regulação setorial e concorrencial de energia, telecomunicações e gás natural

Regulação Setorial e

Concorrencial

Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 09 de setembro de 2016

Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório 1

Energia elétrica

Telecomunicações

Gás natural

Estado Liberal: racionalidade formal regras do jogo.

Bem-estar social: racionalidade material objetivos das regras.

Regulador: jogo com regras concorrência entre ordenamentos.

“Sabino Cassese, atento observador da relação entre Estado, Direito e economia, vale-se desse jogo com as palavras para ensinar que a normatividade jurídica caminha para uma terceira etapa: nem “regra do jogo” nem “objetivo das regras”. Para o direito do Estado Regulador instaura-se um “jogo com as regras”: concorrências entre ordenamentos, microssistemas normativos, agências reguladoras, autorregulação, pluralismo normativo, informalidade, descentralização e delegação de competências normativas, por exemplo, fragmentam tão intensamente a unidade formal do direito que o problema se desloca da interpretação do direito aplicável para a luta sobre o direito a ser aplicado.” (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Prefácio ao livro Direito Econômico, de Fernando Herren Aguillar. 5ª edição, São Paulo: Atlas, 2016, p. IX-X)


Regulação Setorial & Inovação Legislativa

Energia Elétrica

3

Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório


MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 21. Monografia. Disponível em:

http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf

4




















Energia Elétrica

A conta de luz

Descontratação das distribuidoras

Custo das térmicas

Escassez hídrica

Prorrogação das concessões de geração de energia


Quadro legal da prorrogação das concessões de geração de energia elétrica

Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de

licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei 8.987/1995: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas

anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo

fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta

Lei.

Lei 9.074/1995: Art. 19. A União poderá, visando garantir a qualidade do

atendimento aos consumidores a custos adequados, prorrogar, pelo prazo de

até vinte anos, as concessões de geração de energia elétrica, alcançadas

pelo art. 42 da Lei no 8.987, de 1995, desde que requerida a prorrogação, pelo

concessionário, permissionário ou titular de manifesto ou de declaração de

usina termelétrica, observado o disposto no art. 25 desta Lei.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art42




















Quadro legal da prorrogação das concessões de geração de energia elétrica

Lei 12.793/2013 (MP 579/2012):

Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energia

hidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser

prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30

(trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço

e a modicidade tarifária. § 1º A prorrogação de que trata este artigo dependerá da

aceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:

I - remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL

para cada usina hidrelétrica;

II - alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da usina hidrelétrica às

concessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica

do Sistema Interligado Nacional - SIN, a ser definida pela Aneel, conforme regulamento

do poder concedente;

III - submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;


MP 579/2012

Objetivo: redução da conta de energia na ordem de 20%.

Meios: (i) retirar da tarifa os custos de amortização dos ativos de

geração e transmissão, (ii) reduzir encargos setoriais (Conta de

Desenvolvimento Energético – CDE, Reserva Global de Reversão –

RGR, e Conta de Combustíveis Fósseis – CCC), (iii) auxílio do

Tesouro Nacional.

Adesão parcial das geradoras: 7,8 GWmédios de 11,8 GWmédios.

Apenas as geradoras do grupo Eletrobrás aderiram à proposta.


8

AC nº 993/2015-TCU-

Plenário

AC nº 2565/2014-

TCU-Plenário

MP 579/2012

Para manter a redução em 20%, o governo aumentou o aporte de

recursos.

Preço mais baixo estímulo ao consumo.

Momento de restrição hídrica e utilização intensiva do parque

térmico.

Aumento do preço da energia no mercado de curto prazo.

Vencimento de um volume significativo de contratos das distribuidoras

(ACR) exposição involuntária. Novos aportes do Tesouro +

empréstimo junto a 13 bancos.

Cancelamento do leilão de compra de energia existente em 2012.

Realismo tarifário.


AC nº 993/2015-TCU-

Plenário

AC nº 2565/2014-TCU-

Plenário

Acórdão do Plenário do TCU nº 2565/2014

Voto do Relator Ministro José Jorge:

“45. Os acontecimentos que envolveram a implementação da MP nº 579/2012 revelam que o novo modelo não foi precedido de um planejamento adequado, que contemplasse eventuais cenários desfavoráveis e as medidas necessárias para enfrentá-los.

46. Não há evidências de que tenha sido considerada a possibilidade de estímulo do consumo de energia, pela redução das tarifas, justamente quando muito se questionava a sustentabilidade do sistema, pelo atraso da entrada em operação de unidades de geração e transmissão. (...)

