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QUESTÕES COMENTADAS de

DIREITO ADMINISTRATIVO

e CONSTITUCIONAL

CESPE | Cebraspe

Leandro BortoletoPaulo Lépore

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Parte I

Direito ConstitucionalPaulo Lépore


DIREITO CONSTITUCIONAL

Paulo Lépore

1. CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. APLICABILI-DADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO.

(Cespe – Promotor de Justiça – MPE – PI/2019) De acordo com a doutrina, o documento escrito estabelecido de forma solene pelo poder constituinte eleito pelo voto popular, modificável somente por processos e formalidades especiais nele mesmo contidos, e que contém o modo de existir do Estado é classificado como constituição

A) formal.B) material.C) outorgada.D) histórica.E) flexível.

COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: A questão traz elementos suficientes para concluir que a consti-tuição narrada é uma constituição formal, ou seja, um documento solene elaborado com status constitucional, independente do conteúdo das normas.

Alternativa “b”: Uma constituição material pode ser composta por um conjunto de dispositivos normativos, pois é assim considerada em razão da matéria de suas normas, e não da forma. A questão traz detalhes acerca de um documento, formal, rígido, portanto, ainda que contenha normas de matéria constitucional, não se trata de uma constituição material propriamente dita.

Alternativa “c”: A constituição narrada pela questão é, na verdade, uma constituição promulgada, e não outorgada, pois “estabelecido de forma solene pelo poder constituinte eleito pelo voto popular”. Uma constituição outorgada é aquela imposta, sem participação popular, decorrente de ato unilateral de vontade.

Alternativa “d”: A constituição histórica é fruto de um lento processo de for-mação, materializando costumes. A questão demonstra uma elaboração pontual da


Questões Comentadas de Direito Administrativo e Direito Constitucional – CESPE 10

constituição, representando nela os valores do momento em que foi constituída, tratando-se, portanto, de uma constituição dogmática, e não histórica.

Alternativa “e”: O texto da questão menciona que a constituição em questão seria “modificável somente por processos e formalidades especiais nele mesmo contidos”, tratando-se, portanto, de uma constituição rígida e não flexível, que seria aquela modificável por processos iguais as leis em geral.

Alternativa correta: “a”.

(Cespe – Promotor de Justiça – MPE – PI/2019) Assinale a opção que apresenta o método conforme o qual a leitura do texto constitucional inicia-se pela pré--compreensão do aplicador do direito, a quem compete efetivar a norma a partir de uma situação histórica para que a lide seja resolvida à luz da Constituição, e não de acordo com critérios subjetivos de justiça.

A) hermenêutico-clássico

B) hermenêutico-concretizador

C) científico-espiritual

D) normativo-estruturante

E) hermenêutico-comparativo

COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: O método hermenêutico-clássico tem por base a utilização dos métodos tradicionais da hermenêutica jurídica na tarefa interpretativa da Constituição, uma vez que parte do pressuposto de que a Constituição possui uma identidade com as demais normas.

Alternativa “b”: O método hermenêutico-concretizador parte da ideia de que o intérprete se vale de suas pré-compreensões sobre o objeto de interpretação para analizá-lo, sendo o método narrado pela questão.

Alternativa “c”: O método científico-espiritual, também chamado valorativo ou sociológico, tem por elemento principal da interpretação a compreensão do “espírito constitucional”, ou seja, os valores presentes nas normas constitucionais. Assim, ao interpretar a constituição, deve-se levar em conta a realidade social bem como os valores presentes nas normas constitucionais, e não apenas sua literalidade.

Alternativa “d”: O método normativo-estruturante ou concretista tem por pressuposto a inexistência de identidade entre o texto da norma e o sentido da norma, de modo que o intérprete deve buscar o real sentido, partindo da norma positiva, considerando sua concretização na realidade social.


Direito Constitucional – Paulo Lépore 11

Alternativa “e”: O método hermenêutico-comparativo é também chamado método da comparação e tem por base a comparação entre várias normas de or-denamentos distintos, que se comunicam.

