reconvenÇÃo. acao de busca e apreensao. almiro cerqueira lima

7/27/2019 RECONVENÇÃO. ACAO DE BUSCA E APREENSAO. ALMIRO CERQUEIRA LIMA

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Heliton Santos de OliveiraOAB/RO 5792

Consultoria & Advocacia

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA CÍVEL DACOMARCA DE PORTO VELHO-RO

Autos nº 0006383-85.2012.8.22.0001

ALMIRO CERQUEIRA DE LIMA, já qualificado nos autosdo processo em epígrafe, por meio do seu advogado in fine assinado (procuração anexa),vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 475, doCódigo Civil, art. 274 do CPC, (súmula 363 do STF), art. 844, inc. II, também do CPC, emharmonia com o art. 5°, incs. II, XXXV e XXXVI da CF/88, propor:

RECONVENÇÃO com pedido de TUTELAANTECIPADA

em face do BANCO VOLKSWAGEN S/A, instituição financeira de direito privado comsede social em São Paulo-SP, na Rua Volkswagen, nº 291, inscrito no CNPJ59.109.165/0001-49, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

01.

Em data de 23/08/2006, o Reconvinte financiou junto aReconvida o veículo GOL CITYMI G4 TECH 2P BÁSICO, placa NDE 9228, pelo valor totalde R$ 27.995,00, sendo descontado R$ 6.000,00 de valor de entrada efetuado,perfazendo um quantum de R$ 21.995,00 (vinte e um mil reais, novecentos e noventae cinco centavos) á ser pago que com os juros abusivos, taxas de aceitação edemais outros encargos restou o valor financiado de R$ 38.940,60 dividido em 60(sessenta) parcelas mensais de R$ 649,01 (seiscentos e quarenta e nove reais e umcentavo), com vencimento todo dia 12 de cada mês.

O Reconvinte adquiriu o bem adequadamente em

perfeitas condições, sendo que de 12/09/2006 á 12/04/2011 pagou as parcelas doautomóvel, ou seja, o Sr. Almiro pagou 5 5 parcelas das 60 pactuadas perfazendo um

Rua Benedito Inoc ncio, nº 5894,Bairro Tr s Marias,

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pagamento até aquela data de R$ 35.695,55 , cerca de 93% do contrato no momento já havia sido quitado.

Entretanto, em razão de dificuldades financeiras acabou

atrasando as parcelas de 12/05/2011 á 12/09/2011, ensejando desta forma por parte da Autora a propositura da presente ação para reintegrar o veículo a sua posse e para quefosse paga a dívida de R$ 3.245,05 que corrigido segundo alega a Reconvida chega á R$4.916,90.

A liminar foi deferida por este douto juízo, sendo cumpridano dia 15/08/2013, ocasião na qual de forma arbitrária a Reconvida pegou o veículo daposse do Reconvinte.

Irresignado, o Reconvinte insurge-se para refutar asargumentações explanadas na exordial e pedir a condenação da mesma nos moldes queserão descritos pelos motivos de fato e de direito a seguir elencados.

DA PRELIMINAR DE CABIMENTO DA RECONVENÇÃOEM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

02.

Inicialmente, destaca-se que não há óbice à propositurade reconvenção em ação de busca e apreensão, mormente quando o objeto do contra-ataque é o contrato que fundamenta a alienação fiduciária do veículo.

São pedidos conexos, que estão ligados por uma mesmacausa petendi , constituída pela relação jurídica de prestação de serviços bancários, por meio de empréstimo para a aquisição de veículo automotor.

Nesse sentido, extrai-se da doutrina:

Em se tratando de uma verdadeira ação, aadmissibilidade da reconvenção está subordinadaaos pressupostos e condições que se exigem para oexercício de toda e qualquer ação, isto é, aos

pressupostos processuais e às condições da ação,sem os quais não se estabelece validamente o processo e não se pode obter um julgamento sobre omérito.Dada a sua natureza especial, a reconvenção exigealguns requisitos específicos, de par com aquelesque se observam em qualquer ação.[...] II - Conexão. Só se admite a reconvenção, se houver conexão entre ela e a ação principal ou entre ela e ofundamento da defesa (contestação) (art. 315, caput).

a) A conexão entre as duas causas (a do autor e a dor


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réu) pode ocorrer por identidade de objeto ou decausa petendi.Há identidade de objeto quando ambas visam omesmo fim (ex: o marido propõe ação de separação

por adultério da esposa e esta reconvém pedindo amesma separação, mas por injúria grave cometida pelo esposo; um contraente pede a rescisão docontrato por inadimplemento do réu e este reconvém pedindo a mesma rescisão, mas por inadimplementodo autor).Há identidade de causa petendi quando a ação e areconvenção se baseiam no mesmo ato jurídico, istoé, ambas têm como fundamento o mesmo título(THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de DireitoProcessual Civil. Vol. I. 46 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2007. p. 440).

A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estadode Rondônia, por seu turno, igualmente não observa impeditivo para a propositura dereconvenção, ainda que a ação seja afeita ao rito especial:

EMENTA: Ação de busca e apreensão. Reconvenção.Cabimento. Cobrança indevida. Constrangimento.Dano moral. Reforma sentença.É plenamente cabível a reconvenção nas ações debusca e apreensão oriunda de obrigação atinente acontrato de alienação fiduciária. É cabível acondenação ao pagamento de repetição de indébito,quando ajuizada indevidamente a ação de cobrança.O montante da indenização deve ser fixado em patamar adequado a satisfazer a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano sofrido,bem como atender ao caráter compensatório e aomesmo tempo inibidor da prática de novas condutas pelo agente causador do dano.( Apelação Cível, N. 00002345689120088220001, Rel.

Des. Miguel Monico Neto, J. 14/04/2010)Outrossim, entende-se que a mera existência de ação de

revisão de contrato bancário não prejudica a promoção de busca e apreensão para reaver o automóvel objeto do contrato bancário inadimplido, conforme está consolidada a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO.DECRETO-LEI N. 911/69. LIMINAR DEFERIDA.PEDIDO DE SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE.PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA

VERIFICADOS. EXISTÊNCIA DE PRÉVIA AÇÃO REVISIONAL. IRRELEVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO


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CUJO ACOLHIMENTO SERÁ INCAPAZ DE ELIDIR AMORA. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DOS BENS APREENDIDOS. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVANTE PROPRIETÁRIA DE OUTRAS

MÁQUINAS COM IGUAL FUNÇÃO. RECURSO DESPROVIDO (Agravo de Instrumento n.2006.030929-8, de Joinville. Rel. Des. Sérgio IzidoroHeil).

Igualmente, esta pacificado no STJ, como exemplifica-se:

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR EM FACE DO SIMPLES AJUIZAMENTO DA AÇÃO

REVISIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO (AgRg no Ag n. 1.243.775/MG. Rel.Ministro Massami Uyeda. Data do Julgamento 03-08- 2010).

A relação entre as duas ações é, em verdade, deprejudicialidade externa, visto que o destino da ação de busca e apreensão será traçado apartir do resultado obtido na ação de revisão do contrato que fundamenta a alienaçãofiduciária do bem.

