinas de modo a que só ale se dê a fusão.
A fecundação tem lugar in vivo”.
A transferência intratubária de gametas (GIFT, sua sigla em inglês), foi
idealizada pelo médico argentino Ricardo Ash, possui baixa porcentagem de êxito,
ficando entre 35 e 40% (OMMATI, 1998, p. 06).
A GIFT também pode ser realizada de forma homóloga ou heteróloga,
conforme a condição física e psicológica do casal.
3.3.3 Transferência Intratubária de Zigotos
Nesta técnica os gametas, femininos e masculinos, são postos em contato
fora do útero ou das trompas da mulher, sendo feita sua fusão in vitro.
Leciona Pessini (2000, p. 195): “Por meio da ZIFT, ambos os tipos de gameta
são postos em contato in vitro em condições apropriadas para sua fusão. O zigoto
ou zigotos resultantes são transferidos para o interior das trompas uterinas”.
Enquanto na GIFT o encontro entre o óvulo com o espermatozóide acontece
nas trompas, na ZIFT ele ocorre fora do corpo da mulher, ou seja, in vitro.
Esta técnica poderá ser realizada de forma homóloga ou heteróloga.
3.3.4 Fertilização In Vitro
A fertilização in vitro seguida da transferência de embriões é também
chamada de FIVET (fecundação in vitro com Embrio-Transfer), sua sigla em inglês.
Acerca desta técnica explica Gomes (2006, p. 08):
Genericamente designa-se de “fecundação artificial”, para designara técnica, que em ambiente propício, criado em laboratório,proporciona a fecundação extracorpórea do gameta feminino pelomasculino.Como este procedimento, obrigatoriamente realiza-se fora do corpoda mulher (em tubo de laboratório, ou proveta), popularizou-se,desde as primeiras experiências bem sucedidas da década de 1980(na França, Inglaterra e EUA), pela denominação fertilização in vitro(FIV).
Complementa Pessini (2000, p. 195):
No caso da FIVET, o zigoto ou zigotos continuam a ser incubados invitro no mesmo meio em que surgiram, até que se dê suasegmentação. O embrião ou embriões resultantes (no estágio de 2 a8 células) são então transferidos para o útero ou para as trompas.
Trata-se de fertilização em laboratório, mais popularmente conhecida como
bebê de proveta, onde os zigotos são incubados in vitro e só depois transferidos
para interior da mulher.
Difere da transferência intratubária de zigotos, pois na fecundação in vitro a
transferência ocorre após a segmentação do zigoto, quando este já é denominado
embrião.
Pode ainda ser feita de forma homóloga, quando ambos os gametas (feminino
e masculino) são do casal, ou de forma heteróloga, quando um ou ambos os
gametas provêm de doador, ou seja, de terceiro estranho ao casal.
3.3.5 Mães de Substituição
As mães de substituição também chamadas de mães de aluguel é a técnica
indicada para as mulheres impossibilitadas de gestarem o embrião, pois não
permitiria o desenvolvimento normal do feto ou apresentaria grande risco para a mãe
genética.
Ensina Aldrovandi (2002, p. 13):
Esta técnica é indicada para as mulheres impossibilitadas decarregarem o embrião, isto é de ter uma gestação normal. Consisteem uma terceira pessoa emprestar o seu útero, assegurando agestação, quando o estado do útero materno não permite odesenvolvimento normal do ovo fecundado ou quando a gravidezapresenta um risco para a mãe genética.
Esta forma de reprodução assistida é prevista na Resolução n° 1358/92, em
sua Seção VII, que estabelece que a sua utilização só poderá ocorrer desde que
exista um problema médico que impeça ou contra indique a gestação na doadora
genética, devendo ainda a doadora temporária do útero ser parente até segundo
grau da doadora genética.
A referida Resolução determina ainda que o uso das mães de substituição
não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
Distingue ainda Aldrovandi (2002, p. 14) que o empréstimo do útero comporta
duas situações diferentes:
- A mãe portadora – é aquela que apenas empresta seu útero.Trata-se de uma mulher fértil no útero da qual reimplanta-se um ouvários embriões obtidos por fecundação in vitro, a partir dos óvulos eespermatozóides do casal solicitante.- A mãe de substituição – além de emprestar o seu útero, dáigualmente os seus óvulos. Trata-se de uma mulher fértil que seráinseminada com o esperma do marido da mulher que não podeconceber.
Esta prática de reprodução assistida, porém, não é muito utilizada pelos
pacientes, pois não rara às vezes a mãe substituta acaba se afeiçoando com o bebê
que irá gerar, não cumprindo com o contrato, se negando a entregar o recém-
nascido ao casal que a contratou.
3.4 EMBRIÕES EXCEDENTES
Quando um casal ou somente uma pessoa se submete às técnicas de
reprodução assistida são retirados vários óvulos e espermatozóides para que se
realize a fecundação até se originarem em embriões.
Contudo, apenas quatro embriões poderão ser implantados, restando um
número excedente que é mantido congelado pelas clínicas de reprodução assistida,
ou descartados.
Explica Meirelles (2001, p. 08):
Costuma-se denominar excedentes os embriões obtidos emlaboratório, mediante fertilização in vitro, que não foram transferidosao organismo feminino ou porque não apresentavam sinais dedesenvolvimento normal ou porque, muito embora em condições deevoluir com sucesso, ultrapassaram o número máximorecomendável à transferência sem riscos inerentes a uma gestaçãomúltipla, tais como ameaças de aborto e nascimentos prematuros.
O destino dos referidos embriões excedentários gera vários problemas e
discussões de ordem ética, social e legal.
Há uma grande divergência de opiniões quanto ao destino dos embriões
excedentes, pois a discussão baseia-se principalmente na possibilidade do embrião
vir ou não a ser sujeito de direitos.
Para a solução desta questão, deve-se primeiramente estabelecer em que
momento inicia-se a vida.
A corrente concepcionista defende a tese de que a vida começa no exato
momento da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, já para a corrente
nidacionista, a vida apenas irá surgir com a implantação desse óvulo no útero
materno, momento este conhecido como nidação (ALMEIDA JÚNIOR, 2005, p. 07).
Neste contexto pode-se afirmar que de acordo com a corrente concepcionista,
o embrião recebe a carga genética em sua concepção, sendo assim um novo ser
humano não poderá ser descartado, mas sim congelado, para uma futura utilização.
Já na teoria nidacionista, como a vida surgiria apenas com a implantação do
óvulo na mulher, os embriões excedentes podem ser descartados a qualquer
momento, pois não possuem personalidade.