49. Diante dos fatos aqui relatados, pode-se concluir que a Medida Provisória nº 579/2012 foi implementada de forma precipitada, sem que fossem avaliados os efeitos da conjuntura na redução pretendida. Decerto, o caminho natural do final das concessões, ao longo de 2015 até 2017, se respeitado, poderia promover a incorporação paulatina dos ganhos das concessões vincendas, sem trazer tamanhos transtornos ao sistema.”


Eletrobrás

67% do capital é da União Federal.

Responde por: (i) 32% da capacidade instalada de geração, (ii) 48% da

extensão de linhas de transmissão e 10% da energia distribuída.

Receita das empresas Eletrobrás após a MP 579/2012


Empresas Ativos Afetados

Antes

MP 579

R$ milhões

Após

MP 579

R$ milhões

Redução

Chesf Geração 5.015,0 1.077,9 78,5%

Transmissão 1.438,0 590,6 58,9%

Total 6.453,0 1.668,5 74,1%

Furnas Geração 1.626,9 596,7 63,3%

Transmissão 2.247,2 694,0 69,1%

Total 3.874,1 1.290,7 66,7%

Eletronorte Geração 56,0 18,4 67,1%

Transmissão 1.156,0 307,8 73,4%

Total 1.212,0 326,2 73,1%

Eletrosul Transmissão 896,2 447,5 50,1%

Impacto

Eletrobrás

Geração 6.697,9 1.693,0 74,7%

Transmissão 5.737,4 2.039,9 64,4%

Total 12.435,3 3.732,9 70,0%

AC nº 1868/2016-

TCU-Plenário

Investimento não contratado nos

leilões de transmissão

Ano

Leiloado Deserto (%) Deserto

Lotes Investimento (R$) Lotes Investimento (R$) Lotes Investimento

(R$)

2007 7 2.009.174.995,74 0 - - -

2008 29 17.044.664.257,70 1 110.427.043,42 3,4% 0,6%

2009 19 4.422.471.043,50 0 - - -

2010 20 2.462.883.196,00 1 31.645.985,20 5,0% 1,3%

2011 24 6.650.484.624,00 1 21.658.666,40 4,2% 0,3%

2012 23 10.622.286.962,40 3 482.119.282,00 13,0% 4,5%

2013 34 11.837.268.521,40 10 2.075.631.180,00 29,4% 17,5%

2014 27 15.632.441.678,90 12 4.364.532.336,51 44,4% 27,9%

2015 25 24.079.253.000,00 16 12.175.064.000,00 64,0% 50,6%

Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório 12 AC nº 1868/2016-

TCU-Plenário

Evolução da participação estatal e da

frustração de leilões de transmissão


TCU-Plenário

Contratação de investimentos, por tipo

de capital (Estatal e Privado)


TCU-Plenário

Prorrogação das concessões de geradores de energia elétrica

STJ: MS n.º 20.432 – Caso CEMIG

CASTRO, Caio Lacerda; MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Prorrogação das concessões de geração de energia elétrica: UHE JAGUARA – CEMIG. Disponível

em: http://www.docs.ndsr.org/presentationGERNUHEJaguaraCEMIG2013.pdf


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE. RELAÇÃO

CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO

SERVIÇO (LEI 12.783/2013).

1. Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à

interpretação atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso,

a controvérsia será decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza

contratual, prevalece a interpretação adotada pela Administração Pública. Trata-se do que a doutrina

chama de "prerrogativa da decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata

com o Poder Público. Em se tratando do setor elétrico, a subordinação do concessionário em relação ao

poder concedente se revela também pela natureza do sistema. A geração é só uma das fases do processo de

fornecimento de energia. Quem a explora depende de quem controla o todo. Com efeito, a geração da

energia só tem sentido se puder ser transmitida, distribuída e comercializada. Quid, se o poder concedente

desfizer a integração no sistema da geradora de energia ? A usina não terá meios de operar. Por isso,

indeferindo o pedido de prorrogação, o poder concedente deve assumir, "imediatamente, a operação das

centrais geradoras, para garantir a sua continuidade e regularidade" (nona subcláusula da cláusula décima

terceira - e-stj, fl. 96).

2. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a

alterações segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são

inerentes as chamadas cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O

Poder Público pode a qualquer tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação

do serviço concedido. Não há ato jurídico perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida

judicialmente) quando se trata de concessão de serviço público, restando ao concessionário que se

julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual reparação econômica dos prejuízos e, quem

sabe, de eventuais lucros cessantes. Prevalência da Lei 12.783/2013 sobre o contrato de concessão

celebrado pelas partes. (MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN

BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016)


S

T

J

STF

Inconformada, a CEMIG, antes mesmo da publicação do acórdão do MS, propôs a ação cautelar nº 3980/DF no STF, por meio da qual obteve liminar favorável do Min. Dias Toffoli, para suspender os efeitos do julgamento do STJ, "mantendo a CEMIG na titularidade da concessão da Usina de Jaguara, sob as bases iniciais do Contrato de Concessão 007/97, até deliberação em sentido contrário".