Isso porque, em razão da revisão da pactuação, a moracontratual dependerá da análise sobre as abusividades nos encargos impugnados e daefetiva existência de mora dentro da relação bancária vigente entre as partes.

Por isso, antes de discorrer sobre a busca eapreensão do veículo, deve-se apreciar a reconvenção para analisar os acertos edesacertos na revisão dos encargos contratuais, bem como a existência doadimplemento substancial do contrato e devolução do bem ao Reconvinte, comomedida de inteira justiça nesse caso.

DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO

DE ALINEAÇÃO FIDUCIÁRIA

2.1

Diante da crescente publicização do direito privado, ocontrato deixou de ser a máxima expressão da autonomia da vontade para se tornar prática social de especial importância, prática essa que o Estado não pode simplesmenterelegar à esfera das deliberações particulares. Instituto nascido no âmbito do DireitoPrivado, o contrato passou a ter colorido publicístico, exigindo do julgador a aplicação, nocaso concreto, das chamadas cláusulas abertas, dentre as quais se destacam a boa-fé-objetiva e a função social. Vale dizer, não se pode mais conceber o contrato unicamente

como meio de circulação de riquezas. Além disso - e principalmente -, é forma deadequação e realização social da pessoa humana e meio de acesso a bens e serviços


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que lhe dão dignidade.

Sobre as cláusulas gerais - marca identificadora doCódigo Civil de 2002 -, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam que:

A cláusula geral da função social do contrato é decorrência lógica do princípio constitucional dosvalores da solidariedade e da construção de umasociedade mais justa. (...) As várias vertentesconstitucionais estão interligadas, de modo que nãose pode conceber o contrato apenas do pontode vista econômico, olvidando-se de sua funçãosocial. A cláusula geral da função social do contratotem magnitude constitucional e não apenas civilista(Código Civil Comentado, p. 447, 5ª edição. Ed.Revistas dos Tribunais).

Com efeito, é pela lente das cláusulas gerais previstas noCódigo, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475,segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato,se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizaçãopor perdas e danos".

Nesse passo, a faculdade que o credor tem desimplesmente resolver o contrato, diante do inadimplemento do devedor, deve ser

reconhecida com cautela, sobretudo quando evidente o desequilíbrio financeiro entre aspartes contratantes, como no caso dos autos. Deve o julgador ponderar quão grave foi oinadimplemento a ponto de justificar a resolução da avença.

Como bem assevera Athos Gusmão Carneiro, em umsistema de resolução judiciária dos contratos, a apreciação valorativa do inadimplementocontratual é alicerçada na análise global do contrato inexecutado, inclusive de suanatureza, e na consideração do comportamento total dos contraentes, desde o início daavença. Assim, ante eventual adimplemento limitado ou inexato, a decisão judicial, oupela resolução da avença ou pela simples condenação em perdas e danos, dependerá deuma avaliação da "repercussão do incumprimento no equilíbrio sinalagmático do contrato"

(Inadimplemento Contratual Grave - Discricionariedade do Juiz . In. Revista de Processo. Ano 20. Abril-Junho de 1.995, n. 78).

Vale dizer que, para a resolução do contrato pela via judicial, há de se considerar não só a inadimplência em si, mas também o adimplementoda avença durante a normalidade contratual. A partir desse cotejo entre adimplemento einadimplemento é que deve o juiz aferir a legitimidade da resolução do contrato, de modoa realizar, por outro lado, os princípios da função social e da boa-fé objetiva.

Assim, a insuficiência obrigacional poderá ser relativizadacom vistas à preservação da relevância social do contrato e da boa-fé, desde que aresolução do contrato não responda satisfatoriamente a esses princípios. Essa é a


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essência da doutrina do adimplemento substancial do contrato.

No direito comparado, essa teoria é amplamente aceita.O art. 1.455 do Código Civil italiano, por exemplo, proclama que "o contrato não pode ser

resolvido se o inadimplemento de uma das partes tem escassa importância, resguardadoo interesse da outra parte".

Regra análoga é encontrada no art. 802, n. 2, do CódigoCivil português de 1966: "o credor não pode, todavia, resolver o negócio, se o nãocumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importância".

É de se notar, portanto, que a teoria do substancialadimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte docredor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avençaquando viável e for de interesse dos contraentes. Ou, como aduz Jones Figueiredo Alves,"o suporte fático que orienta a doutrina do adimplemento substancial, como fator desconstrutivo do direito de resolução do contrato por inexecução obrigacional, é oincumprimento insignificante"( Adimplemento Substancial como Elemento Decisivo àPreservação do Contrato . In. Revista Jurídica Consulex. Ano XI, n. 240, Janeiro de 2007).

No caso em apreço, afigura-se cabível a aplicação dateoria do adimplemento substancial dos contratos.

Colhe-se dos autos que o Reconvinte pagou: "55 das 60prestações contratadas, 93% da obrigação total".

Entende-se que o mencionado descumprimentocontratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida pela Reconvida e,consequentemente, a resolução do contrato de financiamento.

Diante do substancial adimplemento do contrato, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares doDireito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé-objetiva.

A regra que permite a reintegração de posse em caso demora do devedor - e consequentemente a resolução do contrato -, no caso dos autos,

deve sucumbir diante dos aludidos princípios.

Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece,o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio derealização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneocom a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002.

Pode, certamente, a autora-reconvida valer-se de meiosmenos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do créditoremanescente, como, por exemplo, a execução do título.

O Superior Tribunal de Justiça já manifestou


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entendimento semelhante nos precedentes abaixo transcritos:

EMENTA: DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO

DEVEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEISPARCELAS DEVIDAS.RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DEPOSSE. DESCABIMENTO.MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITOREMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIADO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.1. É pela lente das cláusulas gerais previstas noCódigo Civil de2002, sobretudo a da boa-fé objetiva eda função social, que deve ser lido o art. 475,segundo o qual "[a] parte lesada pelo

inadimplemento pode pedir a resolução do contrato,se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo,em qualquer dos casos,indenização por perdas edanos".2. Nessa linha de entendimento, a teoria dosubstancial adimplemento visa a impedir o usodesequilibrado do direito de resolução porparte docredor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol dapreservação da avença, com vistas àrealização dos princípios daboa-fé e da função social do contrato.3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria doadimplemento substancial dos contratos, porquantoo réu pagou: "31 das 36prestações contratadas, 86%da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimentocontratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução docontrato de arrendamento mercantil, medidasdesproporcionais diantedo substancial

adimplemento da avença.4. Não se está a afirmar que a dívida não pagadesaparece, o que seria um convite a toda sorte defraudes. Apenas se afirma que o meio de realizaçãodo crédito por que optou a instituição financeira nãose mostra consentâneo com a extensão doinadimplemento e, de resto, com os ventos doCódigo Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução docrédito remanescente, como, por exemplo, a

execução do título.5. Recurso especial não conhecido.