Alternativa correta: “b”.

(Cespe – Juiz de Direito – TJ – CE/2018) A interpretação conforme a Constituição

A) é um tipo de situação constitucional imperfeita, pois somente atenua a declaração de nulidade em caso de inconstitucionalidade.

B) é admitida para ajustar o sentido do texto legal com a Constituição, ainda que o procedimento resulte em regra nova e distinta do objetivo do legislador.

C) é um método cabível mesmo em se tratando de texto normativo inconstitucional que apresenta sentido unívoco.

D) é incompatível com a manutenção de atos jurídicos produzidos com base em lei inconstitucional.

E) é fixada por decisão do STF, mas não se reveste do efeito vinculante próprio das decisões declaratórias de inconstitucionalidade.

COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: A interpretação conforme a Constituição, ao adotar a interpre-tação mais favorável à constituição, não declara sua inconstitucionalidade quanto a todas as demais interpretações, sendo essa sua principal imperfeição. Seria simular a uma declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Portanto, correta a alternativa.

Alternativa “b”: Embora seja admitida para ajustar o sentido do texto legal com a Constituição, não pode a interpretação conforme a Constituição resultar em regra nova e distinta do objetivo do legislador. Na realidade, apenas vai ser adotada uma das interpretações possíveis da norma em detrimento das demais, para que seja adequada ao texto Constitucional. Destarte, incorreta a alternativa.

Alternativa “c”: A interpretação conforme a Constituição consiste na adoção de um dos vários sentidos de uma norma, em detrimento dos demais, para que se adeque à Constituição. Diante de uma norma unívoca não é possível utilizá-la, pois sendo afastado seu único sentido não resta outro. Por isso, incorreta a alternativa.

Alternativa “d”: Na interpretação conforme a Constituição são afastados os sentidos inconstitucionais de uma determinada norma, mantendo-se somente a interpretação constitucional. Eventuais efeitos de atos jurídicos produzidos à luz de uma das interpretações inconstitucionais da norma terão sua manutenção modulada pelo STF, podendo eventualmente ser mantidos. Diante do exposto, incorreta a alternativa.



Alternativa “e”: A interpretação conforme a Constituição, ao resultar de decisão do STF tem efeito vinculante, estando incorreta a alternativa.

Alternativa correta: “a”.

(Cespe – Juiz de Direito – TJ – CE/2018) No sentido moderno, o conceito de Constituição articula fundamentalmente a limitação de poder do Estado e a ga-rantia de direitos dos cidadãos em textos dotados de supremacia que diferenciam normas de caráter formal das de caráter material. O conceito contemporâneo de Constituição, por sua vez, contempla aspectos diversos àqueles. Com relação a esses aspectos, assinale a opção correta.

A) Constituição compromissória é o pacto político-jurídico celebrado pelo poder constituinte que não incorpora limites ao poder de reforma.

B) Constituição plástica é aquela definida pelos fatores reais presentes nas disputas de poder na sociedade.

C) Constituição unitextual consagra, em um único documento, emendas à Cons-tituição, embora admita a existência de leis com valor normativo igual ao da Constituição.

D) Constituição subconstitucional admite a constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional.

E) Constituição processual é aquela que define um programa e estabelece parâme-tros para gerir a atividade estatal.

COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: A alternativa mistura dois conceitos: constituição compromis-sória e constituição flexível. Constituição compromissória é a Constituição na qual se firma um compromisso do Estado de prestar políticas públicas e implementar programas. Constituição flexível, é o conceito trazido na alternativa, ou seja, a Constituição que não incorpora limites ao poder de reforma (também chamada constituição em branco por parte da doutrina). Portanto, a alternativa está incorreta por misturar conceitos.

Alternativa “b”: Constituição plástica seria a Constituição que consegue se adaptar a mudanças na realidade social sem a necessidade de alteração, sendo definidas ainda como parte da doutrina como sinônimos de constituição flexível. No entanto, a alternativa mistura esse conceito ao de constituição sociológica, de Ferdinand Lassalle, que é a Constituição que resulta da soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Portanto, incorreta a alternativa.