Esclarece Afonso (2004, p. 01): “Tradicionalmente, nossos doutrinadores
consideram que o nascituro somente existe com a ocorrência de uma gravidez, após
a nidação, [...] a partir de então é que a lei põe a salvo os direitos do nascituro”.
O Código Civil em seu art. 1597, inciso IV, estabelece que se presumem
concebidos na constância do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embriões excedentários, provenientes da concepção artificial
homóloga.
Pode-se observar que o Código Civil admite mesmo que de forma indireta a
criopreservação dos embriões excedentes.
A Resolução n° 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina prescreve:
V – Criopreservação de gametas ou pré-embriões1- As clínicas, centros ou serviços podem criopreservarespermatozóides, óvulos e pré-embriões.2- O número total de pré-embriões produzidos em laboratório serácomunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente sercriopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.3- No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheirosdevem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino queserá dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio,doenças ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quandodesejam doá-los.
A Resolução além de admitir a criopreservação dos embriões excedentes,
dispondo ainda que os mesmo não podem ser descartados ou destruídos, cabendo
ao casal resolver acerca de seu destino em caso de divórcio, doença ou falecimento
de um deles ou de ambos.
Em contrapartida, tem-se o art. 225, § 1°, inciso II da CFRB/88, que dispõe
que para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, incumbe ao Poder Público, preservar a diversidade e a integridade do
patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e
manipulação de material genético.
Surgiu assim a Lei n° 8.974/95 que regula o inciso II, § 1°, do art. 225 da
CRFB/88, revogada posteriormente pela Lei n° 11.105/05, que estabelece em seu
art. 1°, caput:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos defiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, amanipulação, o transporte, a transferência, a importação, aexportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, oconsumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismosgeneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo comodiretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurançae biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal evegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteçãodo meio ambiente.
A Lei n° 11.105/05 autoriza a utilização dos embriões excedentes na prática
de pesquisas e terapias:
Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização decélulas-tronco embrionárias obtidas de embriões humanosproduzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivoprocedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na datada publicação desta Lei, ou que, já congelados na data dapublicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contadosa partir da data de congelamento. § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dosgenitores.§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizempesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanasdeverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dosrespectivos comitês de ética em pesquisa.§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que serefere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15,da Lei n° 9.434/97.
Como pode-se concluir dos textos legais aqui analisados o descarte de
embriões excedentes não é autorizado, mas, em contrapartida, pode ser utilizado
em pesquisas e terapias.
3.5 DA FALTA DE LEGISLAÇÃO
Atualmente no Brasil não há nenhuma lei regulando a utilização da
reprodução assistida, a qual é regulada pela Eesolução n. 1.358/92 do Conselho
Federal de Medicina.
A Resolução n. 1.358/92 estatui em seu art. 1°, que resolve: “Adotar as
Normas Éticas para a utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, anexas à
presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos”.
Como pode-se perceber a redação do art. 1° restringe-se a aplicar os
princípios éticos às várias técnicas de reprodução assistida. Estando assim o
instituto, desamparado de base legal para solução de seus conflitos.
Por conseguinte, o Código Civil de 2002, acrescentou como presumidos os
filhos nascidos na constância do casamento, os provenientes de fecundação artificial
homóloga e os de inseminação heteróloga, desde que com prévia autorização
marital:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamentoos filhos:[...]III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecidoo marido;IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriõesexcedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenhaprévia autorização do marido.
O art. 1.597 do CC e a Resolução 1.358/92 não são suficientes para regular o
instituto, haja vista as várias implicações decorrentes da filiação, maternidade e
paternidade estabelecidas com a utilização da reprodução assistida, faltando-lhe
assim uma base legal.
Segundo o art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, é de
competência privativa da União legislar sobre direito civil, nesse âmbito tem-se
alguns projetos de leis referentes a matéria.
Desde o advento da Constituição Federal de 1988, foram apresentados
alguns projetos de lei junto ao Congresso Nacional, sendo um dos primeiros o
apresentado pelo Deputado Mauricy Mariano em 1991, mas foi tombado como
Projeto de Lei n° 809/91, sua proposta era a de proibição da prática denominada
“barriga de aluguel”, assim como as técnicas envolvendo fertilização heteróloga
(GAMA, 2003, p. 964).
Por conseguinte, o Deputado Luiz Moreira, apresentou o Projeto de Lei n°
3.638 em 1993, com especificamente quinze artigos, sendo, contudo uma
formatação da Resolução n° 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina (GAMA,
2003, p. 964).
Em 1997 o Deputado Confúcio Moura, apresentou na Câmara dos Deputados
o projeto de lei n° 2.855. Sendo porém o mais completo de todo o apresentado pelo
Senador Lúcio Alcântara, de n° 90/99. (MOREIRA FILHO, 2002, p. 02).
Muitos outros projetos foram propostos junto ao Congresso Nacional, mas até
o exato momento nenhum foi aprovado, ficando assim desamparada as relações
existentes entre os médicos, doadores e o casal ou paciente que se utilizam das
técnicas de reprodução assistida.
Sugere Diniz (2001, p. 454), quais os requisitos que devem conter a
legislação a ser editada:
a) controle estatal exercido pelo Poder Judiciário; b) homologaçãojudicial do requerimento do casal quanto ao acesso à reproduçãoassistida; c) apresentação ao juiz da certidão de nascimento dacriança fecundada com o auxílio de qualquer das técnicas; d)incineração dos autos uma vez decorrido o prazo legal da negatória;e) o curso do processo judicial em segredo de justiça.
Necessário é a edição de uma lei que garanta os direitos dos envolvidos,
fazendo-se ainda necessário ser precedida de um processo judicial, para que se
possa ter acesso à reprodução assistida.
A Lei de Biossegurança de n° 8.947/95, a qual estabelece normas para o uso
das técnicas de engenharia genética estabelece ainda algumas regras na
manipulação de células germinativas humanas, como leciona (MOREIRA FILHO, p.
02):
[...] a Lei 8.974, também chamada de Lei de Biossegurança, queestabelece normas para o uso das técnicas de engenharia genéticae que condena, como crime, em seu artigo 13, quaisquermanipulações de células germinativas humanas, justamente comoprecaução à clonagem e eugenia, e que levou o Conselho Nacionalde Saúde a editar a Resolução 196/96, que dispõe sobre as normase diretrizes regulamentadoras de pesquisas envolvendo sereshumanos, a qual foi, posteriormente, complementada pelaResolução 303/00, do mesmo órgão, para incluir o tema especial dareprodução humana.