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(STJ - REsp: 1051270 RS 2008/0089345-5, Relator:Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data deJulgamento: 04/08/2011, T4 - QUARTA TURMA, Datade Publicação: DJe 05/09/2011)

EMENTA: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca eapreensão. Falta da última prestação. Adimplementosubstancial. O cumprimento do contrato definanciamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão daação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial docontrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato,salvo se demonstrada a perda do interesse na

continuidade da execução, que não é o caso. Naespécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece essesfatos e promove a busca e apreensão, com pedidoliminar de reintegração de posse. Recurso nãoconhecido. (REsp 272.739/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em01.03.2001, DJ 02.04.2001 p. 299).

EMENTA: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca eapreensão. Deferimento liminar. Adimplementosubstancial.Não viola a lei a decisão que indefere o pedidoliminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do beme o fato de que este é essencial à atividade dadevedora. Recurso não conhecido.(REsp 469.577/SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2003, DJ 05/05/2003 p. 310).

Também a Primeira Seção do STJ tem aplicado a teoriado substancial adimplemento do contrato no âmbito dos contratos administrativos, verbis :

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N.8.666/93.1. Acolhimento, em sede de recurso especial, doacórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186):DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA.


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RAZOABILIDADE. 1. Cuida-se de mandado desegurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporáriade participação em licitação devido ao atraso no

cumprimento da prestação de fornecer os produtoscontratados. 2. O art. 87, da Lei nº 8.666/93, nãoestabelece critérios claros e objetivos acerca dassanções decorrentes do descumprimento docontrato, mas por óbvio existe uma gradação acercadas penalidades previstas nos quatro incisos dodispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, osvalores e princípios constitucionais relacionados àigualdade substancial, justiça social e solidariedade,fundamentam mudanças de paradigmas antigos emmatéria de contrato, inclusive no campo do contrato

administrativo que, desse modo, sem perder suascaracterísticas e atributos do período anterior, passaa ser informado pela noção de boa-fé objetiva,transparência e razoabilidade no campo pré- contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, daLei nº 8.666/93, somente pode ser interpretado combase na razoabilidade, adotando, entre outroscritérios, a própria gravidade do descumprimento docontrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade. 5. Apelação e Remessanecessária conhecidas e improvidas.2. Aplicação do princípio da razoabilidade.Inexistência de demonstração de prejuízo para a Administração pelo atraso na entrega do objetocontratado.3. Aceitação implícita da Administração Pública aoreceber parte da mercadoria com atraso, sem lançar nenhum protesto.

4. Contrato para o fornecimento de 48.000 fogareiros,no valor de R$ 46.080,00 com entrega prevista em 30 dias. Cumprimento integral do contrato e forma parcelada em 60 e 150 dias, com informação prévia à Administração Pública das dificuldades enfrentadasem face de problemas de mercado.5. Nenhuma demonstração de insatisfação e de prejuízo por parte da Administração.6. Recurso especial não-provido, confirmando-se oacórdão que afastou a pena de suspensãotemporária de participação em licitação e

impedimentos de contratar com o Ministério daMarinha, pelo prazo de 6 (seis) meses.


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(REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 190).

Sobre o tema, também foi aprovado o enunciado n. 361,na IV Jornada de Direito Civil promovida pela Conselho da Justiça Federal, que assimdispõe:

Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo afazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação doart. 475.

Como se observa, embora o adimplemento substancialnão esteja expressamente previsto na legislação brasileira, a sua aplicação tem sidoadmitida com fundamento nos princípios da boa-fé objetiva e da função social doscontratos, previstos nos arts. 421, 422 e 475 do Código Civil de 2002-CC/02.

A teoria do adimplemento substancial como causaimpeditiva do exercício do direito subjetivo à resolução do contrato não tem previsãoexpressa do direito brasileiro, mas a sua aplicação tem sido admitida com fundamentonos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, previstos nos arts. 421,422 e 475 do Código Civil de 2002-CC/02.

A Revista Jurídica nº 15 do Tribunal de Justiça do Rio deJaneiro abordou especificamente a Teoria do Adimplemento Substancial selecionandodezenas de julgados que aplicam ou excluem a teoria, tendo sido pesquisadas decisõesdo Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,do Distrito Federal, de Minas Gerais, do Rio Grande do Norte, do Rio Grande do Sul, doEstado de São Paulo.

Dentre as decisões colacionadas, destacam-se aquelasem que o posicionamento é no sentido de que a aplicação da teoria exige a demonstraçãoda boa-fé do devedor, o adimplemento substancial e a demonstração da existência demeio alternativo e eficaz para a cobrança do saldo remanescente. Eis algumas dessas

decisões:

0027614-63.2009.8.19.0000 (2009.002.30461) - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1ª Ementa DES.NAGIB SLAIBI - Julgamento: 28/08/2009 - SEXTACÂMARA CÍVEL.TJRJ Direito Processual Civil. Art. 557, § 1º-A, doCódigo de Processo Civil. Contrato dearrendamento mercantil. Inadimplemento.Busca e apreensão de motocicleta. Presençados requisitos. Cabimento. Cumprimento daobrigatoriedade de notificação prevista no art.


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2º, § 3º, do Decreto-lei nº 911/69. Notificaçãorecebida e assinada pelo próprio devedor. Afastamento da teoria do adimplementosubstancial. Dívida de 11 parcelas de 45 que

remonta ao ano de 2005. Prejuízo significativo para o credor. Aplicação da Súmula nº 55 doTribunal de Justiça do Rio de Janeiro."Alienação fiduciária. Busca e apreensão.Liminar. Indeferimento. Teoria do adimplementosubstancial. Pagamento de 28, de um total de 36 parcelas. Não configuração da excepcionalidaderequerida para a aplicação da referida teoria. Ateoria do adimplemento substancial deve ser aplicada com extrema parcimônia, eis que seu emprego generalizado pode causar

desequilíbrio no sistema financeiro, comreflexos nos custos dos financiamentos econsequente encarecimento do crédito, gerandoefeitos negativos a toda a cadeia produtiva e deconsumo. Em assim sendo, somente em casosexcepcionais está o juiz autorizado a afastar anorma legal que prevê que a liminar de busca eapreensão deverá ser deferida; na espécie,todavia, não se vislumbra essaexcepcionalidade. Recurso provido" Provimentode plano (art. 557, § 1º-A, do Código deProcesso Civil).

