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QUESTÕES DO ENADE - DIREITO COMENTADAS
Curso: Direito
Organizador(es): Ma. Neire Divina Mendonça e Me. Alessandro Gonçalves da Paixão
SUMÁRIO
QUESTÃO Nº 11
Autor: Me. Frederico Alves da Silva
QUESTÃO Nº 12
Autor: Es. Edson Lucas Viana
QUESTÃO Nº 13
Autor: Me. André Luiz Aidar Alves
QUESTÃO Nº 14
Autor(a): Ma Ana Flávia Borges e Ma. Ana Paula Félix Gualberto
QUESTÃO Nº 15
Autor(a): Me.Marcelo Bareato
QUESTÃO Nº 16
Autor(a): Dr. Luiz Carlos Falconi
QUESTÃO Nº 17
Autor(a): Me. Eurípedes Clementino Ribeiro Júnior
QUESTÃO Nº 18
Autor(a): Me. Guelber Caetano Chaves
QUESTÃO Nº 19
Autor: Me. José Cristiano Leão Tolini
QUESTÃO Nº 20
Autor(a): Es. Sergio Luis Oliveira dos Santos
QUESTÃO Nº 21
Autor(a): Me. Carlos Henrique Reis Rochael
QUESTÃO Nº 22
Autor(a): Ma. Claudia Glênia Silva de Freitas
QUESTÃO Nº 23
Autor(a): Ma. Marcia Pimenta de Paiva
QUESTÃO Nº 24
Autor(a): Es. Cassiano Antônio Lemos P Junior
QUESTÃO Nº 25
Autor(a): Ma. Roberta Cristina de M. Siqueira
QUESTÃO Nº 26
Autor(a): Es. Luiz Antônio de Paula
QUESTÃO Nº 27
Autor(a): Ma. Larissa Priscila Passos Bareato
QUESTÃO Nº 28
Autor(a): Me. Paulo Henrique Faria Nunes
QUESTÃO Nº 29
Autor(a): Dr. José Antônio Tietzmann e Silva
QUESTÃO Nº 30
Autor(a): Dr. Clodoaldo Moreira dos Santos Junior
QUESTÃO Nº 31
Autor(a): Me. Cleiton Ricardo das Neves
QUESTÃO Nº 32
Autor(a): Me. Otávio Alves Forte
QUESTÃO Nº 33
Autores: Ma. Lúcia de Fátima Lôbo C. Amado e Marisvaldo Cortez Amado
QUESTÃO Nº 34
Autor(a): Dr. Ari Ferreira de Queiroz
QUESTÃO Nº 35
Autor(a): Es. Juliana Lourenço de Oliveira
QUESTÃO DISCURSIVA 03
Autor(a): Me. Rodrigo de Oliveira Caldas
QUESTÃO DISCURSIVA 04
Autor(a): Dra Eliane Romeiro
QUESTÃO DISCURSIVA 05
Autores: Dra. Marina Rubia Mendonça Lôbo, Es. Benjamim de Souza Lôbo Neto e Es. Marina Santana de Lacerda
QUESTÃO Nº 11
DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. O MARCO REFERENCIAL DA OCUPAÇÃO É A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. 1. A configuração de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nos termos do art. 231, § 1º, da Constituição Federal, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula 650, que dispõe: os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. 2. A data da promulgação da Constituição Federal (5.10.2009) é referencial insubstituível do marco temporal para verificação da existência da comunidade indígena, bem como da efetiva e formal ocupação fundiária pelos índios (RE 219.983, DJ 17.9.1999; Pet. 3.388, DJe 24.9.2009). 3. Processo demarcatório de terras indígenas deve observar as salvaguardas institucionais definidas pelo Supremo Tribunal Federal na Pet. 3.388 (Raposa Serra do Sol). 4. No caso, laudo da FUNAI indica que, há mais de setenta anos, não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena na área contestada. Na hipótese de a União entender ser conveniente a desapropriação das terras em questão, deverá seguir procedimento específico, com o pagamento de justa e prévia indenização ao seu legítimo proprietário. 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 29087. Julgamento: 16/09/2014. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 15 set. 2015 (adaptado).
Considerando essa ementa e o regime jurídico das terras indígenas, avalie as seguintes afirmações. I. No caso julgado pelo STF, considerou-se que as terras não eram “tradicionalmente ocupadas pelos índios”, em razão de nelas não haver comunidades em 1988. II. Conforme a decisão do STF, torna-se juridicamente inviável a União desapropriar as terras discutidas, por não serem reputadas indígenas. III. A propriedade de terras “tradicionalmente ocupadas pelos índios” é das aldeias, podendo, somente por elas, ser transferida a particulares ou ao Poder Público. IV. Compete à União proteger os bens indígenas bem como realizar a demarcação de suas terras. É correto apenas o que se afirma em A. I e II. B. I e IV. C. III e IV. D. I, II e III. E. II e III e IV.
Gabarito: B
Tipo de questão: fácil
Conteúdo avaliado: Direito Constitucional, Direito Civil, Sociologia e Antropologia Jurídicas
Autor(a): Me. Frederico Alves da Silva
Comentário: II. Conforme a decisão do STF, torna-se juridicamente inviável a União desapropriar as terras discutidas, por não serem reputadas indígenas. A viabilidade de desapropriação será analisada pelo poder público. A questão não controla o fato do Poder Executivo em realizar ou não a desapropriação, apenas conduz que será utilizado procedimento comum de desapropriação com a devida indenização ao proprietário. Assim, a alternativa está incorreta. III. A propriedade de terras “tradicionalmente ocupadas pelos índios” é das aldeias, podendo, somente por elas, ser transferida a particulares ou ao Poder Público. O índio não possui propriedade das terras indígenas, apenas usufruto vidual. Não será em nenhuma hipótese oportunizado aos índios a possibilidade de transferência de terras aos particulares ou ao Poder Público. Assim, a alternativa está totalmente incorreta. Ora, apesar de proprietária, a União não tem direitos de gozo e fruição sobre essas terras. Ao contrário, tais direitos cabem, exclusivamente, às comunidades indígenas, por meio do institutos da posse permanente e do usufruto exclusivo (art. 231, §2º). Além disso, a propriedade atribuída à União é decorrente de enumeração constitucional. Porém, é a própria Constituição que atribui aos índios "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam" (art. 231, caput). Só há uma forma adequada de conciliar essas duas disposições: a União é proprietária a título derivado, pois os direitos originários são de titularidade das populações indígenas.
Referências:
BRASIL. Ministério da Justiça. Fundação Nacional do Índio. Procedimentos para identificação de terras indígenas. Manual do Antropólogo-Coordenador, 1997. Disponível em: <http://www.funai.gov.br/quem/legislacao/pdf/Manual_Antropologo.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2011. [ Links ]
BRASIL. Ministério da Justiça. Portaria nº 14, de 9 de janeiro de 1996. Estabelece regras sobre a elaboração do Relatório circunstanciado de identificação e delimitação de Terras Indígenas a que se refere o parágrafo 6º do artigo 2º, do Decreto nº 1.775, de 08 de janeiro de 1996. Disponível em: <http://www.funai.gov.br/arquivos/conteudo/dpt/pdf/portaria14funai.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2015. [ Links ]
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da Petição nº 3.388 RR. Julgamento de 19 mar. 2009. Diário da Justiça Eletrônico, n. 181/2009, de 25 set. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20090924_181.pdf>. Acesso em: 04 nov. 2013. [ Links ]
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 803.462. Mato Grosso do Sul, 2014. [ Links ]
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela (org.). História dos índios no Brasil. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras; Secretaria Municipal de Cultura; FAPESP, 1998.
QUESTÃO Nº 12
O encaminhamento do menor para a guarda de terceiro encontra amparo principiológico na proteção integral e no melhor interesse da criança e do adolescente, previstos no art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988, e também no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/1990. O artigo 19 do ECA dispõe que “é direito fundamental de toda criança e adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural, e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária”. Essa excepcionalidade estará configurada na hipótese de a família natural não ser adequada ou não atender aos direitos e garantias vinculados ao princípio da proteção integral. Nos termos do artigo 28 do ECA, a colação da criança e/ou do adolescente em uma família substituta, por meio da utilização dos instrumentos legais da guarda, da tutela e da doação, leva sempre em conta melhor interesse do menor. Em março de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito de adoção por casais homoafetivos, pelo entendimento de que “A Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva”.
(RE/615264, Relator Min. Marco Aurélio Mello, 19/03/2015)
Tendo como base a matéria tratada, assinale a opção correta. A. O instituto da guarda – relacionado à obrigação de se prestar assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, visando ao seu melhor interesse – está vinculado à curatela, para o atendimento a situações de falta dos pais ou responsáveis. B. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, o que independe da situação jurídica da criança ou do adolescente, porém, em se tratando de colocação em família substituta estrangeira, a medida é excepcional e unicamente admissível na modalidade de acolhimento. C. A adoção de crianças e adolescentes por casal homoafetivo, autorizada pelo STF, que reconheceu como entidade familiar a decorrente da união estável composta por pessoas do mesmo sexo, confere ao adotando a condição filial e de dependente, para todos os fins de direito, exceto os sucessórios, dada a lógica vedação constitucional. D. Nos termos da legislação civil em vigor, a tutela será deferida somente nos casos em que a criança ou o adolescente, em razão de enfermidade ou deficiência mental, não apresentar o necessário discernimento para os atos da vida civil ou que, por outro motivo persistente, não tiver condições de exprimir livremente a sua vontade. E. Os ex-companheiros, os judicialmente separados e os divorciados podem adotar conjuntamente na medida em que o estágio de convivência com o adotando tenha sido iniciado na constância do período de convivência do casal, sendo necessária a comprovação da existência de vínculos de afinidade e afetividade como o não detentor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
Gabarito: E
Tipo de questão:
Conteúdo avaliado: Direito Constitucional, Direito Civil
Autor(a): Es. Edson Lucas Viana
Comentário: A assertiva (A) está errada, embora sua redação estaja parcialmente em
consonância com o caput do art. 33, do ECA, seu texto está incorreto ao afirmar que
o Instituto da guarda está vinculado à curatela. A guarda e a curatela não se
confundem, a guarda, como uma das espécies de colocação em família substituta,
está regulamentada do art. 33 ao 35, do ECA, como medida de proteção da criança e
do adolescente. A curatela, em que pese alguns doutrinadores sustentarem sua
aplicabilidade, também, às pessoas que não atingiram a maioridade, 18 anos, não se
coaduna com a guarda estatutária, porque a curatela tem como premissa proteger a
pessoa civilmente maior (art. 5º, CC), que encontra-se incapacitada para os atos da
vida civil nas hipótese descritas no art. 1.767 do CC. Portanto, a guarda e a curatela
não estão vinculadas uma à outra. São Institutos autônomos e independentes.
A disjuntiva (B) está incorreta. Inicialmente, faz-se necessário destacar que
somente a frase “unicamente admissível na modalidade de acolhimento”, na
redação da disjuntiva “B”, está incorreta. As demais são transcrições literais do caput
do art. 28 e do art. 31 do ECA. A conferir: “A colocação em família substituta far-se-á
mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da
criança ou adolescente” (ECA, art. 28, caput). “A colocação em família substituta
estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de
adoção.” (ECA, art. 31). Logo, afirmar que é medida excepcional e unicamente
admissível na modalidade “acolhimento”, está incorreta.
A assertiva (C) está incorreta. Vejamos: o ordenamento Jurídico pátrio proíbe
qualquer discriminação no estado de filiação, seja por relação de casamento, ou por
adoção, em qualquer arranjo familiar, hétero ou homoafetivo. A corroborar, dispõe o
art. 227, § 6º, da CF/1988: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.” Nesse diapasão, assevera o caput
do art. 41 do ECA: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos
direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com
pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.” Desse modo, a assertiva está
em desacordo com os textos legais citados, portanto incorreta.
A disjuntiva (D) mostra-se incorreta ao contradizer o rol taxativo e não
simplesmente exemplificativo, das hipótese de colocação de crianças e adolescentes
sob as espécies de tutela descritas na legislação civil vigente, a saber: “Os filhos
menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes
julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar” (CC, art.
1.728). Consequentemente, não há qualquer relação entre as hipóteses do instituto
da tutela com as descritas na disjuntiva (D).
Por derradeiro, a assertiva (E) está correta, visto que, sua narrativa é uma
transcrição, quase, literal do § 4º do artigo 42, do ECA. Mesmo omitindo a
necessidade dos adotantes acordarem sobre a guarda e o regime de visitas, o texto
da assertiva não macula a veracidade proposta pela questão.
Referências: NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. – 4ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da criança e do adolescente : comentado artigo por artigo / Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore, Rogério Sanches Cunha. – 9ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das famílias / Maria Berenice Dias. – 12ª. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
QUESTÃO Nº 13
Prezado (a) Cliente do Banco X, Temos uma novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranquilidade. O Serviço de Proteção do seu cartão de crédito foi ampliado e, a partir do vencimento de sua próxima fatura, você contará com o novo Seguro Cartão. Agora, além da proteção contra perda e roubo de seu cartão de crédito, você terá a mesma proteção para saques feitos sob coação em sua conta corrente. E mais: com o Seguro Cartão você contará com um conjunto de coberturas e serviços, como renda por hospitalização e cobertura por morte acidental e invalidez permanente em consequência de crime, além de serviços de táxi, despachante, transferência inter-hospitalar e transmissão de mensagens. Por apenas R$ 3,50 mensais, somente R$ 1,00 a mais do que você paga atualmente, você terá acesso a todos esses benefícios. Esta é uma segurança da qual você não deve abrir mão. Porém, caso você queira
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Considerando que entre os clientes e o Banco X, remetente da carta acima, há uma relação de consumo, protegida in totum pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, avalie as afirmações a seguir. I. A carta remetida configura pequeno “abuso de varejo”, tática empresarial dolosa de impingir pequenas perdas a centenas ou milhares de consumidores simultaneamente, que se enquadra na categoria dolus bônus, ou seja, dolo tolerável, que não torna anulável o negócio jurídico. II. Uma ação coletiva teria eficácia na resolução, in totum, do problema entre o Banco X e os clientes, conforme a legislação, doutrina e jurisprudência prevalentes, que consagram, em caso de procedência do pedido, que a condenação seja genérica, fixando a responsabilidade do Banco X pelos danos causados à clientela. III. As ações coletivas explicitadas pelo Código de Defesa do Consumidor não ensejam litispendência para ações individuais, mas o efeito da coisa julgada erga onmes ou utra partes, previsto no Sistema de Proteção ao Consumidor, não beneficiará os proponentes das ações individuais, se não for requerida a sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. II, apenas. C. I e III, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.
Gabarito: D
Tipo de questão:
Conteúdo avaliado: Direito Processual Civil, Direito Civil
Autor(a): Me. André Luiz Aidar Alves
Comentário: É verdadeiro o que se afirma nas assertivas II e III, tornando correta a alternativa D na referida questão. Cumpre destacar, inicialmente, que não há qualquer ilicitude no oferecimento, pelo Banco X, de seguro adicional de cartão a seus clientes, incluindo novas coberturas além daquelas já contratadas. Contudo, o Banco X jamais poderia impor aos clientes que NÃO querem contratar o referido serviço a obrigação de entrarem em contato com a instituição para requererem o cancelamento de contratação que por
eles não foi solicitada. Assim, a prática claramente corresponde à hipótese de abusividade prevista no artigo 39, III, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser considerada “pequeno abuso de varejo” e, portanto, isenta de anulação ou responsabilização. Incorreta, portanto, a assertiva I. Quanto ao afirmado nos enunciados II e III, ambos estão absolutamente corretos. Tendo em vista que a prática abusiva atinge uma coletividade de clientes, uma ação coletiva, com posterior condenação genérica e liquidação individual dos respectivos danos, teria eficácia, desde que proposta pelos órgãos legitimados como Associações de Consumidores legalmente constituídas há pelo menos um ano, Ministério Público e a Defensoria Pública. Referida ação também não prejudicaria a propositura ou prosseguimento de eventuais ações individuais intentadas por clientes do Banco X, contudo os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não beneficiariam os autores dessas ações, salvo se fosse requerida por eles a suspensão das demandas individuais no prazo de 30 dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva, conforme disciplina o artigo 104 do CDC.
Referências: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
QUESTÃO Nº 14
- Faz hoje dez anos que faleceu o pai desta menina, disse Anselmo apontando para Adelaide. Como sabem o Dr. Bento Varela foi o meu melhor amigo, eu tenho consciência de haver correspondido à sua afeição até aos últimos instantes. Sabem que ele era um gênio excêntrico; toda a sua vida foi uma grande originalidade. Ideava vinte projetos, qual mais grandioso, qual mais impossível, sem chegar ao cabo de nenhum, porque o seu espírito criador tão depressa compunha uma cousa como entrava a planear outra. - É verdade, interrompeu o major. - O Bento morreu nos meus braços, e como derradeira prova de sua amizade confio-me um papel com a declaração de que eu só abrisse em presença dos seus parentes dez anos depois de sua morte. No caso de eu morrer, os meus herdeiros assumiriam esta obrigação; em falta deles, o major, a Sra. Adelaide, enfim qualquer pessoa que por laço de sangue estivesse ligada a ele. Enfim, se ninguém houvesse na classe mencionada, ficava incumbido de um tabelião. Tudo isto havia eu declarado em testamento, que vou reformar. O papel a que me refiro, tenho aqui no bolso.