Portanto, os profissionais da área da biotecnologia devem se guiar pelas
normas éticas, da profissão e da Resolução n° 1.358/92 do Conselho Federal de
Medicina.
Já na área jurídica, além de serem utilizadas para solução de um determinado
conflito as normas éticas e a Resolução n° 1.358/92 do CFM aplica-se o disposto no
art. 1.597 do CC.
Deve-se observar, contudo, que em caso de lacunas, o que se mostra
freqüente ante a falta de uma legislação específica regulando o tema, os juristas
aplicam os princípios gerais do direito para solução de determinado impasse.
4 AS RELAÇÕES DE PARENTESCO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
4.1 RELAÇÕES DE PARENTESCO
4.1.1 Conceito e espécies de parentesco
As relações parentais são previstas legalmente no
Código Civil Brasileiro entre os arts. 1.591 ao 1.638,
determinando quais as espécies de parentesco e quando ela
surge.
O parentesco se apresenta como um dos mais importante instituto da
sociedade, pois é ele que estabelece o vínculo existente entre as pessoas que
descendem do mesmo tronco ancestral.
Conceitua Diniz (2002, p. 367): “Parentesco é a relação
vinculatória existente não só entre pessoas que descendem
umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas
também entre um cônjuge e os parentes do outro e entre
adotante e dotado”.
Nas palavras de Miranda (2001, p. 23, grifo do autor):
Parentesco é a relação que vincula entre si pessoas quedescendem umas das outras, ou de autor comum(consangüinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dosparentes do outro (afinidade), ou que estabelece, por fictioiuris, entre o adotado e o adotante.
O parentesco assim pode decorrer de um mesmo tronco ancestral, como
entre o cônjuge e os parentes do outro e entre o adotante e adotado.
Aduz Rizzardo (2006, p. 393): “A regulamentação das relações entre
pessoas, e que tem como fonte obrigatória, em todas as ordens, o casamento,
constitui o direito parental, de grande significação no direito de família pelas
inúmeras situações que disciplina”.
As espécies de parentesco estão determinadas no art. 1.593 do CC: “O
parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.
Assim, tem-se três espécies de parentesco: natural, por afinidade e civil.
O parentesco natural também chamado consangüíneo é aquele que vincula
as pessoas, umas às outras, que descendem de um mesmo tronco ancestral
(PEREIRA, 2004, p. 309).
Divide-se o parentesco natural em matrimonial, quando proveniente do
casamento, ou extrapatrimonial quando surge de união estável ou relações sexuais
eventuais ou concubinárias.
Menciona Villela ([s.d] apud DINIZ, 2002, p. 367):
[...] nada obsta didaticamente que se fale em filiaçãomatrimonial e não-matrimonial, por serem termosaxiologicamente indiferentes e não discriminatórios, uma vezque a Constituição de 1988 reconhece como entidade familiar,sob a proteção do Estado, o agrupamento de fato entrehomem e mulher (art. 226, § 3°).
Por conseguinte, tem-se o parentesco por afinidade ou parente afim,
estabelecido no art. 1.595, caput, do CC: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado
aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”.
A afinidade é o vínculo que se estabelece entre um cônjuge ou companheiro
e os parentes do outro consorte (MONTEIRO, 2004, p. 294).
Deve-se observar que somente gera afinidade o matrimônio válido e a união
estável, limitando-se aos ascendentes, e aos irmãos do cônjuge ou companheiro
(art. 1.595, § 1°, CC).
Sendo que na linha reta o parentesco por afinidade não se extingue com a
dissolução do casamento (§ 2°, art. 1595, CC). Assim, sogro e sogra, genro ou nora
continuam ligados pelo parentesco por afinidade quando dissolvido o matrimônio.
O parentesco por afinidade cessa com a dissolução do casamento, embora
continuem vigorando as proibições matrimoniais (FIUZA, 2003, p. 826).
Já o parentesco civil é aquele decorrente da adoção, bem como explica
Rodrigues (2002, p. 317-318, grifo do autor):
Parentesco civil é o decorrente da adoção [...]. A lei é que denominaparentesco o vínculo que se estabelece entre adotante e adotado.[...] Pelo novo Código, também nesse caso, “a adoção atribui asituação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo comos pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentosmatrimoniais” (art. 1.626).
Complementa Venosa (2004, p. 236): “A adoção é o vínculo legal que se cria
à semelhança da filiação consangüínea, mas independentemente dos laços de
sangue. Trata-se, portanto, de uma filiação artificial [...]”.
Além destas espécies de parentesco o art. 1.593 do CC ainda estabelece a
denominação “outra origem”, abrindo espaço assim, ao reconhecimento da
paternidade desbiologizada ou socioafetiva, em que, embora não existam elos de
sangue, há laços de afetividade que é mais importante perante nossa sociedade do
que o vínculo sangüíneo (MONTEIRO, 2004, p. 294).
A denominação outra origem faz com que o reconhecimento do parentesco
abranja não apenas aquele proveniente do casamento, mas também das relações
existentes de uniões estáveis, de filhos havidos fora do casamento e os resultantes
das técnicas de reprodução medicamente assistida.
Assevera Venosa (2004, p. 236):
[...] A outra origem citada diz respeito ao vínculo da adoção e àsuniões estáveis. Não pode deixar de ser considerado, em todos oscampos jurídicos, o parentesco derivado das uniões estáveis,embora nem sempre seja simples evidenciá-lo nas situações quesurgirem no caso concreto. [...]Tratando-se de uma relação de fato,a união de estável sem casamento torna muitas situações deparentesco dúbias e confusas, pois, na maioria das vezes, suaevidência somente decorrerá da própria declaração das partesenvolvidas.
A doutrina ainda distingue o parentesco em legítimo, quando derivado do
casamento e ilegítimo quando proveniente de adultério, concubinato e incesto.
Esta classificação em legítimo e ilegítimo é antes de tudo histórica, como
bem explica Fiúza (2003, p. 826):
Na verdade, hoje em dia, a distinção é antes de tudo histórica. Aconstituição de 1988 proibiu qualquer distinção entre filhos, sejameles legítimos ou ilegítimos. Aliás, o legislador foi radical a ponto deproibir seja feita adjetivação à palavra filho. Não se pode usar emdocumentos oficiais expressões tais como “filho ilegítimo”, “filhoadulterino”, “filho natural” (proveniente de união extra-matrimonialnão adulterina), ou “filho incestuoso”. Em documentos particulares,se encontrada alguma dessas expressões, simplesmente não serálevada em conta.
