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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDESPÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTREPÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A DEFESA DO RÉU NO PROCESSO

- principais instrumentos jurídicos que o réu pode dispor em sua defesa;

- A revelia e seus efeitos no processo.

Orientador: Profº Jean Pereira

Aluno: Nilson Ricardo Lima de AlmeidaTurma: K012Rio de Janeiro, 2006.

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDESPÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTREPÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A DEFESA DO RÉU NO PROCESSO

- principais instrumentos jurídicos que o réu pode dispor em sua defesa;

- A revelia e seus efeitos no processo.

Apresentação de Monografia à universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em direito processual civil.

Por: Nilson Ricardo l. Almeida

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agradecimentos

A minha mãe, pelo eterno carinho, sabedoria e estímulo que sempre me dedicou e a Cláudia e Matheus por existirem em minha vida e fazerem dela o verdadeiro significado da palavra AMOR.

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DEDICATÓRIA

A memória de meu velho pai que embora não esteja mais presente entre nós, deixou o exemplo maior de dignidade, respeito e humildade. A ele toda a minha saudade e gratidão.

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RESUMO

A apresentação da presente monografia tem por escopo,

discutir as formas de resposta do réu no processo judicial e suas principais

conseqüências para a efetiva prestação da tutela jurisdicional.

Pode o réu dispor de todas as formas de resposta prevista

no Código de Processo Civil, sem que sua atitude fique caracterizada como

abuso de defesa ou manobra meramente procrastinatória? Há ofensa ao

princípio constitucional da celeridade processual prevista na recente emenda

nº 45/2004 quando o réu utiliza todos os meios de defesa disponíveis?

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METODOLOGIA

A metodologia empregada na pesquisa sobre o tema foi a

consulta a livros de diversos processualistas do Direito Brasileiro. Procuramos

estabelecer uma linha lógica de raciocínio, consultando autores que tenham

pontos de vista em comum, embora nem sempre concordem com os mesmos

argumentos apresentados.

As consultas foram realizadas principalmente nos acervos

das bibliotecas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,

Universidade Cândido Mendes e livros pessoais do próprio aluno.

Além de pesquisa nos acervos das bibliotecas acima citadas,

foram consultados sites jurídicos na internete, destacando-se entre eles,

“Direito Vivo” e “Informativo do STF e STJ”.

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SUMÁRIO

Introdução Pág.

Capítulo I – A defesa do réu em juízo e a garantia à ampla defesa e ao contraditório 08

A defesa Processual 12

Capítulo II 14

2.1. Modalidades de resposta do réu: contestação, exceção e reconvenção 14

2.2. Contestação 14

2.3. Conceito 14

2.4. Conteúdo e forma da Contestação 15

2.5. Ônus da defesa especificada 17

2.6. Preliminares da Contestação 20

2.7. Conhecimento “ex officio” das preliminares 26

3.0. Réplica ou impugnação do autor 27

4.0. Reconvenção 27

4.1. Condições específicas de admissibilidade da reconvenção 30

4.2. Legitimação para a reconvenção 31

4.3. Interesse em reconvir 31

4.4. Possibilidade jurídica do pedido formulado na reconvenção 32

4.5. Tempestividade da reconvenção 33

4.6. Uniformidade procedimental entre a reconvenção e a ação 34

4.7. Competência do juízo para a reconvenção 37

4.8. A conexão como pressuposto da reconvenção 38

4.9. Processamento e procedimento da reconvenção 40

5.0. Exceções 41

5.1. Exceção de Incompetência 44

5.2. Exceção de Impedimento e Suspeição 46

6.0. Impugnação ao valor da causa 50

Capítulo III – Revelia 52

7.0. Revelia 52

7.1. Efeitos da revelia 59

Capítulo IV – Conclusão 63

Capítulo V – Bibliografia Consultada 64

Folha de Avaliação 65

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CAPÍTULO 1

A Defesa do Réu em Juízo. Garantia à Ampla Defesa e ao

Contraditório:

Para que possamos iniciar o estudo da defesa do réu em

juízo, é necessário, inicialmente, entendermos que a prestação da tutela

jurisdicional só se dá se for concedida ao réu, a possibilidade de se defender.

O processo civil é dominado pelo princípio do contraditório e da ampla defesa,

ou como lecionam alguns doutrinadores, pelo princípio da “bilateralidade da

audiência”. O que tanto em um caso como no outro se quer dizer é que é

garantido às partes, o direito de serem ouvidas sobre todos os atos

praticados no processo, antes de qualquer decisão.

Como nos ensina o eminente professor Ovídio Baptista da

Silva, “o processo civil como já se observou, é dominado pelo princípio da

bilateralidade da audiência, o que quer dizer que ele é um instrumento de

disciplina de conflitos sociais regido pelo princípio dialético do contraditório

entre duas partes e a prestação jurisdicional só deve ser efetivada após um

amplo e irrestrito debate das pretensões deduzidas em juízo. Mesmo na

jurisdição voluntária, que é igualmente jurisdicional, vige idêntico princípio,

embora atenuado”.

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de

Direito Processual Civil da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Luiz Fux,

também concorda com este entendimento e acrescenta que “essa posição do

demandado, levado ao processo independentemente de sua vontade, faz da

defesa manifestação jusnaturalista, haja vista que não se poderia imaginar

condenar-se o réu sem ouvi-lo”.

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O princípio do contraditório também indica a atuação de

uma garantia fundamental de justiça e pode ser considerado o mais relevante

entre os corolários do devido processo legal. Não há processo justo que não

se realize em contraditório. Aliás, a mais moderna doutrina sobre o processo

afirma que este não existe sem contraditório.

O princípio do contraditório adquiriu relevância

constitucional e está consagrado no art. 5º, LV da Constituição Federal,

segundo o qual ”aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes”. A carta magna ainda esculpiu no art. 5º,

LIV o “Princípio do Devido Processo Legal” ao afirmar que “ninguém será

privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Trata-se

como se pode observar, de princípio essencial do Direito Processual.

Pode-se definir contraditório como a garantia bilateral dos

atos e termos do processo com a conseqüente possibilidade de manifestação

sobre os mesmos.

Tal definição significa dizer que o processo – o qual deve, sob

pena de não ser verdadeiro processo, se realizar em contraditório – exige que

seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer

durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos.

Para demonstrar a veracidade dessas afirmações, basta lembrar que,

proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de

um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa

oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das

partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso intimar a parte

adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento,

possa sobre ele se manifestar. Podemos, assim, ter como adequada a

afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o contraditório (em seu

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aspecto jurídico) pode ser entendido como um binômio:

informação+possibilidade de manifestação.

Como veremos, a bilateralidade da ação gera a bilateralidade

do processo. Em todo processo contencioso há pelo menos duas partes: autor

e réu. O autor (demandante) instaura a relação processual, invocando a

tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em

condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do réu a

juízo. O chamamento do demandado a juízo, contido na citação, corresponde

à oportunidade que a lei lhe dá de defender-se.

Isto, porém, não quer dizer que o demandado tenha o dever

ou a obrigação de responder. Há, para ele, apenas o ônus da defesa, pois se

não se defender, sofrerá as conseqüências da revelia (arts. 319 a 322 do

CPC). Na verdade, a resposta é, para o réu, pura faculdade, da qual pode

livremente dispor. Há, no sistema processual civil brasileiro, mesmo a

possibilidade de expressa adesão do réu ao pedido do autor, caso em que, no

nascedouro, a lide se compõe por ato das próprias partes (art. 269,II).

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se

entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de

ouvir a outra. Somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas

razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.

Como leciona o professor Alexandre Freitas Câmara, “somente pela soma da

parcialidade das partes (uma representando em tese e a outra, a antítese) o

juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi

dito que as partes, em relação ao juiz, não tem papel de antagonistas, mas

sim de “colaboradores necessários”. Cada um dos contendores age no

processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois

serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve”.

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Como veremos a seguir, o réu poderá adotar inúmeras

formas de comportamento perante a demanda que o autor lhe dirige. O mais

comum é que ele responda positivamente ao autor, comparecendo ao

processo para defender-se. Todavia, como dito anteriormente, a lei não lhe

impõe nenhuma obrigação de que ele se defenda. Se o réu não o fizer,

permanecendo inerte, sua conduta será perfeitamente legítima.

O processo moderno não impõe a obrigatoriedade da

presença do réu como condição essencial para que a relação processual se

desenvolva e atinja normalmente o momento final da jurisdição. O que é

indispensável é que se coloque o réu na condição de poder defender-se. A

isto se reduz o princípio da bilateralidade da audiência (audiatur et altera

pars).

Fundamentalmente, três formas de comportamento podem

ser adotadas pelo réu: ele comparece para responder positivamente ao autor,

insurgindo-se contra o pedido que este dirige contra si; ou ele comparece

formalmente ao processo, porém não para se opor, e sim para aceitar, como

procedente, o pedido feito pelo autor; ou ele se mantém omisso, não

participando do processo.

Se o réu comparece apenas para defender-se, sua reação

poderá dirigir-se contra algum vício da relação processual, hipótese em que a

defesa diz-se indireta ou de rito, ou orientar-se contra a ação propriamente

deduzida em juízo, procurando negar a legitimidade da pretensão que o autor

procura fazer valer no processo, caso em que a defesa seria de mérito. A tal

tipo de defesa dá-se o nome de contestação.

Todavia, se o réu não se limita a defender-se, reagindo

contra a ação do autor, mas se vale da oportunidade para contra-atacá-lo,

por sua vez, com uma ação inversa, seu comportamento processual leva

então o nome de reconvenção, ou ainda ação declaratória incidental.

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Se o réu não se defende, diz-se que ocorre a revelia. E

finalmente, se ele comparece ao processo para admitir a procedência da

ação, em vez de defender-se, ocorre o que se denomina reconhecimento do

pedido.

Como se disse, o réu não tem, no sentido próprio do

conceito, qualquer obrigação de defender-se, nem essa omissão caracteriza

um ato ilícito. Pesa, todavia, sobre ele o ônus da defesa, no sentido de que,

mesmo permanecendo alheio ao processo, quando regularmente citado para

a causa, ele ficará submetido aos efeitos da sentença, como se tivesse

comparecido e contestado a ação.

Quando, porém, o direito em litígio for indisponível,

desaparece para o réu a possibilidade de renunciar à defesa, por meio de

simples inação ou revelia. O Ministério Público, então, é convocado para atuar

como custos legis e o autor, mesmo diante do silêncio do demandado, não se

desobriga do ônus de provar os fatos não contestados (art. 320, II).

1.1. A Defesa Processual

Como nos ensina o professor J.J. Calmom de Passos, em

seu “Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Forense, “a instauração do

processo faz surgir, como objeto da atividade jurisdicional, a existência de

duas relações jurídicas: uma que é a lide propriamente dita, ou a res deducta,

aquilo que constituirá o objeto do processo; a outra é a relação jurídica que

se forma, num momento inicial, entre o autor e o Estado, e que depois se

completa pela angularização, até envolver o demandado pela citação”.