Decisão Monocrática: 28/08/20090003333-62.1999.8.19.0204 - APELAÇÃO 1ª Ementa DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO - Julgamento: 12/04/2011 - DÉCIMA QUINTACÂMARA CÍVEL BUSCA E APREENSÃO DE VEICULO CONTRATO DE FINANCIAMENTO INADIMPLÊNCIA DO DEVEDOR VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DA BOA FE OBJETIVA TEORIA DO

ADIMPLEMENTO SUBSTANCIALINAPLICABILIDADE - TJRJ "FINANCIAMENTO. BUSCA E APREENSÃO.TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. Busca eapreensão pela qual a parte Autora alega que a parte Ré restou inadimplente em contrato definanciamento, com veículo alienado emgarantia. O juiz a quo aplicou a Teoria do Adimplemento Substancial e julgou improcedente o pedido. Para a adoção da Teoria

do Adimplemento Substancial, devem ser considerados alguns aspectos inerentes à sua


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aplicação. Em um primeiro momento necessárioaferir-se se existe uma proximidade entre oefetivamente cumprido e o previsto nascláusulas contratuais e se a prestação

imperfeita satisfaz os interesses do credor, ou seja, se remanesce débito não desprezível, a ponto de ensejar a cobrança. O Réu pagou 2/3das parcelas, ou seja, 16 (dezesseis) prestaçõesde um total de 24 (vinte e quatro) Restou configurado, portanto, um inadimplementosignificante, além da insatisfação dosinteresses do credor, consubstanciada nainterposição da ação.Em um segundo momentoimpende averiguar o esforço e a diligência dodevedor em adimplir integralmente o contrato.A

ação data de 31/03/1999, sendo que o Réu deixou de pagar a partir da parcela que venciaem 14/04/1998, ou seja, apesar do lapsotemporal de mais de 10 (dez) anos, nãodemonstrou qualquer intenção de quitar seu débito, apesar de reconhecê-lo em suacontestação (fls. 61/71). Sequer fez qualquer consignação judicial referente às parcelas não pagas.O Réu não zelou pela observância do princípio da boa-fé objetiva, impedindo, assim, aaplicação da Teoria do AdimplementoSubstancial.Recurso provido, nos termos dovoto do Desembargador Relator." 0000130-97.2001.8.19.0018 (2009.001.62289) - APELAÇÃO 1ª Ementa DES. JOSE C.FIGUEIREDO - Julgamento: 16/12/2009 - DÉCIMAPRIMEIRA CÂMARA CÍVEL -TJRJ)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVOLADA EM AÇÃO DE DEPÓSITO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEMANDA QUE JÁ PERDURA MAIS DE OITO ANOS. AMPLA OPORTUNIDADE DO RÉU COMPROVAR SUAS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS E BUSCAR COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL COM O AUTOR. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RÉU QUE É DEVEDOR DE ELEVADA QUANTIA E APÓS APROPOSITURA DA DEMANDA ALIENOU O BEM A TERCEIRO. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. DÉBITO

COBRADO NOS EXATOS TERMOS DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. NÃO


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SE CONHECE DO AGRAVO RETIDO E NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.0023536-62.2005.8.19.0001 - APELAÇÃO 1ª Ementa DES. NASCIMENTO POVOAS VAZ -

Julgamento: 21/07/2010 - DÉCIMA QUARTACÂMARA CÍVEL -TJRJ)

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE NEGÓCIO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INADIMPLEMENTO DE PARCELAS DE AMORTIZAÇÃO DO FINANCIAMENTO.INAPLICÁVEL AO CASO A TEORIA DO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL SUBSTANCIAL,SEJA PORQUE AINDA PENDENTE DE

PAGAMENTOS REPRESENTATIVA PARTE DO SALDO DEVEDOR, SEGUNDO O CONTRATO AO QUAL LIVREMENTE SE SUBMETERAM OS PROMITENTES COMPRADORES, SEJATAMBÉM PORQUE DEIXARAM DE OFERECER QUALQUER ALTERNATIVA EFICAZ PARA ALCANÇAREM A QUITAÇÃO. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DOS MESMOS, E CONSEQUENTE REINTEGRAÇÃO DO PROMITENTE VENDEDOR NA POSSE DOBEM ASSIM COMPROMISSADO. RECURSO PROVIDO, COM INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.Processo REsp 272739 / MG RECURSO ESPECIAL 2000/0082405-4 Relator(a) MinistroRUY ROSADO DE AGUIAR (1102) ÓrgãoJulgador T4 - QUARTA TURMA Data doJulgamento 01/03/2001)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão.

Falta da última prestação. Adimplementosubstancial. O cumprimento do contrato definanciamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mãoda ação de busca e apreensão, em lugar dacobrança da parcela faltante. O adimplementosubstancial do contrato pelo devedor nãoautoriza ao credor a propositura de ação para aextinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade daexecução, que não é o caso. Na espécie, ainda

houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé


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objetiva a atitude do credor que desconheceesses fatos e promove a busca e apreensão,com pedido liminar de reintegração de posse.Recurso não conhecido. Acórdão Vistos,

relatados e discutidos estes autos, acordam osMinistros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votose das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nostermos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaramcom o Relator os Srs. Ministros SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e BARROS MONTEIRO. Ausentes, justificadamente, os Srs. MinistrosCESAR ASFOR ROCHA e ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

Como se observa, as decisões judiciais acima transcritasavaliaram não apenas o que consideraram adimplemento substancial do contrato, mas aefetiva existência da demonstração de interesse e providências do devedor em pagar oque deve e também a demonstração da existência de um meio alternativo e eficiente docredor alcançar a satisfação do seu crédito.

Portanto, o inadimplemento contratual não justifica aextinção do negócio jurídico quando cumulativamente: (i) houver adimplementosubstancial da avença; (ii) a parcela inadimplida puder ser alcançada por outro meioalternativo e útil ao credor; (iii) o devedor houver agido com boa-fé, mediante ooferecimento de alternativa eficaz para alcançar a quitação ou demonstração do esforço ea diligências em adimplir integralmente o contrato.

Assim, requer-se a devolução do automóvel aoReconvinte, tendo em vista a aplicabilidade no caso do adimplemento substancial e ainadequação da via eleita proposta pelo Reconvido.

DOS DANOS MORAIS

2.2

Quanto aos danos morais, reputa-se tal condenaçãonecessária, ante o gravame injustificado imputado ao Reconvinte, configurado no abusode direito pela mobilização de uma ação de busca e apreensão e persistência da mesmaem face de crédito pequeno e cuja procedência, diante dos elementos dos autos, nãopersiste, considerando-se ainda que o contrato restou adimplindo consubstancialmenteconforme definição feita pelo STJ.

Dessarte, observada a gravidade do ato praticado e oinerente dano moral causado, ante a privação da utilização do veículo e impossibilidadede prover o cuidado adequado ao filho deficiente físico do Reconvinte que necessita

constantemente de transporte para o colégio e médico, por se tratar de carro adaptado


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para o transporte do mesmo; sopesando o porte da instituição financeira Reconvida, e ovalor do bem objeto da ação, sob pena de não gerar qualquer pedagogia a mostrar odesvalor de tal conduta, se deve fixar em R$ 20.000,00 mil reais o montante a ser pagoao Reconvinte.