Independentemente da espécie de parentesco importante ressaltar que é
vedada qualquer distinção, entre os filhos, devendo estes serem tratados em pé de
igualdade mesmo que provenientes de relações diversas do casamento.
Deve-se observar ainda que o marido e a mulher não são parentes, bem
como preceitua Rizardo (2006, p. 393): “De salientar que, a rigor, o liame conjugal
não traz parentesco entre o homem e a mulher. Eles são simplesmente afins”.
Assim, marido e mulher não são parentes porque se unem pelo casamento,
mas possuem uma relação de afinidade com os parentes um do outro.
Venosa (2004, p. 238) menciona: “A Igreja considera ainda o parentesco
espiritual, entre padrinho e madrinha e afilhados, que até mesmo constituía
impedimento matrimonial. Para o Direito, essa relação é irrelevante”.
O parentesco espiritual, desta forma, não é de importância para o direito,
contudo a Igreja o vê como impedimento matrimonial.
4.1.2 Linhas e Graus de Parentesco
O parentesco entre as pessoas estabelece-se por linhas, ou seja, pelo
vínculo determinado por um tronco comum.
Nas palavras de Rizardo (2006, p. 394): “Costuma-se denominar linha de
parentesco ao vínculo que coloca as pessoas umas em relação ás outras em função
de um tronco comum”.
O Código Civil instituiu duas linhas de parentesco: a linha reta e a linha
colateral ou transversal.
Conforme o art. 1.591 do CC: “São parentes em linha reta as pessoas que
estão umas com para com as outras na relação de ascendentes e descendentes”.
O parentesco em linha reta pode se dar de forma ascendente, quando se
sobe de determinada pessoa para seu antepassado, ou descendente quando se
desce da pessoa para seu descendente.
Discorre Diniz (2002, p. 368):
A linha reta é ascendente ou descendente conforme se encare oparentesco, subindo-se da pessoa a seu antepassado ou descendo-se, sem qualquer limitação; por mais afastadas que estejam asgerações, serão sempre parentes entre si pessoas que descendemumas das outras.
Desta feita, são ascendentes, por exemplo, o pai, o avô, o bisavô e
descendentes, o bisneto, o neto e o filho.
A ascendência ainda têm duas linhas de parentesco: a linha paterna e a linha
materna, bifurcando-se sucessivamente, sendo, por isso, chamada de “árvore
genealógica” (GONÇALVES, 2005, p. 266).
A linha colateral ou transversal por sua vez encontra-se definida no art. 1.592
do Código Civil: “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau,
as pessoas de um só tronco, sem descenderem uma da outra”.
Como parentes em linha colateral tem-se os tios, sobrinhos, primos e irmãos,
que vão apenas até o 4° grau, pois além disso o afastamento é tão grande que a
solidariedade o afeto não servem mais para a relação de direito (MONTEIRO, 2004,
p. 296).
A linha colateral ainda pode ser igual, desigual ou duplicada, conforme
leciona Gonçalves (2005, p. 268, grifo do autor):
A linha colateral pode ser igual (como n caso de irmãos, porque adistância que os separa do tronco comum, em número de gerações,é a mesma) ou desigual (como no caso de tio e sobrinho, porqueeste se encontra separado do tronco comum por duas gerações eaquele por apenas uma). Pode ser também dúplice ou duplicada,como no caso de dois irmãos que se casam com duas irmãs. Neste
caso, os filhos que nascerem dos dois casais serão parentescolaterais em linha duplicada.
Determinada a espécie e a linha parental deve-se estabelecer o grau de
parentesco existente entre uma pessoa e outra.
O art. 1.594 reza que: “Contam-se, em linha reta, os graus de parentesco
pelo número de gerações, e, na colateral, também, pelo número delas, subindo de
um dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro
parente”.
O grau de parentesco estabelece a distância entre os parentes, levando em
conta o número de gerações entre eles (FIUZA, 2003, p. 826).
Cada geração forma um grau de parentesco, assim, para saber o grau de
parentesco que existe entre um parente e outro, basta verificar as gerações que o
separam.
A forma como se contam os graus de parentesco em linha reta e em linha
colateral diferem um do outro, bem como leciona Monteiro (2004, p. 296-297):
Na linha reta, é muito simples: contam-se pelo número de gerações;cada geração representa um grau. Entre pai e filho medeia umageração; serão assim parentes em primeiro grau; entre avô e netomedeiam duas gerações (do avô para o filho e do filho para o neo;serão assim parentes em segundo grau. [...]Na linha colateral, na contagem dos graus, computa-se igualmente onúmero de gerações; [...].
Na linha colateral, não terá desta forma, parentesco em primeiro grau,
prosseguindo até o quarto grau, como já mencionado. Já o parentesco em linha reta
é infinito.
A contagem de graus no parentesco por afinidade possui simetria com a
contagem de graus no parentesco natural.
Discorre Venosa (2004, p. 240) que na afinidade o cônjuge é inserido na
família da mesma forma que seu consorte, contando-se os graus da mesma forma,
trata-se, pois, de contagem derivada.
Menciona Diniz (2002, p. 375-376):
Em segundo grau, na linha reta, o cônjuge, ou companheiro, seráafim com os avós do outro e este com os avós daquele, porque nalinha reta não há limite de grau.Na linha colateral, o parentesco por afinidade não vai além dosegundo grau, existindo tão-somente com os irmãos do cônjuge oucompanheiro; [...].
Deve-se observar por fim, que o parentesco por afinidade não gera vínculo
entre os parentes dos cônjuges, não sendo assim, um afim do outro.
4.2 FILIAÇÃO
4.2.1 Evolução e Conceito da Filiação
O instituto da filiação apresenta-se como a relação de parentesco existente
entre pais e filhos.
A filiação é um estado, ou seja, “status familiae”, concebido no Direito
Romano. Desta feita, todas as ações que visam seu reconhecimento, modificação
ou negação, são ações de estado (VENOSA, 2004, p. 266).
O Código Civil de 1916 estabelecia distinção entre filhos legítimos e
ilegítimos. Onde filhos legítimos eram os nascidos de casal unido pelo matrimônio e
ilegítimos os decorrentes de relações tidas fora do casamento (MONTEIRO, 2004, p.
301).