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Certamente tanto a relação de direito material pode ser

atacada pelo réu quanto poderá sê-lo também a relação jurídica processual,

quando esta apresente algum vício, irregularidade ou omissão que a torne

defeituosa ou ilegítima.

O eminente processualista José Carlos Barbosa Moreira em

seu conceituado “O Novo Processo Civil Brasileiro”, ed. Forense, afirma que

“cabe, pois ao réu, antes de discutir o mérito da causa, alegar como

preliminar da contestação todas as argüições que tiver e que digam respeito

aos vícios e omissões da relação processual. Essas defesas processuais

dizem-se peremptórias, quando, uma vez acolhidas, põem fim ao processo,

e dilatórias, quando apenas suspendem ou dilatam o curso do processo,

porém não o extinguem, de modo que, saneado o vício ou satisfeito o

requisito que faltava, a relação processual seguirá seu curso normal”.

São casos de exceções dilatórias os previstos no art. 301,

incs. II, VII, VIII e XI, do CPC.

Certas preliminares processuais, como é o caso daquelas

previstas no art. 267, inc. IV, podem configurar uma exceção peremptória, ou

simplesmente dilatória, conforme a natureza e gravidade do vício que

contamina a relação processual. Se a nulidade alegada pelo réu for sanável, o

juiz mandará supri-la, fixando à parte um prazo para saneamento dessa

irregularidade (art. 327 do CPC).

Vejamos a seguir, as principais de formas de defesa que

poderão ser exercidas pelo réu em juízo de acordo com o Código de Processo

Civil:

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CAPÍTULO II

2.1- Modalidades de Resposta do Réu – Contestação – Exceção e

Reconvenção

2.2 - Contestação

2.3 - Conceito:

Como leciona o professor Humberto Theodoro Júnior em seu

“Curso de Direito Processual Civil” ed. Forense, “o direito de ação, como

direito subjetivo, público, autônomo e abstrato, que visa à tutela jurisdicional

do Estado, não cabe apenas ao autor. Assim como este o exercita através da

petição inicial, ao réu, da mesma forma, também o faz através da

contestação; pois, tanto no ataque do primeiro, como na defesa do segundo,

o que se busca é uma só coisa: a providência oficial que há de pôr fim à lide,

mediante aplicação da vontade da lei à situação controvertida”.

Daí a lição de Couture de que “o direito de defesa em juízo

se afigura como um direito paralelo à ação manipulada pelo autor”. Pode-se

dizer com o grande mestre, que é a ação do réu. O autor pede justiça

reclamando algo contra o demandado e este pede justiça solicitando a repulsa

da demanda.

Como o autêntico direito de ação, o direito de defender-se

não está vinculado ao direito material. É puramente processual, tanto que,

mesmo sem o menor resquício de amparo em direito substancial comprovado,

sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao

pedido do autor.

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A contestação é a peça de defesa por excelência e sua

denominação revela a oposição maior deduzida pelo réu quanto ao pedido

formulado pelo autor. O réu que contesta irresigna-se e pugna pelo

desacolhimento do pedido inicial.

2.4 - Conteúdo e forma da contestação

A contestação, assim como a petição inicial, subordina-se a

uma forma: em regra é a de petição escrita, consoante o disposto no art. 297

do CPC, salvo nos procedimentos concentrados em que pode ser oferecida

oralmente para redução do essencial a escrito, como ocorre no procedimento

sumário e no rito dos juizados especiais. Quanto ao prazo para apresentação

da contestação, deve-se obedecer o que dispõe o art. 297 do CPC, que

informa que é de 15 dias.

Como afirma Moacir Amaral dos Santos, em seu “Primeiras

Linhas de Direito Processual Civil, ed. Saraiva, “Sob a ótica de uma “lógica de

defesa”, as questões formais que inviabilizam a ação e o processo antecedem

as defensivas voltadas para o mérito; por isso, a lei as denomina de

“questões preliminares”. Acerca das mesmas, gravitam discussões

meramente formais, como a coisa julgada, a carência de ação, a

incompetência absoluta, a invalidade da citação, etc. (art. 301 do CPC)”.

Ainda sob esse ângulo, segue-se às questões preliminares a

argüição das defesas indiretas de mérito, as denominadas objeções

consistentes nos fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do

autor, também denominadas questões prévias de mérito.

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Em seguida, cumpre ao réu deduzir, se existentes, as

exceções materiais para, ao final, obedecido o “princípio da eventualidade”

(art. 300 do CPC), encerrar a contestação com a denominada “defesa direta”.

Assim, v.g, é possível ao réu em ação de cobrança, sustentar a inépcia da

inicial e, caso o juiz não acolha, aduzir, em caráter eventual, o pagamento da

dívida e, ainda, a inexistência mesmo do débito. A autorização que deflui da

regra da “eventualidade”, prevista no art. 300 do CPC, permite a cumulação

eventual de defesas incompatíveis entre si, tal como na “cumulação eventual

de pedidos” em que o autor pode formular pretensões que se repelem, uma

vez que não as deduz para serem acolhidas integralmente.

É importante observar, entretanto, que a eventualidade

autorizada tem como conseqüência a “preclusão” imposta ao demandado que,

após a contestação, não pode suscitar questões não ventiladas na defesa (art.

303 do CPC).

Nela o réu tem que alegar “toda a matéria de defesa,

expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor,

e especificando as provas que pretende produzir”. (art. 300 CPC).

Como leciona J.M. Arruda Alvim, em seu “Comentários ao

Código de Processo Civil”, ed. RT, “O ônus de argüir na contestação “toda a

matéria de defesa” é consagrada, pelo Código, do princípio da

eventualidade ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de

invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada

na contestação”.

Dessa forma, incumbe ao réu formular, de uma só vez, na

contestação, todas as defesas de que dispõe, de caráter formal ou material,

salvo apenas aquelas que constituem objeto específico de outras respostas ou

incidentes, como as exceções e a reconvenção. Se alguma argüição defensiva

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for omitida nessa fase, impedido estará ele, portanto, de levantá-la em outros

momentos ulteriores do procedimento.

Há, porém, três hipóteses em que o Código abre exceção ao

princípio da eventualidade ou concentração da defesa, para permitir que o réu

possa deduzir novas alegações no curso do processo, depois da contestação.

Isso é possível quando as novas alegações (art. 303 CPC):

I – sejam relativas a direito superveniente;

II – quando a matéria argüida for daquelas que o juiz pode

conhecer de ofício;

III – quando, por expressa autorização legal, a matéria

puder ser formulada em qualquer tempo e juízo.

2.5 - Ônus da defesa especificada

Outro consectário da adoção da “eventualidade” é o “ônus

da impugnação especificada”, previsto na art. 302 do CPC. Além do ônus de

defender-se, o réu tem, no sistema de nosso código, o ônus de impugnar

especificamente todos os fatos arrolados pelo autor, pois, dispõe o art. 302

do CPC que “cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos

narrados na petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiros “os fatos

não impugnados”.

O pedido do autor não gera para o réu apenas o ônus da

defesa; acarreta, ainda, o ônus da impugnação especificada dos fatos

afirmados. É que a verdade dos fatos que o processo revela deve resultar do

trabalho bilateral do autor e do réu. Por outro lado, o pedido nem sempre se

sustenta numa causa petendi simples, composta apenas de um fato objetivo,

mas de fatos complexos homogêneos entre si. É preciso, então, que o réu se

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volte contra todos eles de tal maneira que a defesa impeça que qualquer

deles, isoladamente, leve à procedência do pedido. É evidente que, se os

fatos entrelaçam-se, a defesa, ainda que não especificada, no seu conjunto,

alcança todo o conteúdo impugnável. Assim é a exegese que se empresta à

exceção à regra, prevista no inciso II do art. 302 do CPC”. 24

O Professor Luix Fux, em seu Curso de Direito Processual

Civil, ed. Forense, nos ensina que “é sob esse ângulo que se assenta que a

defesa encetada numa ação conexa ou na demanda cautelar se estende às

demais ações travadas entre as mesmas partes”.

Por outro lado, a conclusão do juiz acerca do acolhimento ou

rejeição do pedido vai depender da comprovação da veracidade dos fatos

afirmados. O legislador brasileiro, diante da inércia do réu, permite que o juiz

“presuma verdadeiros” esses fatos constitutivos da pretensão do autor. Ora,

quando a inércia é total, diz-se revel o réu. Quando parcial, afirma-se não ter

o demandado cumprido o ônus da impugnação especificada. A revelia permite

ao juiz julgar antecipadamente, presumindo verdadeiros os fatos afirmados

pelo autor (art. 319 c.c art. 330, II do CPC).26 O descumprimento do ônus da

impugnação especificada figura como norma in procedendo probatória da qual

se pode valer o juiz na apreciação de fatos não impugnados”.

24 – “Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial.

Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do

ato;

III – se estiverem em contradição com a defesa em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado

dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público”.

25 – “Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.

26 – “Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade

de produzir prova em audiência;

II – quando ocorrer a revelia (art. 319)”.

27 – “Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à

prova do ato.

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Tendo em vista a similitude dos efeitos do descumprimento

do referido ônus com aqueles emprestados à revelia, escapam-lhe do alcance

aquelas situações que inibem as conseqüências da inatividade processual

previstas no art. 320 do CPC, acrescidas daquelas outras encartadas nos

incisos I, II, III e parágrafo único do art. 302, do CPC.

Desta sorte, “ainda que não impugnados especificamente,

não se presumem verdadeiros fatos relativos a demandas em que a confissão

não produz os seus efeitos”, isto é, naquelas em que se discutem direitos

indisponíveis. Assim, se a parte através de comportamento ativo não pode

confessar, com muito mais razão, não se podem considerar confessados fatos

pela omissão do réu, como v.g., numa ação de estado que inadmite a

confissão. Nesse particular especial atenção reclamam às ações de família.

O professor Luiz Fux nos ensina que “Revela-se acertada a

posição dos que admitem a incidência do ônus da impugnação nas ações de

separação, posto disponíveis, na medida em que a própria lei regula a

transação nessas demandas, sob o nomem juris de “separação consensual”,

situação diversa por exemplo da de uma ação de investigação de

paternidade”. No mesmo sentido, não se presumem verdadeiros os fatos não

impugnados referentes a atos jurídicos que não se provam por presunção

senão através de instrumentos públicos que figuram como da essência dos

mesmos. Assim, v.g, não se pode presumir ter havido uma compra e venda

de um imóvel de milhares de reais sem a exibição da escritura pública, ainda

que o réu, nesse caso, não conteste a existência do negócio jurídico (art. 302,

II, do CPC)”.

Essa obrigatoriedade de impugnação também não se impõe

quando se revelam circunstâncias que indicam certas dificuldades no exercício

do direito de defesa. Não obstante o legislador, em alguns casos, cumpra o

postulado de defesa colocando ao lado do demandado órgãos públicos que o

defendam, diante de dificuldades no relacionamento com o réu podem gerar

uma limitação nas informações que esses profissionais, exercentes de manus

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público, recebem. Enquadram-se nessas hipóteses o curador especial que

defende o réu revel citado por edital ou com hora certa, o advogado dativo

que não tem relacionamento direto com o cliente ou o órgão do Ministério

Público quando defende interesses de toda coletividade ou de réus

inferiorizados processualmente. Essas circunstâncias exoneram esses

profissionais do ônus da impugnação especificada e, a própria parte. Advirta-

se, por fim, que o revel, quando comparece antes do julgamento, pode

impedir a aplicação do art. 330, II, do CPC. Deveras, a jurisprudência

consagra ainda como extrapolantes dos efeitos do art. 302, do CPC, a

Fazenda Pública e a Defensoria Pública.