Alternativa “c”: A alternativa mistura os conceitos de constituição unitextual e de constituição pluritextual. Constituição unitextual, na realidade, corresponde à ordem constitucional na qual não há leis de emenda ou leis de valor constitucional



COMENTÁRIOS

Errado. A pena de morte não é proibida em qualquer situação, pois a própria Constituição prevê sua possibilidade no caso de guerra declarada, consoante disposição do artigo 5º, XLVII, “a”, da CF.

(Cespe – Defensor Público – RR/2013) A respeito do poder constituinte e dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta.

a) O princípio da legalidade tem extensão distinta do princípio da reserva legal, sendo certo que na ordem jurídica nacional não há hipótese de reserva legal relativa.

b) O poder constituinte originário não se expressa por intermédio do estabeleci-mento de uma constituição decorrente de declaração unilateral de determinado agente revolucionário.

c) O dispositivo constitucional que prevê a possibilidade de impetração de mandado de injunção configura norma de preordenação de reprodução obrigatória pelos estados no exercício do poder constituinte derivado decorrente.

d) O ensino religioso deve existir obrigatoriamente nas escolas públicas de ensino fundamental, sem que tal circunstância caracterize afronta à liberdade de crença.

e) De acordo com entendimento do STF, a CF não admite o estabelecimento de limite de idade para a inscrição em concurso público.

COMENTÁRIOS

Nota do autor: essa questão envolve aspectos pouco explorados em provas anteriores, o que não significa que os temas são de menor importância. Na ver-dade o candidato deve ficar atento aos temas novos, pois apresentam-se como tendências para as provas dos concursos seguintes.

Alternativa correta: “d”: consoante art. 210, § 1°, da CF, o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. Note que, por apenas o oferecimento da disciplina ser obrigatório, mas não a matrícula, não há que se falar em qualquer ofensa à liberdade de crença, pois aquele que não quiser participar da disciplina simples-mente não precisa se matricular.

Alternativa “a”: o princípio da legalidade é mais amplo do que o princípio da reserva legal. O princípio da legalidade se refere à necessidade de respeito à todas as normas produzidas pelo Poder Legislativo (leis em sentido amplo) ao passo que o princípio da reserva legal impinge observância apenas às leis em sentido estrito, ou seja, que levam o nome de leis. A reserva legal será absoluta se a Constituição exigir que determinada matéria seja completamente regrada por lei em sentido



estrito, e será relativa se exigir que a matéria seja apenas delimitada por lei em sentido estrito, mas permitir que um ato infralegal a regulamente. Um exemplo de reserva legal relativa é a reserva legal tributária, consoante art. 146, III, “a”, da CF, pois os elementos principais dos tributos (fato gerador e base de cálculo v.g.) devem constar de lei, mas os elementos secundários (data e forma de pagamento v.g.) podem ser veiculados por decreto.

Alternativa “b”: o poder constituinte originário pode se expressar por inter-médio do estabelecimento de uma constituição decorrente de declaração unilateral de determinado agente revolucionário. A única diferença é que a Constituição será outorgada (imposta) e não promulgada (firmada democraticamente).

Alternativa “c”: norma de reprodução obrigatória é aquela presenta na CF e que também deve constar nas Constituições Estaduais. O dispositivo constitucional que prevê a possibilidade de impetração de mandado de injunção (art. 5°, LXXI, da CF) não configura norma de reprodução obrigatória, pois a complexa disciplina do mandado de injunção no texto Constitucional, notadamente pelo estabelecimento das competências dos Tribunais (artigos 102, I, “q”, 102, II, “a” e 105, I, “h” da CF), seria incompatível com um modelo estadual.