DA MULTA POR ALINEAÇÃO POSTERIOR A BUSCA EAPREENSÃO E DAS PERDAS E DANOS

2.3

Ainda, deve ser o bem devolvido nas mesmas condiçõesem que apreendido, ou, se já alienado, fica a Reconvida condenada em multa no valor decinqüenta por cento do valor originariamente financiado, sem prejuízo de perdas e danos,porque incide obrigatoriamente a regra do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69, 6º e 7º, inverbis:

"6o Na sentença que decretar a improcedência daação de busca e apreensão, o juiz condenará ocredor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado,devidamente atualizado, caso o bem já tenha sidoalienado. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004) 7o A multa mencionada no 6 o não exclui aresponsabilidade do credor fiduciário por perdas e

danos." Nesse sentido é a jurisprudência dominante:

(…).BUSCA E APREENSÃO Julgamento deimprocedência da ação de busca e apreensão, porque que não restou configurada a mora domutuário-fiduciante - Condenação da instituiçãofinanceira ao pagamento da multa da importância de50% do valor originariamente financiado,

devidamente atualizado nos termos do art. 3º, § 6º,do DLF 911/96, com redação dada pela LF 10.931/04,visto que não restou configurada a mora domutuário-fiduciante e frustrada a restituição doveículo apreendido, em razão de alienação pelomutuante-fiduciário, no curso da lide - Impossibilidade de devolução do veículo, pelocredor, em razão de alienação de bem apreendido,em ação de busca a apreensão julgadaimprocedente, é de se reconhecer que: (a) houveresolução do contrato de alienação fiduciária, por

culpa do credor, visto que o veículo objeto do pacto


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http://www.jusbrasil.com/topico/11734721/artigo-3-do-decreto-lei-n-911-de-01-de-outubro-de-1969

http://www.jusbrasil.com/legislacao/109915/lei-da-aliena%C3%A7%C3%A3o-fiduci%C3%A1ria-decreto-lei-911-69

http://www.jusbrasil.com/legislacao/97509/lei-10931-04


http://www.jusbrasil.com/legislacao/97509/lei-10931-04






não pode ser restituído ao mutuário; (b) o mutuário- fiduciante tem direito ao recebimento da multa de50% do valor do bem originalmente financiado,devidamente atualizado, como estabelecido no art.

3º, § 6º, do DFL 911/69, como sanção processual,sem excluir o direito à restituição do bemapreendido; e (c) o mutuário-fiduciante tem direito aoequivalente em dinheiro do veículo apreendido, proporcionalmente ao valor pago da dívida,montante este que pode ser exigido nos própriosautos, independentemente de ação própria, comoaliás prevê o art. 3º, § 2º, do DLF 911/69, para ahipótese de purgação da mora, porque: (c. 1) arevogação da liminar implica na retorno das partesao estado anterior; e (c. 2) se a indevida alienação

antecipada feita pelo credor, no curso da ação,impede a restituição do carro, o retorno ao estadoanterior deve ser feito mediante o pagamento daquantia equivalente à proporção do financiamentosatisfeita pelo mutuário-fiduciante.Recurso domutuante-fiduciário desprovido e recurso domutuário-fiduciante conhecido, em parte, e provido,em parte.(TJ-SP - APL: 494214720098260000 SP 0049421- 47.2009.8.26.0000, Relator: Rebello Pinho, Data deJulgamento: 19/09/2011, 20ª Câmara de DireitoPrivado, Data de Publicação: 23/09/2011)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. QUITAÇÃO DO CONTRATO.IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. VENDA DO BEM ANTERIORMENTE À PROLAÇÃO DA SENTENÇA.MULTA. § 6º DO ART. 3º DO D-LEI 911/69.CONVERSAO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS EDANOS. VERBAS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DACAUSALIDADE. APELO DO AUTOR NEGADO e

PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DA RÉ. 1. Como pagamento da integralidade da dívida desaparece amora do devedor, tornando-se imperativa aimprocedência da ação de busca e apreensão. 2. Aocredor fiduciário que vende o bem anteriormente àprolação da sentença aplica-se a multa prevista no §6º do art. 3º do Dec.Lei nº 911/69. 3. Diante daimpossibilidade da entrega do veículo, que foraalienado pelo credor, converte-se a obrigação emperdas e danos. 4. Em atenção ao princípio dacausalidade, aquele que deu causa a propositura da

ação é que deve arcar com as verbas sucumbenciais. 5. Apelo do banco autor negado, dando-se parcial


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provimento à apelação da mutuaria ré.(TJ-PR - AC: 6154245 PR 0615424-5, Relator: FranciscoJorge, Data de Julgamento: 04/11/2009, 17ª CâmaraCível, Data de Publicação: DJ: 275)

EMENTA: Busca e apreensão. Alienação do veículo.Devolução. Obrigação impossível. Multa. Intimação pessoal. Perdas e danos.Conforme sumulado pelo e. STJ, a imposição demulta pelo descumprimento de obrigação de fazer (devolução de veículo apreendido) depende deintimação pessoal da instituição financeira credora. Alienado o veículo objeto da busca e apreensãoconstitui obrigação impossível a determinação desua devolução à parte, resolvendo-se o caso por

meio da indenização por perdas e danos, sob penade prejuízo a terceiro, adquirente de boa-fé.( Apelação Cível, N. 00000016678620108220000, Rel.Des. Roosevelt Queiroz Costa, J. 07/04/2010)

Portanto que seja condenada a Reconvida em multa novalor de cinqüenta por cento do valor originariamente financiado, sem prejuízo de perdase danos.

DA TUTELA ANTECIPADA E DA REINTEGRAÇÃO DE

POSSE DO VEÍCULODA REINTEGRAÇÃO DE POSSE

2.3.1

A norma do artigo 926 do Código de Processo Civil éidêntica à do artigo 1210 do Código Civil, assegurando ao possuidor turbado ser mantidona posse e ao esbulhado ser reintegrado.

"Artigo 926 CPC: o possuidor tem direito a ser

mantido no caso de turbação e reintegrado no deesbulho."

No mesmo sentido dispõe o artigo 921, incisos I e II doCódigo de Processo Civil:

"Art. 921 - É lícito ao Autor cumular ao pedido possessório o de:I - condenação em perdas e danos;II - cominação de pena para caso de nova turbaçãoou esbulho."


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Conforme ensina o ilustre doutrinador Orlando Gomesem sua obra Direitos Reais, 10ª Edição, Editora Forense, pág. 80:

"O dono da coisa não pode, sob o fundamento de

que lhe pertence, embaraçar o exercício da posse deoutrem, seja qual for a sua qualidade, nem apossar-se, por conta própria, de bem que outrem está apossuir." (grifos nossos).

No tocante à posse do Reconvinte, esta se comprovapelo Contrato de Compra e Venda firmado, sendo demonstrado no conjunto probatório doautos que o mesmo pagou cerca de 93% do valor devido.

Logo, no caso caracteriza-se o adimplemento contratualconsubstancial devendo-se de rigor efetuar-se entrega do bem novamente por parte da

Reconvida em favor do Reconvinte.

DA TUTELA ANTECIPADA

2.3.2

Com efeito, dispõe o artigo 273, 'caput', e seu inciso I, doCódigo de Processo Civil que, para a concessão da antecipação da tutela devem estar presentes os seguintes requisitos: prova inequívoca; verossimilhança da alegação e ofundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. E, a prova inequívoca é aquelaem que o pedido deve vir adequadamente instruído, de forma a demonstrar aplausibilidade da pretensão do direito material afirmado.