Finalmente, quanto à forma escrita, a contestação admite

que se dispensem dados já constantes da inicial como a qualificação das

partes, podendo o juiz aplicar analogicamente o art. 284 do CPC.

No que toca ao prazo, no procedimento ordinário é de 15

(quinze) dias o lapso para contestar a partir do termo a quo disposto no art.

241 do CPC. No rito sumário, a defesa deve ser apresentada em audiência,

etc.

2.6 - Preliminares da Contestação:

A contestação em nosso sistema processual não é apenas

meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la,

também, para as defesas de natureza processual, isto é, para opor ao autor

alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições

formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.

Essa argüições meramente processuais se revestem de

caráter prejudicial, de maneira que seu exame e solução hão de preceder à

apreciação do litígio (mérito).

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Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante,

antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:

I- Inexistência ou nulidade da citação. Trata-se de

exceção ou defesa dilatória, porque o comparecimento do réu supre a citação

(art. 214 § 1º); mas seu acolhimento pode levar à reabertura do prazo de

resposta, na hipótese do art 214 § 2º.

Citação inexistente é a convocação do réu que

concretamente não se realizou, embora formalmente haja nos autos um

mandado cumprido (v.g., porque foi citada pessoa diversa). Citação nula é

aquela que é feita sem observância das prescrições legais, nos termos do art.

247 (v.g., nas hipóteses de desrespeito dos arts. 217, 218, 222, 225, 227,

231 e 232). Sobre a conseqüência da argüição da nulidade , v. art. 214, § 2º,

sobre o comparecimento espontâneo , v.art. 214 § 1º. Observe-se por fim,

que se trata de objeção dilatória porquanto o reconhecimento do vício não

provoca a extinção do processo, mas apenas a sua procrastinação.

II- Incompetência Absoluta. Juiz absolutamente

incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em razão da

matéria ou da hierarquia (art. 111). De acordo com a disciplina do CPC, há

incompetência absoluta quando em razão da matéria ou pessoa (arts. 91 e

92), ou em razão de aspectos funcionais (art. 93) não existe relação de

adequação entre a causa e o juiz a que esta é dirigida. Ainda segundo a

presente lei codificada, que nos ocupa, a incompetência absoluta deve ser

declarada nos termos do art. 113, caput, isto é, de ofício (independentemente

de alegação) e traz como conseqüência a remessa dos autos ao juiz

competente (§ 2º). A defesa aqui, também é dilatória, pois seu acolhimento

não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao juiz competente.

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Quanto à incompetência relativa não pode ser argüida em

preliminar da contestação, uma vez que o Código exige que seja objeto de

incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311. Se não for suscitado,

em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do juiz que

tomou conhecimento da inicial.

III – Inépcia da inicial. A inépcia da petição inicial é

fenômeno processual expressa e minuciosamente regulamentado pelo art.

295, inc. I e parágrafo único. O reconhecimento da inépcia gera

evidentemente a extinção do processo (arts. 295, 296 e 267, I), de sorte que,

no plano das defesas, essa tem natureza de objeção peremptória. Observe-se

que se a inépcia não foi reconhecida desde logo, o que geraria o

indeferimento da petição inicial (arts. 295, I e 267, I, combinados), a inépcia

gera a extinção do processo no momento do julgamento conforme o estado

(art. 329), mas com fundamento legal no art. 267, inc. IV (falta de

pressuposto processual), porque o art. 267, inc. I fala apenas de

indeferimento da petição inicial (o art. 295, assim, deve ser combinado com o

art. 267, IV).Trata-se como é óbvio de defesa processual peremptória, já que

dá lugar à extinção do processo, sem julgamento do mérito. É acolhível nos

casos previstos no art. 295, parágrafo único.

IV- Perempção. O fenômeno processual da perempção

identifica-se com a morte da ação decorrente do fato de ter havido três

extinções de processos iguais por abandono sobre a mesma lide. (art. 268,

parágrafo único). O fenômeno corresponde, pois, evidentemente, a uma

objeção peremptória, uma vez que o seu reconhecimento gerará a extinção

do quarto processo (art. 267, V). Em conseqüência da perempção, embora

não ocorra extinção do direito subjetivo material, fica o autor privado do

direito processual de renovar a propositura da mesma ação. Pode todavia, a

questão ser suscitada em defesa.

23

V- Litispendência. O termo “litispendência”, no texto, deve

ser entendido como exceção de litispendência, o que significa a alegação de

existência de um processo instaurado anteriormente. A existência de uma

ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa. Ocorre

litispendência, segundo o código, “quando se reproduz ação anteriormente

ajuizada” (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo de

julgamento (§ 3º). Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve

entender por ação idêntica, dizendo que, para haver litispendência, é

necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma causa

de pedir, e o mesmo pedido. O seu reconhecimento gera a extinção do

segundo processo (art. 267, V) porque um dos principais efeitos da

litispendência é justamente o de impedir a reprodução de causa idêntica

perante outro juízo (v. art. 219). A exceção de litispendência, quando

acolhida, é defesa peremptória.

VI- Coisa Julgada. Com o advento da coisa julgada, o

dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (art. 467). Daí a

impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre o mesmo tema.

Coisa julgada, no texto, é sinônimo de exceção de coisa julgada, que é a

defesa processual fundada no fato de, em processo anterior já encerrado, ter

transitado materialmente em julgado sentença ou acórdão que apreciou a

mesma lide. Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário

que ocorra identidade de partes, causa de pedir e pedido, tal como se passa

com a litispendência (art. 301, §§ 1º e 2º). A diferença entre essas duas

figuras processuais está em que a litispendência ocorre com relação a uma

causa anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um feito já

definitivamente julgado por sentença, de que não caiba mais nenhum recurso

(art. 303, § 3º). É igualmente, defesa processual peremptória.

VII – Conexão. Por conexão entenda-se tanto a conexão

propriamente dita como a continência, dois fenômenos modificadores da

competência cujas feições jurídicas encontram-se expressamente definidas

24

pelos arts. 103 e 104 do CPC. A defesa que invoca a conexão é apenas

dilatória, já que não visa à extinção do processo, mas apenas à reunião das

causas conexas (art. 105). Os autos, no caso de acolhimento da preliminar,

são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua competência,

segundo as regras dos arts. 106 e 219 do CPC. Compreende-se, por outro

lado, na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, VII, também a

continência (art. 104), porque além de ser esta uma figura lato sensu, se

contém no conceito de conexão, produz processualmente a mesma

conseqüência que esta.

VIII – Incapacidade da parte, defeito de

representação ou falta de autorização. A incapacidade processual e a

irregularidade de representação das partes encontram-se reguladas pelo art.

13. A falta de autorização, por seu turno, é expressamente prevista pelo art.

11, parágrafo único, que se vincula à exigência instituída pelo art. 10, caput.

Cuida-se de vários pressupostos processuais, ou seja, de requisitos

necessários para que a relação processual se estabeleça e se desenvolva

eficazmente.

Os dois primeiros fenômenos, como matérias de defesa, têm

a natureza de objeção dilatória, a princípio, uma vez que o seu

reconhecimento provoca a suspensão do processo e a oportunidade de

sanação, de acordo com a parte final do art. 13. Somente após tal

oportunidade é que o juiz poderá extinguir o processo, tornando-se

peremptória a objeção (art. 13, I).

Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao

acolhê-la, o juiz não extingue, desde logo o processo, mas sim enseja

oportunidade à parte para sanar o vício encontrado. Só depois de,

eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a

extinção do processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de

exceção peremptória.

25

IX- Convenção de arbitragem. De acordo com a nova

redação do inc. VII do art. 267 do CPC, a convenção de arbitragem (“assim

entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” – Lei nº

9.307/96, art. 3º, in fine) representa fato impeditivo ao desenvolvimento da

relação processual, razão por que vem prevista no art. 301 como matéria de

defesa.

O juízo arbitral, nos casos em que a lei a permitia (art.

1.072 – revogados pela Lei nº 9.307. de 23-9-1996), é modo de excluir a

aptidão da jurisdição para solucionar o litígio. Se as partes ajustaram o

compromisso para julgamento por árbitros, ilegítima será a atitude de propor

ação judicial sobre a mesma lide. A defesa processual que opõe à ação a

preexistência de compromisso arbitral é peremptória.

O juízo arbitral, mesmo quando previamente

compromissado, pode ser renunciado, até mesmo de forma tácita. Basta, por

exemplo, ao réu não alegá-lo na contestação para presumir-se a renúncia ao

julgamento que antes fora confiado aos árbitros. Assim, não pode o juiz

conhecer ex officio da preliminar do inciso IX do art. 301.

X- Carência de ação. É a forma técnica de se dizer que o

autor não preenche todas as condições da ação, que são os requisitos de

existência do direito à obtenção de uma sentença de mérito.

Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso

deduzido em juízo, as condições necessárias para que o juiz possa examinar o

mérito da causa e que são a legitimidade das partes, o interesse processual

do autor e a possibilidade jurídica do pedido. A carência de ação – que

significa o mesmo que inexistência do direito processual de ação – provoca

evidentemente a extinção do processo; logo, trata-se de objeção

peremptória.

26

XI- Falta de caução ou de outra prestação, que a lei

exige como preliminar. A falta de caução prevista pelo dispositivo como

matéria de defesa processual é, por certo, a cautio judicatum solvi exigida

pelo art. 835 do CPC. Já quanto a outras prestações que a lei exige como

preliminar temos as figuras do depósito de 5% sobre o valor da causa em

ação rescisória (art. 488, II), o depósito do valor correspondente às despesas

e honorários no caso de extinção anterior (art. 268) ou o depósito das custas

iniciais que a lei estadual (regimento de custas) eventualmente exija.

A preliminar, na espécie configura defesa processual

dilatória. O juiz ao acolhê-la, deve ensejar oportunidade ao autor para sanar

a falha. Se não houver o suprimento, no prazo marcado, a preliminar

assumirá força de peremptória e o juiz decretará, então, a extinção do

processo, sem o julgamento do mérito.

2.7 - Conhecimento “ex offício” das preliminares

Todas as demais preliminares do referido artigo devem, no

entanto, ser apreciadas e decididas pelo juiz, de ofício, isto é,

independentemente de argüição pelo contestante (art. 301, § 4º).

Pela explicação acima, podemos observar que a defesa do

réu não sofre qualquer restrição de conteúdo. Mesmo no procedimento

sumário, pode ele formular defesa com a mesma amplitude utilizando

quaisquer alegações que entenda cabíveis para o caso, quer sejam de ordem

processual, quer relativas ao próprio mérito da ação.