De acordo com o Relator, milita em favor da Autora o fato de que:

"No caso dos autos, tem-se cumulativamente: (i) densa celeuma jurídica, a discutir direito a prorrogação de contrato de concessão, diante de modificação de regime legal do setor energético; e (ii) o periculum in mora, caracterizado pelo risco (agora ainda mais evidenciado, diante da petição da União), de perda do objeto da pretensão exposta pelo autor desta cautelar; pretensão que, ademais, não se mostra passível de apreciação por esta Corte em sede de conhecimento, uma vez que o julgado do STJ contra o qual pretende a autora interpor o recurso ordinário, não teve publicação realizada, até esse momento."

Após a publicação do acórdão do STJ, a CEMIG interpôs recurso ordinário nº 34203, o qual já foi apensado à AC nº 3980, que lhe é preparatória. Desde 15/08/2016, o RMS está concluso ao Relator.


Regulação de Mercado & Regulação Setorial


CVM & Eletrobrás

67% do capital é da União Federal.

Adesão à MP nº 579/2012.

Prejuízos aos acionistas.

Voto da União Federal.

Lei 6.404/1976: Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; (...) § 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.


CVM & Eletrobrás

Processo CVM RJ2013/6635, julgado em 26/05/2015:

“119. O impedimento de voto nasce da necessidade de expurgar da assembleia geral os acionistas que tenham interesses próprios na deliberação a ser tomada e que, por isso, possam privilegiá-los, preterindo os interesses da companhia e dos demais acionistas. Em outras palavras, o impedimento de voto dos acionistas que possam se beneficiar de modo particular com a deliberação, seja na hipótese de beneficio particular ou de conflito de interesses, é uma medida de proteção à legitimidade da assembleia e da decisão nela tomada. 120. Foi exatamente essa a situação identificada pela Acusação – a renovação antecipada dos contratos de concessão implicava a renúncia de certos direitos que a Eletrobrás tinha em relação à União, de forma que, se não por outras questões já discutidas no voto, ao menos por essa, a decisão de renovação dos contratos envolvia interesses externos da União e a beneficiaria de forma particular, colocando-a em situação de conflito. 121. Dessa forma, para que a decisão de renovar os contratos de concessão fosse legítima, no regime estabelecido pelo §1° do art. 115 da Lei no 6.404, de 1976, era necessário que a União se abstivesse de votar.” (Voto da Diretora LUCIANA DIAS).


Regulação Setorial & Política Pública O governo federal, no ano de 2001, editou a Medida Provisória nº 2.199/01,

cujo fim é a promoção da infraestrutura nas áreas abrangidas pela

Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e

Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM .

Em troca de investimento de empresas privadas, o governo ofereceu redução

de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais

calculados com base no lucro da exploração.

Tal isenção fiscal, contudo, no âmbito do setor elétrico, foi contestada pela

Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), na oportunidade da realização

do 3º Ciclo de Revisão Tarifária Periódica das distribuidoras, mediante a

edição da Resolução nº 457/2011.


Política Pública & Regulação Setorial

A Associação Brasileira de Distribuidoras de Energia Elétrica (ABRADEE) impetrou mandado de segurança contra a aplicação da REN 457/2011 e obteve sucesso tanto em sede liminar quanto no mérito da ação.

A Justiça Federal do Distrito Federal reconheceu a legitimidade da argumentação da ABRADEE, ao confirmar a tese da Associação de que o critério de WACC estabelecido pela ANEEL, na verdade, transferia o incentivo fiscal percebido pelas empresas para os consumidores de energia elétrica, o que não encontra respaldo na ordem jurídica vigente.

CTN: “Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.”

STF: Súmula 544 - “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.”


22


No âmbito do julgamento da liminar, a questão chegou a ser decidida até

mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Em sua decisão a favor das empresas,

o Min. Joaquim Barbosa, na SS 4633 MC/DF asseverou que:

“É lícito presumir que a concessão do incentivo fiscal em 2001-2002 foi

motivada pelas dificuldades de instalação de empreendimentos nas áreas

da Sudam e da Sudene. Essas instalações requerem um comprometimento

dos empreendedores, que assumem riscos inerentes à exploração

econômica. Ao calcularem os riscos, é muito provável que esses

investidores tenham levado em consideração o incentivo fiscal. A

compensação “de fato” desses incentivos é deletéria também no campo

das políticas públicas, pois o desestimulará novas tomadas de

compromisso.”