ASSIS, M. Contos Fluminenses. São Paulo: Martin Claret, 2006. Publicado originalmente pela Editora Garnier,
Rio de Janeiro, em 1870 (adaptado).
O fragmento do texto apresentado faz referência a dois testamentos, dos
personagens Bento e Anselmo. Com base na relação entre esse texto e o que dispõe o Código Civil de 2002, assinale a opção correta. A. O texto citado expõe o meio testamentário mais simples de ser implementado, considerado, todavia, um ato imperfeito em razão de sua forma hológrafa. B. O testamento de Bento poderia ter sido escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, mas somente teria validade se lido e assinado por quem o escreveu, na presença de, pelo menos, duas testemunhas herdeiras suas ou qualquer pessoa a ele ligada por laço de sangue. C. No caso de falecimento de Anselmo antes do prazo estabelecido por Bento para abertura de seu testamento, os herdeiros do primeiro estariam desincumbidos da obrigação, por se tratar de relação jurídica originalmente complexa, relativa a inter pars. D. A confirmação do testamento de Bento se daria mediante reconhecimento de sua autenticidade pelos herdeiros necessários – D. Adelaide e o major –, caso em que o juiz, ouvido o Ministério Público, procederia à confirmação. E. A modalidade de testamento de Bento e de Anselmo é a mais acessível forma de dispor, embora não seja a mais usual, em decorrência dos riscos que suscita.
Gabarito:E
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Civil
Autoras: Ma. Ana Flavia Borges e Ma. Ana Paula Félix Gualberto
Comentário: O testamento constitui ato unilateral, personalíssimo e revogável, pelo qual alguém dispõe da totalidade ou de parte de seus bens para depois de sua morte, bem como faz disposições de caráter não patrimonial (reconhecimento de filhos, nomeação de tutor para filho menor, reabilitação do indigno, instituição de fundação, etc). A questão 14 trata do testamento particular excepcional, forma simplificada de testar para situações excepcionais, em que o autor da herança redige o testamento, de próprio punho, sem a presença de testemunhas. É o que dispõe o art. 1879 do Código Civil: Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. Segue a análise das alternativas: • A letra “A” não está correta quando afirma que o testamento hológrafo (expressão que significa inteiramente escrito) é um ato imperfeito, pois o Código Civil prevê a possibilidade de o testamento ser escrito de próprio punho pelo testador.
• A letra “B” não está correta, pois o Código Civil prevê no art. 1879 esta forma especial de testamento onde não há testemunhas. • A letra “C” não está correta porque, ao contrário do afirmado, houve a previsão expressa de falecimento de Anselmo antes de Bento e que neste caso os herdeiros de Anselmo assumiriam essa obrigação. • A letra “D” não está correta porque os herdeiros necessários de Bento não são D. Adelaide e o Major, mas apenas D. Adelaide, filha de Bento. O art. 1845 prevê quem são os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge). O juiz deveria, sim, confirmar o testamento, após ouvido o MP. O art. 1879 declara expressamente que a critério do juiz o testamento poderá ser confirmado. • A opção correta é a letra “E”, que diz: “a modalidade de testamento de Bento e de Anselmo é a mais acessível forma de dispor, posto que não demanda nenhum tipo de gasto ou formalização em cartório, embora não seja a mais usual, em decorrência dos riscos que suscita”.
Referências: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, V.7.
QUESTÃO Nº 15
O Ministro da Justiça e o Presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) assinaram acordos de cooperação técnica para facilitar a implantação do projeto Audiência de Custódia em todo o Brasil. Os acordos buscam incentivar o desenvolvimento da prática das penas alternativas e da política de monitoração eletrônica. As medidas previstas nos acordos buscam estimular e aproveitar o “potencial desencarcerador”, assegurando o uso dessas ferramentas com respeito aos direitos fundamentais. A assinatura dos documentos alinha-se a uma das principais diretrizes da atual gestão do CNJ, que é o combate à “cultura do encarceramento”. Segundo o Ministro da Justiça, é necessário desnudar problemas típicos do sistema prisional brasileiro, a exemplo da superlotação carcerária e da falta de capacidades para a ressocialização de presos. “Precisamos aplicar as sanções penais devidas e efetivas. Ainda há a ideia de que apenas a pena restritiva de liberdade é eficaz, mas há medidas cautelares, como a monitoração eletrônica, que precisam ser aplicadas. Precisamos encontrar sanções penais duras, eficazes e que não prejudiquem a segurança pública nos estados”, defendeu o Ministro.
Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015>. Acesso em: 09 ago. 2015 (adaptado).
Com base nesse texto, avalie as afirmações a seguir. I. A realidade da superlotação no sistema carcerário brasileiro é tema de extrema importância e preocupação na seara dos Direitos Humanos. Assim, há de se priorizarem políticas públicas que tenham como metas de longo alcance o encarceramento. II. O projeto Audiência de Custódia, cujo objetivo é incentivar a utilização das penas alternativas e da política de monitoração eletrônica, deverá ser implementado em todos os estados da Federação. III. A necessidade de ressocialização dos presos constitui uma das grandes preocupações dentro do sistema prisional, que precisa ser revisto diante da nova proposta do Conselho Nacional de Justiça. É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. II, apenas. C. I e III, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.
Gabarito: D
Tipo de questão: fácil
Conteúdo avaliado: Direito Penal, Direitos Humanos
Autor(a): Me.Marcelo Bareato
Comentário: No caso da questão em apreço, o item I, denota que a preocupação é apenas na
seara dos Direitos Humanos, o que não é verdade; antes é um tema voltado a
Segurança Pública. Ao depois, “políticas públicas que tenham como metas de longo
alcance o encarceramento.”, não é e nem podem ser objeto de uma preocupação
estatal sobre a realidade do sistema prisional brasileiro, antes estamos preocupados
com a recolocação do encarcerado no ambiente social, de forma participativa e
integrada com as expectativas do grupamento social atual.
Lado oposto, os itens II e III, refletem a preocupação em manter produtivo o
indivíduo na sociedade, proporcionando-lhe a experiência do convívio monitorado, até
que possa merecer novamente a confiança do Estado de que não vai mais se
comportar contrário as normas postas. Ao completar o raciocínio, resta claro que a
perspectiva de ressocializar é, mais do que nunca, uma preocupação do CNJ ao
encontrar como desafio, o esvaziamento do sistema e a reinserção social do indivíduo
que, por motivos outros, acaba sendo objeto de penas produzidas em escalas
comerciais, desprovidas de finalidade social e jamais fiscalizadas no seu
cumprimento, o que definitivamente propicia a aglomeração de presos e nichos de
altíssima corrupção e descontrole social.
Referências: BITENCOURT, Cezar Roberto. A falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: RT, 1998.
QUESTÃO Nº 16
Um caso emblemático relacionado à Teoria da Perda de Uma Chance foi o episódio que envolveu a perda da chance do atleta brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, o qual tinha uma vantagem de 28 segundos na liderança da prova de Maratona nas olimpíadas de Atenas, quando foi interceptado dolosamente por um terceiro, que o agarrou e o levou ao chão. Em decorrência dessa interceptação, o atleta veio a perder colocações na prova, acabando em terceiro lugar, sem êxito no alcance do mais elevado degrau do pódio e da medalha de ouro. Considerando a teoria mencionada e o caso descrito, assinale a opção correta. A. A Teoria da Perda de Uma Chance é um instituto anômalo criado pela doutrina civilista estrangeira, para o qual não há respaldo legal no ordenamento jurídico brasileiro. B. A doutrina civilista admite, em casos como o relatado, a condenação por danos emergentes e lucros cessantes, mas exclui o dano moral, por tratar-se de responsabilidade subjetiva. C. A aplicação da responsabilidade subjetiva, segundo a Teoria da Perda de Uma Chance, é pacífica, o que torna a comprovação da culpa do agente do ato ilícito requisito fundamental e afasta, consequentemente, a responsabilidade objetiva. D. A Teoria da Perda de Uma Chance prevê a comprovação de evento certo e futuro para obtenção do ganho da causa, mediante a juntada de documento probatório e demais meios de provas que determinem a culpa do terceiro ou o agente causador do ato ilícito. E. A perda de uma chance se caracteriza quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitará um benefício futuro para a vítima, como deixar de recorrer de sentença desfavorável por falha do advogado.
Gabarito: E
Tipo de questão: difícil
Conteúdo avaliado: Direito Civil, Direito Processual Civil
Autor(a): Dr. Luiz Carlos Falconi
Comentário:
No caso dado, o atleta brasileiro estava colocado em primeiro lugar na
competição, 28 segundos na frente do segundo colocado, e a poucos metros da linha
de chegada, quando foi dolosoamente interrompido e embaraçado em sua corrida por
um terceiro, sem qualquer legitimidade para adentrar à pista, embaraço que custou ao
referido atleta, perder duas posições na competição, ficando em terceiro lugar.
Em consequência, perdeu não só a posição, mas também a subida ao pódio, e
também a perda do primeiro lugar e o melhor e mais valioso prêmio de campeão
(vencedor) da prova. Como é sabido, referida prova implica em vários meses de
preparação física e psicológica, resultando a perda da competição em prejuízos
materiais e morais, pela dor psicológica de tão valiosa premiação (material e moral).
A probabilidade de ganho da prova e enorme tendo em vista encontrar-se há
poucos metros da linha final. Tipificada, portanto, e induvidosamente, a figura da
teoria da perda de uma chance
Referências: GAGLIANO, Pablo Stolze &PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil
Civil, vol. III, - responsabilidade civil, São Paulo: Saraiva, 2008.
DIAS, Sergio Novais. Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.
São Paulo: Ltr, 1999.
QUESTÃO Nº 17
Apesar de pretender se ocupar exclusivamente de condutas especialmente graves, a lei penal, em virtude de seu caráter abstrato e generalíssimo, pode alcançar condutas praticamente insignificantes, a deslegitimar a intervenção penal,
motivo pelo qual a doutrina sistematizou o que hoje conhecemos por princípio da insignificância.
QUEIROZ, P. S. Direito Penal: parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011 (adaptado).
A respeito do princípio da insignificância, mencionado no texto, assinale a opção correta. A. A adoção desse princípio, no caso concreto, constitui um excludente de ilicitude, pois, embora formalmente típica, a conduta não traduz uma lesão digna de tutela penal. B. A aplicação desse princípio produz fatos penalmente atípicos, desde que o comportamento resulte na ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. C. O fato típico, com o reconhecimento de sua insignificância, constitui violação relevante ao bem jurídico tutelado, merecedora da tutela penal. D. A configuração da tipicidade, de acordo com esse princípio, requer uma análise formalmente valorativa das circunstâncias do caso concreto. E. O reconhecimento desse princípio constitui critério de interpretação restritivo, com base na concepção material do tipo penal.
Gabarito: E
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Penal
Autor(a): Me. Eurípedes Clementino Ribeiro Júnior
Comentário A alternativa (A) mostra-se incorreta, uma vez que existem tipos denominados justificantes, que exigem do juiz uma apreciação da situação justificadora, bem como dos bens jurídicos em conflito. O Código Penal, em sua parte geral, menciona taxativamente os tipos permissivos que constituem excludentes de licitude, sendo: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Assim, embora a conduta seja formalmente típica, essas excludentes garantem uma justificativa capaz de remover o aspecto ilícito da ação. A alternativa (B) mostra-se incorreta uma vez que a aplicação do referido princípio não produz fatos penalmente atípicos, o que se reconhece é a insignificância da punição de um fato típico para uma conduta ínfima. A alternativa (C) mostra-se incorreta porque se contrapõe ao preceito aceitável do princípio em tela, devendo-se entender contrariamente à assertiva, leia-se: o fato típico, com o reconhecimento de sua insignificância, NÃO constitui violação relevante ao bem jurídico tutelado, merecedor da tutela penal. A alternativa (D) mostra-se incorreta, uma vez que a configuração da tipicidade ocorre quando a conduta do sujeito se adequa perfeitamente à letra da lei, e não
apenas e tão somente das circunstâncias do caso concreto. Por se tratar de princípio que afasta a tipicidade material do delito, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento que para a correta aplicabilidade do princípio em tela, o julgador deve verificar os seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) nenhuma periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) inexpressividade da lesão jurídica provocada. A alternativa (E) mostra-se CORRETA. No que tange a aplicabilidade do princípio da insignificância no Direito Penal, faz-se necessário recorrermos a um outro tema: a tipicidade, conforme a sua concepção formal e concepção material. Do ponto de vista formal, a tipicidade se define exatamente quando o criminoso se adequa à conduta ilícita, à conduta tipificada na lei penal, ou seja, é a mera correspondência entre uma conduta da vida real e o tipo legal do crime, que consta no ordenamento punitivo. O tipo penal traz em si mesmo outra “variante” - o aspecto material da conduta. Sob esse prisma não basta apenas que a conduta humana esteja descrita formalmente na lei, tem-se que visualizar “algo mais”: se esse comportamento humano foi, verdadeiramente, lesivo a bens jurídicos, moral ou patrimonial. Com isso, considerar-se-iam atípicas condutas humanas que não lesem a vida em sociedade, por serem tão ínfimas e insignificantes, não merecendo qualquer apreciação da função judiciária. Na tipicidade material, incide o principio da insignificância, afastando-a, logo o fato não possui tipicidade material, de sorte que inexiste o primeiro elemento do crime (fato típico), e, por consequência, o próprio crime. Nessa via, quando se reconhece a irrelevância penal da conduta ou de seu resultado, apesar de haver tipicidade formal, a tutela penal é afastada, uma vez que inexiste a tipicidade material. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano de significativa lesividade, em assim sendo, não havendo a tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. Assim, sob o enfoque hermenêutico, o princípio da insignificância pode ser visto como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, tendo em vista que restringe o âmbito de incidência da lei penal incriminadora e afasta a tipicidade material. É de se destacar que o Supremo Tribunal Federal pontuou critérios para aplicação do principio em tela, vejamos:
“E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no
reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. [...] O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.” (STF HC 84412, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
Referências: BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. 8 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, v.1. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância. São Paulo: RT, 2009 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, 7 ed. São Paulo: Atlas, volume I, p. 171.
QUESTÃO Nº 18
Embasada em estudos da estrutura do sistema de controle social, que envolve o surgimento das normas penais e o funcionamento do aparato repressivo do Estado em todos os níveis, a Criminologia de nosso tempo evidencia as estratégias ideológicas desse sistema, que produz e oferece uma representação que estão muito longe da realidade. Durante muito tempo, a Criminologia se ocupou com a tarefa de buscar explicação causal do comportamento delituoso, para prevenir o crime e readaptar socialmente o delinquente, tarefa na qual falhou por completo, servindo ao sistema sociopolítico e econômico dominante, sem questioná-lo. Por outro lado, os juristas se dedicaram à elaboração técnica do ordenamento jurídico, em suposta neutralidade diante da realidade social, contribuindo para a manutenção de uma ordem social profundamente injusta, desigual e opressiva, que se esconde em princípios de garantia, de liberdade e de justiça. Trata-se agora de ir ao fundo dos problemas. Criminólogos e juristas repelem o papel que o sistema lhes atribui. A postura moderna do jurista diante do ordenamento jurídico é essencialmente crítica, cumprindo-lhe denunciar a falsidade da ideologia que o sistema projeta. Ensinam os juristas que o sistema punitivo do Estado visa prevenir a criminalidade, protegendo certos valores essenciais da vida social, sem esquecer nunca as exigências fundamentais de respeito à dignidade da pessoa humana. O processo penal visa realizar a pretensão punitiva em face da ocorrência de um crime, mas, também garantir o direito de liberdade, protegendo o cidadão contra a ação arbitrária da autoridade e assegurando amplamente ao suspeito e ao acusado do direito de defesa. Os direitos de liberdade são direitos humanos. O processo penal, em consequência, é um instrumento de defesa de direitos humanos.
FRAGOSO, H. Direitos Humanos e Justiça Criminal. Disponível em: <http://www.iabnacional.org.br>.Acesso em: 5 ago.2015.
Considerando o texto e as normas que disciplinam o sistema penal e processual penal no Brasil, avalie as afirmações a seguir. I. A realização do Direitos Humanos não deve ser preocupação do Direito Penal, cujo objetivo é prevenir a criminalidade e garantir a segurança social. II. A prisão preventiva não viola os Direitos Humanos, uma vez que não afronta o princípio da presunção de inocência. III. A paridade de armas no processo penal não impede que seja dada ao direito de defesa a tutela diferenciada em relação às prerrogativas da acusação. IV. O sistema acusatório tem como uma de suas características de destaque a iniciativa probatória nas mãos das partes, ou seja, a prevalência da inércia do juiz no campo da prova. É correto apenas o que se afirma em A. I e II. B. I e IV. C. III e IV D. I, II e III. E. II, III e IV.