27

3.0 - Réplica ou impugnação do autor

Para manter a observância do princípio do contraditório,

sempre que a contestação tiver defesa indireta de mérito, ou seja, quando o

réu invocar fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito alegado pelo

autor na inicial, o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta em 10 dias

(art. 326).

A mesma audiência do autor será observada, também

quando o contestante argüir qualquer das preliminares previstas no art. 301

(art. 327). Em ambos os casos, além de se permitir a impugnação da defesa

do réu, será facultado ao autor produzir prova documental. (arts. 326 e 327).

4.0 - Reconvenção

Como leciona o professor Luiz Fux, em seu “Curso de Direito

Processual Civil”, ed. Forense, “A reconvenção é modalidade de “resposta” na

qual o réu, ao ensejo da defesa, deduz em seu benefício e em face do autor

um pedido diverso do da mera rejeição da demanda. Trata-se de verdadeiro

pedido formulado pelo demandado, aproveitando-se do mesmo processo e

juízo em que é acionado. Por isso, a reconvenção, não obstante encerrada na

resposta do réu, revela um contra-ataque, em que o demandado assume a

posição jurídica de autor, com todos os seus consectários”.

O mesmo entendimento é exposto pelo professor José

Carlos Barbosa Moreira que para ele reconvenção “é a ação proposta pelo réu

(reconvinte) contra o autor (reconvindo) no mesmo processo por este

instaurado contra aquele”.

28

A reconvenção é, portanto, uma ação do réu contra o autor

diferenciando-se da contestação, posto que esta representa um ônus do réu,

ao passo que aquela, a reconvenção, mera faculdade, haja vista que a

pretensão deduzida em contra-ataque, poderá sê-lo em ação distinta e noutra

oportunidade.

Embora tratada pelo código como modalidade de “resposta

do réu”, a reconvenção é verdadeira ação, distinta da originária. Como tal,

subordina-se em seu exercício às condições que são exigidas para o exercício

de qualquer ação. Ou seja: legitimidade das partes, interesse processual,

possibilidade jurídica do pedido, inexistência de litispendência, de coisa

julgada, perempão, convenção de arbitragem, etc.

Algumas peculiares sobre a reconvenção devem ser

anotadas:

No que diz respeito à legitimidade: somente o réu (ou

qualquer dos réus, no caso de litisconsórcio passivo) é legitimado a reconvir e

somente o autor (ou qualquer dos autores, no caso de litisconsórcio ativo)

tem legitimação passiva para a reconvenção. O professor José Carlos Barbosa

Moreira ensina que “se, em relação à causa reconvencional, o litisconsórcio

for necessário, de um lado dou de outro, na reconvenção terão de demandar

todos os primitivos réus, ou de ser demandados todos os primitivos autores”.

(O Novo Processo Civil Brasileiro, ed. Forense, 2005).

As partes, na reconvenção, têm de figurar na mesma

qualidade jurídica em que figuram na ação originária. Além desta condição

genérica, a reconvenção para ser admitida deve satisfazer alguns requisitos

específicos.

29

Anote-se que há casos em que o réu pode formular pedido

na própria contestação, como ocorre nas “ações dúplices”, como v.g., a ação

possessória em que se admite que o demandado formule pedido de proteção

possessória na própria contestação; assim, também, a ação renovatória em

que o locador, além de se opor ao pedido de recondução do vínculo, pode,

ainda, deduzir pretensão desalijatória do inquilino.

O professor Luix Fux, nos ensina que “a reconvenção faz

exsurgir no processo uma cumulação objetiva de pedidos, de caráter

contrastante, viabilizando ao juiz, numa só sentença, julgar a ação e a

reconvenção, revela-se inequívoca a influência do princípio da economia

processual. Tal situação revela-se inequivocamente a influência do princípio

da economia processual”. (34)

Seguindo esse desígnio de conferir através do processo um

máximo de resultado, a reconvenção exige que o réu, para manejá-la,

preencha alguns requisitos que tornem possível esse contra-ataque. Assim,

v.g., entre a ação e a reconvenção deve haver um vínculo.

Desta sorte, não é qualquer pretensão que o réu pode

formular via reconvenção, senão algo “conexo” com aquilo que está sendo

discutido. A lei exige que haja conexão entre a reconvenção e o fundamento

da ação ou o fundamento da defesa. Assim, a reconvenção há de ligar-se à

ação principal ou por um liame com a causa de pedir ou com a base da

defesa. Assim, v.g., o réu pode, com base no mesmo contrato invocado como

fundamento do pedido do autor, formular em reconvenção um pedido em seu

favor; ou, com base na defesa de compensação de dívidas, cobrar o resíduo

de seu crédito através do pedido reconvencional.

30

4.1 - Condições específicas de admissibilidade da reconvenção. (35)

Como dito anteriormente, a reconvenção é ação exigindo

para o conhecimento do mérito o preenchimento das condições genéricas do

direito de agir. Não obstante sua própria peculiaridade, a reconvenção

reclama “condições específicas” que são as que nos interessam mais de perto.

Revelam-se como condições específicas da reconvenção: a

legitimação especial das partes, o interesse em reconvir, a possibilidade

jurídica do pedido formulado na reconvenção, a tempestividade, a

uniformidade procedimental entre a ação e a reconvenção, a competência do

juízo para a reconvenção, e, finalmente, a conexão entre a ação ou a defesa e

a reconvenção.

34 – No direito romano, ao tempo do processo formulário, já se admitia a reconvenção como forma de

dilargar a defesa do réu mas também, de “economia de tempo e despesa” (Manuel Aureliano

Gusmão, Processo Civil e Comercial, 1934, p. 473).

35 – Essas condições são exigidas porque não se pode onerar o autor que tomou a iniciativa de vir a

juízo invocar a tutela jurisdicional do Estado com demandas e ações contra ele tão-só pelas facilidades

que oferece a reconvenção. Nesse sentido a lição de Frederico Marques, in Instituições, cit., vol.III, p.

149.

36 – Nesse sentido, Calamandrei, in La Chiamata in Garanzia e Mario Dini, ob. Cit. § 57

31

4.2 - Legitimação para reconvenção

Como dito anteriormente, somente o réu (ou qualquer dos

réus, no caso de litisconsórcio passivo) é legitimado a reconvir. Da mesma

forma, somente o autor (ou qualquer dos autores, em se tratando de

litisconsórcio ativo) tem legitimação para a reconvenção.

Se em relação à causa reconvencional, o litisconsórcio for

necessário, de uma lado ou de outro, na reconvenção terão de demandar

todos os primitivos réus, ou de ser demandados todos os primitivos autores.

Ou seja: as partes, na reconvenção, têm de figurar na mesma qualidade

jurídica em que figuram na ação originária. É o que dispõe o art. 315,

parágrafo único do CPC, ao informar que “não pode o réu, em seu próprio

nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem”.

4.3 - Interesse em reconvir

Como leciona o professor Luiz Fux, “A reconvenção participa

da natureza jurídica da ação, e por isso, também reclama “necessidade e

utilidade” no seu manejo, o que se afere possivelmente, desde que o

benefício pretendido pelo réu não possa ser atendido através da via da

contestação”.

Pela explicação acima, é fácil perceber que a reconvenção

somente deve ser utilizada, caso o demandado não consiga alcançar seu

objetivo utilizando somente a via da contestação.

32

O exemplo clássico é o das ações dúplices. Nestas, o réu

pode formular pedido na própria contestação, como ocorre nas ações

possessórias, na ação renovatória e nas ações submetidas ao novo

procedimento sumário. Logo, se é possível pedir na contestação, dispensa-se

a reconvenção.

Desta forma, se a defesa do réu baseia-se apenas na

rejeição da pretensão do autor e não o acolhimento de algo em seu favor,

basta o oferecimento da defesa, através da própria contestação.

4.4 - Possibilidade jurídica do pedido formulado na reconvenção

O requisito da possibilidade jurídica do pedido da

reconvenção não se distingue muito da ação, uma vez que também não se

podem formular através da reconvenção pedidos vetados pelo ordenamento.

Assim, se o Código dispõe que, pendente a ação possessória, é defeso ao réu

formular pretensão de reconhecimento do domínio; isso implica estender essa

impossibilidade não só à ação autônoma, mas também à reconvenção.

Entretanto, há certos procedimentos que, em razão da

compressão do rito, inadmitem a reconvenção, haja vista que o manejo desse

instrumento jurídico alarga o campo probatório e o próprio thema

decidendum, ampliando o debate e postergando a resposta judicial. Nesses

casos em que a lei veda a reconvenção por aspectos formais, também se

verifica uma “impossibilidade jurídica do pedido reconvencional”. É o que

ocorre v.g. no procedimento sumário e nos rito do juizados especiais. Quanto

ao rito especial, costuma-se afirmar que o pedido contraposto é exatamente a

figura simétrica da reconvenção nos juizados. A assertiva não corresponde à

ratio legis.

33

O pedido contraposto é o formulado pela outra parte, de

forma autônoma no mesmo momento em que o autor originário deduz o seu.

São em verdade dois pedidos formulados num só momento entre os mesmos

interessados, um contra o outro, como, v.g., quando duas pessoas acodem ao

juizado pretendendo indenização uma da outra em razão de acidente de

automóvel.

Advirta-se ainda que descabe a reconvenção em processo

de execução.

O processo cautelar, por seu turno, não impede a

reconvenção, como, v.g., ocorre quando o requerido no arrolamento pleiteia

ao juiz que a constrição se dê a seu favor, por culpa do requerente, o que o

faz por pedido reconvencional.

Sob a ótica da natureza das ações, imperioso recordar que

“é admissível a reconvenção em ação declaratória”, como preconiza o E. STJ

na Súmula nº 258.

4.5 - Tempestividade da reconvenção

A reconvenção como componente da resposta do réu, deve

ser apresentada em peça autônoma juntamente com a contestação, pois a lei

exige a “simultaneidade”. Após a resposta, advém a fase das providências

preliminares, denominada de praxe como “réplica”. A apresentação da

reconvenção dilata essa fase, uma vez que cumpre ao autor, primeiro

responder à reconvenção. Causaria tumulto processual e infirmaria o princípio

da economia processual, que é mola propulsora desse instituto, se o réu

34

oferecesse contestação para, somente após a réplica, intentar a reconvenção.

Essa é a razão da simultaneidade exigida.

Outra questão relevante versa sobre a possibilidade de o réu

reconvir sem contestar. A própria lei considera defesa qualquer manifestação

que, em seu conjunto, se oponha ao pedido do autor (art. 302, parágrafo

único do CPC). Assim, é possível oferecer reconvenção sem prévia

contestação, salvo nas hipóteses em que o pedido reconvencional reclama

“conexão com os fundamentos da defesa”.

Por fim, assente-se que a reconvenção, não obstante

constitua uma pretensão autônoma do réu, depende para sua existência, da

“pendência da relação processual”, por isso que engendrada a desistência da

ação obedecidos os requisitos formais, inviabiliza-se a reconvenção.

Entretanto, apresentadas a defesa e a reconvenção, não mais será lícito ao

autor desistir da ação, posto que a partir desse momento o réu reconvinte

fará jus a um pronunciamento sobre o seu pedido reconvencional.