A esse respeito, é importante transcrever a ementa da AMS 0001640-38.2012.4.01.3400, que sintetiza o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre o embate regulatório em comento:

“1. O benefício fiscal concedido por meio da Medida Provisória n. 2.199-14/01 às sociedades distribuidoras de energia elétrica situadas nas áreas abrangidas pelas extintas SUDAM e SUDENE, consistente na redução do IRPJ e adicionais calculados com base no lucro da exploração, constitui isenção onerosa, nos termos do art. 178 do CTN, visto que concedido por prazo certo e sob determinadas condições. 2. A Resolução n. 457/11, da ANEEL, ao dispor sobre a dedução do benefício no cálculo da denominada taxa de retorno, com o escopo de reduzir o valor das tarifas a serem cobradas dos consumidores finais pelas distribuidoras, neutralizou, ainda que parcialmente, os efeitos da isenção concedida por meio da citada Medida Provisória, ato normativo com força de lei, em violação ao citado artigo do CTN e ao enunciado da Súmula n. 544 do Supremo Tribunal Federal. 3. O ato normativo emanado da Agência Reguladora, ademais, promove, de forma ilegal, a conversão, em subsídio, de incentivo fiscal oneroso concedido com o objetivo de incrementar a geração de energia elétrica em determinadas áreas, sob o pretexto de beneficiar, com a redução tarifária, os consumidores dessas localidades. Porém, isso configura verdadeiro desvio de finalidade. 4. Apelação e remessa oficial não providas.“

(AMS 0001640-38.2012.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1449 de 16/01/2015.)


Regulação Setorial & Controle Externo



A ANEEL, no momento de elaborar o Custo de Capital próprio referencial do Leilão

ANEEL nº 13/2015, entendeu que seria importante remunerar o agente de transmissão

de forma diferenciada, a depender dos seguintes momentos: (i) fase de construção da

linha e (ii) fase em que a linha já está construída.

Como no primeiro momento o risco do empreendedor é maior do que aquele verificado

no segundo momento, foram atribuídas remunerações diferenciadas que fizessem frente

ao respectivo risco.


26


Decisão do Acórdão nº 288/2016-TCU-Plenário:

"9.1. considerar que, sob o ponto de vista formal, a Agência Nacional de Energia Elétrica atendeu aos

requisitos previstos nos arts. 7º, inciso I, e 8º, inciso I, da Instrução Normativa – TCU 27/1998 para a

desestatização de que trata o Leilão 13/2015-Aneel;

9.2. determinar à Aneel que promova as alterações para reprecificação da Receita Anual Permitida (RAP)

teto do Leilão 13/2015-Aneel e de futuros leilões, quando aplicável, em conformidade com o que se

segue:

9.2.1. abstenha-se de utilizar o Beta do setor de construção civil pesada na metodologia

de cálculo do custo de capital próprio, por incoerência técnico-teórica, ausência de fundamentação

e duplicidade no cômputo do adicional de risco;"

No caso, a ANEEL acredita que as fases da transmissão devem ser remuneradas de

forma diferente, mediante determinados critérios financeiros; contudo, o TCU

entende de forma contrária e, assim, obsta a atuação da agência.


Regulação Setorial & Poder Judiciário


Regulação Setorial & Poder Judiciário

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. REAJUSTE DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO DE RORAIMA. RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS DE SERVIÇO PÚBLICO. VIOLAÇÃO.

(...)

III - O Estado, inclusive quando autoriza sua prestação sob regime de concessão, deve assegurar que os serviços públicos, sobretudo os essenciais, como o é fornecimento de energia elétrica, sejam prestados a preços módicos.

IV - Caso não seja possível assegurar esta modicidade com a lucratividade do serviço explorado através de concessão, é indispensável que o Estado subsidie a empresa concessionária. O que não pode haver é o repasse de todo o custo do serviço aos usuários, principalmente em situações de crise econômica e desemprego, como a vivida atualmente. A sociedade (consumidores e usuários de serviços públicos) não pode assumir sozinha os custos decorrentes da ineficiência estatal em solucionar as questões atinentes ao fornecimento de energia no país.