Os filhos ilegítimos, conforme esclarece Gonçalves (2005, p. 273, grifo do
autor), classificavam-se ainda em:
Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para ocasamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais.Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fatode um de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, sedecorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entreirmão e irmã.
Como pode-se observar o Código Civil de 1916 fazia distinção entre filhos
havidos dentro e fora do casamento, não tendo assim os filhos ilegítimos a
possibilidade de ter reconhecido o seu estado de filiação.
Aos poucos foram realizados alguns avanços, referentes ao reconhecimento
de filhos havidos fora do casamento, a Lei n° 4.737, de 27.09.1942, trazia em seu
art. 1° a permissão de reconhecimento do filho havido fora do casamento depois de
realizado o desquite (RIZZARDO, 2006, p. 405).
Em seguida, a Lei n° 883, de 21 de outubro de 1949, permitiu o
reconhecimento dos filhos adulterinos em determinadas circunstâncias, desde que
dissolvida a sociedade conjugal, dando também direito ao filho impugnar ação que
declare sua filiação (RODRIGUES, 2002, p. 322).
Acerca do reconhecimento de filho adulterino, explica Monteiro (2004, p.
302):
Antigamente, era questão controvertida a relacionada com oreconhecimento do adulterino a matre. É verdade que a lei nãodistinguia. Mas a orientação geral do Código Civil de 1916 eravisivelmente adversa ao acenado reconhecimento, visto comoconsagrava a presunção de legitimidade do filho nascido naconstância do casamento.
Conforme mencionou o autor, o reconhecimento de filho adulterino
proveniente de mulher casada era impossível, haja vista a presunção de legitimidade
que o Código Civil de 1916 dava aos filhos tidos por estas, sendo que o filho era tido
legalmente como do marido.
Em 1977, entrou em vigor a Lei n° 6.515 de 26 de dezembro acrescentou o
parágrafo único ao art. 1° da Lei n° 883: “Ainda na vigência do casamento, qualquer
dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento
cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte,
irrevogável”.
A Lei n° 6.515/77 inovou no sentido de que qualquer dos cônjuges poderá
reconhecer filhos extramatrimoniais em testamento cerrado, podendo assim ser
conhecido o filho adulterino a matre.
Referida lei foi mais além reconhecendo em seu artigo 14, parágrafo único,
legítimos os filhos havidos de casamento nulo ou anulável, ainda que ambos os
cônjuges não o tivessem contraído de boa-fé (VENOSA, 2004, p. 269).
Assim qualquer tipo de filiação foi posta em igualdade hereditária, inclusive
os incestuosos.
Por conseguinte, a Lei n° 7.250, de 14.11.1984, acrescentou o § 2° ao art. 1°
da Lei n° 883/49, dispondo que poderá ser reconhecido filho havido fora do
matrimônio, pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuos,
mediante sentença transitada em julgado (RIZZARDO, 2006, p. 406).
Em 1989, a Lei n° 7.841, revogou o art. 358 do Código Civil de 1916, que
proibia o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069, de 13.07.1990, admitiu
em seu texto o reconhecimento de filhos incestuosos, vedando qualquer
discriminação baseada na origem da filiação, conforme art. 26 (MONTEIRO, 2004, p.
303).
Mas foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que se estabeleceu
absoluta igualdade entre todos os filhos, não havendo mais sequer distinção entre
filhos legítimos e ilegítimos (GONÇALVES, 2005, p. 272).
Assim dispõe o art. 227, § 6° da CFRB/88: “Os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
O referido artigo 227, § 6°, acrescentou em seu texto a proibição de
discriminação com filhos provenientes de adoção, não mencionados até então nos
demais textos legais.
Contudo a doutrina continua fazendo tal distinção em seus textos, conforme
esclarece Venosa (2004, p. 268): “A distinção entre filiação legítima e ilegítima
possui modernamente compreensão essencialmente técnica e não mais
discriminatória”.
O Código Civil de 2002 trata da matéria em seu artigo 1.596 e seguintes,
vedando em seu artigo 1.596 qualquer designação discriminatória aos filhos havidos
do casamento ou não e dos provenientes de adoção.
Neste diapasão, entende-se por filiação nas palavras de Diniz (2002. p. 378,
grifo do autor): “Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação
de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e
aqueles que lhe deram a vida”.
Por sua vez menciona Rodrigues (2002, p. 321, grifo do autor):
Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro graue em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou areceberam como se as tivessem gerado. Essa relação deparentesco, dada a proximidade de grau, cria efeitos no campo dodireito, daí derivando a importância de sua verificação.
Complementa Pereira (2004, p. 315):
Especificamente considerada, a filiação é a relação jurídica que ligao filho a seus pais. Estabelecendo-se entre pessoas das quais umadescende da outra é considerada como “filiação propriamente dita”,quando visa o lado do filho; e, reversamente, encarada pelo lado dopai se chama “paternidade” e pelo da mãe, “maternidade”.
Desta feita, a filiação apresenta-se como a relação existente entre os pais
(pai e mãe) e o filho, estabelecendo assim, uma relação jurídica entre ambos,
criando efeitos no campo do direito.
Importante lembrar que nem sempre a filiação é decorrente de união sexual,
podendo provir assim, das técnicas de reprodução assistida.
O filho é titular do estado de filiação, assim como a mãe titular do estado de
maternidade e o pai titular do estado de paternidade (LOBO, 2004, p. 21).
Portanto a maternidade e a paternidade estão inteiramente ligadas à filiação.
4.2.2 Classificação da Filiação
A classificação dos tipos de filiação, não deve-se confundir com a
discriminação vedada pelo art. 227, § 6° da CFRB/88, haja vista a classificação ser
de suma importância para a distinção das pessoas, facilitando a compreensão de
aspectos importantes do Direito de Família.
Acerca da classificação do estado de filiação, leciona Gama (2003, p. 466):
Com o objetivo de sistematizar a terminologia empregada emmatéria dos vínculos de paternidade-filiação e maternidade-filiação,especialmente tendo como centro de referência à pessoa do filho,mostra-se conveniente classificar as espécies de filiação com baseem alguns importantes critérios que tradicionalmente são adotadosna legislação, na doutrina e na jurisprudência, com a advertência deque a classificação da filiação não representa, necessariamente,tratar dos filhos de maneira discriminatória – no sentido pejorativo ounegativo do termo – os filhos, o que é vedado pela ConstituiçãoFederal de 1988, no seu art. 227, § 6°.
Desta forma, a doutrina classifica a filiação de várias formas, conforme o
critério usado por cada autor.