4.6 - Uniformidade procedimental entre a reconvenção e a ação

A ação e a reconvenção devem ser julgadas

simultaneamente pela mesma sentença, conforme dispõe o art. 318 do CPC.

Essa simultaneidade de apresentação de peças processuais e de decisão

explica a necessidade de um só rito para a ação e para a reconvenção. Ambas

devem sujeitar-se às mesmas etapas para que uma não alcance o momento

decisório antes da outra”.

35

Assim, v.g., se a ação originária obedece ao rito ordinário,

admite-se a reconvenção não só quanto a esta seja igualmente adequado o

procedimento ordinário, mas também quando, ainda que a lei lhe indique rito

especial ou o rito sumário, o réu reconvinte aceite o seu processamento

segundo o ordinário, e seja ele compatível com o pedido reconvencional. (art.

292, § 2º do Código de Processo Civil).

Art. 292. É permitida a cumulação, num

único processo, contra o mesmo réu, de

vários pedidos, ainda que não haja

conexão.

§ 2º Quando, para cada pedido,

corresponder tipo diverso de

procedimento, admitir-se-á a cumulação,

se o autor empregar o procedimento

ordinário.

Se a ação originária segue o rito especial, admite-se a

reconvenção caso o procedimento a esta seja adequado o mesmo, ou caso se

torne igual nas fases subseqüentes à postulatória – v.g., quando a ação

originária é daquelas que, com a contestação, passam a seguir o rito

ordinário, e a este obedece também a reconvenção (que, todavia, em

semelhante hipótese, só será admissível se o réu contestar).

A admissibilidade da reconvenção não se subordina a

nenhum outro requisito, quer atinente à natureza da providência jurisdicional

pleiteada (pode haver reconvenção declaratória, constitutiva ou

condenatória), quer à relação jurídica de direito material deduzida na ação

originária.

36

A petição de reconvenção (sempre escrita e dirigida ao juiz

da causa – art. 297 do CPC) e autônoma em relação à contestação, embora

oferecida simultaneamente, (art. 299 do CPC), deve satisfazer, no que

couber, os requisitos da petição inicial, sujeitando-se ao controle judicial nos

mesmo moldes desta. Pode inclusive, ser indeferida liminarmente, caso não

atenda aos requisitos de ordem legal. Cabe ao órgão judicial mandar

proceder, de ofício, à anotação da reconvenção (caso admitida), pelo

distribuidor. (art. 253, parágrafo único do CPC).

Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as

causas de qualquer natureza:

I.............................................................

II............................................................

Parágrafo único. Havendo reconvenção ou

intervenção de terceiro, o juiz, de ofício,

mandará proceder à respectiva anotação pelo

distribuidor.

Destarte, há procedimentos que, após o momento inicial e a

apresentação da resposta, recaem no ordinário. O professor Luiz Fux leciona

que “Nesses casos, tendo em vista que a especialidade procedimental

somente se verifica initio litis, é possível o manejo da reconvenção. Imperioso

observar que, com a reforma do Código instituindo a tutela antecipada, a

regra na criação de novos procedimentos tem sido ou a ordinariedade ou a

excessiva sumariedade, como ocorreu, respectivamente, com as ações

locatícias que passaram a submeter-se ao procedimento ordinário e as causas

submetidas ao procedimento desformalizado do juizado especial cível, fator

que influi no fenômeno reconvencional”.

37

A reconvenção, por seu turno, é instituto típico do processo

de sentença como faz crer o art. 318 do CPC. Para o professor Luiz Fuz, é

“incabível na execução, uma vez que este não pode ser retardado em

desfavor do exeqüente”. Entretanto, a natureza cognitiva da “ação incidental

dos embargos” pode desafiar hipóteses de admissibilidade reconvencional.

4.7 - Competência do juízo para a reconvenção

A ação e a reconvenção, exatamente pela necessidade de

julgamento simultâneo, pressupõem que o juízo seja competente para

ambas.

A “competência, in casu, é material e funcional”, posto que

a questão da competência ratione personae não se põe em razão de não se

alterar o elemento subjetivo-identificador da lide originária.

No que concerne à competência territorial, a própria lei

encarrega-se de “prorrogar a competência do juízo da ação para a

reconvenção” a teor do disposto no art. 109 do CPC, que aduz:

Art. 109. O juiz da causa principal é também

competente para a reconvenção, a ação

declaratória incidente, as ações de garantia e

outras que respeitam ao terceiro interveniente.

Desta forma, podemos concluir que somente a

incompetência absoluta do juízo da ação inviabiliza a reconvenção. Assim,

v.g., se a parte autora promove uma ação cível e o réu pretende reconvir

com pretensão da competência de um juízo orfanológico ou de família, torna-

se impossível a reconvenção. Da mesma forma se a ação originária encontra-

38

se aforada no juízo estadual e a reconvenção é manejável perante o juízo

federal descabe a reconvenção.

Nessa hipótese, não há como cindir o feito e remeter a

reconvenção para o juízo de competência absoluta. O juiz deve extinguir a

reconvenção e prosseguir na ação principal. A inobservância da competência

absoluta anula todo o julgamento, inclusive o da ação principal.

4.8 - A conexão como pressuposto da reconvenção

Deve a reconvenção ser conexa com a ação principal ou com

o fundamento da defesa conforme preceitua o art. 315, caput do CPC. Esse

requisito ou condição específica é a mola mestra da reconvenção. Esse liame

que vincula a causa petendi da ação à causa excipiendi da reconvenção é que

recomenda o cabimento desse instituto calcado no princípio da economia

processual.

Ademais, essa vinculação evita que se dilargue sobremodo o

campo probatório e o âmbito da decisão, facilitando, a um só tempo, que se

imiscuam na esfera decisória da sentença várias relações jurídicas.

O professor J.J. Calmon de Passos, em sue “Comentários ao

Código de Processo Civil”, ed. Forense, nos traz alguns exemplos bastante

enriquecedores sobre este tema.

Ensina o eminente mestre: “imaginemos um processo de

separação fundada, em adultério. Pode a ré reconvir para pedir a separação

com fundamento em injúria grave, ou em adultério do autor, ou em outro

motivo legalmente previsto; no processo em que dum dos contratantes

39

reclama o cumprimento do contrato, o outro reconvém para pedir a resolução

por culpa do reconvindo.

O conceito de conexão no art. 315, é mais amplo que o do

art. 103, conforme evidencia a circunstância de usar a lei, naquele

dispositivo, a palavra “conexa” para indicar não somente a relação entre duas

ações, mas também entre uma ação (a reconvenção) e o “fundamento da

defesa”.

O código, no art. 103, define o que é conexão:

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais

ações, quando lhes for comum, o objeto ou a

causa de pedir.

O professor Luz Fux nos ensina que “A conexão aqui

reclamada vai um pouco mais longe do que aquela definida pelo Código no

art. 103. É inegável que, naquelas hipóteses, o fenômeno ocorre. Mas, para

admitir a reconvenção, a conexão que se exige entre elas e os fundamentos

da ação ou aqueles produzidos pela defesa é mais ampla do que define o

artigo. No primeiro caso, ambos os contendores baseiam-se na mesma

relação jurídica para formular os pedidos, encartados na ação ou na

reconvenção. Assim, v.g. se o autor postula uma parcela qualquer derivada

de um contrato e o réu reclama outra que lhe é devida por força do mesmo

vínculo, haverá conexão entre os fundamentos da ação e dar reconvenção.

Da mesma espécie é a reconvenção dirigida pelo vizinho que pretende a

construção de cerca divisória em ação que lhe foi movida para cobrança de

indenização pelo outro vizinho por invasão de suas terras”.

40

4.9 - Processamento e procedimento da reconvenção

A reconvenção, como ação do réu em face do autor, deve

preencher as condições genéricas, e ser veiculada através da petição inicial

distribuída, “por dependência”, ao mesmo juízo da ação originária. O controle

de admissibilidade da reconvenção equipara-se àquele produzido pelo juiz

quando da análise da petição inicial, aplicando-se as regras dos artigos 282 a

285 do CPC.

Interessante questão é a relativa ao indeferimento da

reconvenção. O juiz, ao fazê-lo, extingue parcialmente o processo relativo ao

pedido reconvencional. Entretanto, apesar dessa diminuição do thema

decidendum, o processo prossegue; por isso, não havendo extinção total e,

portanto, não se tratando de fim do procedimento em primeiro grau de

jurisdição, a “decisão que o juiz lavra é interlocutória” e desafia o recurso de

agravo. O provimento do recurso apresenta notável característica

rescindente, posto que se deverão abrir ao reconvinte rejeitado todas as

etapas ultrapassadas por força da inadmissão originária da reconvenção.

Deferida a inicial da reconvenção, o autor reconvindo deve

ser intimado a responder na pessoa do advogado já constante dos autos. Não

o havendo no momento da intimação, incumbirá ao juiz determinar a

intimação pessoal da parte com as advertências do art. 285 do CPC.

Observe-se, nesse particular, que a lei excepciona a regra

do art. 38 do CPC, permitindo ao advogado “receber citação”. A intimação

para a resposta da reconvenção, bem como o despacho de “intime-se”,

produzem os mesmos efeitos mencionados no art. 219 do CPC referentes à

citação inicial.

41

O autor reconvindo, além da defesa, pode, na qualidade de

réu na reconvenção, reconvir também, gerando o singular e raro fenômeno

da “reconvenção da reconvenção”, figura que atende, também, aos reclamos

da economia processual.

O saneamento da ação e da reconvenção deve ser

simultâneo, haja vista que a lei exige provimento conjunto e considera a

atividade saneadora como “julgamento conforme o estado do processo”.

É possível que a ação ou a reconvenção padeçam de

defeitos insanáveis. Nessa hipótese cabe ao juiz extinguir ambas ou uma

delas, haja vista que o julgamento do mérito, simultaneamente, somente

poderá ocorrer se não houver vício impeditivo da análise da questão de

fundo. Qualquer delas, fulminada nessa fase, desafia o recurso de agravo pela

natureza interlocutória da decisão. Diversamente, se para uma delas houver

possibilidade de julgamento antecipado da lide e para a outra se fizer

necessária a produção de provas, caberá ao juiz obedecer à regra in

procedendo do art. 318 do CPC, e dar solução simultânea a ambos os

pedidos, aguardando o momento oportuno.

5.0 - Exceções

Dentre as defesas dirigidas contra a relação processual,

algumas, por sua importância ou complexidade, exigem tratamento particular

e um procedimento próprio, processado como incidente da causa (art. 299 do

CPC). Segundo dispõe o art. 304 do CPC, as partes poder argüir por meio de

exceção a incompetência relativa do juízo, o impedimento ou a suspeição.

42

Estas três defesas processuais devem ser articuladas em

petição separada da contestação e, uma vez recebida a exceção, o processo

ficará suspenso até seu julgamento (art. 306).

Este procedimento incidental da exceção admite a produção

de prova em audiência, cabendo ao juiz designá-la quando houver

necessidade de sua realização (arts. 309 e 313 do CPC).