V - As razões invocadas pela ANEEL para fundamentar o reajuste de mais de 40% da tarifa de energia elétrica (eventual elevação do custo médio de energia comercializada no Ambiente de Contratação Regulada (ACR-Médio)) não pode sobrepor-se ao princípio administrativo que assegura, senão um preço módico, uma tarifa exigível do ponto de vista da saúde financeira dos brasileiros, o que enseja o reconhecimento de sua ilegalidade.

VI - A operacionalização de cálculo das contas de consumo é demorada por depender de diversos atos até a emissão e distribuição das faturas, razão pela qual deve ser modulada a decisão que deferiu em 12 de maio de 2016 o pedido de reconsideração dos agravados para que se exclua dos seus efeitos o corrente mês de maio.

VII - Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento, para excluir dos efeitos da decisão de primeiro grau que determinou a suspensão do ajuste de até 43,65% da tarifa de energia elétrica no Estado de Roraima autorizado pela ANEEL o mês de maio de 2016.

(AG 0065414-52.2015.4.01.0000 / RR, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 20/07/2016)


29

“Às agências reguladoras não compete legislar, e sim promover a

normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. A

norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a

espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e

não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Em espaço

que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a

competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto,

conformada pela ordem constitucional e legal vigente.” (ADI 4093,

Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2014,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 16-10-2014 PUBLIC 17-10-2014) Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório 30

Regulação Setorial & Conflito Federativo

Gás Natural


Intervenção do Estado na Ordem Econômica

Serviço Público

• Universalização

econômica e

social

• Continuidade

Concessão

Permissão

Delegação por

licitação

Art. 175 da CF c/c

Lei 8.987/95,

Lei 9.472/97

(Telecomunicações),

Lei 9.074/95 e

9.427/96 (Energia)

Atuação

direta

Exclusiva: Correios (Art. 21, X, da CF c/c ADPF

n.º 46)

Ao lado dos particulares: saúde, educação (Arts. 199 e 209

da CF)

Autorização – Regime de direito privado

(Reforma Constitucional)

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão, os serviços de

telecomunicações, nos termos da lei, que disporá

sobre a organização dos serviços, a criação de um

órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão: b) os serviços e

instalações de energia elétrica e o aproveitamento

energético dos cursos de água, em articulação com

os Estados onde se situam os potenciais

hidroenergéticos;

Art. 25, § 2º Cabe aos Estados explorar

diretamente, ou mediante concessão, os serviços

locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a

edição de medida provisória para a sua

regulamentação.


32

Intervenção do Estado na Ordem Econômica

Atividade Econômica

em sentido estrito

Art. 173 da CF

Monopólio

Caso ressalvado na

própria Constituição

Relevante

Interesse

Coletivo

Imperativo de

Segurança

Nacional

Art. 173:

§ 1º, II: sujeição ao regime jurídico próprio das

empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e

obrigações civis, comerciais, trabalhistas e

tributários

§ 2º: As empresas públicas e as sociedades de

economia mista não poderão gozar de privilégios

fiscais não extensivos às do setor privado

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás

natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de

origem nacional ou de derivados básicos de petróleo

produzidos no País, bem assim o transporte, por

meio de conduto, de petróleo bruto, seus

derivados e gás natural de qualquer origem; Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório 33

Gás Natural

Constituição Federal: art. 25, § 2º c/c art.

177, IV.

Transporte de gás natural por conduto

(atividade econômica de monopólio da

União)

Gás canalizado (serviço público estadual)

STF: Reclamação n.º 4210 – Definição de

gasoduto de transporte (União) e de

distribuição (Estado).


TRF1 : Apelação em MS nº 490-90.2010.4.01.3400/DF – Hidrocarboneto Leve de Refinaria – HLR

“A Companhia de Gás de São Paulo - COMGÁS impetrou mandado de segurança alegando que a Constituição

Federal e o contrato de concessão lhe conferem direito de exclusividade na distribuição e comercialização

de gás no Estado de São Paulo e, por isso, insurge-se contra ato da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás

Natural e Biocombustíveis que autorizou a Quattor Participações S.A. a operar dutos de transporte de

hidrocarboneto leve de refinaria - HLR entre a refinaria de Capuava - RECAP e sua planta industrial. (...)

O HLR é produto da transformação do petróleo decorrente do processo de refino e se transforma depois em

plástico, isto é, é utilizado na indústria de plástico. O gás natural, como já disse, é encontrado na natureza

de forma que é utilizado pelos consumidores. Não se trata de um produto da transformação do petróleo. 6.