Alguns doutrinadores a classificam como biológica, quando proveniente de
ambos os pais, havida de relação de casamento ou de união estável, ou em face de
um único pai ou mãe biológicos. E não biológica, em face de ambos os pais quando
oriunda de adoção, ou em face do pai ou da mãe que o adotou, e em face do pai
que não autorizou a inseminação artificial heteróloga (LOBO, 2004, p. 21).
Rizzardo (2006, p. 408) a classifica quanto à sua natureza, como biológica,
biológica presumida e sociológica.
Adotar-se-á no desempenho deste trabalho a seguinte classificação, por
apresentar-se de forma mais abrangente: matrimonial e extramatrimonial; natural e
civil; e legal, biológica e afetiva.
4.2.2.1 Filiação matrimonial e extramatrimonial
Esta classificação leva em consideração a existência ou não de casamento,
a fim de determinar se o filho é matrimonial ou extramatrimonial.
A filiação matrimonial é a que se origina na constância do casamento,
mesmo que nulo ou anulável, conforme art. 1.617 do CC.
Tem-se dessa forma que, presume-se filho o concebido na constância do
casamento, devendo o casamento dos genitores ser anterior ao nascimento do filho
e da sua própria concepção (DINIZ, 2002, p. 381).
Ou aquele que se enquadra em um dos dispositivos do art. 1.597 do CC:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamentoos filhos:I – nascidos 108 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois deestabelecida a convivência conjugal;II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução dasociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade eanulação do casamento;III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecidoo marido;IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriõesexcedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenhaprévia autorização do marido.
Esta presunção de paternidade é conhecida doutrinariamente como
presunção pater is est, onde se presume a paternidade do marido no caso de filho
gerado por mulher casada, sendo ainda juris tantum, ou seja, admite prova em
contrário (GONÇALVES, 2005, p. 274 e 281).
A filiação extramatrimonial, por sua vez, é proveniente de relação não
matrimonial.
A respeito do vínculo de filiação civil, ou seja, a decorrente de adoção, não
há importância prática em classificar o adotado como filho matrimonial ou
extramatrimonial, pois o estado da filiação se deu por força de sentença judicial e
não por presunção legal (GAMA, 2004, p. 471).
Portanto, na filiação extramatrimonial presume-se que a mãe será sempre
certa, e ante a falta de presunção legal, a paternidade deverá ser reconhecida.
4.2.2.2 Filiação natural e civil
Esta classificação relaciona-se ao parentesco natural e civil já explicado
anteriormente, onde a filiação natural é a decorrente da consangüinidade, e a civil
decorrente da adoção.
4.2.2.3 Filiação legal (jurídica), biológica e afetiva
Esta classificação tem como critério a fonte do instituto jurídico da filiação,
qual seja, legal, biológica e afetiva.
A filiação legal ou jurídica pode ser apontada como sendo a modelada pelo
Código Civil, ou seja, a decorrente do casamento, impondo o estabelecimento da
relação de paternidade-filiação independentemente do fator biológico (GAMA, 2004,
p. 480-481).
A filiação biológica por sua vez, conforme ensina Rizzardo (2006, p. 408):
“Biológica é denominada a filiação quando, como o nome indica, decorre das
relações sexuais dos pais. O filho tem o sangue dos pais – daí ser filho
consangüíneo”.
Assim o filho biológico possui o material genético de seus pais,
diferentemente do que acontece na adoção e nas técnicas de reprodução assistida
realizadas de forma heteróloga.
Quanto a filiação afetiva, esta diz respeito a decorrente de relação
socioafetiva, existente entre pais e filhos.
Segundo Sauwen e Hryniewcz (1997, p. 89) atualmente, as sociedades, em
sua maioria, já não consideram a filiação somente sob o aspecto biológico, devendo
esta ser compreendida também quanto ao elemento cultural.
A socioafetividade assim decorre da relação afetiva existente entre o filho e
os pais e não da relação biológica, que no caso da adoça e da reprodução assistida
heteróloga, encontra-se ausente.
4.3 RELAÇÕES DE PARENTESCO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Com o avanço da biotecnologia e da ciência, a utilização das técnicas de
reprodução assistida, torna-se cada vez mais freqüente como já mencionado nos
outros capítulos.
A grande discussão, porém, em torno do tema é como definir as relações
parentais da filiação, maternidade e paternidade, tendo em vista que uma das
formas de utilização das técnicas de reprodução é a heteróloga, onde o material
genético não resulta de um ou de ambos os pais.
4.3.1 Relações de Parentesco Decorrentes da Reprodução Assistida Homóloga
No caso da reprodução assistida homóloga, não há grandes lacunas, eis que
o material genético (embriões) é originário do próprio casal.
Afirma Aldrovandi (2002, p. 03):
A inseminação artificial homóloga, quanto à filiação, não geramaiores problemas, pois o material genético utilizado noprocedimento é fornecido pelo próprio casal que se submete àreprodução assistida e que ficará com a criança. Portanto, haveráuma conciliação entre a filiação biológica e a afetiva.
O art. 1.597 do CC estabelece em seu inciso III, que se presumem filhos
havido na constância do casamento o decorrente de fecundação artificial homóloga,
mesmo que falecido o marido.
Deve-se observar, primeiramente, que a denominação “fecundação artificial”,
deve ser interpretada como “técnica de reprodução assistida”, conforme Enunciado
105 do Conselho de Ética e Justiça, não devendo, contudo, abranger a utilização de
óvulos doados e a gestação de substituição segundo Enunciado 257 do Conselho de
Ética e Justiça (NEGRÃO; GOUVÊA, 2005, p. 331):
Enunciado 105 do Conselho de Ética e Justiça: “As expressões‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificialconstantes, respectivamente, dos incisos III, IV e V do art. 1.597deverão ser interpretadas como ‘técnica de reprodução assistida’”.Enunciado 257 do Conselho de Ética e Justiça: “As expressões‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e inseminação artificial’,constantes, respectivamente, dos incis. III, IV, e V do art. 1.597 doCódigo Civil, devem ser interpretadas restritivamente, nãoabrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação desubstituição”.
Desta feita, nas técnicas de reprodução assistida na forma homóloga,
presume-se filho o tido na constância do casamento, mesmo que o marido venha a
falecer, desde que tenha deixado anuência em escrito.
O Código Civil não se refere a utilização da reprodução assistida homóloga
no caso da união estável. Em contrapartida, a Resolução do CFM n° 1.358/92 em
seu item II, n° 2 dispõe: “Estando casada ou em união estável, será necessária a
aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de
consentimento informado”.