Cabe observar que as exceções de impedimento e suspeição

podem ser argüidas pelo autor, pois poderá ele encontrar-se na contingência

de ter de ajuizar a causa perante algum juiz que ele considere impedido ou

suspeito. Nessa hipótese, deverá apresentar ao juiz simultaneamente as duas

petições, a inicial da ação e a referente à exceção.

A defesa do réu é de tal sorte ampla que, além dos

instrumentos até então vistos, é possível articular “defesas formais” voltadas

contra a ausência dos pressupostos exigidos para que o juiz possa apreciar o

pedido com isenção e aptidão. Esses pressupostos corporificam-se na

“competência do juízo” e na “compatibilidade do juiz”. “Competência” significa

a aptidão para julgar o caso concreto de acordo com a repartição do poder

jurisdicional. “Compatibilidade” revela uma atuação insuspeita do juiz, posto

não manter qualquer vínculo que retire a sua eqüidistância e imparcialidade.

Inexistindo esses pressupostos, a forma processual para retirar a causa de

um “juízo competente” ou para denunciar essa ausência de imparcialidade é a

“exceção processual ou instrumental”, assim denominada para diferenciá-la

das exceções materiais que, como já vimos, representam defesas de mérito e

caracterizam-se por encartar um direito do demandado em face do autor. A

única afinidade é que ambas as exceções são “defesas indiretas”.

Consoante dispõe a lei, a “incompetência relativa” argúi-se

por meio de exceção, haja vista que a incompetência absoluta, por revelar

um defeito gravíssimo, não está sujeita a formas ou preclusões, podendo ser

43

alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113 e 114 do CPC) e

ser declarada de ofício. Não obstante a iniciativa oficial da competência

absoluta, essa decisão é agravável, assim como é a que decide a exceção

própria.

O professor Luiz Fux nos ensina que “o réu argúi a exceção

em petição própria, dando ensejo a um incidente do processo resolvido por

decisão interlocutória agravável de instrumento. Essa modalidade de agravo é

a cabível, uma vez que não se coaduna com a lógica jurídica admitir-se

agravo retido, posto que a única conseqüência do acolhimento da exceção é a

remessa dos autos ao juízo competente. Trata-se de verdadeira questão

incidente que “não gera processo incidente”. Daí a incorreção em atacar-se a

decisão da exceção por meio de apelação, inadmitindo-se, no caso, a

aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos”.

Aquele que argúi a exceção de incompetência denomina-se

“excipiente” e a parte adversa “excepto”. Em regra, a exceção é articulável no

prazo da resposta, mas pode ocorrer que uma prova dos autos revele a

incompetência relativa oculta, a suspeição ou o impedimento supervenientes;

por isso, o Código encarrega-se de fixar o prazo de 15 (quinze) dias, para

articulá-la contados do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento

ou a suspeição, em qualquer tempo e grau de jurisdição.

As exceções dão ensejo a um procedimento suspensivo,

uma vez que não se admite que um juiz incompatível ou um juízo

incompetente julgue a causa.

Por esta razão, “recebida” e não só “oferecida” a exceção, o

processo fica suspenso até que “seja definitivamente julgado”. Essa regra

deve ser interpretada no sentido de que, no impedimento e na suspeição,

como o julgamento é do tribunal, até que este se pronuncie sobre a questão,

o processo fica suspenso. Na hipótese de incompetência, por força do

44

princípio de que o juízo é juiz de sua própria competência, essa

suspensividade extingui-se após a prolação e publicação da decisão

interlocutória do incidente.

5.1 - Exceção de incompetência

Em nosso sistema processual, a incompetência relativa pode

ser argüida em exceção, como resulta da remissão feita pelo art.112 do CPC

c/c arts. 113 e 301 do mesmo diploma legal.

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a

incompetência relativa.

Art. 113. A incompetência absoluta deve ser

declarada de ofício e pode ser alegada, em

qualquer tempo e grau de jurisdição,

independentemente de exceção.

Art. 114. Prorroga-se a competência, se o réu

não opuser exceção declinatória do foro e de

juízo, no caso e prazos legais.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir

o mérito, alegar:

II – incompetência absoluta.

Observa-se pela leitura dos artigos acima que o vício da

incompetência relativa é sanável pela prorrogação, se o réu não excepcionar.

45

A exceção de incompetência que se dá em razão do

território e do valor, é passível de argüição através de exceção instrumental”,

uma vez que a incompetência absoluta, não obstante prevista como

articulável como preliminar da contestação (art. 301, II do CPC), pode ser

alegada por simples petição em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Apresentada a petição da exceção, cumpre ao excipiente,

nessa peça processual, indicar o juízo competente para a causa, figurando

esse elemento, como “requisito formal”, tanto mais que o juízo não pode

conhecer de ofício desse vício e, não pode indicar aquele que reputa

competente.

Oferecida a exceção, o juiz poderá indeferi-la caso seja

manifestamente improcedente (art. 310 do CPC). Esta decisão é atacável por

meio de agravo. Todavia, caso o juiz a receba, deverá dar vista dos autos ao

excepto para que possa apresentar sua resposta no prazo estipulado no art.

308 do CPC, e em igual prazo, deverá decidir através de decisão

interlocutória. Todavia, é lícito ao juiz determinar a produção de provas bem

como audiência, caso sejam necessárias para o deslinde do incidente,

consoante dispõe o art. 309 do CPC).

Caso a exceção seja julgada improcedente, o excipiente será

condenado a pagar as custas do incidente ( 20, § 1º, do CPC).

Acolhida a incompetência, os autos devem ser remetidos ao

juízo competente, para prosseguimento na causa, não obstante o recurso

acaso interposto no juízo argüido, seja recebido sem efeito suspensivo.

46

5.2 - Exceção de impedimento e suspeição

O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da

jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas. Esta é a primeira

condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A

imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se

instaure validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional

deve ser subjetivamente capaz.

Justamente para garantir a imparcialidade do juiz, a

Constituição da República lhe garante uma série de prerrogativas (que não

devem ser confundidas com “privilégios”), a fim de que possa exercer sua

função com absoluta independência.

A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as

partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial, e, o Estado

que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o dever de agir

com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas.

A suspeição do juiz reputa-se fundada nos casos previstos

legalmente e reclama denúncia pela parte. Superado o prazo da argüição,

sana-se o suposto defeito de falta de isenção.

O impedimento é insuperável, sendo mesmo defeso ao juiz

praticar atos no processo em que se verifiquem as situações previstas na lei

em função das quais a lei presume jure et de jure a parcialidade do

magistrado. O impedimento, pela sua natureza, se não respeitado, torna a

sentença passível de ação rescisória (art. 485, II, do CPC).

47

As exceções visam afastar o juízo da causa antes que ele se

pronuncie sobre a mesma. Por essa razão, acaso a incompatibilidade seja

descoberta posteriormente, o interessado poderá pleitear a nulidade do ato

decisório através de recurso em efeito ex tunc.

De acordo com o CPC, considera-se “suspeito” o juiz

quando: “I – amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes (art. 135, I);

II- alguma das partes for credora ou devedora do mesmo ou de seu cônjuge

ou de parentes deste, em linha reta ou na colateral até terceiro grau (art.

135, III); III – herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das

partes (art. 135, III); IV – receber dádivas antes ou depois de iniciado o

processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou

subministrar meios para atender às despesas do litígio (art. 135, V); V –

interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes (art. 135,

V); VI – julgar-se o próprio juiz suspeito por motivo íntimo, assim declarado

nos autos (art. 135, parágrafo único)”.

Considera-se “impedido” o juiz quando: “I – for parte (art.

134, I); II – interveio anteriormente no processo como mandatário da parte,

perito, órgão do Ministério Público ou testemunha (art. 134, II); III –

funcionou em primeiro grau de jurisdição proferindo sentença ou decisão (art.

134, III); IV – estiver atuando como advogado seu cônjuge ou parente

consangüíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral até segundo grau,

sendo vedado ao advogado, como o vínculo acima, intervir em processo em

andamento para criar o impedimento (art. 134, IV c.c parágrafo único); V –

quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em

linha ou colateral, até o terceiro grau (art. 134, V); VI – quando for órgão de

direção ou administração de pessoa jurídica parte na causa (art. 134, VII)”.

Esses motivos, evidentemente, aplicam-se a todos quantos

pratiquem atos no processo, tais como peritos, serventuários, etc. (art. 138

do CPC). A diferença é que, tratando-se de impedimento e suspeição do juiz

48

responsável pelo julgamento, o processo suspende-se, ao passo que, esses

vícios, se imputáveis aos demais partícipes, não afetam o andamento do feito

(art. 138 e parágrafos). Assim, v.g., é suspeito o perito que recebe

honorários diversos dos estipulados pelo juízo, ou o que entrega o laudo a

uma das partes antes de sua juntada aos autos.

Outrossim, a forma de argüição também difere, posto que

para os magistrados, forma-se um incidente de exceção de suspeição ou

impedimento apreciável pelo tribunal hierarquicamente superior que seja

competente para o julgamento dos recursos da causa.

O fato de a lei prever a possibilidade da resusatio iudicius

através da exceção não inibe o magistrado de faze-lo ex officio (art. 137 do

CPC). (70-71) Aliás, se o tribunal acolher a exceção pela não-declinação oficiosa

do impedimento ou da suspeição, condenará o juiz nas custas do incidente,

que podem consistir em todas as despesas processuais necessárias para

coligirem-se elementos para o seu afastamento. (72)

Advirta-se, por oportuno, que esses motivos geradores da

incompatibilidade do juiz para com a causa aplicam-se aos membros

integrantes dos tribunais, para os quais a lei prevê mais um caso de

impedimento ao estabelecer que, quando dois ou mais juízes forem parentes,

consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o

primeiro que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro partícipe do

julgamento, caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao

seu substituto legal (art. 136 do CPC).

O procedimento das exceções de impedimento e suspeição é

simples, posto que a relação processual que se forma é angular entre o

argüinte (a parte) e o argüido (o juiz). Neste, não há fala da parte adversa,

uma vez que ninguém tem direito a um juiz pessoalmente determinado,

senão a um “juiz natural”.

49

A parte ou o terceiro interveniente que assume essa

qualidade, pode argüir, também a incompatibilidade judicial, indicando,

motivadamente, as razões da exceção. Por seu turno, o magistrado, à luz das

alegações e provas necessárias, pode reconhecer imediatamente o pedido e

remeter os autos ao seu substituto legal (juiz tabelar), ou não concordando,

responder à exceção em 10 (dez) dias, remetendo-a, após, ao tribunal

competente para julgamento (arts. 312 e 313 do CPC).

Considere-se que a aplicação analógica do art. 310 do CPC

sugere que o juiz possa rejeitar liminarmente as exceções de impedimento e

suspeição, manifestamente improcedentes.

Do contrário, as partes, mediante artifício, poderiam

suspender a marcha processual, o que ressoa inadmissível.

70 – Essa característica levou Frederico Marques a afirmar que “o que marca

substancialmente a exceptio suspicionis é o seu traço de objeção e exceção. O juiz pode

reconhecer de ofício o seu impedimento ou a sua supeição; e a parte pode argüi-lo de

suspeito, sendo que, em alguns casos, tal argüição constitui verdadeiro ônus processual de

cujo descumprimento pode advir preclusão” (in Instituições, cit. Vol. II, p.141).