Nos termos do art. 25, §2º, da Constituição Federal/88, § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou

mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida

provisória para a sua regulamentação." 7. O artigo 25, §2º da Constituição refere-se ao serviço público de

fornecimento de gás. Assim é porque o legislador constituinte preocupou-se em garantir o abastecimento de

gás à população. 8. Serviço público é a atividade desenvolvida pelo Estado ou concessionários ou delegados,

sob regime de direito público, para atender necessidades essenciais coletivas (CF/88, art. 175). 9. Serviço

local de gás canalizado consiste no serviço público de levar ao consumidor gás combustível imprescindível à

população em geral, pois o gás energético é uma necessidade coletiva (CF/88, art. 25, §2º). 10. Gás

canalizado para fins do art. 25, §2º, da CF/88, não é todo e qualquer insumo em estado gasoso,

transportado por dutos e também não é todo e qualquer transporte de qualquer tipo de gás que

constitui serviço público local de distribuição de gás combustível. 11. Sendo o HRL derivado de petróleo

produzido em seu processo de refino, e não gás combustível, não tendo, pois, finalidade energética, sendo

apenas matéria prima para indústria de plástico, não se situa no âmbito de exclusividade estadual de

serviço local de distribuição de gás.” (AMS 0000490-90.2010.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL

SOUZA PRUDENTE, Rel.Acor. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, QUINTA TURMA, e-DJF1

p.1116 de 24/08/2012)


35

Regulação Setorial & Concorrência

Lei 12.529/2011


Controle antitruste

Estrutura

1. Fusão de duas os mais empresas anteriormente independentes (art. 90, I);

2. Aquisição por uma ou mais empresas, direta ou indiretamente:

2.1. Por compra ou permuta de ações, de: i) quotas, ii) títulos ou valores

mobiliários conversíveis em ações, iii) ativos, tangíveis ou intangíveis.

2.2. Por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, de: i)

controle, ii) partes de uma, iii) outras empresas. (art. 90, II)

3. Incorporação por uma ou mais empresas de i) outra ou ii) outras empresas

(art. 90, III);

4. Celebração por duas ou mais empresas de: i) contrato associativo, ii)

consórcio, iii) joint venture. (art. 90, IV)


Controle antitruste

Isenção antitruste

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração

quando:

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do

disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às

licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas

decorrentes.


Controle antitruste

Consulta do Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis (IBP).

Consulta CADE nº 08700.00207/2014-02.

Assunto: obrigatoriedade de notificação de operação consistente na alienação

de direitos e obrigações referentes a concessões de exploração e produção de

petróleo e gás.

Cessões de direitos e obrigações relacionadas a concessões já licitadas.

Notificação obrigatória.


Controle antitruste

Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro:

“Os direito econômicos previstos nos contratos de concessão: “podem implicar cumulação de

participação em produção e resultados. Podem, ainda, por se tratar de concessão,

representar barreiras à entrada ao mercado de exploração e produção ou obstáculo ao

acesso de insumos por parte do restante da cadeia da indústria de petróleo ou gás. Ou seja,

os contratos de concessão de E&P conferem aos seus titulares, sob a regulação da ANP, o

acesso a ativo essencial para a cadeia produtiva de petróleo e gás, a saber, o direito à

exploração e a extração desses insumos fósseis dos quais dependem todos os demais

segmentos dessa indústria. Estes contratos trazem consigo a possibilidade de acréscimo de

reservas, ativo intangível de extrema relevância para a valorização das empresas. Observa-

se, assim que, (sic) o risco da acumulação destes ativos em torno de um ou poucos (sic)

agente econômicos indica que o fato jurídico apontado como neutro do ponto de vista

concorrencial é, na verdade, uma típica concentração econômica enquadrável nas

hipóteses do art. 90, II, da Lei 12.529/2011.”


40

(Voto do Conselheiro Eduardo Ribeiro, p. 3)

Controle antitruste Conduta

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob

qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que

não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente

econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste

artigo.

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de

alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por

cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores

específicos da economia.


41

Condutas em espécie

Art. 36, §3º, da lei 12.529/2011:

Colusão/Restrição horizontal: cartel

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

Colusão/Restrição Vertical

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;


42

Âmbito de incidência da Lei do CADE

A Lei n.º 12.529/2011 aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou

privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de

fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica,

mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (Art. 31).

Mercado relevante: geográfico e de produto

Exercício de poder de mercado

Barreiras à entrada


Ato de concentração ou conduta?

Processo: Ato de Concentração n.º 08700.006734/2015-10/CADE.

Requerente: TVSBT CANAL 4 DE SÃO PAULO S/A, RÁDIO E TELEVISÃO RECORD S/A E TV

ÔMEGA LTD.