Gabarito: C
Tipo de questão: fácil
Conteúdo avaliado: Direito Penal, Direito Processual Penal, Direitos Humanos
Autor(a): Me. Guelber Caetano Chaves
Comentário:
A questão em foco evidencia a relevância do texto constante de seu enunciado para a resposta correta. No Direito Penal e Processual Penal, assim como em todos os demais ramos do Direito, há uma série de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes. Portanto, para se chegar à resposta correta, imprescindível perscrutar qual a orientação doutrinária a ser observada. Na presente questão, o texto “Direitos Humanos e Justiça Criminal”, publicado no site do Instituto dos Advogados do Brasil, apresentado no enunciado, esclarece que a resposta deverá ser orientada por um posicionamento doutrinário garantista. Essa observação é imprescindível para se chegar a resposta correta, especialmente, quanto à assertiva número II. O gabarito apresenta como alternativa correta a letra “C”, ou seja, as assertivas I e II estão erradas e as assertivas III e IV estão certas. Com referência a assertiva I não há nenhuma dificuldade, a doutrina é uníssona no sentido de que a realização dos Direitos Humanos é umas das preocupações do Direito Penal. A evolução histórica do Direito Penal, desde de a obra “Dos delitos e das Penas”, de Beccaria, até os dias atuais, evidencia uma crescente preocupação do Direito Penal com a realização dos Direitos Humanos. Essa preocupação é revelada pelos princípios basilares do Direito Penal, próprios do Estado de Direito democrático,
que impõem limitação infranqueável ao jus puniendi estatal. Dentre eles, merece especial atenção o princípio da legalidade, da irretroatividade da lei penal e sua exceção, da personalidade, da individualização da pena. Inclusive, este é o entendimento apresentado no texto constante do enunciado. A assertiva II é a que apresenta o maior grau de dificuldade, pois, ao considerá-la errada, a banca examinadora adota entendimento doutrinário minoritário. Renato Brasileiro de Lima ensina que em um Estado que consagra o princípio de não culpabilidade (presunção de inocência), o ideal seria que a privação da liberdade de locomoção do imputado somente fosse possível por força de uma prisão penal, ou seja, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatório. Todavia, o risco de ocorrência de certas situações que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado autorizam a adoção de medidas cautelares, a fim de se atenuar esse risco. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que a prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, ou seja, comprometida com a instrumentalização do processo criminal, de natureza excepcional, é constitucional, não contrariando o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade. Porém, conforme já mencionado, a resposta correta fundou-se em orientação doutrinária minoritária, segundo a qual a prisão preventiva foi inserida na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. Nesse sentido, a prisão preventiva é utilizada com uma função de prevenção geral, na medida em que pretende contribuir à segurança da sociedade assumindo contornos de verdadeira pena antecipada, violando o devido processo legal e a presunção de inocência. Ressalte-se que, esse entendimento doutrinário minoritário está em consonância com o texto apresentado no enunciado da questão. A assertiva III está correta. A doutrina moderna inclui no princípio do contraditório o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual. Assim, o princípio do contraditório garante o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação a ambos (garantia de participação), bem como, a oportunidade da resposta na mesma intensidade e extensão (paridade de armas). No entanto, por força da ampla defesa, admite-se que o acusado seja formalmente tratado de maneira desigual em relação à acusação, delineando o viés material do princípio da igualdade. Por consequência, ao acusado são outorgados diversos privilégios em detrimento da acusação, como a existência de recursos privativos da defesa, a proibição da reformatio in pejus, a regra do in dubio pro reo, a previsão de revisão criminal exclusivamente pro reo, etc. Esse entendimento encontra fundamento na dignidade da pessoa humana e na prevalências dos direitos humanos, ressaltados no texto apresentado no enunciado. A assertiva IV também está correta. O sistema acusatório caracteriza-se pela clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; pela a iniciativa probatória exclusiva das partes; pela existência de juiz imparcial, alheio ao labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo. A principal crítica que se faz ao sistema acusatório é exatamente em relação à inércia do juiz, pois este deve resignar-se com as consequências de uma atividade probatória incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material defeituoso que lhe foi proporcionado. Esse sempre foi o fundamento histórico que conduziu à atribuições de poderes instrutórios ao juiz e leva a doutrina majoritária a afastar a existência de um sistema acusatório puro e classificar o Processo Penal brasileiro como predominante acusatório.
Referências:
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. Salvador: JusPodivm, 2016. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, volume 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2012. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. ROXIN, Claus. Política Criminal y sistema del Derecho Penal, 2002. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henriuqe. Manual de direito penal brasileiro, volume I: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. São Paulo: Saraiva, 2009.
QUESTÃO Nº 19
De acordo com André de Carvalho Ramos, o termo vulneráveis refere-se a vítimas de desigualdades, já o termo minorias, a vítimas de uma diferença cultural, religiosa ou étnica. Como os direitos das minorias e dos grupos vulneráveis constituem-se em espécie de Direitos Humanos que, por tal, reclama a tutela penal, no plano internacional, o sistema de proteção desses direitos ordena aos Estados que tipifiquem e punam criminalmente os autores de violações de direitos humanos.
RAMOS, A.C. Processo Internacional de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 (adaptado).
Nesse sentido, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, ratificada pelo Brasil, em 27 de novembro de 1995, e promulgada pelo Decreto nº 1.973/1996, estabelece:
Art. 7º: Os Estados Membros condenam todas as formas de violência contra a mulher e concordam em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas orientadas e prevenir, punir e erradicar a dita violência e empenhar-se em: [...] § 3º Incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso.
Assim, para cumprir ao contido no §3º da norma supracitada, foi sancionada, no Brasil, a Lei nº 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha. Considerando os textos apresentados, avalie as afirmações a seguir. I. Nos casos de lesão corporal, são vedadas, aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha, a transação penal prevista na Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais) e a suspensão condicional do processo. II. A prisão preventiva não poderá ser deferida em caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, caso o crime praticado pelo agressor tenha pena máxima em abstrato a ele cominada inferior a 4 (quatro) anos. III. As mulheres não podem ser consideradas pertencentes ao grupo de vulneráveis
em sentido estrito porque não possuem os requisitos de natureza objetiva e subjetiva de tal grupo. IV. A violência doméstica ou familiar contra a mulher não tipificada como crime, mas pode configurar uma agravante genérica ou uma qualificadora. É correto apenas o que se afirma em A. I e II. B. I e IV. C. III e IV. D. I, II e III. E. II, III e IV
Gabarito: B
Tipo de questão: Média
Conteúdo avaliado: Direito Penal, Direito Processual Penal
Autor(a): Me. José Cristiano Leão Tolini
Comentário: Em primeiro lugar é preciso enfatizar que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), visa proteger quem precisa de proteção, no caso, a mulher. De outro turno, importante frisar que a violência doméstica não é apenas a física, mas também, a psicológica, sexual, patrimonial e moral (art. 7º, Lei 11.340/06). O item I está correto porque está previsto no artigo 41 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, que diz: “Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Desse modo, em casos de violência doméstica ou familiar são vedados os institutos despenalizadores, como a transação penal e a suspensão condicional do processo (art. 89, 9.099/95). Ou seja, o rito dos juizados especiais foi instituído para as infrações de menor potencial ofensivo, o que não se aplica em razão da complexidade e gravidade dos crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher. Por fim, importante frisar que o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que não se aplicam os institutos acima nos casos em que incide a Lei Maria da Penha: Dispõe a Súmula 536: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”. O item II é incorreto por força do disposto no artigo 20 da Lei Maria da Penha, que diz: “Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.” A previsão se dá em virtude da aplicação de medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, para evitar que a vítima de violência doméstica e familiar, cujo caráter normalmente é cíclico e sistemático, continue sofrendo violências baseadas na desigualdade de gênero. O item III é incorreto pela própria concepção exposta inicialmente no enunciado da questão em comento: “o termo vulneráveis refere-se a vítimas de desigualdades”. Assim, as diferenças (de classe, de gênero, de geração, de raça/etnia) entre os sujeitos foram apropriadas de um modo que o outro, o diferente da norma tornada hegemônica deve ser inviabilizado ou inferiorizado, tornando-se, desse modo, alvo preferencial de diferentes tipos de violências. No caso da violência contra as mulheres a relação afetivo-conjugal e a habitualidade das situações de violências tornam as mulheres ainda mais vulneráveis dentro sistema das desigualdades de gênero. O item IV está correto já que não há previsão expressa trazida pela Lei 11.340/2006. Não existe crime de violência doméstica. O que existe são os crimes do Código Penal que recebem o carimbo de ‘violência doméstica’. Assim, a alínea f do inciso II do artigo 61 do Código Penal dispõe sobre as circunstâncias genéricas que agravam a pena quando o crime for cometido “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Portanto, não há previsão específica de tipicidade da conduta de violência doméstica ou familiar contra a mulher, mas sim a agravante genérica do Código Penal.
Referências: ACHUTTI, Daniel Silva. Justiça restaurativa e abolicionismo penal. São Paulo: Saraiva, 2014. CAMPOS, Carmem Hein de (Org.). Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen, 2011.
QUESTÃO Nº 20
O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, em prejuízo da ação penal cabível. ” A respeito desse tema, avalie as afirmações a seguir. I. O servidor público condenado por improbidade administrativa porque beneficiou um amigo, tendo deixado, indevidamente, de praticar ato de ofício, deverá ressarcir o erário público, qualquer que tenha sido o ato. II. A ocorrência de lesão ao erário em virtude de ação ou omissão culposa é pré-requisito para que
seja caracterizada a ocorrência de ato de improbidade administrativa. III. A responsabilidade do agente por ato de improbidade não afasta a responsabilidade criminal eventualmente cabível pelo mesmo fato. IV. A ação penal cabível aos atos de improbidade administrativa é a pública condicionada à representação. É correto apenas o que se afirma em A. III. B. I e II. C. I, II e IV. D. I, III e IV. E. II, III e IV.
Gabarito: A
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual Penal
Autor(a): Es. Sergio Luis Oliveira dos Santos
Comentário: A questão exige essencialmente o conhecimento do tema “Improbidade Administrativa” e algumas questões de natureza penal, bem como processual penal, e para responder cada item são necessárias algumas informações iniciais. Comportamento improbo é aquele eivado de má-fé, é o atuar ou omitir-se desonestamente com finalidades espúrias, e, quando praticado no contexto público, acarretará responsabilização para seu agente.
Nas palavras de FILHO, ROSA e JÚNIOR: Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.
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A Constituição da República no art.37, §4º, conforme o enunciado, prevê aplicação de sanções de natureza política e civil para o agente que praticar ato de improbidade administrativa, deslocando para legislação infraconstitucional a formatação das condutas, procedimento, gradação e demais necessidades correlatas. No ano de 1992 foi edita a lei 8.492 (Lei de Improbidade Administrativa – L.I.A.) para concretizar a “vontade” constitucional. Assim a norma pretende consolidar o combate aos atos ímprobos que visam prejudicar a Administração Pública nacional mediante condutas perpetradas por agentes públicos e/ou particulares. A probidade, segundo Neves e Oliveira (2014, p.190)2 para efeito da legislação
deverá abranger qualquer ato ilícito em detrimento das entidades previstas no artigo 1º, e §único com a potencialidade de causar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios constitucionais e legais que regem a Administração Pública. Os atos de improbidade administrativa são de quatro espécies:
a) Acarretam enriquecimento ilícito (art. 9º) – somente se configura através de conduta DOLOSA.
b) Provocam prejuízo ao erário (art. 10) – admitem a prática mediante AÇÃO ou OMISSÃO, DOLOSA ou CULPOSA.
c) Atos de improbidade decorrentes de concessão ou
aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (art. 10-A) Em suma será considerado ato de improbidade quando o agente público fixar alíquota de mínima de ISS (Imposto Sobre Serviços) abaixo de 2%, bem como se conceder isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros relativos ao ISS, que resultem em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima de 2%.
d) Atentam contra os princípios da Administração (art. 11) –apenas mediante DOLO. Insta destacar que o legislador utilizou da mesma técnica legislativa nos artigos 9º, 10 e 11, ou seja, previu no “caput” uma conceituação aberta e nos incisos um rol exemplificativo de condutas.3 Na esteia legal poderão ser sujeitos ativos agentes públicos e terceiros que participem da conduta improba, abrangendo todos que diretamente praticam o ato, bem como aqueles que participam concorrendo ou recebendo alguma vantagem. Extraindo o conceito do art. 2º da lei 8.429/1992, entende-se como agente público,
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Nesta categoria estão os agentes que possuem algum vínculo formal com a Administração Pública seja pelo exercício transitório ou permanente, com ou sem remuneração, por exemplo:
O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).
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Assim a norma alcança: a) Detentores de cargos eletivos, ou seja, agentes políticos
eleitos para o exercício de mandatos transitórios, como integrantes do topo hierárquico da cadeira Executiva, juntamente com seus auxiliares Ministros de Estado e Secretários, incluindo integrantes do Poder Legislativo. Neste ponto surge uma indagação. Certos agentes políticos estão submetidos à sistemática específica de infrações político-administrativas própria dos Crimes de Responsabilidade, assim estariam também sujeitos à lei de improbidade administrativo? Renuindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça5 temos o seguinte cenário: 1 - Os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de
improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF. (AREsp 330094/MT,PRIMEIRA TURMA,Julgado em 03/12/2014,Publicado em 05/12/2014) 2 - Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa - LIA, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/1967. (Informativo de Jurisprudência n. 0436, publicado em 28 de maio de 2010.) 3 - A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado. ( Informativo de Jurisprudência n. 0527, publicado em 09 de outubro de 2013.)
b) Servidores públicos exercentes de cargo público tido como “o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em Lei" 6
c) Empregado público é aquele que no exercício de emprego público são contratos sob o regime da Consolidação das leis Trabalhistas.
d) Por fim, qualquer outro que atue nos auspícios da Função Pública sendo cláusula genérica para abranger diversas atividades. Ingressam ainda como possíveis sujeitos ativos os pela lei denominados TERCEIROS (art. 3º da L.I.A). São particulares que induzem, concorrem ou de alguma forma auferem benefícios de maneira direta ou indireta pelo ato de improbidade, estando sujeito também as sanções, no que for cabível. Após esta introdução vamos analisar os itens: I - O servidor público condenado por improbidade administrativa porque beneficiou um amigo, tendo deixado, indevidamente, de praticar ato de ofício, deverá ressarcir o erário público, qualquer que tenha sido o ato. O Servidor Público, integrante do conceito de “agente público”, poderá ser responsabilizado por atos de improbidade (art. 2º), sendo a conduta descrita expressamente prevista no art. 11, II da L.I.A
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: II - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
As sanções aplicáveis às condutas do art. 11 da L.I.A. constituem em (art. 12, III da L.I.A.)
Perda da função pública;
Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
Pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;
Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Ressarcimento integral do dano, SE HOUVER; Para resolver a questão o leitor deverá considerar dois pontos: 1º) O magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 sendo possível, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração. (Informativo de Jurisprudência 560 do STJ) 2º) O ressarcimento integral do dano só ocorrerá se obviamente existir algum dano. Ao considerar os pontos descritos temos que o item é falso porque não são todos os atos que causarão prejuízo ao erário e ainda o magistrado deverá analisar cada evento para aplicar a(s) sanção (ões) ideais para o agente.
RESPOSTA: falso
OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 1: Na ação de improbidade narrada é desnecessária a formação de litisconsórcio passivo entre o agente público e o particular (Informativo de Jurisprudência 447 do STJ).
OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 2: As demais sanções previstas para os atos ímprobos são:
Para o enriquecimento ilícito (art. 9º)
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
ressarcimento integral do dano, quando houver;
perda da função pública;
suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
Na hipótese de lesão ao erário (Art. 10)
ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;
perda da função pública;
suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
E no caso do artigo 10-A
perda da função pública;
suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos;
multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
II. A ocorrência de lesão ao erário em virtude de ação ou omissão culposa é pré-requisito para que seja caracterizada a ocorrência de ato de improbidade administrativa. A lei de improbidade nos artigos 9º, 10 e 11 descreve de maneira abrangente no “caput” as situações de improbidade e nos incisos condutas exemplificativas. Resumindo os atos de improbidade são:
Art. 9º - Enriquecimento ilícito.
Art. 10 – Prejuízo ao erário.
Art. 11 – Violação dos Princípios que regem a Administração Pública. No artigo 21, I da L.I.A é ressaltado que as sanções previstas INDEPENDEM de
efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Entretanto, na esfera doutrinária e jurisprudencial o tema ainda é controvertido com posições em sentidos diversos. Optamos para responder o item utilizando a letra da lei e julgados recentes proferidos pelo STJ que consideram o dano provocado à Administração Pública como de natureza presumida, ou seja, “in re ipsa”. Conclusão: é desnecessária a ocorrência de lesão ao erário como no exemplo de tortura praticada por agente de polícia em custodiado (Informativo de Jurisprudência 577 do STJ)
Resposta: falso
OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 1: Importante salientar que este entendimento não pode ser
pacificamente ampliado para a esfera de responsabilização penal. A lei 8.666/93, no artigo 89 prevê como delito a dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais ou sem a observância das formalidades.
Uma primeira corrente se posiciona no sentido de exigir a ocorrência de evento danoso ao erário para a consumação do tipo - STJ e 2ª Turma do STF.
Já numa segunda corrente prevalecente na 1ª Turma do STF é dispensada a demonstração do prejuízo.
OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR 2: O Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu sobre a
PRESCRITIBILIDADE – (Recurso Extraordinário nº 669.069) da ação de reparação de danos à Fazenda Pública por ato ilícito, mas não modificou o caráter imprescritível dos danos oriundos de atos de improbidade. Entretanto, no que tange a improbidade, esse entendimento poderá no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475 pendente de julgamento. O estudioso deverá acompanhar o desenrolar do debate.