Este processo semelhante de consentimento informado, refere-se a
concordância livre e consciente em documento escrito, pelo cônjuge ou
companheiro, conforme II, 1, da Resolução n° 1.358/92.
Conforme esclarece Meirelles (2001, p. 07):
Segue o legislador pátrio a orientação de países que já legislaramsobre o tema da procriação assistida, nos quais a paternidade édeterminada a partir do consentimento livre outorgado pelo marido(ou companheiro) da mulher que se submete ao tratamento. Porexemplo: Austrália, Canadá, Espanha, França, Inglaterra, Israel,Noruega, Nova Zelândia, Suécia, Venezuela, dentre outros.
No caso de reprodução homóloga, realizada a qualquer tempo com embriões
excedentes, também se torna necessário a anuência expressa do casal após a
técnica de reprodução in vitro que se submeterão (DINIZ, 2002, p. 385).
Pode-se concluir que na reprodução assistida em sua forma homóloga faz
presumir-se filho concebido na constância do casamento, o gerado com a anuência
expressa do marido. Podendo ainda ser realizada post mortem, inclusive com
embriões excedentes deste que com a regular autorização.
Contudo no caso de casais em união estável, apesar da Resolução n°
1.358/92 admitir tal hipótese, não há qualquer dispositivo legal a regulando. Assim,
poderá haver reconhecimento de filhos através das hipóteses do art. 16092 do
Código Civil.
2 O reconhecimento de filho havido fora do casamento é irrevogável e será feito: I – no registro donascimento; II – por escritura pública ou escrito particular em cartório; III – por testamento, ainda queincidentalmente manifestado; IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que oreconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O
4.3.2 Relações de Parentesco Decorrentes da Reprodução Assistida Heteróloga
As relações parentais decorrentes da reprodução assistida heteróloga geram
grandes conflitos na esfera do Direito de Família, eis que utilizam-se o material de
um doador para a realização desta técnica.
O Código Civil Brasileiro regula apenas uma situação decorrente da
reprodução heteróloga, onde presumem-se filhos havidos na constância do
casamento os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido (art. 1.597, inciso V).
Aqui o legislador não menciona de que forma será feita a autorização,
limitando-se a dizer que deverá ser prévia, razão por que ode ser verbal e
comprovada em juízo como tal (LOBO, 2004, p. 22).
Neste caso, se o marido deu seu consentimento, há que se entender que não
poderá impugnar a paternidade e que a assumiu. Mas, caso tenha sido feita sem
seu consentimento, o marido poderá impugnar a paternidade (Venosa, 2004, p.
280).
Se realizada sem o consentimento do marido, poderá constituir até mesmo,
causa de dissolução do vínculo matrimonial e de ação negatória de paternidade
cumulada com anulação do registro de nascimento, se houver sido feita
enganadamente (MOREIRA FILHO, 2002, p. 05).
Cria-se desta forma um problema jurídico, se a mulher casada utiliza-se de
técnica de reprodução heteróloga para procriar sem o consentimento do marido,
este poderá reconhecer a criança como sua filha, mas também poderá impugnar a
paternidade.
No caso da impugnação da paternidade, o filho poderá buscar seus reais
dados genéticos, mas não poderá atribuir a paternidade ao doador.
Assevera Lobo (2004, p. 33):
reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se eledeixar descendentes.
O avanço da biotecnologia permite, por exemplo, a inseminaçãoartificial heteróloga, autorizada pelo marido (art. 1.597, V, do CódigoCivil), o que reforça a tese de não depender a filiação da relaçãogenética do filho e do pai. Nesse caso, o filho pode vindicar osdados genéticos de doador anônimo de sêmen que conste nosarquivos da instituição que o armazenou, para fins de direito dapersonalidade, mas não poderá fazê-lo com escopo de atribuição depaternidade. Conseqüentemente, é inadequado o uso da ação deinvestigação de paternidade para tal fim.
Se o marido não reconhecer a paternidade, direito este que lhe é assistido,
no caso de reprodução heteróloga sem o consentimento do mesmo, a criança não
poderá buscar a paternidade do doador, ficar ainda assim, a criança sem um pai.
Outra situação é a utilização de técnicas de reprodução assistida heteróloga
por mulheres viúvas, solteiras ou divorciadas, com o fim de formar uma família
monoparental.
A CFRB/88 em seu art. 226, § 4°, estabelece:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção doEstado.[...]§ 4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidadeformada por qualquer dos pais e seus descendentes.
De conformidade com o referido artigo, torna-se totalmente possível a
formação de família monoparental, até mesmo no caso de filhos decorrentes de
reprodução assistida, formada apenas pela mãe e pelo seu descendente.
Aplica-se a esta questão o princípio da igualdade entre os seres humanos,
não sendo admissível negar a uma mulher o uso das técnicas de reprodução
assistida somente pelo fato de ser solteira (MEIRELLES, 2001, p. 05).
Neste caso também não é possível atribuir ao doador qualquer vínculo de
filiação, utilizando-se por analogia o instituto da adoção em relação à adoção do
sêmen. Uma vez que ao doar o sêmen ele abdica voluntariamente de sua
paternidade, da mesma forma de quem perde o poder-familiar ao entregar uma
criança a adoção (MOREIRA FILHO, 2002, p. 08).
A criança poderá posteriormente requerer o reconhecimento do vínculo
genético da filiação biológica, mas não acarretará qualquer obrigação entre a criança
e o doador.
Estabelece o Enunciado 111 do Conselho de Ética e Justiça.
A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condiçãode filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptivaheteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dosvínculos entre o adotado e seus parentes consangüíneos, nareprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculode parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.(NEGRÃO; GOUVÊA, 2005, p. 335):
Deve-se observar, porém que se a mãe da criança vier a se casar ou viver em
união estável com alguém, a criança poderá vir a ser reconhecida pelo marido ou
companheiro.
Além do mais o critério da afetividade tem prevalecido em nossa sociedade
ao critério biológico, assim afirma Gomes (p. 15):
A paternidade não coincide necessariamente com a ascendênciagenética, caracterizando-se muito mais como construção cultural eafetiva, constitui-se na convivência diária, na solidariedaderecíproca, na cumplicidade dos bons momentos e na superaçãoconjunta das dificuldades da vida.
Desta feita, o vínculo existente entre pai e filho pode-se estabelecer pelo
simples afeto e convivência não sendo necessário para tanto o vínculo biológico.