Alternativa “e”: de acordo com entendimento do STF, a CF admite o estabele-cimento de limite de idade para a inscrição em concurso público. Esse é o teor da Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

4.1. Direitos e deveres individuais e coletivos

(Cespe – Promotor de Justiça – MPE – PI/2019) De acordo com o STF, é asse-gurado às pessoas transexuais o direito à alteração de prenome e gênero em seus registros civis,

A) desde que o juiz competente constitua a identidade de gênero do(a) requerente.

B) caso tenha sido realizada a respectiva cirurgia de transgenitalização, mesmo que o juiz não tenha constituído a identidade de gênero do(a) requerente.

C) desde que a identidade com o gênero autopercebido pelo(a) requerente seja atestada por certificação médica ou psicológica.

D) desde que fique anotado nos documentos do(a) requerente que ocorreram as alterações requeridas, para garantia da segurança jurídica.

E) ainda que o(a) requerente não faça prova da sua identidade de gênero, que é autopercebida.



De acordo com o STF, é inconstitucional lei distrital que disponha sobre bingos e loterias, por desrespeitar competência legislativa privativa da União.

COMENTÁRIOS

Nota do autor: a questão exige conhecimentos sobre o posicionamento do STF acerca do tema.

Certo. Segundo posicionamento da Suprema Corte, lei distrital que disponha sobre bingos e loterias, por desrespeitar competência legislativa privativa da União, é incons-titucional. Aliás, a Súmula Vinculante 2, do STF, sedimentando seu posicionamento, é clara ao dispor que é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Vale destacar que, consoante artigo 22, XX, da CF, compete privativamente à União legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios. Reforçando o entendimento, destaca-se o seguinte julgado da Corte Constitucional sobre o tema: “Esta Suprema Corte já assentou que a expressão “sistema de sorteios” constante do art. 22, XX, da Constituição Federal alcança os jogos de azar, as loterias e similares, dando interpretação que veda a edição de legislação estadual sobre a matéria, diante da competência privativa da União.” (STF. ADI 3895, julgada em 2008 e relatada pelo Ministro Menezes Direito)

5.3. Administração Pública

5.3.1. Princípios Constitucionais – Organização da Administração Pública

(Cespe – Promotor de Justiça – MPE – PI/2019) Edital de concurso público para o cargo de policial civil de determinado estado da Federação vedou a possibilidade de remarcação de teste de aptidão física dos candidatos em razão de eventual problema temporário de saúde.

De acordo com o entendimento jurisprudencial do STF, a referida cláusula editalíciaA) ofende o princípio da isonomia. B) contraria o princípio da impessoalidade. C) trata com desigualdade os candidatos. D) depende de previsão legal anterior. E) coaduna-se com a Constituição Federal de 1988.

COMENTÁRIOS

Nota do autor: Trata-se de questão que buscava do candidato o conhecimento da jurisprudência consolidada e recente do STF.



Alternativa “e” (responde todas as alternativas): Segundo entendimento do STF, via de regra, não possuem os candidatos direito à segunda prova de aptidão física como decorrência de circunstâncias pessoais, mesmo que sejam de força maior ou de caráter fisiológico, a menos que haja previsão no edital autorizando tal pos-sibilidade (RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mender, julg. 15.05.2013). No entanto, entendeu recentemente o STF haver exceção com relação a candidatas gestantes, que têm tal direito independentemente da previsão expressa no edital do concurso (RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 21.11.2018). Portanto, como a questão busca a regra geral, a alternativa correta é a de letra “e”, ou seja, está de acordo com a CF/88.

Alternativa correta: “e”.

(Cespe – Procurador do Estado – PGE – PE/2018) Com base nas disposições constitucionais a respeito da administração pública, assinale a opção correta.

A) As funções de confiança devem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo e limitam-se a atribuições de direção, chefia, apoio e assessoramento.

B) Governadores de estado e desembargadores do tribunal de justiça local não podem receber vencimentos superiores aos de deputado estadual.

C) O Poder Judiciário pode determinar a equiparação salarial de servidores públicos com o aumento de salários para garantir a aplicação do princípio da isonomia.