III. A responsabilidade do agente por ato de improbidade não afasta a responsabilidade criminal eventualmente cabível pelo mesmo fato. O sujeito ativo ímprobo poderá ser responsabilizado na esfera criminal, civil, política e administrativa, inclusive na redação do art. 37, §4º da Constituição da República está expressa a independência das instâncias:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Confirmando a norma constitucional a Lei 8.429/1992 regulamentado o dispositivo, prevê a cominação de sanções “independentemente das sanções penais, civis e administrativas” (art. 12), corroborando a autonomia das ações. Assim, por serem de natureza diversas não restará configurado o “bis in idem”.
Resposta: Verdadeiro IV. A ação penal cabível aos atos de improbidade administrativa é a pública condicionada à representação. Ação penal segundo Borges da Rosa7 é o “direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto.” A titularidade para o ajuizamento poderá ser da vítima ou de seus representantes e sucessores (Ação Penal Privada) em situações excepcionais e expressas, ou do
Ministério Público (Ação Penal Pública). A Constituição da República estabelece como função institucional deste órgão a promoção privativa da ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I da CRFB) que poderá ocorrer de maneira incondicionada ou condicionada à representação ou requisição do Ministro da Justiça. Os atos de improbidade administrativa não necessariamente acarretarão a deflagração de Ação de natureza criminal, pois nem todo ato de improbidade corresponderá a um delito. Tomando como exemplo os crimes funcionais – arts. 312 ao 326 do Código Penal todas estas infrações corresponderão a algum enriquecimento ilícito (art. 9º), prejuízo ao erário (art. 10)e/ou violação aos princípios da Administração Pública (art. 11) todos da Lei 8.429/92, mas o raciocínio inverso não é correto. Conforme explanado nas explicações introdutórias o prejuízo ao erário - art. 10, da L.I.A. poderá ser produzido mediante atos dolosos e/ou culposos. Comparando com os delitos funcionais apenas um admite a modalidade culposa, qual seja, peculato (art. 312, §2º do CP). Os demais crimes não têm previsão desta modalidade, assim o ato ímprobo culposo corresponderá ao máximo a um peculato. As demais hipóteses culposas da lei de Improbidade Administrativa não encontram correspondentes criminais. De qualquer maneira, grande parte dos delitos contra a Administração Pública está definida no TÍTULO XI do CÓDIGO PENAL (arts.312 ao 359-H.) Segundo Mirabete a objetividade jurídica (bens jurídicos protegidos) nestes delitos é “o interesse da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro”,8 assim, pela indisponibilidade dos bens em jogo não há que se falar em representação para ação penal. Ademais segundo o que estatui o art. 100 do CP, na omissão legislativa a ação penal será pública incondicionada fato este constatado nos delitos acima. Conclusão: na hipótese de correspondente criminal aos atos de improbidade a ação será pública incondicionada.
Resposta: falsa.
Referências:
1. FILHO, Marino Pazzaglini; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fazzo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da defesa do patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1999, p. 39. 2. NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014. 3. Marino Pazzaglini Filho, Lei de improbidade administrativa comentada, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2005. p. 110. 4. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015. 5. http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp - ACESSO 13/06/2018 6. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, ed. Revistas dos Tribunais, 1990, SP, págs. p. 356) 7. Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122. 8. MIRABETE, Júlio Fabbrini,Manual de Direito Penal III, 19ª edição, página 295.
QUESTÃO Nº 21
A Administração Pública contratou, por meio de licitação pública, determinada empresa para a execução de uma obra de engenharia. Em virtude de sucessivos atrasos no pagamento, tornou-se inviável a conclusão da obra pela resilição do contrato. Nova empresa foi contratada para a conclusão dos serviços, com dispensa de licitação. Com base na situação apresentada, avalie as asserções a seguir e a relação proposta entre elas.
I. A Administração Pública agiu equivocadamente, pois estaria obrigada, por força de lei, a proceder a nova licitação para conclusão da obra.
PORQUE II. A dispensa de licitação requer que seja observada a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. A respeito dessas asserções, assinale a opção correta. A. As asserções I e II são proposições verdadeiras, e a II é uma justificativa correta da I. B. As asserções I e II são proposições verdadeiras, mas a II não é uma justificativa correta da I. C. A asserção I é uma proposição verdadeira, e a II é uma proposição falsa. D. A asserção I é uma proposição falsa, e a II é uma proposição verdadeira. E. As asserções I e II são proposições falsas.
Gabarito: D
Tipo de questão: difícil
Conteúdo avaliado: Direito Administrativo
Autor(a): Me. Carlos Henrique Reis Rochael
Comentário: A questão 21 possui como questionamento a possibilidade de a Administração Pública poder contratar nova empresa para continuar a execução de uma obra de engenharia, pelo fato de a empresa vencedora da licitação ter resilido amigavelmente o contrato, em razão de sucessivos atrasos no pagamento por parte da Administração Pública, tornando-se inviável a conclusão da obra. Foram apresentadas 2 assertivas para que o aluno as avaliassem: A assertiva I, afirma que a Administração agiu equivocadamente, pois estaria obrigada, por força de lei, a proceder a nova licitação para conclusão da obra.
A assertiva II, de maneira contrária, afirma que a Administração poderia se utilizar do instituto da dispensa da licitação e firmar contrato com a próxima empresa classificada, desde que aceitas as aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. O gabarito considera a assertiva I falsa e a II verdadeira. O ponto crucial da questão é entender que os examinadores utilizaram a expressão RESILIÇÂO como sinônimo da expressão RESCISÃO contratual. A Lei 8.666/93, ao tratar das situações que ensejam dispensa de licitação, prevê em seu art. 24, inc. XI, que:
Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; (grifo nosso).
Por sua vez, o art. 78 da lei de licitações estabelece as causas de rescisão contratual, por inadimplemento de uma das partes, dentre elas (inc. II) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos. Já no art. 79 da referida norma, estabelece que a RESCISÂO do contrato poderá ser amigável (inc. II), por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração. Em termos jurídicos, RESILIÇÂO é o desfazimento (extinção) de um contrato, por simples manifestação de vontade de uma ou de ambas as partes. Já RESCISÂO é uma expressão com plurissignificados, podendo inclusive ter o significado de RESOLUÇÂO, em caso de inadimplemento, ou de RESILIÇÂO, em caso de distrato amigável. No caso da questão 21, a banca utilizou-se de preciosismo (excesso de técnica jurídica) ao utilizar a expressão “RESILIDO” amigavelmente, quando a lei utiliza a expressão RESCISÂO amigável (art. 79). Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, 11ª ed., p. 546) é o doutrinador que abordou tal diferença semântica, ao mencionar que “o art. 78 prevê casos, que melhor de rescisão por inadimplemento de uma das partes, que melhor seriam qualificadas como causas de resilição.
Referências: DICIONÁRIO JURÍDICO: https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/973/Resilicao
MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 11 ed., São Paulo: Revista dos tribunais, p. 546
QUESTÃO Nº 22
A.S.C propôs reclamação trabalhista, com base no artigo 7º da Constituição Federal, em face das reclamadas, Alfa S.A e Banco Beta S.A. Alegou que fora contratado pela atividade empresária Alfa S.A. para laborar na limpeza em benefício do Banco Beta S.A, tendo sido dispensado, sem justa causa, após três anos de prestação contínua de serviços. Alegou, ainda, que, passados onze meses da data da rescisão, não receberá qualquer verba rescisória, sequer o adicional noturno e plantões extras. Na audiência de instrução e julgamento, a atividade empresária Banco Beta S.A. alegou ilegitimidade passiva por jamais ter havido qualquer relação empregatícia entre ela e o reclamante. Alfa S.A., regularmente citada, não foi representada na audiência, não tendo comparecido pessoa responsável pela atividade empresária. Com base na situação descrita, avalie as afirmações a seguir. I. Não há relação de trabalho entre o Reclamante e o Banco Beta S.A. e, por conseguinte este não deve responder pela rescisão contratual. II. Deve ser declarada à revelia da atividade Alfa S.A., razão pela qual não poderá mais constar nos autos como Reclamada. III. As atividades empresárias Alfa S.A. e Banco Beta S.A. respondem subsidiariamente por todas as verbas trabalhistas devidas ao Reclamante. É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. III, apenas. C. I e II, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.
Gabarito: B
Tipo de questão: fácil
Conteúdo avaliado: Direito do Trabalho
Autor(a): Ma. Claudia Glênia Silva de Freitas
Comentário: Trata-se de questão que envolve o instituto da terceirização. O referido instituto sofreu alteração, vez que entre o lapso temporal da prova e o dia da elaboração desse comentário, entrou em vigor a Lei 13.467/17, que substituiu a norma então vigente TST 331. Em relação às assertivas :
I. Não há relação de trabalho entre o Reclamante e o Banco Beta S.A. e, por conseguinte este não deve responder pela rescisão contratual.
A súmula 331 do TST afirma em seu inciso III que “ Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”, apesar de não existir uma relação de emprego, existe uma relação de trabalho terceirizado, e a tomadora, no caso o Banco Beta S.A., responde pela rescisão contratual conforme dita o inciso IV da mesma súmula, “ O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.” Se observarmos a mesma assertiva sob a luz da Lei 13.467/17, a fundamentação será semelhante, existe relação de trabalho, mas não de emprego, e sim, a tomadora responde subsidiariamente, conforme artigo 5º A em seu § 5o da referida lei, “ A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.” Por essas razões, a afirmação está ERRADA.
II. Deve ser declarada à revelia da atividade Alfa S.A., razão pela qual não poderá mais constar nos autos como Reclamada.
A revelia no processo trabalhista é declarada pela ausência da Empresa em audiência, seja inicial ou de instrução, lembrando que a revelia não será absoluta, mas a sua declaração, não a retira do pólo passivo, uma vez que a regra é a revelia trazer como consequência a confissão em relação a alguns pleitos (tendo como exceção, por exemplo, a data de admissão e dispensa caso estejam consignadas na CTPS, que possui presunção de veracidade, ou adicional de insalubridade que requer perícia), mas a maioria dos pedidos da peça vestibular serão deferidas, em relação a Alfa, assim como a declaração em sentença, da revelia, com inclusão do seu nome no título executivo judicial (art. 844 da CLT). Caso não seja encontrado bens para pagamento do crédito obreiro, responderá subsidiariamente a Tomadora. Por essas razões, a afirmação está ERRADA.
III. As atividades empresárias Alfa S.A. e Banco Beta S.A. respondem
subsidiariamente por todas as verbas trabalhistas devidas ao Reclamante.
A responsabilidade subsidiaria prevê a existência de um devedor principal, no caso em análise, a empresa prestadora de serviços Alfa S.A., que deverá realizar o pagamento de verbas trabalhistas, porém em caso do não cumprimento da obrigação por parte da prestadora, outro deverá responder subsidiariamente pelos créditos do Obreiro/Reclamante, ou seja responde pela dívida o Banco Beta S.A. somente se a devedora principal Alfa S.A. não pagar a execução trabalhista. Assim, também prevê a STST331 em seu inciso VI “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”, e também a Lei 13.467/17 em seu artigo 5º A, § 5º. A questão deixou uma problemática textual, pois afirma que tanto a empresa prestadora Alfa S.A., quanto a tomadora Banco Beta S.A., respondem subsidiariamente pelas verbas trabalhistas. O problema está na questão de somente existir subsidiariedade se houver uma empresa principal que responde diretamente pelas obrigações, conforme observamos do conceito de responsabilidade subsidiária
acima. Dessa forma, essa é a questão menos errada, que deve ser marcada, porém poderia ter sido anulada, caso fosse objeto de pedido.
Referências: CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do trabalho. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2018. LEI Nº 13.429, DE 31 DE MARÇO DE 2017, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13429.htm(acesso em 10/06/2018).
QUESTÃO Nº 23
As empresas devem manter o controle sobre as atitudes de seus funcionários, principalmente em relação aos que têm cargos diretivos. Assim entendeu a 1ª turma do Tribunal Superior do Trabalho ao condenar, por unanimidade, determinada instituição bancária por danos morais coletivos. A decisão foi embasada nos vários casos de assédio observados dentro da instituição e manteve multa de R$ 600 mil, que deveria ser paga ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). O processo contra o banco foi movido foi movido pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), após o recebimento de denúncia referente ao comportamento abusivo de uma gerente de uma de suas unidades. Na ação, o MPT afirmou que o problema era abrangente, alcançando diversas unidades pelo país e que o banco não estaria adotando providências eficazes para combatê-lo.
Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 20 jul. 2015 (adaptado).
A situação descrita refere-se a que instrumento processual movido pelo Ministério Público do Trabalho contra a instituição bancária? A. Habeas data. B. Ação civil pública. C. Ação de indenização. D. Mandado de segurança. E. Termo de ajuste de conduta.
Gabarito: B
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho
Autor(a): Ma. Marcia Pimenta de Paiva
Comentário: A questão narra um caso concreto e indaga qual é o instrumento processual cabível quando o Ministério Público do Trabalho atua frente à prática de abrangentes e reiterados casos de assédio moral no trabalho, por parte de preposto de empregador em face de seus empregados, no caso, uma instituição bancária. Segundo consta do texto introdutório, na ação, o Ministério Público do Trabalho afirmou que o problema era abrangente, alcançando diversas unidades pelo país e que o banco não estaria adotando providências eficazes para combatê-lo. Letra B. Ação civil pública. Correta. Pelo enunciado da questão a ação civil pública é o instrumento processual adequado, com amparo nos arts. 127, caput, e 129, III e IX da Constituição Federal e na Lei n° 7.347/85 (LACP). Ainda, a Lei complementar n° 75/93 atribui ao Ministério Público do Trabalho a promoção da Ação Civil Pública no âmbito da Justiça do Trabalho para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos (art.83, III).
Nesse sentido já decidiu esta eg. 2ª Turma: ‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERESSE. ADEQUAÇÃO. Ao Ministério Público do Trabalho é dado propor ação civil pública para defesa dos interesses coletivos ou difusos dos trabalhadores, supostamente vítimas de assédio moral, quando pelas vias administrativas não se logrou alcançar o desiderato". (RO 01242-2009-008-10-00-3, Relator: Desembargador João Amílcar, Data de Julgamento: 10/03/2011).
Letra A. Habeas data. Incorreta. Não é o caso de habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a e b), já que a questão não se trata de medida que vise assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, tampouco para a retificação de dados. Letra C. Ação de indenização. Incorreta. A assertiva C não se mostra correta frente ao texto introdutório à questão apresentada, por não se tratar o caso colocado de pretensão de reparação de dano individual (CC, arts. 186 e 927), não sendo, portanto, o caso de ação de indenização. Letra D. Mandado de segurança. Incorreta. Não é o caso de mandado de segurança, (CF, art. 5º, LXIX), pois não há pretensão de proteger direito líquido e certo violado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Letra E. Termo de ajuste de conduta. Incorreta.
Pelo enunciado da questão não houve no caso transação ou celebração de Termo de Ajuste de Conduta - TAC, mas sim a condenação de determinada instituição bancária por danos morais coletivos pela 1ª turma do Tribunal Superior do Trabalho, possível em ação civil pública.
Referências: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo:
Saraiva, 2018.
SARAIVA, Renato; LINHARES, Ariana. Curso de direito processual do trabalho.
Salvador: juspodivm, 2018.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo:
Saraiva, 2014.
<https://www.conjur.com.br/dl/processo-bb-danos-morais-coletivos.pdf>. Acesso em:
13 jun. 2018.
QUESTÃO Nº 24
Há diversos acordos e tratados internacionais que abordam a questão do trabalho escravo, como as convenções internacionais de 1926 e a de 1956, que proíbem a servidão por dívida. No Brasil, somente em 1966 essas convenções entraram em vigor e foram incorporadas à legislação nacional. A organização Internacional do Trabalho (OIT) trata do tema nas convenções nº 29, de 1930, e nº 105, 1957. Há também a declaração de Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho e seu Seguimento, de 1998. De acordo com o relatório da OIT de 2001, o trabalho forçado no mundo tem duas características em comum: o uso da coação e a negação da liberdade. No Brasil, o trabalho escravo resulta da soma do trabalho degradante com a privação de liberdade. Além de o trabalhador ficar atrelado a uma dívida, seus documentos são retidos e, nas áreas rurais, ele normalmente fica em local geograficamente isolado. Nota-se que o conceito de trabalho escravo é universal e todo o mundo sabe o que é escravidão.
CAMARCO, O. Trabalho escravo na atualidade. Disponível em: <wwwbrasileescola.com.br>. Acesso em: 26 jul. 2015 (adaptado).
Considerando o tema abordado e o contexto em que se inserem os direitos humanos, avalie as informações a seguir. I. O trabalho escravo consiste em reduzir alguém à condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. II. De acordo com o texto supracitado, a condição análoga à de escravo é caracterizada pelo trabalho em condições degradantes. III. No Brasil, os tratados internacionais relativos aos direitos humanos, quando aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. II, apenas. C. I e III, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.