71 – “Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes e todos os

tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser

recusado por qualquer das partes (art. 304)”.

72 – Consoante a lição de James Goldschmidt, “a sentença que declarar o magistrado

judex inhabilis ou judex suspectus tem o efeito de o excluir de qualquer função na relação

processual” (in Derecho Procesal Civil, 1936, p.161).

50

“Como só a jurisdição subtraída a influências estranhas pode

configurar uma justiça que dê a cada um o que é seu e somente através da

garantia de um juiz imparcial o processo pode representar um instrumento

não apenas técnico, mas ético também, para a solução dos conflitos

interindividuais com justiça”. (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini

Grinover e Cândido R. Dinamarco in “Teoria Geral do Processo”, ed.

Malheiros).

6.0 - Impugnação ao valor da causa

Embora não seja incluída pelo Código entre as modalidades

de resposta do réu, a impugnação ao valor da causa muito se assemelha a

uma espécie de resposta, razão pela qual será aqui examinada. Afirma o art.

261 do CPC que pode o demandado, no prazo de que dispõe para contestar

(ou seja, no prazo da resposta), impugnar o valor atribuído à causa pelo

autor em sua petição inicial.

Importante lembrar que a petição de impugnação ao valor

da causa deverá ser oferecida de forma autônoma (tal como acontece com as

exceções) a fim de ser autuada em apartado. Recebida a impugnação, deverá

o juiz ouvir o impugnado (autor da ação principal) em cinco dias e, em

seguida (sem suspender o processo, conforme dispõe o art. 261), e servindo-

se, se necessário, do auxílio de um perito, deverá decidir o incidente,

determinando o correto valor da causa, o que fará por decisão interlocutória,

a ser proferida no prazo de dez dias, atacável através do recurso de agravo.

Afirma, por fim, o parágrafo único do art. 261 que, em não

sendo impugnado o valor da causa, presume-se o mesmo aceito pelo

demandado. Surge, então, a questão de saber se o valor da causa

erradamente indicado pelo autor na inicial e não impugnado pelo réu pode ser

51

alterado pelo juiz, de ofício. Há de se fazer uma distinção: nas causas cujo

valor seja fixado por critérios estabelecidos por lei de forma taxativa, pode o

juiz, de ofício, alterar o valor erroneamente indicado na petição inicial, o que

poderá ser feito antes ou depois do decurso do prazo de que dispõe o réu

para oferecer sua impugnação. Já nos casos em que a atribuição do valor da

causa for deixada a critério do autor, faz-se impossível a atuação ex officio do

juiz.

52

CAPÍTULO III

7.0 - Revelia e Reconhecimento do Pedido

Não se pode falar da contestação sem que algumas

considerações sejam feitas acerca da ausência dela, no fenômeno designado

por revelia (arts. 319 a 322 do CPC).

Ocorre a revelia quando o réu, regularmente citado, deixa

de contestar a ação. Embora, no sentido moderno, tal seja o conceito

corrente de revelia, identificada como a omissão do demandado em defender-

se, em sua origem a idéia de contumácia ou rebeldia estava inteiramente

ligada à estrutura primitiva e rudimentar do processo civil, conhecido como

uma relação contratual sui generis, a que deveria aderir o demandado.

“Em Roma, como se sabe a relação processual só se tornava

viável se a ela aderisse espontaneamente o réu, através da solenidade

conhecida como litis contestatio, de tal modo que o direito romano não

conheceu o processo contumacial. Somente no direito medieval passou-se a

conceber a formação regular da relação processual ainda que o demandado

não comparecesse para defender-se”. (Ovídio Batista da Silva, Curso de

Processo Civil, ed. Forense).

Na doutrina alemã ainda se observa o conceito de revelia

como o não-comparecimento do demandado à audiência ou a sua não-

intervenção efetiva no debate da causa (ROSENBERG, Tratado..., § 76, I, 1;

GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, § 58, 2).

53

Embora CALMOM DE PASSOS se incline por considerar

sinônimos os termos revelia e contumácia (comentários..., § 190), cremos ser

aconselhável reservar a palavra contumácia para indicar a omissão de

qualquer das partes, tanto do autor quanto do réu, em praticar algum ato

processual ou valer-se de certa faculdade, considerando-se revelia a

contumácia total do réu, representada por sua completa omissão em

defender-se (cf. ROSENBERG, Tratado..., § 105, I).

No Direito Comparado há, também, variações no tratamento

dispensado à revelia. Assim é que no Direito italiano a revelia dá origem ao

processo contumacial, sujeito a regras especiais, aplicáveis apenas com a

declaração da revelia, ato judicial que reconhece a inatividade do réu.

Admite-se, porém, que o réu ingresse tardialmente no processo, recebendo o

mesmo no estado em que se encontra. Além disto, a revelia não leva a

nenhuma alteração no ônus da prova, permanecendo para o autor o ônus de

demonstrar a veracidade de suas alegações. Isto se dá porque o Direito

italiano se preocupa em reduzir aos limites do possível e do justo o prejuízo

que acarretará a ausência da parte no processo.

Diverso do italiano, e de maior influência sobre o nosso

sistema, é o Direito alemão. Neste, onde o processo civil é regulado,

essencialmente, pela mais do que centenária ZPO (Zivilprozessordnung),

dispensa-se ao réu revel um tratamento extremamente rigoroso. Pode-se

resumir o sistema alemão ZPO pelas seguintes características:

a) dá-se a revelia pela ausência do réu a qualquer das

audiências designadas para o debate oral;

b) a conseqüência da revelia do réu é a poena confessi

quanto aos fatos alegados pelo demandante e, segundo

o conteúdo destes, resolução em seu favor ou em seu

prejuízo;

54

c) pronunciamento das conseqüências da revelia através da

“sentença contumacial”;

d) esta sentença é sujeita a oposição.

É de se notar que a “confissão ficta” que se opera em razão

da revelia, no Direito alemão, não acarreta necessariamente a procedência do

pedido do demandante, pois que apenas os fatos alegados serão tidos como

verdadeiros, cabendo ao órgão judicial resolver as quaestio iuris.

São semelhantes, em diversos pontos, o sistema alemão e o

brasileiro, principalmente no que se refere às conseqüências. Deixe-se claro,

porém, que ao contrário do que se dá na Alemanha, a ausência do réu a uma

audiência não implicará revelia, se antes disto, tiver ele oferecido

contestação. Em nosso sistema, revelia é, como afirmado anteriormente,

ausência de contestação, sendo esta a única situação em que se pode admitir

a ocorrência do fato processual da revelia.

Entre nós, porém, assim como entre os alemães, a revelia

produz o efeito de gerar a presunção (relativa) de veracidade dos fatos

alegados pelo autor (art. 319 do CPC). Este é o chamado efeito material da

revelia. Trata-se de presunção relativa e que, por conseguinte, pode ser

ilidida por prova em contrário. Note-se que, no direito brasileiro (como no

italiano), o revel pode intervir no processo a qualquer tempo, recebendo-o no

estado em que se encontra. Assim, havendo tempo útil para produzir

determinada prova (o que, gize-se, dificilmente acontecerá), poderá esta ser

produzida, como se vê, aliás, pelo enunciado nº 231 da Súmula da

jurisprudência Dominante do Supremo Tribunal Federal: “O revel em processo

civil, pode produzir provas, desde que compareça em momento oportuno”.

Além disso, nada impede que o juiz, dos elementos de prova

trazidos aos autos pelo próprio demandante, ou da verificação de que há

fatos da causa que são notórios (e que contrariam os interesses do

55

demandante), ou ainda que o autor alegou fatos impossíveis, possa ter

afastada a presunção a que se refere o art. 319 do CPC.

A despeito do literal teor do art. 319, não fica o juiz

vinculado à aceitação de fatos inverossímeis, notoriamente inverídicos ou

incompatíveis com os próprios elementos ministrados pela inicial, só porque

ocorra a revelia. Além disto, o pedido poderá ser declarado improcedente, em

conseqüência da solução da questão de direito em sentido desfavorável ao

autor. O resultado mais freqüente na prática, será naturalmente a vitória do

autor sobre o revel.

Cabe ao órgão judicial verificar se se produziu o efeito da

revelia prevista no art. 319. Em caso positivo, julgará antecipadamente a lide.

É de se observar que nas hipóteses previstas no art. 320 do CPC a revelia não

induzirá este efeito material, não surgindo a presunção de veracidade dos

fatos alegados pelo autor. Assim é que, havendo litisconsórcio passivo, a

contestação oferecida por um dos réus, aproveitará aos seus litisconsortes

que não tiverem contestado. É de se notar que, obviamente, esta contestação

só aproveitará aos litisconsortes ausentes nos limites do que nela tiver sido

alegado. Obviamente, os fatos alegados pelo autor e não impugnados nesta

contestação presumir-se-ão verdadeiros não só para o litisconsorte que

compareceu ao processo, mas também para os que deram azo à revelia.

Também não produz efeito a revelia quando a causa versar

sobre direitos indisponíveis. Neste caso, assim como no anterior, a revelia

não dispensa o autor de provar a veracidade de suas alegações. É o que se dá

por exemplo, numa “ação de investigação de paternidade”, em que a revelia

do demandado não exime o autor do ônus de provar que o réu é seu pai.

Por “direitos indisponíveis” deve se entender que são

aqueles direitos cuja realização interessa à própria sobrevivência e

manutenção da sociedade, à própria existência do Estado, embora seus

56

titulares sejam particulares (direitos de família, direitos da personalidade,

etc.). Como leciona o professor Luiz Fux, “os direitos públicos, como regra

geral, são indisponíveis (direito administrativo, penal, previdenciário). Direitos

indisponíveis, tecnicamente, são os que encontram regramento jurídico nas

chamadas leis de ordem pública e cujas características básicas são as

seguintes: inalienabilidade, intransigibilidade, irrenunciabilidade,

impenhorabilidade, não-sujeição a reconhecimento jurídico no processo e à

confissão e realizabilidade obrigatória em muitos casos”. (daí a outorga de

legitimação ativa ao MP para a propositura de ação – art. 81).

Por fim, afirma o art. 320 que não se opera o efeito material

da revelia se a petição inicial não veio acompanhada de instrumento público

que a lei considere indispensável à prova do ato jurídico.

Além destas três hipóteses de inocorrência dos efeitos da

revelia, outras há a se considerar. Assim, por exemplo, os casos em que ao

réu revel (citado com hora certa ou por edital) se nomeia curador especial

(art. 9º, II, CPC), podendo este oferecer contestação por negação geral (art.

302, parágrafo único), o que afasta a produção do efeito material da revelia,

e ainda a hipótese de revel o réu, seu assistente oferecer contestação,

atuando como seu “gestor de negócios”. (art. 52 do CPC).

Produzindo-se o efeito material da revelia, e presumindo-se

verdadeiros os fatos alegados pelo autor, deverá o juiz decidir o mérito (o

que só ocorrerá, obviamente, se não houver nenhuma razão para pôr termo

ao processo sem resolução do mérito, tal como dispõe o art. 267). É certo

que apenas as questões de fato ficarão superadas neste hipótese, visto que

as questões de direito devem ser apreciadas livremente pelo juiz.