In casu, ainda que em cognição sumária, verifica-se quea reintegração de posse do bem móvel é medida que se impõe, diante da presença dosrequisitos autorizadores da tutela antecipada.

O fumus boni iuris, resta adequadamente caracterizadono caso em questão, pois a doutrina e a jurisprudência dominante do STJ assegura queno caso de adimplemento contratual consubstancial de 70% do veículo alienadofiduciariamente é assegurada a posse do veículo em favor do devido possuidor, devendo

a parte credora, em razão do valor busca outra via eleita para cobrar o que é devido.No presente caso, o Reconvinte pagou cerca de 93% do

valor devido, tanto é verdade que a Reconvida ajuizou ação de busca e apreensão emrazão de existirem 5 parcelas em aberto de R$ 649,01 que totalizam R$ 3.245,05.

Ora, em razão deste ínfimo valor total devido e tomandopor base que cerca de 93% do valor devido do contrato de financiamento já havia sidopago, era totalmente descabida procedência da presente ação de busca e apreensão,sendo adequado no caso a mantença da posse do veículo em favor do Reconvinte.


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Outrossim, o periculum in mora, pode ser demonstradono caso em comento pelo fato de que o Reconvinte só possui esse o único bem para selocomover com sua família.

Demais disso, a situação se torna mais grave ainda pelo fato de que o filho do Reconvint e ser portador de necessidadesespeciais(conforme documentação em anexo) e o veículo tomado pela Reconvidaera adaptado para o transporte do mesmo para o colégio e para o médico.

Excelência, por clamor e amparo no que dispõe a jurisprudência dominante do STJ e dos demais Tribunais de Justiça dos Estados,requer-se urgentemente a reintegração de posse ao veículo em favor do Reconvinte pelo motivos esposados nesta peça de Reconvenção.

DA REVISÃO DO CONTRATO DE ALINEAÇÃO

FIDUCIÁRIA

03.

No presente caso, o Réu-Reconvinte objetiva a revisãode contrato de financiamento de veículo garantido por alienação fiduciária celebrado novalor de R$ 21.995,00 com o autor-reconvindo, tendo como objeto a aquisição do veículodescrito na exordial.

Segundo o réu-reconvinte, o contrato estabelece acapitalização mensal de juros, correção monetária cumulada com comissão depermanência e juros moratórios e remuneratórios acima do limite legal, onerandoexcessiva e unilateralmente o contrato.

Com o objetivo de aquisição do veículo o réu-reconvinteficou com o encargo de pagar 60 parcelas de R$ 649,01 junto ao autor-reconvindo.

Feito o cálculo do valor de R$ 21.995,00, divididos pelas60 parcelas avençadas e multiplicados a juros simples de 1% (um por cento) ao mês ecorreção monetária do INPC mensal, com fulcro no art. 406 c/c art. 591 do novo CódigoCivil c/c art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, a prestação mensal deve ser R$

452,92.O valor total do financiamento feito pelo autor-reconvindo

(60 parcelas x R$ 649,01) é R$ 38.940,60.

O valor total do financiamento feito em 60 parcelas x R$452,92 é R$ 27.175,20. A diferença da cobrança indevida de juros abusivos é R$11.765,40.

Há visível vantagem para o autora-reconvinda, desde acelebração do contrato, visto que financiou R$ 21.995,00 e o autora-reconvinda receberia,

ao final de 60 meses, a quantia exorbitante de R$ 38.940,60.


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Tem-se nos autos que o réu-reconvinte, de fato, celebroucontrato de financiamento de veículo garantido por alienação fiduciária com capitalizaçãomensal de juros que não foram pactuados expressamente no contrato de financiamento eque é vedado pelas súmulas 121 do STF e 93 do STJ. A possibilidade de limitação dos

juros neste caso está cabalmente demonstrada na abusividade dos índices cobrados peloautora-reconvinda.

Portanto, o contrato já foi quitado com pagamento hámais não havendo que prosperar a presente ação.

Apesar da incidência do princípio da boa-fé objetiva, quedeve nortear todas as relações contratuais, é possível a revisão judicial do contratocelebrado pelas partes, ainda mais se a instituição financeira estiver exigindo encargos evalores eventualmente abusivos, pondo em situação de desequilíbrio as relaçõesexistentes entre o prestador de serviço e o consumidor, trazendo vantagens excessivas,

com o empobrecimento da parte mais fraca da relação.

DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EXPRESSA PELAUTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE E DA NÃOUTILIZAÇÃO DOS JUROS DO MERCADO

3.1

Dada a natureza da obrigação do contrato firmado,observa-se que a utilização do sistema de amortização de parcelas denominado TabelaPrice é vista com ressalvas, já que na verdade ela traz embutida a cobrança de juroscompostos, vale dizer de juros sobre juros, o que configura capitalização. Ainda queconvencionada no contrato, é vedada a capitalização, a teor da Súmula 121 do STF.

Este e. Tribunal, em caso análogo, já decidiu pelailegalidade da utilização da Tabela Price, confira-se o julgado:

REVISÃO DE CONTRATO. INCIDÊNCIA DO CDC.JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DEJUROS. LEGALIDADE. MP N. 2.170-36/2001.COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ILEGALIDADE NA

CUMULAÇÃO. MÉTODO DE AMORTIZAÇÃO. TABELAPRICE. (...) A declaração de ilegalidade de utilização do métodode amortização da dívida pela tabela Price, deve ser embasado por laudo pericial contábil, capaz de indicar aexistência de prestação negativa e utilização de juroscompostos em seus cálculos. Evidenciando-se acobrança de comissão de permanência com taxas deinadimplemento deve ser proibida referida cumulação.(TJ/RO – AC 0000790-12.2011.8.22.0001, julgamentoem 28/03/2012, Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia)

Afim de melhor elucidar a questão, transcrevemos parte


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do julgado acima:

“A Medida Provisória n. 2.170-36/2001, permitiu tãosomente a contagem de juros capitalizados inferiores

há um ano, não se manifestando nem dispondo sobrea utilização do método de amortização de dívida.E, justamente neste prisma de diferenciação, autilização de capitalização mensal de juros permitida pela Medida Provisória n. 2.170-36/2001 nada temhaver com o método de capitalização de juros (TabelaPrice), que segundo o laudo trazido pela parte autoratraz consigo a contagem de juros capitalizados.(...)Destarte, tenho como ilegal o método de amortizaçãoda dívida efetivado pela tabela Price, e determino sua

substituição pelo sistema sugerido na forma do laudo pericial produzido pela apelante.”

CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO.PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDIÁRIA. REVISÃOCONTRATUAL. INCIDÊNCIA DO CDC (LEI n. 8078/90)E DO CCB. CONTRATO POR ADESÃO. APLICAÇÃODA SÚMULA 297 DO STJ. PRELIMINAR DECERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO REALIZAÇÃO DEPROVA PERICIAL. REJEIÇÃO. Juros.CAPITALIZAÇÃO MENSAl. LIMITAÇÃO. VIOLAÇÃO.ARTIGO 591 DO NCCB/02. AUSÊNCIA. CLÁUSULACONTRATUAL PERMISSIVA. Sistema de Amortizaçãoda dívida. TABELA PRICE. IMPOSSIBILIDADE DeUTILIZAÇÃO. MANUTENÇÃO NOS CADASTROS DEPROTEÇÃO AO CRÉDITO. RESSALVA DEDISCUSSÃO JUDICIAL DO DÉBITO. ENTENDIMENTOJURISPRUDENCIAL PREDOMINANTE. (...) É medidaimpositiva, a teor da súmula n. 121 do STF c/c o art. 591do NCCB, a limitação da capitalização mensal dos jurosde mensal para anual. Inconstitucionalidade da MP n.

2.170-36/2001 porquanto a capitalização de juros só éadmitida quando autorizada por lei específica. Impõe-se orefazimento dos cálculos com a exclusão da capitalizaçãomensal para anual, a teor do art. 143 do CCB, por simples cálculo. A utilização da Tabela Price comométodo de amortização do débito, acarreta anatocismo,vedado pelo direito pátrio. (...) (TJ/RO - Apelação Cível,N. 10010008095320068220008, Rel. Des. RooseveltQueiroz Costa, J. 03/02/2010)

Dessa forma, estando provada a utilização do referido

método, a declaração de ilegalidade quanto a sua utilização é medida que se impõe,devendo ser aplicado método Hamburguês para o cálculo das parcelas, conforme


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sugerido na referida planilha.

A cobrança da forma como efetuada pelo requerido foiilegal e abusiva, tendo em vista que o mesmo não observou o percentual de 1,00% ao

mês que deveria ser usado à época, uma vez que utilizou o valor de 1,99% ao mês,tornando possível a revisão contratual, e ainda houve a cobrança a maior em virtude dacapitalização dos juros.

A jurisprudência consolidada do STJ é de limitar essesencargos cobrados pelos bancos à taxa média do mercado divulgada mensalmente peloBanco Central em seu site.

“Cabe ao julgador limitar os juros à taxa média demercado para as operações quando, no caso concreto, for verificada a abusividade nacontratação", afirmou ao Correio o ministro do STJ, Sidnei Beneti.

Segundo ele, quando a taxa de juros não estiver informada expressamente no contrato recebido pelo cliente, o magistrado também devedeterminar a aplicação do percentual médio do mercado.

Segundo o juiz do Tribunal de Justiça do Distrito FederalJames Eduardo Oliveira, autor do livro Código de Defesa do Consumidor - Comentado e Anotado, como regra geral, "taxas que dizem respeito a serviço de interesse do própriobanco não podem ser deduzidas" à conta do consumidor, conforme prevê o CDC.

"É abusiva, ainda, a inclusão de taxa denominada´serviços de terceiros´, se o consumidor não foi devidamente informado acerca de seuconteúdo no momento da contratação (artigo 6º, III, do CDC), bem como se as vantagensaferidas só aproveitam à instituição financeira e à revendedora de veículos", decidiu a 2ªTurma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do DF em julgamento, em março, quemanteve a sentença de primeiro grau.

Destarte, requer que seja revisionado o contrato por este juízo, a fim de recalcular o valor do financiamento, tendo como percentual a ser utilizado ovalor de 1,00% ao mês, valor este que deveria ter sido utilizado à época.

DAS TAXAS ILEGALMENTE COBRADAS3.2

A cobrança de tarifa de cadastro, tarifa de avaliação debens, gravame eletrônico, serviços bancários, serviços de terceiros e registro de contratoatende interesse exclusivo do mutuante, contrariando o disposto no artigo 46 do CódigoDefesa do Consumidor.

A tarifa de abertura de crédito tem como objeto aconcessão de crédito ao consumidor, serviço este inerente à própria atividade bancária,

supostamente justificada na necessidade de se averiguar o cadastro do consumidor, a fimde aprovar ou não a concessão do crédito.


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Contudo, em qualquer financiamento, a remuneração dobanco ou da instituição financeira é proveniente do pagamento dos juros remuneratórios,que já estão embutidos nas prestações, de modo que qualquer outra cobrança que vise

lucro, seja a que título for, constitui bis in idem, ilegal, ilícito e abusivo, configurandovantagem exagerada para o fornecedor, que já está sendo adequadamente remuneradopelo serviço prestado.

Diante dessas considerações conclui-se que a cobrançada tarifa de abertura de crédito contraria o art. 51, IV, do Código de Defesa doConsumidor, sendo nula de pleno direito. A cobrança de tarifas do consumidor pelosimples fato de ter sido concedido o crédito é inexigível, na medida em que a instituiçãofinanceira busca, simplesmente, reembolsar-se das despesas realizadas para fins deconcessão do próprio crédito.

Assim, não se trata de tarifa que visa remunerar umserviço prestado ao cliente, mas, sim, ressarcir despesas administrativas inerentes àprópria atividade bancária desenvolvida.

Nesse sentido já se posicionou esse e. Tribunal, in verbis:

O entendimento propugnado por esta Câmaraverticaliza-se no sentido de que é ilegal a tarifa deabertura de cadastro, porquanto, violaria disposiçõesdo código de defesa do consumidor, porquantoconsistiria em serviço essencial e inerente à própriaatividade do banco. Ademais, a instituição financeira já é remunerada com o pagamento dos jurosremuneratórios, embutidos nas prestações, sendoque qualquer outra cobrança constitui, portanto,vantagem indevida e exagerada para o fornecedor,consoante o art. 51, inc. IV, do CDC. (AC n.00008318020108220011, Rel. Des. Grangeia, J MarcosAlaor D. 10/08/2011)

Assim, deve o Reconvido ser condenado a restituir o

autor os valores referentes à tarifa de cadastro, pelo fato de que referidos valores são deresponsabilidade do mesmo.

Sendo assim requer que seja devolvido ao Reconvinte deforma atualizada o valor de referente à soma de todas as taxas ilegalmente cobradas, quedeveriam ser suportadas pelo Reconvido.

DA QUANTIA A SER DEVOLVIDA AO REQUERENTE

3.3

As normas constitucionais foram infringidas quando orequerido agiu de má-fé quando praticou capitalização mensal de juros, tarifa de cadastro,


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tarifa de avaliação de bens, ressarcimento de terceiros, gravame eletrônico e serviçosbancários.

Ora esses são serviços já embutidos no custo do

dinheiro, portanto, não podem ser transferido ao contratante, como feito pelo requeridoque somou ao valor financiado e embutiu nas parcelas do financiamento a ser pagas.

Além do mais, conforme já explanado foi cobrado jurosabusivos em cima do valor financiado do carro, ou seja, o requerido não utilizou os jurosde mercado da época, qual seja, 1,00% ao mês e 12,00% ao ano, tornando indevido, todomontante que ultrapassa esse percentual que vem sendo pago mês a mês pelorequerente.

Destarte, o requerido financiou o valor de R$ R$38.940.60, em 60 (sessenta) parcelas mensais de R$ 649,01.