Gabarito: C
Tipo de questão:
Conteúdo avaliado: Direito do Trabalho, Direito Constitucional
Autor(a): Es. Cassiano Antônio Lemos P Junior
Comentário: A questão versa sobre um dos principais males enfrentados pela seara laboral, o trabalho escravo. Aliás, o trabalho sob condição análoga à de escravo está na mira não só do Direito do Trabalho, mas também do Direito Penal que o capitula como crime para quem explora esse tipo de atividade. Pois bem, o exercício em comento não traz grandes dificuldades para sua resolução. Vejamos. A assertiva I é cópia do artigo 149 do Código Penal Brasileiro, enquanto a assertiva II é cópia do parágrafo 3º do Artigo 5º da Constituição Federal. A única assertiva que exigi um conhecimento maior do candidato é a II, já que é necessário estabelecer uma diferença entre o trabalho em condições análogas a de escravo e o trabalho em condições degradantes. Toda forma de trabalho escravo é degradante, mas nem toda forma de trabalho degradante é escravo. O fator principal de diferenciação é a liberdade. Quando há cerceamento da liberdade, fala-se em trabalho escravo: é o caso do trabalho forçado ou da restrição da locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Quando não houver afronta à liberdade, mas estiverem presentes condições degradantes, como a jornada excessiva, a falta de segurança e higiene, ou mesmo alimentação adequada, é o caso de trabalho degradante. Portanto, a assertiva II está incorreta, restando como gabarito da questão a letra C.
Referências:
CASSAR, V. B. Direito do Trabalho. Niterói, RJ: Impetus, 2011
DELGADO, M. G. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Ltr, 2004
QUESTÃO Nº 25
Em 2005, o Brasil editou a Lei de recuperação Judicial (Lei nº 11.101/2005). Antes disso, havia, no país, a concordata, que não permitia que credores e devedores negociassem livremente os termos de um acordo para o pagamento das dívidas – o que, na prática, raramente evitava que empresas fossem à falência. Considerando só o número de empresas em crise que pedem a proteção dessa lei, ela pode ser considerada um sucesso. Somente em 2013, foram 675 casos, um recorde.
Disponível em: http://exame.abril.com.br. Acesso em: 26.2015 (adaptado).
Em relação a esse tema e à luz da legislação pertinentes, assinale a opção correta. A. Os créditos de natureza trabalhista decorrentes de acidente de trabalho não podem ser incluídos no plano de recuperação extrajudicial. B. A decisão que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo extrajudicial, podendo ser questionada por meio do recurso de apelação. C. A decisão que rejeitar as contas do administrador judicial, na fase de encerramento da falência e extinção das obrigações do falido, fixará as responsabilidades do administrador, podendo ser questionada por meio de agravo de instrumento. D. A recuperação judicial tem importância no contexto nacional por permitir uma reorganização financeira da situação de crise do devedor com o intuito de promover a preservação da empresa e, com isso, manter sua função social e o estímulo à atividade econômica. E. As empresas de pequeno porte e as microempresas não podem ser beneficiadas pelo instituto da recuperação judicial, visto que o intuito do legislador ao normatizar a recuperação judicial foi auxiliar as atividades de médio e grande porte financeiro-econômico que mais interferem na economia do país.
Gabarito: D
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito processual Civil
Autor(a): Ma. Roberta Cristina de M. Siqueira
Comentário Para a resposta da questão é necessário saber que a matéria é regida pela
Lei n. 11.101/2005 (institutos da recuperação judicial, extrajudicial e falência), que substituiu o antigo Decreto-lei n. 7.661/45 (institutos da concordata e falência). A assertiva “a” está errada porque os créditos de natureza trabalhista decorrentes de acidente de trabalho não podem ser incluídos no plano de recuperação extrajudicial, conforme previsão expressa do art. 161, §1º, da Lei n. 11.101/2005. Se tal fosse possível haveria fácil manipulação dos trabalhadores quanto a assinatura do Plano de recuperação extrajudicial, considerando que este acordo é realizado extrajudicialmente e apenas levado ao Judiciário para homologação. A assertiva “b” está errada porque da decisão que conceder a recuperação judicial caberá “agravo”, nos termos do art. 59, §2º da Lei n. 11.101/2005. Marlon Tomazette explica que, em se tratando de uma sentença, normalmente o recurso cabível seria o recurso de apelação, com os efeitos inerentes a ela, todavia, o processo de recuperação judicial precisa continuar, com a prática dos atos previstos no Plano de Recuperação Judicial. Em razão disso, a lei prevê expressamente o recurso de agravo de instrumento como o recurso cabível de tal decisão. A alternativa “c” está errada, pois a decisão que rejeitar as contas do administrador judicial, poderá ser questionada através do recurso de apelação, conforme prevê o §6º do art. 154 da Lei n. 11.101/2005. O administrador judicial, após o procedimento de realização do ativo, tem o prazo de 30 (trinta) dias para prestar contas de sua administração, que serão julgadas em autos apartados aos autos de falência, através de procedimento específico, descrito ao longo do art. 154 da Lei n. 11.101/2005. Após recebimento da Ação de Prestação de Contas do Administrador Judicial, os interessados, podem impugná-las no prazo de 10 (dez) dias. Em havendo impugnação, será ouvido o Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias. Caso haja parecer contrário do Ministério Público, abre-se vistas ao Administrador Judicial, após o que, o juiz proferirá sentença, da qual cabe o recurso de apelação. A alternativa “d” está correta, pois a recuperação judicial tem como objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, nos exatos termos do art. 47 da Lei n. 11.101/2005. A alternativa “e” está errada, porque as empresas de pequeno porte e as microempresas também podem ser beneficiadas pelo instituto da recuperação judicial, tanto é que existe previsão especial nos artigos 70 a 72 da Lei n. 11.101/2005. O legislador ordinário, preocupado com sua missão constitucional de proteção ao pequeno empresário, previu uma modalidade diferenciada de Recuperação Judicial nominada de Recuperação Judicial Especial, onde o pequeno empresário (ME e EPP) pode optar por um procedimento mais simples, em que o Plano Especial de Recuperação obedecerá alguns limites estabelecidos pelo art. 53, tais como o parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas e carência de 180 (cento e oitenta) dias, contados da distribuição do pedido de Recuperação Judicial.
Referências: TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2011.
QUESTÃO Nº 26
Um comerciante recebeu uma notificação da prefeitura municipal em razão do não pagamento de uma taxa de renovação de licença de estabelecimento. Entretanto, nenhum órgão municipal dirigiu-se ao estabelecimento do aludido comerciante, tendo sido a cobrança de tal taxa de licença realizada de forma automática. Em razão disso, foi requerida administrativamente a anulação do crédito tributário, ao argumento de que não houvera efetiva ação pública que justificasse a cobrança. Nesse caso, qual seria a decisão correta a ser tomada pelo órgão administrativo competente? A. Deferir o pedido formulado pelo comerciante, pois houve prestação de serviço específico e divisível. B. Indeferir o pedido formulado pelo comerciante, pois a cobrança de taxas não exige prestação de serviço ou exercício do poder de polícia. C. Deferir o pedido formulado pelo comerciante, pois não houve o exercício regular do poder de polícia de modo efetivo. D. Indeferir o pedido formulado pelo comerciante, pois a prefeitura não possui poder jurisdicional para decidir sobre requerimento administrativo. E. Indeferir o pedido formulado pelo comerciante pois não existe possibilidade de anulação administrativa de lançamento de crédito tributário.
Gabarito: ANULADA
Tipo de questão: difícil
Conteúdo avaliado: Direito Tributário
Autor(a): Es. Luiz Antônio de Paula
Comentário:
A questão 26 ENADE/2015 exige do aluno conhecimento sobre uma das
espécies do tributo, que é a cobrança de TAXAS por parte do Município e seus fatos
geradores.
Em limine, cabe recordar os dispositivos da Constituição Federal e no Código
Tributário Nacional.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela
utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a
sua disposição;
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo
Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas
respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício
regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato
gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser
calculada em função do capital das empresas.
Gabarito inicialmente divulgado: LETRA (C). Posteriormente, a questão foi ANULADA.
ANÁLISE DE CADA UMA DAS ALTERNATIVAS.
(A) Deferir o pedido formulado pelo comerciante, pois houve prestação de serviço específico e divisível.
Onde está o erro?
Da simples leitura do enunciado, verifica-se que o Município exige a cobrança de taxa não pela prestação de serviço, pois, não houve. E, caso houvesse a tal prestação, poderia prosperara cobrança da taxa, consequentemente, não deferir o pedido do comerciante, no sentido de anular a cobrança do tributo.
(B) Indeferir o pedido formulado pelo comerciante, pois a cobrança de taxas não exige prestação de serviço ou exercício do poder de polícia.
Um dos fatos geradores para a cobrança das taxas, conforme dispõe o caput do art. 77 do CTN, é o exercício regular do poder de polícia, ou, pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis.
O erro está exatamente “NÃO exige”.
(C) Deferir o pedido formulado pelo comerciante, pois não houve o exercício regular do poder de polícia de modo efetivo.
Se não existisse o órgão fiscalizatório em pleno funcionamento, realmente a alternativa "C" estaria correta. Entretanto, o enunciado apenas menciona que o órgão municipal não se dirigiu até o contribuinte, porém, existe o órgão de fiscalização.
Há diversos precedentes, o STF entendeu que não há necessidade de que todos os contribuintes sejam fiscalizados "in loco", ou seja, é plenamente possível a fiscalização por amostragem.
O inteiro teor da decisão proferida em sede de REPERCUSSÃO GERAL ilustra claramente tal situação.
"Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas
de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia. 9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE 588322, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00885 RTJ VOL-00224-01 PP-00614 RIP v. 12, n. 63, 2010, p. 243-255 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 149-157)
Para quem deseja pesquisar mais sobre o assunto, vale a pena conferir a íntegra do acórdão acima citado, disponível no site do STF:
Fonte: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp… REDIR.STF.JUS.BR
D) Indeferir o pedido formulado pelo comerciante, pois a prefeitura não possui poder jurisdicional para decidir sobre requerimento administrativo.
O Município possui o poder jurisdicional de decidir administrativamente, para fazer o controle do lançamento dos seus créditos tributários.
(E) Indeferir o pedido formulado pelo comerciante, pois não existe possibilidade de anulação administrativa de lançamento de crédito tributário.
No controle do lançamento do crédito tributário, pode-se concluir de que houve erro no procedimento administrativo do lançamento da taxa, o que acarretará na possibilidade de anulação da exigência tributária.
Referências: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado ,1998. BRASIL. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Código Tributário. Diário Oficial da União, Brasília, 27 out. 1966.
QUESTÃO Nº 27
A lei reconhece a pessoa jurídica como um importante instrumento para o exercício da atividade empresarial, não a transformando, porém, em um dogma inatacável. A personalidade jurídica das sociedades dever ser usada para os propósitos legítimos e não deve ser pervertida. Todavia, caso tais propósitos sejam desvirtuados, não se pode fazer prevalecer o dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros. A desconsideração é, pois, a forma de se adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, é a forma de se limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica, ou seja, é forma de se reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades.
TOMAZETTE, M. Curso de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas. 2008 (adaptado)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NÃO DEMOSNTRAÇÃO DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 28 DO CDC. SÚMULA 7/STJ. 1. A recorrente busca a desconsideração da personalidade jurídica, em virtude de a recorrida não mais exercer as atividades no endereço fornecido na inicial. 2. O art. 28 do CDC dispõe que a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, no âmbito das relações consumeristas, se efetivará: a) quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; b) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração; c) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em 30 jul.2015 (adaptado)
Considerando os textos apresentados, avalie as afirmações a seguir. I. O Código de Defesa do Consumidor foi instituído com o objetivo de normatizar questões sobre a relação de consumo para inibir o abuso de direito ou o excesso de poder por parte da atividade empresária, permitindo a sua desconsideração. A mudança de endereço ou o encerramento das atividades não constituem, conforme o acórdão, requisitos para tal ato. II. O acórdão está coerente com a posição doutrinária, pois não se pode desconsiderar de imediato a pessoa jurídica sem antes verificar os pressupostos normativos para tanto, adequando-os aos aspectos práticos. III. A presença dos requisitos legais é suficiente para que se requeira a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que a empresa possua patrimônio. É correto o que se afirma em A. II, apenas B. III, apenas C. I e II, apenas D. I e III, apenas E. I, II, III
Gabarito: C
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Empresarial, Direito Civil
Autor(a): Ma. Larissa Priscila Passos Bareato
Comentário: A personalidade jurídica diversa de seus instituidores, tem o condão de incentivar a empresarialidade, mas como trata a afirmativa I fundamentada no artigo 1024, do Código Civil. Entretanto, não pode ser utilizada para desviar a sua finalidade, promovendo o abuso de tal direito. O artigo 50 do mesmo Diploma expressa as condições gerais de desconsideração da personalidade jurídica, denominada pela doutrina de teoria maior. Por outro lado, com o objetivo de proteger os sujeitos vulneráveis, o Código de Defesa do Consumidor, busca a aplicação da teoria menor em seu artigo 28, especialmente no que tange ao parágrafo 5º, cuja interpretação jurisprudencial majoritária é minimizada, como se denota do Acórdão trazido pela questão. Assim, não basta que o consumidor não encontre mais a empresa no endereço anterior para que a desconsideração da personalidade jurídica em sua teoria menor seja aplicada, como erroneamente é o entendimento da afirmativa III, mesmo não se comprovando a ausência de patrimônio. Há que cumprir os requisitos da lei e da função social da empresa no caso em testilha, como se verifica acertadamente a afirmativa II.
Referências: AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2010. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2014. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013. V. 1. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Vol. 1. LÔBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012. MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2013.
QUESTÃO Nº 28
Os direitos do homem nasceram, no discurso político moderno, como um pressuposto necessário para a autonomia dos particulares em face do Estado demarcado por governos absolutistas em uma Europa em fase de expansão capitalista. A ideologia liberal moderna, incorporada nas Declarações e que lhes fornece sustentação político-ideológica, tem como ponto de partida os direitos naturais do homem tal como estabelecidos na teoria do contrato social, justificados
pela natureza racional do homem, a serviço de um projeto liberal e burguês. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada em 1948, anunciou o que seria o início de uma nova era em que a assunção da promoção dos direitos humanos constituiria interesse da comunidade internacional. Tal declaração, embora de vital importância, na medida em que seu texto foi referenciado em algumas constituições, não é dotada de coercibilidade jurídica para que todos os Estados a observem, o que levou à necessidade da elaboração de inúmeros protocolos que reforçassem e dessem especialidade aos direitos presentes na Declaração, visando ao seu reconhecimento e à aplicação pelos Estados. Considerando o contexto em que foram elaborados diversos documentos internacionais fundamentais aos direitos humanos, avalie as afirmações a seguir. I. A natureza dos direitos humanos passou a ser uma hard law, com a ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e políticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, além dos protocolos facultativos do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, que constituem a Carta Internacional dos Direitos do Homem. II. A declaração Universal dos Direitos Humanos possui eficácia jurídica vinculante, tanto por revelar-se como uma interpretação autorizada pelo contido na Carta das Nações Unidas, quanto por se constituir como direito consuetudinário internacional, como defende parte considerável da doutrina, consubstanciando-se, ainda, a ideia de que, para ser titular de direitos, basta ser nacional de qualquer Estado. III. A respeito dos direitos civis, a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece que ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório, afora em decorrência de crime tipificado como hediondo pela legislação do país que adotar essa punição específica para tal modalidade de crime, não podendo, todavia, a respectiva pena ultrapassar 30 anos de reclusão. É correto o que se afirma em A. I, apenas. B. III, apenas. C. I e II, apenas. D. II e III, apenas. E. I, II e III.
Gabarito: A
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Constitucional, Direito Internacional, Direitos Humanos
Autor(a): Me. Paulo Henrique Faria Nunes
Comentário O texto-base trata inicialmente dos discursos embrionários acerca dos direitos
humanos, intimamente relacionados às revoluções liberais dos séculos XVII e XVII. Nesse momento, a filosofia política e os movimentos por ela insuflados estão vinculados a um anseio emancipatório da burguesia que aspira, além da posição de “súdito”, o reconhecimento da condição de “cidadão” e a afirmação do povo como legítimo titular da soberania. Em seguida, em um imenso salto, o texto menciona os direitos humanos em uma perspectiva universal e um importante marco do imediato pós-Segunda Guerra: a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH – 1948), instrumento desprovido de caráter vinculante adotado pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas. Dada a ausência de obrigatoriedade formal da DUDH, a sociedade internacional dá início a uma nova etapa na proteção dos direitos humanos, a negociação de tratados (no texto, empregou-se o termo “protocolos”), instrumentos jurídicos dotados de caráter obrigatório amparados pelo princípio pacta sunt servanda. As fontes do Direito Internacional podem ser classificadas em dois grandes grupos: a) as tradicionais, elencadas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (tratados, costumes internacionais, princípios gerais do direito internacional, doutrina, decisões judiciárias); e b) modernas (atos unilaterais e atos das organizações internacionais). As resoluções da Assembleia Geral da ONU – e, consequentemente, a DUDH – são fontes modernas. Diferentemente dos Estados, as organizações internacionais não são entidades soberanas. Trata-se antes de entidades intergovernamentais cuja personalidade e competência são definidas pelos Estados instituidores mediante tratado. Os atos das organizações internacionais, a exemplo das resoluções aprovadas pelos órgãos da ONU, só terão caráter vinculante quando revestidos de fundamento convencional, isto é, previsão expressa em tratado. Logo, conclui-se que tais fontes representam obrigatoriedade formal apenas para os Estados contratantes. No tocante à obrigatoriedade, classificam-se as normas internacionais em duas categorias: hard law e soft law. A primeira engloba “todo o conjunto de atos normativos de caráter efetivamente obrigatório. Enquadram-se nessa modalidade os tratados, os costumes internacionais e as decisões/resoluções das organizações internacionais. As OI, entretanto, só terão capacidade para editar atos mandatórios quando os acordos estruturais fizerem menção expressa”1; o termo soft law, por sua vez, compreende as “normas flexíveis”, instrumentos que apresentam deficiência em um dos aspectos fundamentais da normatividade (formal e material). A DUDH – juntamente com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP – 1966), os protocolos facultativos do PIDCP e o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) – integra o conjunto de documentos conhecido como Carta Internacional dos Direitos Humanos. Além de todas as questões descritas nos parágrafos acima, a avaliação das assertivas I, II e III requer o conhecimento do conteúdo da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), mormente do art. 6.º, relativo à Proibição da escravidão e da servidão:
Artigo 6 – Proibição da escravidão e da servidão
1. Ninguém pode ser submetido a escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas. 2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de que proíbe o
1 NUNES, Paulo Henrique Faria. Direito internacional público: introdução crítica. Curitiba: Juruá, 2015, p.
65.
cumprimento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso. 3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo: a. os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; b. o serviço militar e, nos países onde se admite a isenção por motivos de consciência, o serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daquele; c. o serviço imposto em casos de perigo ou calamidade que ameace a existência ou o bem-estar da comunidade; e d. o trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais.