57

Ocorre que, se dos fatos narrados pelo autor na inicial (e

que se presumem verdadeiros, por força da produção do efeito material da

revelia) não decorrer logicamente o direito que o demandante afirma ter, o

caso será de indeferimento da petição inicial (art. 295, I e seu parágrafo

único, II, do CPC). Assim sendo, a improcedência do pedido do autor nos

casos de revelia (referimo-nos, obviamente, aos casos em que a revelia

produz efeitos) dependerá de ter o autor narrado fatos de que resulte,

naturalmente, a conclusão narrada mas, do conjunto probatório (ou da

existência de fatos notórios, ou ainda da alegação de fatos impossíveis), seja

afastada a presunção de veracidade.

Portanto, é importante notar que a revelia não deve ser

entendida como “ausência de resposta”, mas como “ausência de

contestação”. Isto porque nada impede que o réu deixe de contestar

(permanecendo, pois, revel) e ofereça outra modalidade de resposta, como a

reconvenção. Neste caso, não se poderá falar em “ausência de resposta”, eis

que o réu terá reconvindo, mas ainda assim deverá o demandado ser tido por

revel, uma vez que terá deixado de oferecer contestação. Este é o

entendimento do professor Luiz Fux e da doutrina majoritária.

Além do efeito material já mencionado, produz a revelia

efeitos processuais. Estes são dois. O primeiro, o “julgamento antecipado da

lide” (art. 330, II CPC), ou seja, o julgamento imediato do mérito. Este efeito

decorre, naturalmente, do efeito material da revelia, o que faz obviamente,

não se produza nos casos em que a revelia não gere a presunção de

veracidade dos fatos alegados.

Produzindo a revelia seu efeito material, os fatos alegados

pelo demandante não precisarão ser provados (art. 334, IV, CPC), o que

implicará a desnecessidade de outras atividades processuais destinadas à

formação do convencimento judicial. Por esta razão, deverá o juiz, de

58

imediato, proferir sentença de mérito, julgando a pretensão do autor (art.

269, I, CPC).

Verifica-se, pela conjugação dos efeitos da revelia já

mencionados, a razão de se considerar perigoso o tratamento dispensado ao

revel em nosso sistema. O mero fato de o réu não contestar implica

presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor e julgamento imediato

do mérito, o que faz com que o processo fique extremamente abreviado,

sendo quase inevitável que o resultado final seja favorável ao demandante.

Além deste efeito processual de permitir o julgamento

imediato do mérito, há outro efeito processual da revelia, previsto no art. 322

do Código de Processo Civil. Revel o demandado, os prazos processuais

correrão sem que este seja intimado dos atos e termos do processo.

Declarada a revelia do sujeito passivo, desencadeiam-se automaticamente os

dois efeitos processuais previstos no texto: fluência de prazos sem

necessidade de intimação; e recebimento do processo no estado em que se

encontra em caso de ingresso posterior.

O professor Luiz Fux ensina que “quanto ao primeiro, é

importante notar que, para o revel, o termo a quo dos prazos é o da simples

publicação dos atos judiciais, o que não se confunde com a intimação

publicada no Diário Oficial (publicado se encontra o ato quando esse se torna

público por sua presença nos autos, devidamente datado e assinado). Daí,

então, fluem os prazos para o revel, aplicando-se o art. 184 do CPC. Observe-

se, entrementes, que se a revelia é decretada, mas há advogado constituído

nos autos pelo revel (intempestividade da contestação, apresentação de

reconvenção ou ingresso posterior), regular intimação torna-se necessária.

Intervindo posteriormente no feito, nenhum ato passado é repraticado;

porém, deste momento para a frente, abre-se para o revel o direito de

praticar todos os atos que o procedimento ainda lhe permita (na

especificação, pedir audiência com vistas a ouvir testemunhas em

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contraprova; agravar do saneamento; indicar assistente técnico e formular

quesitos; arrolar testemunhas; juntar documentos; contraditar; reperguntar e

debater em audiência; apelar ou contra-arrazoar apelação ou outro recurso).

É de se notar que este efeito processual mencionado no art.

322 do CPC não exclui a fluência dos prazos processuais, os quais deverão ser

todos respeitados. A conseqüência da incidência desta norma, é tão-somente,

fazer com que os prazos corram independentemente de intimação do

demandado revel.

7.1 - Efeitos da Revelia

Nosso código de Processo Civil mudou o tratamento dado

tradicionalmente à revelia pelo direito luso-brasileiro. No regime anteiror, a

omissão do réu em contestar a ação não lhe acarretava as severas

conseqüências atualmente impostas pelos arts. 319 e 330 do atual estatuto

processual.

O código de 1939, como o direito brasileiro anterior,

mantiveram-se fiéis ao princípio de que a revelia não eximia o autor de

demonstrar a procedência da demanda, não dispensando, em princípio, a

realização da audiência de instrução e julgamento, quando pela natureza das

alegações do autor, se houvesse de produzir prova oral, não obstante existir

o preceito do art. 209 daquele Código, a dispor que o fato alegado por uma

das partes e não contestado pela outra seria admitido como verídico –

presunção esta, todavia, que o juiz levaria em conta somente no caso em que

a admissibilidade do fato não contestado se harmonizasse com o conjunto da

prova.

60

Em razão de tais princípios, a revelia não autorizava o

julgamento antecipado da lide, a não ser em casos especiais, previstos para

determinados procedimentos.

A conseqüência mais marcante da revelia, no regime

anterior, era a determinação da fluência dos prazos contra o revel

independentemente de intimação (art. 39 do CPC de 1939), de modo que, ao

contrário do que agora sucede, mesmo na hipótese de revelia, preserva-se o

princípio da livre apreciação da prova, assegurando-se ao revel a produção de

provas capazes de contrastarem com a presunção de veracidade decorrente

da revelia, elidindo-se, assim, os seus efeitos (PONTES DE MIRANDA,

Comentários..., 1939, t.III, p.203; MOACYR AMARAL SANTOS, Prova

judiciária no cível e comercial, v. 1, p. 136).

Como agora a revelia acarreta a presunção de serem

verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319 do CPC), pela mesma

razão torna-se supérflua a audiência de instrução e julgamento, pois os fatos

que aí se provariam passam a ser admitidos como verdadeiros, ficando o juiz

autorizado a julgar antecipadamente a lide (art. 330).

Além desse, a revelia tem outro efeito, que é o de

dispensar-se a intimação do revel, contra o qual fluem os prazos processuais,

segundo dispõe o art. 322 do CPC, independentemente de intimação.

Este princípio sofre, no entanto, algumas restrições:

a) Segundo mostra CALMOM DE PASSOS (Comentários..., §

207), embora corram contra o revel todos os prazos processuais, deverá ser

ele intimado da sentença final que decidir a demanda, para que comece a fluir

o prazo para recurso;

61

b) Se o revel comparece tardiamente ao processo,

representado por advogado por ele constituído, não se aplica o disposto no

art. 322, devendo seu procurador ser pessoalmente intimado dos atos

processuais subseqüentes a seu ingresso na causa;

c) Se o revel demonstrar a ocorrência de força maior

determinante da revelia, aplica-se a disposição do art. 183 do CPC, que

permite à parte impedida de praticar o ato processual, por motivo de força

maior, realizá-lo no prazo que o juiz fixar. Sendo assim, demonstrada a “justa

causa” para a omissão do demandado, a decretação da revelia deverá ser

levantada e restituído ao réu o prazo para a contestação, mesmo que já

tenha sido proferida sentença contumacial;

d) Finalmente, deve observar-se que os efeitos da revelia só

ocorrem se a demanda versar sobre direitos disponíveis (art. 320, II, do

CPC); em sendo estes indisponíveis, a revelia ocorrerá pela falta de

contestação, mas não produzirá seus efeitos legais. Também não ocorrerão

os efeitos da revelia (art. 319) se, havendo mais de um réu, algum deles

contestar a ação (art. 320, I). A terceira hipótese contemplada neste

dispositivo diz respeito a uma condição de procedibilidade, pois a ação é que

seria inviável neste caso (art. 320, III);

e) Os efeitos da revelia também não se produzem se o réu

for citado com hora certa ou por edital, pois, em tais casos, impõe a lei a

obrigação de dar-lhe o juiz, curador especial (art. 9º, II do CPC), o qual

naturalmente, deverá contestar a ação em nome do revel.

A necessidade de intimar o revel da sentença final que

julgue a causa, em geral não é reconhecida pela doutrina brasileira (assim, H.

THEODORO JÚNIOR, Curso..., v.1, p.460). Entretanto, nos demais sistemas

jurídicos semelhantes ao nosso no tratamento da revelia, assim como na

doutrina, é amplamente aceita a necessidade de intimação pessoal do revel,

62

ao menos para que ocorra o trânsito em julgado da sentença e possa ela ser

regularmente executada. Esta é, aliás a posição de J.J. CALMOS DE PASSOS

(Comentários..., nº 207).

63

CAPÍTULO IV

CONCLUSÃO

Após a explicação sobre todos os tipos de resposta que o

réu pode utilizar a seu favor em um processo judicial, chegamos as seguintes

conclusões:

1. É perfeitamente legítima a atitude do réu que utiliza

todos os instrumentos jurídicos previstos em lei para se defender. Não há

qualquer ofensa à lei ou a moral.

2. Em um mesmo processo é lícito ao réu contestar,

reconvir e exepcionar, sem que fique caracterizada a intenção meramente

protelatória da defesa.

3. Da mesma forma, não há ofensa ao princípio da

celeridade processual, elevado à categoria de direitos e garantias

fundamentais, pela recente emenda constitucional nº 45/2004.

4. Um princípio não pode sucumbir o outro. Deve-se atender

tanto ao princípio da celeridade processual como resguardar ao réu o direito à

ampla defesa e ao contraditório.

5. E, finalmente, somente dando ao réu a oportunidade de

se defender validamente, é que se estará atendendo ao princípio maior da

atividade jurisdicional: que é a pacificação dos conflitos e a aplicação do

direito objetivo, a fim de resguardar a ordem social em favor de toda a

sociedade.

64

CAPÍTULO V

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

- AMARAL SANTOS, Moacir. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 5ª ed., São Paulo, Saraiva.

- ARRUDA ALVIM, J.M. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1976.

- BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de Processo Civil, volume 1, Processo de Conhecimento, Saraiva 2005.

- BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 23ª edição, 2005.

- CALMON DE PASSOS, J.J. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense.

- CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, volume I, Lúmen Júris, 5ª edição.

- CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 4ª ed., São Paulo.

- FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento,Processo de Execução e Processo Cautelar. Forense, 3ª edição, 2005.

- THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume I, Forense, 21ª edição.

- WATANABE, Kasuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado. Forense Universitária, 1991.

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Instituto a Vez do Mestre Universidade Cândido Mendes.

Título da Monografia: A defesa do réu no processoAutor: Nilson Ricardo L. AlmeidaTurma: K 012Data da entrega: 31/01/2006

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