Do valor final de R$38.940,60 ressalta-se que aorecalcularmos utilizando o percentual de 1,00% de juros ao mês, taxa do mercado aépoca, o valor de R$ 21.995,00, encontra-se o valor final de R$ 27.175,20.

Sendo assim, fica constatado que o requerente de boa-féao fechar contrato com a requerida, tendo em vista ser um contrato de adesão, nãoobservou que lhe fora imposto pagamento de valores a maior, qual seja, o valor de detaxas ilegais mais e o valor de juros abusivos.

Ocorre, que das 60 parcelas de R$ 649,01, já forampagas 56 parcelas, que já totalizam o valor de R$ 36.344,56, já quitados pelo requerente.

Ora, o valor final que fora financiado, qual seja, R$

38.940,60, menos a diferença dos juros abusivos (R$ 5.180,00) e taxas ilegalmente pagasrequer a devolução atualizada do montante que já fora pago a mais pelo requerente.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

3.4

O reconhecimento da inversão do ônus da prova é aforma de serem tutelados e protegidos os interesses e direitos do consumidor, ou seja, deser obtida a efetiva prevenção e reparação dos danos morais e patrimoniais, nos termosdo art. 4º, inc. VI , do CDC .

Sobre o instituto da inversão do ônus da prova, a lição de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO (Revista Direito do Consumidor, v. 7, editora RT, julho/setembro de l993, p. 33.) é inteiramente pertinente:

"...Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º,VIII, quando assegura a este, ipsis litteris:`a

facilitação da defesa de seus direito, inclusive com ainversão do ônus da prova, a seu favor, no processo


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civil, quando, a critério do juiz, for verossímil aalegação ou quando for ele hipossuficiente, segundoas regras ordinárias de experiência'.

A defesa do consumidor está elencada como direitofundamental, conforme art. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal. Da mesma forma, oart. 170 da CF estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios da ordemeconômica nacional.

As normas do Código de Defesa do Consumidor são deordem pública e interesse social, como já preceituado pelo seu art. 1º do CDC .

Assim nos ensina o eminente JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO:

"(...) destaque-se que as normas ora instituídas sãode ordem pública e interesse social, o que equivaledizer que são inderrogáveis por vontade dosinteressados em determinada relação de consumo”,(...)(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 4ª Edição,Forense Universitária, p. 23.)

Assim, sempre que o consumidor provar suahipossuficiência ou indicar a semelhança com a verdade o Juiz deve inverter o ônus daprova.

DOS PEDIDOS

04.

Isto posto, e fartamente comprovado o direito do réu- reconvinte, requer:

a) Seja deferida a liminar, pois presente no caso orequisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, devendo-se por medida de

inteira justiça devolver o veículo apreendido, em razão do referido bem já ter sido oadimplido consubstancialmente conforme consta nos autos, prevalecendo neste caso oentendimento dominante do STJ e da maioria dos Tribunais de Justiça do Brasil;

b) Que autora-reconvinda se abstenha de promover ainclusão do seu nome nos cadastros do SERASA, SPC e CERIS (SIS/BACEN), ou, caso já o tenha feito, seja expedido ofício ao SERASA e SPC para determinar a retirada donome da mesma de tais órgãos, uma vez que se encontra em discussão o débito exigido,e, no caso do CERIS (SIS/BACEN), seja a instituição bancária demanda intimada para talfim, como também, determine-se a proibição de encaminhamento de títulos para protesto,com sustação/cancelamento, conforme o caso, sob pena de aplicação de multa diária no

valor de R$ 1.000,00 (mil reais), com fulcro no art. 461, § 5º do CPC;


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d) Que seja a Reconvida condenada ao pagamento dedanos morais no valor de R$ 20.000,00 (Vinte Mil Reais), pois a mesma tomouilegalmente o bem do Reconvinte que necessita do mesmo para cuidar do seu filhoportador de necessidades especiais, deixando aquela família triste, desamparada e

humilhada com toda a situação ocorrida;

e) Que seja a presente a ação extinta sem resolução domérito, posto que não é meio adequado para se efetuar a cobrança de apenas 5 parcelasdevidas no valor de R$ 649,01, devendo-se se considerar no caso que 93% do contratode financiamento foi pago configurando do adimplemento substancial devendo o bemprevalecer em posse do Reconvinte;

f) Que seja o bem devolvido nas mesmas condições emque apreendido, ou, se já alienado, que a Reconvida seja condenada em multa novalor de cinqüenta por cento do valor originariamente financiado, sem prejuízo que

seja arbitrado no caso também perdas e danos, porque incide obrigatoriamente a regra doart. 3º do Decreto-Lei nº 911/69, 6º e 7º no presente caso;

g) se digne Vossa Excelência determinar a intimação napessoa do advogado do autora-reconvinda, na forma do Processo Civil, para responder aos termos da presente, sob pena de confissão e revelia;

h) seja determinada a realização de “perícia contábil” peloPoder Judiciário deste Estado de Rondônia, para que o autor-reconvinda arque com oshonorários de perícia contábil, indispensável à verificação da evolução do saldo devedor do veículo financiado e uma vez que o réu-reconvinte é hipossuficiente frente ao poderioeconômico do autora-reconvinda.

i) seja revisado o contrato em desate, com a nulidade dascláusulas abusivas de juros e encargos exigidos de forma arbitrária, de formacapitalizada, afastando-se a incidência iníqua da Tabela Price, consoante explicitado,limitando-se os juros simples de 1,99% a.m. sem a capitalização mensal de juros que nãoforam pactuados expressamente no contrato de financiamento e que é vedado pelassúmulas 121 do STF e 93 do STJ, levando em consideração as amortizações efetivadaspela réu-reconvinte ou que seja revisado o contrato para que se aplique a taxa de jurospactuados no contrato de financiamento sem a capitalização mensal de juros que não

foram acordados expressamente e que é vedado pelas súmulas 121 do STF e 93 do STJ; j) Feito o cálculo em cima do valor do financiamento seja

apurado o que dever ser ressarcido em favor do Reconvinte;

l) a condenação do autora-reconvinda no pagamento dasverbas de sucumbência, notadamente verba honorária no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, e demais cominações legais.

m) O deferimento da gratuidade da justiça comamparado na Constituição Federal artigo 5º, XXXIV, “a”, XXXV e LXXIV e Lei 1060/50,

artigo 4º e Lei 7115/83, artigo 1º, vez que o requerente encontra-se passando por grande dificuldade financeira, pois possui filho deficiente físico que necessita de


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cuidados constantes e muitos gastos quanto a remédio;

n) Caso não seja esse o entendimento de VossaExcelência quanto ao deferimento da justiça gratuita que seja recolhida as custas

ao final do processo apenas;

Protesta por todos os meios de prova em direitoadmitidos, especialmente juntada de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 20.000,00 (Vinte e MilReais).

Nestes termos,

pede deferimento.

HELITON SANTOS DE OLIVEIRAOAB/RO 5792

reconvenÇÃo. acao de busca e apreensao. almiro cerqueira lima

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