Em resumo, a resolução da questão 28 exige o domínio dos seguintes temas: afirmação e da evolução do sistema internacional de proteção dos direitos humanos com ênfase na Carta Internacional dos Direitos Humanos; diferença entre hard law e soft law; natureza normativa dos atos das OI e dos tratados; conteúdo da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH – 1969). Verifica-se que a assertiva I está correta; a II está errada, uma vez que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é desprovida de caráter vinculante; a III também está errada por fazer uma generalização indevida sobre o tratamento conferido pela CADH ao trabalho forçado e obrigatório.
Referências: COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. NUNES, Paulo Henrique Faria. Direito internacional público: introdução crítica. Curitiba: Juruá, 2015. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 11. ed. São Paulo: Forense, 2018. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. VARELLA, Marcelo Dias. Curso de direito internacional público. São Paulo: Saraiva.
QUESTÃO Nº 29
DIREITO AMBIENTAL E DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. LOTEAMENTO. CONSTRUÇÃO EM LOTE SITUADO EM ÁREA DE RESERVA AMBIENTAL. PROJETO ARQUITETÔNICO E
HIDROSSANITÁRIO APROVADOS PELO MUNICÍPIO RECORRENTE. ALVARÁ DE HABITE-SE. AUTORIZAÇÃO DO IBAMA PARA CONSTRUÇÃO EM ÁREA NÃO SUPERIOR A 40% (QUARENTA POR CENTO) DE LOTE SITUADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. REGULARIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. Artigo 15, da Lei Federal nº 9.985/00. REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDAS E IMPROVIDAS. I. Consoante disposto no artigo 15, da Lei Federal nº 9.985/2000 (que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza), que “A Área de Proteção Ambiental é uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais. §1º A Área de Proteção Ambiental é constituída por terras públicas ou privadas. § 2º Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental”. Na hipótese vertente, a despeito de o Município Recorrente afirmar que o imóvel dos Recorridos compreende área de uso consolidado, portanto, insuscetível de edificação, por ser reconhecida como área de reserva ambiental (Parque Estadual de Setiba), os Recorridos comprovam a regularidade na construção de sua residência, tendo, inclusive, apresentado os Projetos Arquitetônicos e Hidrossanitário aprovados pela Municipalidade, bem como apontando o cumprimento de acordo, formalizado com o IBAMA, de edificar até o limite de 40% (quarenta por cento) da respectiva área. III. O Município Recorrente concedeu aos Recorridos, posteriormente, o Alvará de Habite-se nº 020/2005 (fl. 92), atestando que o imóvel sub judice fora construído em atenção à Legislação local e atendendo às exigências previstas pelo Município para a aprovação de Projetos, mostrando, portanto, comportamento contraditório, no que tange às alegações trazidas nos autos. IV. A Área de Preservação Ambiental (APA) de Setiba, abrangendo a área do Parque Estadual de Setiba, não enseja o reconhecimento da inviabilidade absoluta da edificação, na forma do artigo 15 da Lei Federal nº 9.985/2000. Desta forma, restou reconhecida que a construção dos Recorridos atendeu às exigências da Municipalidade para construção e, também, não violou qualquer norma ambiental de proteção ao ecossistema, devendo, portanto, ser mantida a sentença a quo, não se descurando do fato de que, embora tenha limitado o exercício da propriedade, certo é que a obra restou concluída, devendo permanecer, contudo, a restrição, caso haja a intensão dos recorridos na modificação do Projeto Original, sujeita à aprovação do Município Recorrente. Com base no texto do acórdão transcrito, avalie as afirmações a seguir. I. A sociedade não pode realizar a ocupação da Área de Proteção Ambiental (APA) descrita, por estarem presentes em tal área vários atributos abióticos, bióticos e estéticos. II. O município concedeu erroneamente o alvará de habite-se, pois as edificações realizadas na reserva ambiental estavam em desacordo com a legislação municipal vigente. III. Os envolvidos na lide em questão argumentaram, em defesa própria, que, apesar de o município mencionar que a área edificada constitui APA, os projetos arquitetônicos e hidrossanitários foram devidamente aprovados pelo próprio município. IV. Os proprietários têm direito a indenização perante o município em razão da área não utilizada. É correto o que se afirma em
A. II, apenas B. III, apenas C. I e II, apenas D. I III, apenas E. I, II e III.
Gabarito: B
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Ambiental, Direito Administrativo
Autor(a): Dr. José Antônio Tietzmann e Silva
Comentário:
A partir da ementa de uma decisão judicial concernente à construção em
terreno situado em área de proteção ambiental (APA), a questão contempla diversos
aspectos do Direito Ambiental, na sua confluência com o Direito Constitucional, o
Direito Civil, o Direito Administrativo e o Direito Urbanístico.
Atente-se para o fato de que a decisão judicial citada traz confusão
terminológica, quando alude de maneira indistinta a “área de preservação” e “área de
proteção” ambiental, o que pode induzir o discente em erro. A terminologia legal alude
a área de proteção ambiental - APA, e não a área de preservação ambiental. Isso
porque o ato de preservar não coincide com o ato de conservar.
Prova disso está, inclusive, na própria lei 9.985/2000, que instituiu o Sistema
Nacional de Unidades de Conservação, dividindo-o em duas grandes categorias de
unidades de conservação da natureza, quais sejam: as unidades de proteção integral
(arts. 8º a 13) e as unidades de uso sustentável (arts. 14 a 21).
As primeiras têm por objetivo “preservar a natureza, sendo admitido apenas o
uso indireto dos seus recursos naturais” (art. 7º, § 1º), ao passo que as unidades de
uso sustentável buscam “compatibilizar a conservação da natureza com o uso
sustentável de parcela dos seus recursos naturais” (art. 7º, § 2º).
E, mais, especificamente em relação à APA, demonstrando tratar-se de área de
conservação, e não de preservação, referida norma aduz tratar-se de “área em geral
extensa, com um certo grau de ocupação humana, […tendo] como objetivos básicos
proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a
sustentabilidade do uso dos recursos naturais” (art. 15, caput, Lei 9.985).
Como dito linhas acima, a questão enseja contemplar a confluência do Direito
Ambiental com os direitos Civil, Constitucional e Urbanístico, na medida em que
aborda, ainda que de maneira implícita, a função social da propriedade, limitador
intrínseco ao exercício do próprio direito de propriedade. Esse elemento se apresenta
tanto em relação à propriedade rural - que deve utilizar adequadamente os recursos
naturais disponíveis, além de preservar o meio ambiente (art. 186, CF/88) - como em
relação à propriedade urbana - cuja função social depende de respeitar ao que
preveja o plano diretor (art. 182, CF/88).
Note-se, ademais, no mesmo sentido, o afirmado pelo artigo 1.228, § 1º, do
Código Civil brasileiro (Lei 10.406/2002), quando se aduz acerca da propriedade:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como
evitada a poluição do ar e das águas.
Está, portanto, claro que os pontos abordados na questão gravitam em torno ao
direito de propriedade imóvel, assim como à sua função socioambiental,
contemplados os atributos de uma APA e, enfim, a atuação do Município e do órgão
ambiental federal - IBAMA - nessa seara.
Quanto às assertivas apresentadas na questão:
A estampada no item I, ao aduzir que não se pode ocupar uma APA, está
incorreta, na justa medida das características estatuídas legalmente para essa
espécie de unidade de conservação da natureza, já acima indicadas, e que
contemplam expressamente “um certo grau de ocupação humana” (art. 15, caput, Lei
9.985/2000).
A assertiva prevista pelo item II afigura-se igualmente incorreta. Primeiramente,
por haver sido mencionado na decisão que ilustra o caso concreto que as
construções realizadas no terreno localizado na APA estão em acordo com o que
havia preconizado o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA. Note-se, em seguida, o fato de que o regramento em matéria de
construções e/ou atividades humanas admitidas numa unidade de conservação como
a APA - como na zona de amortecimento de outras unidades - é dado pelo respectivo
plano de manejo, o qual encontrará correspondência - notadamente no caso de APA
que contemple áreas urbanas - no plano diretor municipal.
Quanto ao item III, trata-se do item correto, diante dos elementos apresentados
no próprio julgado, não se olvidando as características de unidade de conservação (e
não de preservação) da APA.
Enfim, o item IV não está correto pelo fato de que o exercício do direito de
propriedade sobre bem imóvel, como o do direito de construir sobre o mesmo, exige
que se cumpram com as exigências decorrentes do regramento urbanístico-
ambiental. No caso apresentado, onde se está diante de unidade de conservação da
natureza cuja criação/existência não inviabiliza o uso da propriedade imóvel, não há
que se falar em possibilidade de indenização ao proprietário, ainda que por meio de
desapropriação do imóvel, por exemplo.
Nesse sentido, aliás, a lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação é
clara ao afirmar que, em sendo a APA constituída por áreas públicas e privadas,
“podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização [da] propriedade
privada” (art. 15, § 2º, Lei 9.985).
Diante desses elementos, a assertiva a ser marcada como correta é a “B”.
Referências:
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo: Malheiros,
2018.
_____. “Os espaços territoriais protegidos e a Constituição Federal”. Interesse Público
39/13-19, 2006.
MILARE, Edis. Direito do Ambiente. Sao Paulo: RT, 2015.
PECCATIELLO, Ana Flávia Oliveira. “Políticas públicas ambientais no Brasil: da
administração dos recursos naturais (1930) à criação do Sistema Nacional de
Unidades de Conservação (2000)”. Desenvolvimento e Meio Ambiente, v. 24, p. 71-
82, 2011.
SANTOS, Saint’Clair Honorato. Direito Ambiental: Unidades de Conservação -
Limitações Administrativas. Curitiba: Juruá, 2000.
SARLET, Ingo W. e FENSTERSTEIFFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental. 3.
ed. Sõ Paulo: RT, 2013.
SARLET, Ingo W.; MACHADO, Paulo Affonso Leme; FENSTERSTEIFFER, Tiago.
Constituição e Legislação Ambiental Comentadas. São Paulo: Saraiva, 2015.
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 10. ed. São Paulo:
Malheiros, 2013.
QUESTÃO Nº 30
O meio ambiente, seja natural ou artificial, é um bem jurídico transindividual, pertencente a todos os cidadãos, indistintamente. Todavia, a preocupação com a sua preservação também é coletiva, sendo um dever jurídico de toda a sociedade.
Cumpre ressaltar que a Constituição consignou que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. A partir do texto, avalie as asserções a seguir e a relação proposta entre elas. I. A Ação popular visa à anulação de ato lesivo ao patrimônio público e ao meio ambiente.
PORQUE II. Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o Poder Público deve exigir estudo prévio de impacto ambiental para autorizar a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente. A respeito dessas asserções, assinale a opção correta. A. As asserções I e II são proposições verdadeiras, e a II é uma justificativa correta da I. B. As asserções I e II são Proposições verdadeiras, mas a II não é uma justificativa correta da I. C. A asserção I é uma proposição verdadeira, e a II é uma proposição falsa. D. A asserção I é uma proposição falsa, e a II é uma proposição verdadeira. E. As asserções I e II são proposições falsas.
Gabarito: B
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Constitucional
Autor(a): Dr. Clodoaldo Moreira dos Santos Junior
Comentário:
A questão faz referência a uma classificação de meio ambiente,
altamente didática elaborada pelo eminente doutrinador José Afonso da Silva. O
meio ambiente é uno, todavia a doutrina classifica o meio ambiente.
O examinador pede ao candidato o conhecimento do caput do artigo 225
da CF/88. O meio ambiente é um direito fundamental de 3ª geração (dimensão),
é um direito para o presente e futuras gerações.
O enunciado diz para analisar a alternativas e as relações propostas entre elas.
I - A Ação popular visa à anulação de ato lesivo ao patrimônio público e ao meio
ambiente
Resposta a alternativa está correta, nos termos da lei 4717/65 em seu
artigo1º,da lei da ação popular como também a própria Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 5, LXXIII)
PORQUE
II - Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o Poder Público deve exigir estudo prévio de impacto ambiental para autorizar a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente.
Resposta: Alternativa correta, pois de acordo com o artigo 225,§1º, IV da
CRFB faz alusão ao EIA/RIMA, consistente em um estudo constitucional do
sistema jurídico obrigando o empresário a fazer em sua obra o EIA/RIMA, mas
não em qualquer obra e sim em obras que causem significativo prejuízo ao
meio ambiente, sendo obrigatório o EIA/RIMA, como por exemplo rodovias,
aeroportos, portos, viadutos etc.
A respeito dessas asserções, assinale a opção correta. A. As asserções I e II são proposições verdadeiras, e a II é uma justificativa correta da I. (a alternativa II não possui correlação com a primeira, pois o Estudo de Impacto Ambiental não é necessário na Ação Popular). B. As asserções I e II são Proposições verdadeiras, mas a II não é uma justificativa correta da I. (essa assertiva está correta) As demais alternativas logicamente estão incorretas e prejudicadas a sua análise. Obs: Recomendo que o aluno estude o artigo 225 da Constituição Federal de 1988 em sua integralidade.
Referências:
MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio Ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de; ROCHA, Marcelo Hugo da. Como se preparar para o Exame da Ordem – Ambiental. 7. ed. São Paulo: Editora Método, 2015.
QUESTÃO Nº 31
Após três lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento do totalitarismo estatal nos anos 30 do século XX, a humanidade compreendeu, mais do que e, qualquer época da história, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento como matriz da compreensão do mundo e dos homens, segundo a lição luminosa da sabedoria grega, veio a aprofundar a afirmação
histórica dos direitos humanos.
COMPARATO, F. K. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001 (adaptado).
Com relação à afirmação histórica dos direitos humanos, assinale a opção correta. A. A construção dos direitos humanos no Brasil se deu com o fim do período da ditadura militar e a consequente garantia do direito ao voto, fixada pela obrigatoriedade do sufrágio universal. B. A expressão direitos humanos especifica o conjunto normativo de garantias aos presidiários brasileiros, assegurando-lhes alimentação, respeito, processo justo e direito a prestação de serviço judiciário. C. A Segunda Guerra Mundial motivou o questionamento do papel dos Estados diante da proteção ao ser humano, o que foi determinante para alterações de textos constitucionais no período pós-guerra. D. O conceito de direitos humanos é próprio do movimento chamado de jusnaturalismo, que, após a crise de positivismo jurídico e o surgimento do pós-positivismo, passou a integrar os textos constitucionais. E. A Constituição Federal brasileira de 1988 trouxe ao ordenamento jurídico nacional um rol protetivo de direitos humanos, até então inexistente, sob a denominação de direitos e garantias individuais e coletivos.