Trata-se de notificação obrigatória ao CADE de ato de concentração a ser realizado por

SBT, Record e RedeTV, empresas que são prestadoras de serviços de radiodifusão de sons

e imagens.

Em síntese, a operação consiste na formação da joint venture denominada Newco, cuja

finalidade é o licenciamento dos canais de TV aberta das Requerentes para empresas de

TV por Assinatura.


O mercado

Art. 32, § 12, da Lei nº 12.485/2011: “A geradora local de radiodifusão de sons e

imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação

transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não

discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos

técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à

prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da

programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo.”


Descrição da operação


Newco

33% 33% 33%

Parecer n.º 327/2015/CGAA5/SGA1/SG, p.3.

Lei 12.485/2011

Produção: atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte

Programação: atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado

Empacotamento: atividade de organização, em última instância, de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, a serem distribuídos para o assinante

Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;


ANCINE

ANATEL

Cadeia de produção do setor de som e imagem

relativo à TV


(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin, p. 11)

Emissoras de TV aberta: opções de fazer

chegar o seu conteúdo ao consumidor final


(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin, p. 12)

Superintendência-Geral do CADE

A Superintendência-Geral considerou dois mercados relevantes, um mais amplo e outro mais restrito, para definir a participação de mercado da Newco com base na proxy de audiência em 2014, a saber:

(i) licenciamento de canais para TV por assinatura (sem qualquer segmentação),

(ii) licenciamento de sinais de TV aberta para o mercado de TV por assinatura.

Enquanto o primeiro cenário resultou em market share de 16,92%, o que não denotaria possibilidade de exercício de poder de mercado; de outro lado, considerando o segundo cenário, a joint venture passaria a ter 34,7% do mercado, motivo pelo qual, segundo a SG “existiria a possibilidade, em tese, de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes como resultado da operação (...)” (p.8).

Embora possível o exercício do poder de mercado pelas Requerentes em razão da operação, a SG entendeu que seria improvável o exercício desse suposto poder.

Aprovação sem restrições.


PARECER Nº 327/2015/CGAA5/SGA1/SG

Decisão do Tribunal do CADE

Quórum Decisão Conselheiros

Maioria Aprovação com restrição (i) Alexandre Cordeiro, (ii) Gilvandro Vasconselos, (iii) Paulo

Burnier, (iv) Presidente do CADE.

Vencido Aprovação sem restrição (i) Márcio de Oliveira Júnior.

Vencido Reprovação (i) Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, (ii) João Paulo de Resende.


Conselheira Cristiane Alkmin De acordo com a Relatora, a operação resulta em “altíssima probabilidade de impactar

negativamente o bem-estar” dos consumidores que assinam TV paga, o que corresponde a, aproximadamente, 60 milhões de brasileiros (p.39).

Isso porque a operação tem como finalidade básica “fazer preço” conjuntamente no licenciamento do conteúdo/programação das TVs abertas no mercado de TV paga.

Levando em conta essa peculiaridade da operação, a Relatora é categórica em afirmar que:

“se essa JV não tivesse sido notificada ao Cade, dita operação teria mais características de um cartel (ação coordenada para aumento de preço sem geração de eficiências) do que de um tradicional AC (onde se faz um balanço entre o eventual aumento de preço vis-à-vis as suas eficiências para verificar se o efeito é não negativo sobre o bem-estar social e em especial sobre o do CF)” (p.39).

Noutro giro, embora as Requerentes apresentem a promessa de gerar conteúdo novo por meio da criação de canais pagos, não há demonstração de outras eficiências específicas da operação que pudessem sinalizar que o preço dos pacotes ofertados pelas operadoras de TV paga pudesse diminuir ou ficar constante.

Ao revés, no entendimento da Relatoria, a operação “não tem potencialidade de trazer inovações para o seu mercado, mas sim causar dano ao bem-estar do” consumidor da TV paga (p.39).


52

(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)

Conselheiro Alexandre Cordeiro

Elaboração de um Acordo em Controle de Concentrações.

Adoção de medidas para evitar a prática de exercício abusivo do poder de

mercado.

“235. Considerando o exposto no voto, e, principalmente as cláusulas do contrato,

entendo que se conseguiu preservar o interesse público, em especial dos

consumidores, sem inibir a liberdade de associação, a qual apresenta, nos termos do

ACC, baixo potencial anticompetitivo, bem como eficiências decorrentes da união de

esforços das Requerentes.

236. Quando considerada a atual estrutura de mercado no setor, com elevada

concentração tanto no lado das emissoras quanto no de operadoras de televisão por

assinatura, os efeitos esperados do ACC passam a ser um aumento da pressão

competitiva, o que entendo ser um objetivo desse Conselho, tendo em vista os

benefícios sociais gerados.”


(Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, p. 35)

ACC “i. Estabelecimento dos objetos da Newco, alguns deles com obrigações assumidas perante o CADE, a fim de

melhorar as condições concorrências no mercado: (i) criação, produção e geração de conteúdo audiovisual

para diferentes meios de comunicação, (ii) intermediação e agenciamento de conteúdo destinados à televisão

por assinatura, (iii) prestação de serviços de assessoria de marketing e vendas em geral, (iv) representação

publicitária e/ ou venda de publicidade para os canais criados e/ ou programados, (v) intermediação e

representação para distribuição e venda de sinais de televisão para qualquer meio de distribuição e (vi)

participação em outras sociedades;

ii. Estabelecimento de prazo para a existência da Newco, tendo em conta que a regra do retransmission

consent é recente no Brasil, bem como que o mercado é muito dinâmico, de modo que pode ser útil nova

avaliação sobre o funcionamento da empresa pelo CADE, considerando os efeitos da operação no mercado;

iii. Obrigação de investimento conjunto das Requerentes por meio da Newco, com integração econômica

relevante orientada ao desenvolvimento conjunto de produtos e serviços para televisão paga e outras mídias, de

modo que haja potencial para uma melhoria da qualidade do conteúdo já ofertado no mercado;

iv. Obrigação de investimentos individuais pelas Requerentes, tendo em vista o aprimoramento de conteúdo,

com geração de externalidades positivas para telespectadores não assinantes de TV por assinatura, conforme

plano de negócios a ser aprovado pelo CADE;

v. Tratamento assimétrico que implique em subsídio a pequenos e médios operadores de SeAC, visando a

redução de seus custos, de forma a permitir que rivalizem com as grandes operadoras, limitando a capacidade

destas de imporem aumentos de preço;

vi. Facilitação para o monitoramento do acordo pelo CADE, aumentando a possibilidade de detecção de

eventual descumprimento;

vii. Aplicação de penalidades em caso de descumprimento do acordo.”


54

(Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, p. 31)

Novos Horizontes


Investimento em infraestrutura

Medida Provisória n.º 727/2016 - Cria o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI

Exposição de Motivos:

1. Situação atual: crise econômica severa, desemprego e perda do poder de compra da

população.

2. Proposta: investir em infraestrutura oportunidade de empregos, redução de custos

logísticos, aumento de competitividade nacional e melhoria da prestação dos serviços

públicos.

3. Meio adequado: ampliação e fortalecimento da parceria entre Estado e iniciativa

privada aprimoramento de governança e estruturação de investimentos.


Objetivos do PPI

Ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País;

Garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas e preços adequados;

Promover ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços

Assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos;

Fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação.


Princípios do PPI

Estabilidade das políticas públicas de

infraestrutura

Legalidade, qualidade, eficiência e transparência da

atuação estatal

Máxima segurança jurídica aos agentes

públicos, às entidades estatais e aos particulares envolvidos


Caso: excludentes de responsabilidade no setor elétrico

Situação anterior:

Art. 4º da Lei nº 13.203/2015 – atribuição de competência ao Ministério de Minas e Energia (Poder Concedente) para julgar excludente de responsabilidade de empreendedor no caso de atraso no início da operação comercial de geração ou de transmissão.

ANEEL: função de instrução do processo a ser julgado pelo MME.

Situação atual:

Revogação do art. 4º da Lei nº 13.203/2015. Exposição de motivos:

“Quanto à sugestão de se revogar o art. 4º da Lei nº 13.203, de 8 de dezembro de 2015, cabe mencionar que desde a instituição da ANEEL, em 1996, há uma segregação das atividades típicas de Poder Concedente, exercidas pelo Ministério de Minas e Energia e aquelas inerentes da Agência Reguladora, exercidas pela ANEEL. A revogação deste dispositivo visa assegurar a segregação de atividades e tem fundamento na segurança regulatória gerada quando se separam as instituições responsáveis pelas fases de planejamento/contratação e pelas de gestão/fiscalização.”


Qualidade da regulação

Cumprimento dos contratos

Autonomia institucional

Morosidade do Judiciário

Previsibilidade

Probidade (moralidade)

REGO, Anna Lygia Costa.

Confiança & investimentos

estrangeiros: uma análise do

ambiente jurídico brasileiro.

São Paulo: Singular, 2013,

p.295.


Obrigado!

Myller Kairo Coelho de Mesquita

http://ndsr.org/


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http://ndsr.org/

regulação setorial e concorrencial de energia, telecomunicações e gás natural

Law