Da mesma forma ocorre com as doadoras de óvulos que ao doarem seu
material genético abdicam da maternidade, deixando assim de ser absoluto o
princípio mater semper certa est, onde a mãe sempre era certa (ALDROVANDI,
2002, p. 11).
Fernandes (2000, p. 53) esclarece que ante a possibilidade de um conflito de
maternidade, é fundamental estabelecer juridicamente que a maternidade deverá
cair naquela que será a mãe socioafetiva, até porque o projeto de maternidade partiu
dela ao escrever o seu direito constitucional familiar.
Tem-se ainda como problemática das relações parentais decorrentes da
reprodução assistida os filhos gerados pelas chamadas mães de substituição,
popularmente conhecidas como “mães de aluguel”.
A Resolução do CFM n° 1.358/92 em seu item VII permite a utilização da
gestação por substituição:
1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família dadoadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo osdemais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional deMedicina.2 – A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo oucomercial.
A este respeito, decorre o problema de determinar a quem será imputada a
maternidade, se a mulher que emprestou o útero ou a que solicitou a gestação, ou
ainda a que doou os óvulos.
Ocorre assim, conflito positivo quando várias mães reivindicarem para si a
maternidade da criança, ocorre conflito negativo quando nenhuma das mães
assumir a maternidade da criança (MOREIRA FILHO, 2002, p. 06).
A maternidade nestes casos será determinada de acordo com a mulher que
fecundou o óvulo, e conseqüentemente gestou a criança, não se admitindo outra
solução (VENOSA, 2004, p. 284).
Contudo, deve-se levar em conta a filiação afetiva, independentemente da
origem biológica ou da gestação.
Assim, conforme corrente doutrinária, a mãe será aquela que assumiu e
levou adiante o sonho da maternidade (MOREIRA FILHO, 2002, p. 07).
A grande dificuldade em estabelecer a filiação, paternidade e maternidade
nos conflitos decorrentes da reprodução assistida, estabelece-se ante a falta de
legislação regulando a matéria.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia foi realizada no intuito de preencher requisito parcial
para obtenção do grau de Bacharel em Direito junto à Universidade do Vale do Itajaí
– Campus de Tijucas – tendo como objeto de estudo as relações de parentesco,
mais especificamente as relações de parentesco na reprodução assistida.
O objetivo principal almejado com o presente trabalho monográfico foi
estabelecer como soluciona-se a questão das relações parentais decorrentes da
utilização das técnicas de reprodução assistida.
Para que o referido objetivo fosse alcançado, procurou-se dividir o tema em
três capítulos distintos, de forma a melhor delimitar o tema e dar uma melhor
compreensão do conteúdo exposto ao leitor.
Assim, o estudo do presente tema iniciou-se no Primeiro Capítulo com a
análise da Bioética e do Biodireito.
Verificou-se que a ética difere da moral, pois esta baseia-se no
comportamento da sociedade e a ética, com reflexão desse comportamento, cria
normas universais com a finalidade de estabelecer as melhores ações.
Constatou-se que a Bioética apresenta-se como o estudo da conduta humana
nas ciências da vida e da saúde, diante do avanço da biotecnologia, observando-se
os princípios éticos e morais dos atos humanos. Tendo ainda como pincípios
norteadores o princípio da autonomia, princípio da beneficência e o princípio da
justiça.
Já quanto ao Biodireito, verificou-se que o mesmo o Biodireito faz uma
complementação entre os princípios éticos e as normas jurídicas no campo da
normatização jurídica sobre os temas da genética, tendo como princípios basilares o
princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade.
Deu-se prosseguimento com o Segundo Capítulo, onde tratou-se das técnicas
da reprodução assistida.
Constatou-se que o ser humano possui direito a procriação, assegurado
constitucionalmente, onde tal direito muitas vezes acaba por não se realizar, ante a
infertilidade humana.
Para tanto, constatou-se a utilização das técnicas de reprodução assistida, a
qual é um conjunto de técnicas através do qual permite-se a reprodução sem o ato
sexual.
Verificou-se que as técnicas de reprodução assistida apresentam-se em cinco
formas.
Por fim, cuidou-se no Terceiro Capítulo das relações de parentesco na
reprodução assistida, onde constatou-se que tais relações não possuem maiores
problemas de serem estabelecidas quando decorrentes de reprodução assistida
homóloga.
Verificou-se que a grande discussão e existência de conflitos quanto a
determinação das relações parentais são decorrentes da reprodução assistida
heteróloga, por esta usar de material genético de terceiro doador diverso do casal,
ou da mulher ou do homem que quiserem constituir uma família monoparental
decorrentes de reprodução assistida.
Diante disto, verificou-se que a Primeira Hipótese foi confirmada, eis que a
Bioética trata da ciência da vida e da saúde, diante dos avanços da biotecnologia,
aplicando os respectivos princípios éticos, ao passo que o Biodireito trata da
normatização dos princípios éticos aplicáveis pela Bioética. Estes relacionam-se com
a reprodução assistida, de modo que esta apresenta-se um avanço das ciências
médicas e da biotecnologia.
A Segunda Hipótese também restou confirmada, eia que as técnicas de
reprodução assistida apresentam-se em cinco formas: inseminação artificial (IA),
transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência intratubária de zigotos
(ZIFT) e a fertilização in vitro seguida de transferência de embriões (FIVETE). Tem-
se ainda a figura da chamada mãe de substituição, conhecida vulgarmente como
“mãe de aluguel”.
Por fim a Terceira Hipótese restou confirmada, entendendo-se que no cado
de reprodução heteróloga com a anuência do marido ou do companheiro o filho
presume-se deste ou daquele, contudo, no caso da ausência de anuência o marido
ou companheiro poderá impugnar a paternidade, restando ao filho o direito a
identidade genética do doador anônimo, mas não poderá atribuir a este qualquer
relação de parentesco ou obrigação. Da mesma forma da-se a questão, nas famílias
monoparentais.
Quando ocorrerem conflitos quanto à determinação da paternidade ou
maternidade, as relações parentais se resolverão pela afetividade.
E ainda nos casos de utilização de mãe de substituição, a maternidade nestes
casos será determinada de acordo com a mulher que fecundou o óvulo, e
conseqüentemente gestou a criança, não se admitindo outra solução, levando-se em
conta ainda a afetividade.
Segue, portanto, com essas considerações finais, o estímulo à continuidade
dos estudos sobre este tema, o que se demonstra necessário frente à ausência de
respostas seguras a esta questão.
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