Gabarito: C
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: História do Direito, Filosofia
Autor(a): Me. Cleiton Ricardo das Neves
Comentário: Alternativas “A” e “E”. A alternativa “A”ao sugerir que a construção dos Direitos Humanos no Brasil se deu com o fim da ditadura militar, deixa de considerar que tal construção é fruto de um longa trajetória marcada por avanços e retrocessos consagrados nas Constituições outorgadas no país e também por uma longa distância entre o que foi formalizado nos textos constitucionais e a realidade vivida pela maioria dos brasileiros. A Constituição Imperial de 1824, inspirada nos princípios liberais das Revoluções Francesa e Norte-Americana, proclamava em seu art. 179 o direito à propriedade, à liberdade e à segurança, e a inviolabilidade dos direitos civis e políticos (prejudicados pelo poder Moderador), mas ao mesmo tempo não considerava o escravo e os indígenas como sujeitos de direitos: “O formalismo oficial ocultava uma postura “autoritária e etnocêntrica” do legislador da primeira metade do século XIX, com relação a certos grupos marginalizados e excluídos da cidadania” (WOLKMER, 2008, p.108). A Constituição Republicana de 1891, com base em uma filosofia política
republicana positivista e nos princípios do liberalismo individualista, manteve-se os direitos fundamentais formalizados na Constituição imperial com algumas ampliações, tais como a garantia de tais direitos a estrangeiros residentes no país e a introdução aparente de direitos civis, mas assim como na Constituição de 1824 grande parte da população brasileira continuaram sendo marginalizados. A Constituição de 1934 inspirada em alguns pressupostos da Carta Mexicana de 1917 e da Lei Fundamental de Weimar (1919), apesar de manter boa parte das estruturas econômicas e sociais, trouxe várias inovações e reformulações ao texto constitucional de 1891, tais como o voto feminino, direitos econômicos e sociais. Tais avanços presentes na Constituição de 1934 foram substituídos pelo autoritarismo do Estado Novo legitimado pela Constituição de 1937 que foi inspirada no Fascismo europeu, restringindo assim a “prática efetiva e plena dos direitos dos cidadãos” que foram restabelecidos formalmente com a Constituição Republicana de 1946, derrubada com a ditadura militar, e substituída pelas Constituições de 1967 e 1969, inaugurando um longo período de retrocesso principalmente no que diz respeito a evolução dos Direitos Humanos. O período de retrocesso foi interrompido com a Constituição de 1988, que adotou como o fundamento da República a dignidade da pessoa humana, a cidadania e o sufrágio universal, sendo considerada um marco formal muito importante da evolução dos direitos humanos no Brasil, não extinguindo assim, alguns avanços tímidos em direção a construção e garantias dos direitos fundamentais presentes desde da independência política do Brasil. Contribuindo assim, para que o país caminhasse rumo as garantias universais dos direitos humanos presentes na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Além disso, a alternativa “A”, enfatiza que a construção dos direitos humanos no Brasil se deu com o fim da ditadura militar e o sufrágio universal no Brasil, sendo nesta perspectiva os direitos humanos restringidos a garantia do voto. Portanto, salvo as diferenças entre os direitos fundamentais (são direitos humanos positivados nas Constituições nacionais) e os direitos humanos (são positivados no plano nacional) a alternativa “E” ao afirmar que o ordenamento jurídico de 1988 trouxe um rol protetivo de direitos humanos até então inexistentes deixa de considerar que ao longo da história do Brasil independente, ainda que de forma tímida e excluindo grande parte da população brasileira, a construção dos direitos humanos é também fruto de contribuições presentes em várias Constituições brasileiras, conforme vimos acima. Em relação a alternativa “B”, ao sugerir que os direitos humanos no Brasil se limitam as “garantias aos presidiários brasileiros, assegurando-lhes alimentação, respeito, processo justo e direito a prestação de serviço judiciário”, deixa de considerar que segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), os direitos humanos são direitos universais, inerentes a todos os seres humanos: “Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição” (DUDH, 1948). Portanto, não são os direitos humanos limitados a dar proteção e segurança aos presidiários brasileiros. Em relação a alternativa “D”, podemos afirmar que o jusnaturalismo contribui para o nascimento do conceito de direitos humanos, porém a alternativa em questão também afirma que a contribuição do jusnaturalismo para o nascimento do conceito de direitos humanos se deu com a crise do positivismo jurídico. Ao refletirmos um pouco sobre o surgimento do jusnaturalismo que remonta ao pensamento grego, onde pela primeira vez reconhecem a ligação entre o direito com as forças da natureza e posteriormente a partir do século XVI, o jusnaturalismo se apresenta como uma reação racionalista a visão teocêntrica do direito medieval. Nesse sentindo,
ainda no século XVIII, podemos perceber um grande salto na evolução do conceito de direitos humanos. Na Declaração de Independência dos Estados Unidos que em tese adotou uma versão universalista dos direitos humanos e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão que postulava que “todos os homens nascem livres e permanecem livres e iguais em direitos”, seus declarantes confirmaram direitos que já existiam, ou seja direitos universais inerentes aos seres humanos. Percebe-se a importância singular (guardadas as suas limitações, principalmente no que tangem ao universalismo dos direiros humanos) das duas declarações mencionadas acima para a construção do conceito de direitos humanos. Portanto, não foi somente com a crise do positivismo jurídico e o surgimento do pós-positivismo que o conceito de direitos humanos passou a integrar os textos constitucionais, mas cabe ressaltar que após os horrores cometidos contra a dignidade da pessoa humana durante a Segunda Guerra Mundial e o positivismo jurídico se mostrou incapaz de proteger a dignidade da pessoa humana contra inúmeras violações, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Cidadão (1948) e o pós-positivismo deu grande impulso para que o conceito de direitos humanos integrasse os textos constitucionais, conforme é afirmado também na alternativa “C” que é a alternativa correta da questão apresentada.
Referências: DIEHL, Diego Augusto. A Re-invenção dos Direitos Humanos pelos Povos da América Latina: para uma nova História Decolonial desde a Práxis de Libertação dos Movimentos Sociais, 2015. Tese apresentada ao programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 4ª ed, rev. Rio de Janeiro: Forense, 2008. TELES, Maria Amélia de Almeida. O que são os Direitos Humanos das Mulheres, ed. Brasiliense, coleção Primeiros Passos.
QUESTÃO Nº 32
C.S. e L.C.T. são domiciliados na cidade do rio de Janeiro-RJ, e proprietários de lotes vizinhos em um condomínio de praia da Comarca de Búzios-RJ. C.S. construiu um muro na divisa do seu lote, tendo a construção bloqueado o uso da servidão de passagem através da qual L.C.T. tinha acesso à via pública. L.C.T., então, ajuizou ação para a liberação da servidão na comarca do Rio de Janeiro – RJ. C.S. contestou a ação, aceitando, por conveniência, o foro, deixando de opor exceção de incompetência, no prazo legal, apesar do art. 95 do Código de Processo Civil (CPC) dispor que “nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, é competente o foro da situação da coisa”. Na situação descrita, é correto afirmar que haverá A. Impossibilidade de prorrogação da competência, por tratar-se de ação relativa a servidão de passagem.
B. Prorrogação da competência, porque a lei admite ao autor optar pelo foro do domicilio do réu. C. Prorrogação da competência, pois o réu acolheu o foro e não opôs exceção de incompetência no prazo legal. D. Prorrogação da competência, se o foro da comarca do rio de janeiro – RJ for eleito pelas partes em contrato. E. Prorrogação da competência, pois o autor e o réu são domiciliados na mesma cidade
Gabarito: A
Tipo de questão: difícil
Conteúdo avaliado: Direito Civil, Direito Processual Civil
Autor(a): Me. Otávio Alves Forte
Comentário: A prova foi realizada sob a égide da legislação processual civil de 1973 (Lei nº 5.869/73), razão pela qual a resposta encontra respaldo naquela legislação e não na atual, em vigor desde 18 de março de 2016 (Lei 13.105/2015). A resposta da prova estava justificada no art. 95 do CPC/73, que encontra correspondente no art. 47 do atual CPC/15. O art. 47, do CPC/15, dispõe:
Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. § 1o O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. § 2o A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.
Verifica-se da redação do § 1º acima, que pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio “sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova”. Discorrendo o enunciado que houve uma construção de muro em servidão de passagem, o que já nos remete ao artigo referido, pois a matéria é afeta em direito real. Contudo, referida questão traz mais informações, a de que C.S. realizou a construção do muro em lote no qual é proprietário na Comarca de Búzios/RJ, embora seja domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, local que utilizou para fixar a competência. Para complicar, o enunciado coloca o outro personagem (L.C.T.) como residente no próprio Rio de Janeiro e sendo o dono do terreno em Búzios, o qual sofre com o muro construído. A lei em vigor na época e, hoje, o art. 47 do CPC/15 são cristalinos ao dispor que se trata de competência absoluta de acordo com a última parte do caput do artigo
47 do CPC/15, bem como de seu § 2º. Trata-se pois a ação versa sobre o Direito de Servidão. Nesse sentido a alternativa correta é a letra “A”, pois não poderá haver prorrogação da competência do juízo. Note-se que, em se falando de incompetência absoluta, a vontade das partes é irrelevante, portanto não há prorrogação da competência, sendo “incompetência absoluta” matéria que leva a extinção do processo sem resolução de mérito, inclusive, de ofício pelo juízo, desde que respeitado o contraditório.
Referências: CRAMER. Ronaldo. Art. 47. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 110. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9 ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
QUESTÃO Nº 33
Texto 1 Ninguém pode atualmente eximir-se da reflexividade que caracteriza o espírito moderno. Seria absurdo, daqui por diante, confinar-se na ingenuidade e nos limites tranquilizadores de uma tradição fechada sobre si mesma, no momento em que a consciência moderna encontra-se apta a compreender a possibilidade de uma múltipla relatividade de pontos de vista. Também nos habituamos, neste sentido, a responder aos argumentos que nos expõem através de uma reflexão em que nos colocamos deliberadamente na perspectiva do outro.
GADAMER, H-G. O problema da consciência histórica. Rio de janeiro: FGV, 2006 (adaptado).
Texto 2 O aparecimento de uma tomada de consciência histórica constitui uma das mais importantes transformações pelas quais passaram as sociedades desde o início da época moderna. Diante disso, conforme se depreende do conteúdo dos textos acima, a atividade hermenêutica também deve ser repensada, podendo-se afirmar que ela assume o papel de teoria do conhecimento jurídico. Considerando os textos apresentados, assinale a opção que descreve a principal função da hermenêutica constitucional. A. Adotar a objetividade do método cartesiano, como um método específico de conhecimento e de verdade, restringindo a interpretação constitucional ao sentido da norma. B. Possibilitar ao intérprete refletir sobre a necessidade de conhecer o texto constitucional, impondo--se a adoção de um critério de interpretação predominante. C. Conhecer o texto constitucional mediante a utilização de um método capaz de assegurar o conhecimento objetivamente verdadeiro. D. Reconhecer que o texto constitucional comporta uma interpretação restrita, em determinado contexto histórico da sociedade. E. Interpretar as diferentes concepções do fenômeno jurídico, a partir da análise
crítica das múltiplas leituras da constituição.
Gabarito: E
Tipo de questão: médio
Conteúdo avaliado: Direito Constitucional, História do Direito, Filosofia
Autor(a): Ma. Lúcia de Fátima Lôbo C. Amado e Marisvaldo Cortez Amado
Comentário: O conteúdo abordado pela questão é de grande relevância, demonstrando
que o tempo histórico atual requer mudanças de paradigmas nas ciências jurídicas.
Buscando uma sociedade mais justa, mais igualitária e democrática, há a
necessidade de estabelecer o paradigma do pluralismo jurídico que contesta a
racionalidade instrumental da prática jurídica, propondo a racionalidade
emancipatória, dialética, mais humana construída de forma dialógica com outros
saberes, numa perspectiva de alteridade frente às diferenças culturais, possibilitando
novas interpretações dos dispositivos constitucionais.
Referências: WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura no direito. São Paulo: Alfa Omega, 2001
QUESTÃO Nº 34
Ação direta de inconstitucionalidade (ADI). 2. Lei nº 10.248/1993, do Estado do Paraná, que obriga os estabelecimentos que comercializem gás liquefeito de petróleo (GLP) a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição, com abatimento proporcional do preço do produto ante a eventual verificação de diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238).
4. Violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritas de direitos. 5. Ação julgada procedente.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 855-2 PARANÁ. Requerente: Confederação Nacional do Comércio – CNC. Requerido: Governador do Estado do Paraná. Assembleia
Legislativa do Estado do Paraná. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 06 de março de 2008.
Considerando essa ementa, avalie as asserções a seguir e a relação proposta entre elas. I. A Confederação Nacional do Comércio, legitimado universal no controle concentrado de constitucionalidade, propôs a ADI com base na ofensa ao princípio da razoabilidade. II. A lei indicada violará supostamente o princípio da razoabilidade na medida em que: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento ou meio empregado; b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para se chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo que aquilo que se ganha. A respeito dessas asserções, assinale a opção correto. A. As asserções I e II são proposições verdadeiras, e a II é uma justificativa correta da I. B. As asserções I e II são preposição verdadeiras, mas a II não é uma justificativa correta da I. C. A asserção I é uma proposição verdadeira, e a II é uma proposição falsa. D. A asserção I é a uma proposição falsa, e a II é uma proposição verdadeira. E. As asserções I e II são proposições falsas
Gabarito: D
Tipo de questão: difícil
Conteúdo avaliado: Direito Processual Constitucional, Direito Constitucional
Autor: Dr. Ari Ferreira de Queiroz
Comentário:
“A alternativa “A” está errada, pois a ementa da decisão diz respeito a vício
formal, enquanto o “princípio da razoabilidade”, em que se funda, diz respeito a
inconstitucionalidade material. Desse modo, sequer o item II confirma o item I.
Pela mesma razão, também está errada a alternativa “B”
Igualmente, errada a primeira parte da alternativa “C”, pois a Confederação
Nacional do Comércio não tem legitimidade universal para o controle concentrado de
constitucionalidade, senão meramente vinculada à pertinência temática, no sentido de
que somente pode ajuizar ação que interesse à sua categoria profissional. Quanto à
sua segunda parte, o erro consiste em afirmar ser falsa, quando, na verdade,
apresenta justamente as características da inconstitucionalidade material por violação
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Mas, nesse ponto, como a
ementa, que trata de vício formal.
A primeira parte da alternativa “D” está correta, pois de fato a Confederação
Nacional do Comércio não legitimidade universal para o controle concentrado de
constitucionalidade, senão meramente vinculada à pertinência temática, no sentido de
que somente pode ajuizar ação que interesse à sua categoria profissional. Quanto à
sua segunda parte, correta, pois afirmar justamente as características da
inconstitucionalidade material por violação aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. Mas, nesse ponto, como a ementa, que trata de vício formal.
Portanto, errada a alternativa “D”, haja vista ser falsa a primeira proposição falsa e
verdadeira a segunda, pelas razões expostas nas alternativas “C” e “D””.
Referências: ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradução de Afonso Heck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2009 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2015
QUESTÃO Nº 35
Lei nº 13.140, de 26 junho de 2015 Art. 1º esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Art. 46. A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação a distância, desde que as partes estejam de acordo. A partir das informações presentes no gráfico e considerando o disposto na Lei nº 13.140/2015, avalie as afirmações a seguir. I. O crescimento do estoque de processos pendentes no poder Judiciário decorre de sua constante queda de produtividade. II. A elevação anual de casos novos no sistema judicial brasileiro é uma das justificativas para o incentivo a meios alternativos de solução de controvérsias, a exemplo do previsto na referida lei. III. O parágrafo único do art. 1º dessa lei inclui no conceito de mediação a atividade de julgamento realizada por juízes de primeira instância.
IV. Os particulares que desejarem recorrer à mediação para a resolução de conflitos referentes a direito patrimonial disponível poderão fazê-lo por meio de aplicativos de telefone celular, fórum digital ou rede social. É correto apenas o que se afirma em A. I. B. II. C. I e III D. II e IV E. III e IV
Gabarito: D
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito processual civil, Sociologia e Antropologia Jurídicas
Autor(a): Es. Juliana Lourenço de Oliveira
Comentário: Antes de analisar o conteúdo das assertivas, impõe-se contextualizar o tema central da questão, a Mediação e a Conciliação, com foco na lei 13.140/2015. Institui-se no Brasil, uma política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos, com forte estímulo à solução por autocomposição, conforme podemos observar na Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública e artigo 3º, § 2º e 3º do Novo Código Processual Civil, que institui como norma processual o dever do poder público de fomentar a autocomposição. Entende-se que a solução por meio da autocomposição, além de ser um meio eficaz e econômico de resolução de litígios, este revela-se como importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica adequada ao conflito apresentado. Neste sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular na busca de uma adequada solução para o litígio. O propósito é evidente, tentar dar início a uma transformação cultural, da cultura do processo (judicialização) para a cultura da paz. Com base nessas considerações, podemos verificar que, a assertiva I é falsa, visto que as práticas conciliatórias são motivadas a fim de buscar uma decisão mais célere e efetiva, construída pelas partes em comum acordo. Já a assertiva II é verdadeira, visto que dados estatísticos revelam um aumento no número de processos anualmente, o que demonstra o esforço do poder público
em incentivar medidas conciliatórias, a fim de diminuir o ajuizamento de novas demandas. A assertiva III é falsa porque o artigo 1º da Lei 13.140/15 inclui no conceito de medição a solução de conflitos entre particulares. E, por último, a assertiva IV é verdadeira vez que o artigo 46 da lei 13.140/15 delibera, como medida facilitadora, a utilização dos meios de comunicação, inclusive pela internet que permita transação à distância, desde que de comum acordo entre as partes. Por essa razão, o gabarito correto letra D.
Referências: JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil, Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. São Paulo. Editora Juspodivm, 20ª Edição. 2018. FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Olivé. Mediação e Solução de Conflitos. São Paulo: Atlas, 2008. MOORE, Christopher. O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998. ROSA, Conrado Paulino da. Desatando nós e criando laços: os novos desafios da mediação familiar. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
QUESTÃO DISCURSIVA 3
Em uma união homoafetiva entre duas mulheres, uma delas teve um filho fruto de inseminação artificial heteróloga. Passados dezesseis anos, mediante acordo de dissolução de união estável homologado em juízo, em 10/02/2013, convencionou-se o pagamento de verba alimentícia para o filho, correspondente a 20% do salário percebido pela mãe biológica, não detentora da guarda. Em 20/01/2015, o filho completou dezoito anos de idade. A mãe devedora dos alimentos propôs ação de exoneração, afirmando que, além de ter atingido a maioridade, o filho passara a ser bolsista de iniciação científica na Faculdade. Com base na situação apresentada, responda às perguntas a seguir.
A. O filho tem direito à manutenção dos alimentos devidos pela mãe não biológica? Apresente dois argumentos éticos-jurídicos para embasar sua resposta.
B. Na hipótese de constatação de real impossibilidade da mãe não biológica em cumprir com a totalidade da verba alimentar, a quem caberia o alimentando requerer alimentos complementares?
Justifique sua resposta.
Resposta:
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Civil, Direito processual Civil
Autor: Me. Rodrigo de Oliveira Caldas
Comentário: A) O art. 226 da CF/88 consagrou a atipicidade do conceito de "entidades
familiares", ou seja, a impossibilidade de "redução das realidades familiares a
modelos pré-concebidos"2. Assim, à organização tradicional originada do matrimônio,
somaram-se outros arranjos, trazidos pelo texto constitucional em rol não exaustivo.
Sob esse prisma, para além das relações puramente biológicas ou
institucionais, ganha importância o "valor jurídico do afeto, apto a fundar relação
familiar com assento constitucional"3. Surge então ambiente propício para "uma nova
base de vínculo parental"4.
No que diz respeito à filiação, torna-se possível sustentar, a partir do texto da
CF/88, o reconhecimento da relação de socioafetividade, antiga postulação
doutrinária.
O Código Civil de 2002, ao se referir ao parentesco derivado de "outra
origem", superou, no plano do direito positivo infraconstitucional, o critério registral ou
jurídico, decorrente do registro de nascimento, e o biológico, estabelecido com
fundamento em vínculo genético. Assim, a "filiação que resulta da posse do estado de
filho constitui modalidade de parentesco civil de 'outra origem', isto é, de origem
afetiva"5.
Portanto, lembrando ainda que o próprio texto constitucional veda a
discriminação entre filhos independentemente de sua origem, não há dúvida de que a
situação apresentada configura maternidade sócioafetiva, com todos os efeitos
pessoais e patrimoniais dela decorrentes6.
2 (STF-Pleno, RE 898060/SC, rel. Min. LUIZ FUX). 3 FACHIN, Luis Edson. Comentários ao novo Código Civil, v. 18 (arts.
1.591 a 1.638); TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 23. 4 FACHIN, Luis Edson. Op. cit., p. 23. 5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 406. 6 Quando do julgamento do RE 898060, o STF fixou a seguinte tese
jurídica: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro
Daí que esse filho gerado por inseminação artificial heteróloga mantém
vínculo de socioafetividade com a mãe não biológica, o que o legitima a pleitear dela
a prestação de alimentos. Cessado o poder familiar (CC, art. 1.630), ele está
legitimado a postular a verba alimentar com base no parentesco (CC, art. 1.695),
demonstrando que, a despeito da bolsa, "não tem bens suficientes, nem pode prover,
pelo seu trabalho, à própria mantença".
B) A existência do vínculo socioafetivo não afasta o vínculo biológico. Assim, se à
mãe socioafetiva for impossível "cumprir a totalidade da verba alimentar", é possível
pedir alimentos à mãe biológica, caso ela ainda não os preste. Se, mesmo com
ambas as contribuições, ainda não estiverem atendidas as necessidades básicas do
filho, ele poderá formular pedido dessa natureza aos avós, com base no que dispõe o
artigo 1.696 do Código Civil.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno. Recurso
Extraordinário. - Repercussão Geral reconhecida. Direito Civil e
Constitucional. Conflito entre paternidades socioafetiva e biológica.
Paradigma do casamento. Superação pela Constituição de 1988.
Eixo central do Direito de Família: deslocamento para o plano
constitucional. Sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da
CRFB). Superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das
famílias. Direito à busca da felicidade. Princípio constitucional
implícito. Indivíduo como centro do ordenamento jurídico-político.
Impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré-
concebidos. Atipicidade constitucional do conceito de entidades
familiares. União estável (art. 226, § 3º, CRFB) e família
monoparental (art. 226, § 4º, CRFB).Vedação à discriminação e
hierarquização entre espécies de filiação (art. 227, § 6º, CRFB).
Parentalidade presuntiva, biológica ou afetiva. Necessidade de tutela
jurídica ampla. Multiplicidade de vínculos parentais. Reconhecimento
concomitante. Possibilidade. Pluriparentalidade. Princípio da
paternidade responsável (art. 226, § 7º, CRFB). Recurso a que se
nega provimento. Fixação de tese para aplicação a casos
semelhantes. 1. O prequestionamento revela-se autorizado quando
as instâncias inferiores abordam a matéria jurídica invocada no
Recurso Extraordinário na fundamentação do julgado recorrido, tanto
público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação
concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos
próprios” (sublinhou-se).
mais que a Súmula n. 279 desta Egrégia Corte indica que o apelo
extremo deve ser apreciado à luz das assertivas fáticas
estabelecidas na origem. 2. A família, à luz dos preceitos
constitucionais introduzidos pela Carta de 1988, apartou-se
definitivamente da vetusta distinção entre filhos legítimos,
legitimados e ilegítimos que informava o sistema do Código Civil de
1916, cujo paradigma em matéria de filiação, por adotar presunção
baseada na centralidade do casamento, desconsiderava tanto o
critério biológico quanto o afetivo. 3. A família, objeto do
deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o
plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico
dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana
(art. 1º, III, da CRFB) e da busca da felicidade. 4. A dignidade
humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral,
capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade, de modo
que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem
preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais
definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados
eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudência do Tribunal
Constitucional alemão (BVerfGE 45, 187). 5. A superação de óbices
legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas
relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do
sobreprincípio da dignidade humana. 6. O direito à busca da
felicidade, implícito ao art. 1º, III, da Constituição, ao tempo que
eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político,
reconhece as suas capacidades de autodeterminação,
autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos,
proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos
para a persecução das vontades particulares. Precedentes da
Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio
Supremo Tribunal Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de
Mello, DJe de 26/08/2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de
14/10/2011. 7. O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero
instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso
que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de
tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em
modelos pré-concebidos pela lei. 8. A Constituição de 1988, em
caráter meramente exemplificativo, reconhece como legítimos
modelos de família independentes do casamento, como a união
estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes, cognominada “família monoparental” (art.
226, § 4º), além de enfatizar que espécies de filiação dissociadas do
matrimônio entre os pais merecem equivalente tutela diante da lei,
sendo vedada discriminação e, portanto, qualquer tipo de hierarquia
entre elas (art. 227, § 6º). 9. As uniões estáveis homoafetivas,
consideradas pela jurisprudência desta Corte como entidade familiar,
conduziram à imperiosidade da interpretação não-reducionista do
conceito de família como instituição que também se forma por vias
distintas do casamento civil (ADI nº. 4277, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011). 10. A
compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da
tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode
se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento
ou outras hipóteses legais, (ii) pela descendência biológica ou (iii)
pela afetividade. 11. A evolução científica responsável pela
popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância
do critério biológico, tanto para fins de filiação quanto para
concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética,
como natural emanação do direito de personalidade de um ser. 12. A
afetividade enquanto critério, por sua vez, gozava de aplicação por
doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar
situações de extrema injustiça, reconhecendo-se a posse do estado
de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor daquele
utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho
pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de
descendente pela comunidade (reputatio). 13. A paternidade
responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da
Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela
felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos
de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos,
quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja
necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor
interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos.
14. A pluriparentalidade, no Direito Comparado, pode ser
exemplificada pelo conceito de “dupla paternidade” (dual paternity),
construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana, EUA, desde
a década de 1980 para atender, ao mesmo tempo, ao melhor
interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da
paternidade. Doutrina. 15. Os arranjos familiares alheios à regulação
estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da proteção a
situações de pluriparentalidade, por isso que merecem tutela jurídica
concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de
origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e
adequada tutela aos sujeitos envolvidos, ante os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da
paternidade responsável (art. 226, § 7º). 16. Recurso Extraordinário
a que se nega provimento, fixando-se a seguinte tese jurídica para
aplicação a casos semelhantes: "A paternidade socioafetiva,
declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento
do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica,
com os efeitos jurídicos próprios". RE 898060. Relator: Min. Luiz
Fux. Brasília. DJe 187, publicado em 24/08/2017.
Referências: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
FACHIN, Luis Edson. Comentários ao novo Código Civil, v. 18 (arts. 1.591 a 1.638);
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003.
QUESTÃO DISCURSIVA 4
O caso de C.P.S., com 29 anos de idade, espancado e esfaqueado até a morte no início de julho, após ter sido amarrado a um poste em São Luís – MA, chocou o país. Cercado e atacado por um grupo após a acusação de roubo, ele foi linchado em plena luz do dia. No Rio de Janeiro, N.C.S. também foi espancado até a morte na favela da Rocinha, acusado de tentar matar uma mulher e seus dois filhos. Em comum, os dois casos trazem à tona a inegável brutalidade dos linchamentos, um fenômeno que tem chamado a atenção no país. Apesar de justiçamentos pelas próprias mãos configurarem crimes de homicídio ou de lesão corporal, o comportamento de alguns setores da população, de parte da polícia e até mesmo da mídia revela, por vezes, um clima de aceitação da violência quando cometida contra um suposto criminoso. Na opinião de uma pesquisadora da Universidade de São Paulo (USP), que analisou 589 casos de linchamento na região metropolitana de São Paulo entre 1980 e 2009, dos quais apenas um foi à julgamento, é preciso que a polícia passe a ver os linchamentos como um problema, como um crime ser investigado e punido.
Disponível em: <http://www.bbc.com>. Acesso em: 6 out. 2015 (adaptado).
Considerando que a notícia apresentada tem caráter motivador, redija um texto dissertativo, abordando o Sistema de Proteção dos Direitos Humanos, acerca do seguinte tema: O poder-dever de punir do Estado no contexto das garantias da pessoa humana.
Resposta:
Tipo de questão: fácil
Conteúdo avaliado: Direitos Humanos, Direito Constitucional, Teoria Geral do Direito
Autor(a): Dra Eliane Romeiro Costa
Comentário Trata-se de questão discursiva, reflexiva e argumentativa que envolve a teoria crítica dos direitos humanos: Teoria Geral do Direito e do Estado e Direito Constitucional . Remete o aluno à necessária conexão com o rol de direitos fundamentais consagrados na CF, o artigo 5o/CF, dos direitos individuais e os princípios de igualdade, liberdade e segurança jurídica. Propõe ademais, analisar o retrocesso social e a degradação da cidadania. Reitera , por conseguinte, a fragilidade do Estado democrático de direito e o estado de natureza hobbesiano. Ademais, creio que a abordagem tem caráter interdisciplinar por que interage com a sociologia, a história e o serviço social a fim de dialogar com a promessa de cidadão que a escola, a família, o estado e a sociedade estão formando.
Referências: ANDRADE, Edison Prado. Gestão pública municipal e o problema do Ato Infracional. São Paulo: USP, 2007. ARENDT, Hannah. Sobre a violência. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2010. ARRUDA, Andréa Figueiredo. O espaço concebido e o espaço vivido da morada rural: políticas públicas x modo de vida camponês. São Paulo: USP,2007. BELDA, Francisco Rolfsen. Um modelo estrutural de conteúdos educativos para televisão digital interativa. São Paulo: USP, 2009. CARNOY, Martin. Estado e teoria política. 13. ed. Campinas: Papirus, 2007. FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. FERRY, Luc. Famille Je vous Aime. Polítique et Vie Privée à L´Age de La Mondialisation. Paris: Pocket, 2007. FLORES, Joaquin Herrera. A (Re)Invenção dos Direitos Humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009. GALBRAITH, John Kenneth. L´Art D`Ignorer les Pauvres. France: Le Monde Diplomatique, 2011. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1997. FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1997. NUSSBAUM, Martha C. Las Fronteras de La Justicia. Barcelona: Paidós, 2007. RABELO, Francisco C. E. & BERNARDES, Genilda D'Arc (orgs.). Políticas Públicas e Cidadania. Goiânia: Cânone, 2004.
QUESTÃO DISCURSIVA 5
Os dados confidenciais do registro acadêmico de um estudante de quinze anos de idade foram violados. Se desempenho, perfil emocional e momento de vida foram amplamente divulgados na internet por outro estudante, que acessara indevidamente tais informações. Em razão dessa divulgação indevida e não autorizada, a vítima sofreu agressões verbais, intencionais e repetitivas de outros estudantes, situação que lhe causou grande sofrimento. Diante desses fatos, os pais da vítima procuraram a diretoria da escola a fim de que providências fossem tomadas para pôr termo à situação. Em resposta, a instituição de ensino limitou-se a dizer que, embora lamentasse o ocorrido, não tinha obrigação de agir, alegando que não poderia ser responsabilidade por ato de terceiro, já que a violação dos dados e as ofensas suportadas pelo estudante não foram realizadas pela escola e, ainda, que as informações divulgadas eram verdadeiras. Com base na situação apresentada, responda, de forma justificada, às perguntas a seguir. A. Há ocorrência de ilícito civil? B. A instituição de ensino poderá ser responsabilizada civilmente? C. A instituição de ensino poderá ser responsabilizada penalmente?
Resposta:
Tipo de questão: média
Conteúdo avaliado: Direito Penal, Direito Civil
Autores: Dra. Marina Rubia Mendonça Lôbo, Es. Benjamim de Souza Lôbo Neto e Es. Marina Santana de Lacerda
Comentário São chamados de ilícitos civis os atos contrários à norma vigente, materializando-se em uma violação da ordem jurídica. Para a legislação civilista brasileira, comete ato ilícito aquele que, “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral” (art. 186 CC).
Assim, o ato ilícito ocorrerá todas as vezes que o agente não seguir os preceitos gerais de cuidado (arts. 186 e 927, CC), bem como quando descumprir obrigação jurídico-contratual estabelecida (art. 389, CC). Ocorrendo o ato ilícito, surge o dever de repará-lo, conforme preceitua o art. 927 CC: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Aqui surge a teoria da responsabilidade civil estabelecendo os pressupostos para sua aplicação, sendo eles: Ato ilícito, Culpa, Dano e Nexo causal.
Pode-se afirmar, portanto, que a teoria da responsabilidade civil foi estruturada sobre quatro requisitos/fundamentos: a atividade humana (ação ou omissão); a culpa latu sensu (dolo ou culpa strictu sensu: negligência, imprudência ou imperícia); o dano, material ou moral, e o nexo causal (relação direta de causalidade entre o fato
gerador e o dano).7
Quando o dever de indenizar não está ligado a um contrato, diz-se que a responsabilidade civil é extracontratual, decorre diretamente da lei (artigo 186 do Código Civil) ou do princípio geral de que ninguém deve prejudicar outrem (“alterum non laedere”)8. Por vezes, contudo, a ilicitude se originará não por fatos praticados pelo próprio sujeito, mas por fatos praticados por um terceiro. Assim, afasta-se da pessoa causadora do dano, alcançando-se outra, desde que o agente a ela esteja vinculado por alguma relação jurídica, assim, a lei chama alguém a responder pelas consequências de fato alheio, conforme se encontra no artigo 932 do CCB.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Desta forma, verifica-se que a instituição de ensino é responsável pelos atos que ocorram no interior do estabelecimento, tendo como inerente à sua atuação o dever de vigilância e guarda de seus estudantes, tanto no que tange a integridade física quanto moral dos mesmos. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça
Os estabelecimentos de ensino têm dever de segurança em relação ao aluno no período em que estiverem sob sua vigilância e autoridade, dever este do qual deriva a responsabilidade pelos danos ocorridos. (REsp 762075/ DF, Ministro Luis Felipe Salomão,
7 GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello;BENACCHIO, Marcelo (coord.). Responsabilidade Civil. São
Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015, p.54. 8 GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Quarta Turma, DJe 29/06/09).
Para o doutrinador Sílvio Rodrigues9, há um dever de vigilância e incolumidade inerente ao estabelecimento de educação que, modernamente, decorre da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor. O aluno é consumidor do fornecedor de serviços, que é a instituição educacional.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm se posicionado, em sua maioria, pela responsabilidade objetiva do estabelecimento de ensino, por força do art. 932, do Código Civil. O artigo 29 do CP prevê a culpabilidade do autor e coautores no mesmo tipo penal, diferenciando-se a culpa de cada um: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Somente em casos excepcionais e previstos em lei há a responsabilidade penal de pessoa jurídica:
Crime contra o meio ambiente. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Possibilidade. Evolução Histórica do conceito de pessoa jurídica. Passagem da criminalidade Individual ou clássica para os crimes empresariais..(...) Imputação penal às pessoas jurídicas. Capacidade jurídica de ter causado um resultado voluntariamente e com desacato ao papel social imposto pelo sistema normativo vigente. Possibilidade da pessoa jurídica praticar crimes dolosos, com dolo direto ou eventual, e crimes culposos. Culpabilidade limitada à manifestação de vontade de quem detém o poder decisório. (Mandado de Segurança 2002.04.01.013843-0/PR).
Referências: GERRA, Alexandre Dartanhan de Mello; BENACCHIO, Marcelo (coord.). Responsabilidade Civil. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015. GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2016. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 3 ed. São Paulo, 2007, pp.66-67.
9 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, 3 ed. São Paulo, 2007, pp.66-67.