D) Os direitos políticos do agente público que usa de seu cargo ou função para auferir enriquecimento ilícito poderão ser suspensos e seus bens poderão ser decretados indisponíveis.

E) Servidor público efetivo eleito vereador será, necessariamente, afastado de seu cargo.

COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: A alternativa estaria correta se não tivesse incluído “apoio” ao rol de atribuições. Nesse sentido é o art. 37, V da CF/88.

Alternativa “b”: De acordo com o disposto no art. 37, XI, da CF/88, o subsídio mensal do Governador será o limite para a remuneração e subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos na administração direta, autárquica e funcional no âmbito do poder Executivo estadual; enquanto o dos deputados estaduais é o limite no âmbito do Poder Legislativo; e o dos desembargadores do Tribunal de Justiça é o limite no âmbito do Poder Judiciário, sendo esse limitado a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF. O inciso XII, por sua vez, estabelece que os subsídios do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Portanto, houve uma inversão na alternativa. Os subsídios de deputados e desembargadores não podem ser superiores ao do governador, e não o contrário. Por isso, incorreta a alternativa.


DIREITO ADMINISTRATIVO

Leandro Bortoleto

1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

CF, art. 37, caput Lei nº 9.784/99, art. 2º

(Cespe – Juiz de Direito – TJ – CE/2018) Considerando o entendimento doutri-nário e jurisprudencial acerca dos princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a atividade administrativa, julgue os itens a seguir.

I. Em obediência ao princípio da legalidade, a vedação à prática do nepotismo no âmbito da administração pública é condicionada à edição de lei formal.

II. A publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos, razão pela qual pode caracterizar prática de ato de improbidade administrativa a desobediência ao dever de publicação de atos oficiais.

III. Viola o princípio da isonomia a previsão de critérios discriminatórios de idade em certame de concursos públicos, ressalvados os casos em que a natureza das atribuições do cargo justificar.

IV. O princípio da proteção da confiança legítima não autoriza a manutenção em cargo público de servidor público empossado por força de decisão judicial de caráter provisório posteriormente revista, ainda que decorridos mais de cinco anos da investidura no cargo.

Estão certos apenas os itensA) I e II.B) I e III.C) III e IV.D) I, II e IV.E) II, III e IV.

COMENTÁRIOS

Nota do autor: Os princípios não são mais vistos, apenas, como repositório de valores, mas, na verdade, são normas e, assim, dizem o que deve ser. Isso implica que a interpretação jurídica deve ser feita a partir dos princípios constitucio-



nais para os demais atos normativos. Dessa maneira, deve haver o estudo de determinado princípio e, partindo dele, realizar a análise da compatibilidade de determinada lei.

Item I. Errado. Os princípios constitucionais vinculam a atuação administrativa. Dessa forma, a Súmula Vinculante nº 13 do STF estampa o princípio da moralida-de e impessoalidade, não havendo a necessidade de edição de lei sobre o assunto, continuando o nepotismo proibido.

Item II. Certo. Pelo princípio da publicidade, a atuação administrativa não pode ser secreta. Ao contrário, deve ser transparente para que, assim, o titular do poder – que é o povo – possa verificar se, realmente, a conduta do administrador estava pautada no interesse público. Seu descumprimento poderá configurar ato de improbidade administrativa por ato que atente contra os princípios da Admi-nistração Pública, nos termos do art. 11, IV da Lei nº 8.429/92.

Item III. Certo. As restrições ao acesso ao cargo público deverão ser previstas em lei, devendo ser compatíveis com o princípio da razoabilidade. Nesse sentido, a limitação de idade só deverá ser possível quando puder ser justificada em razão do cargo exercido, nos termos da Súmula nº 638 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art.7º, XXX, da Cons-tituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

Item IV. Certo. O aspecto subjetivo da segurança jurídica é denominado de princípio da proteção à confiança, pelo qual o administrado deposita sua con-fiança nos atos administrativos praticados, especialmente por, presumidamente, terem sido praticados em obediência ao princípio da legalidade e, dessa forma, cria a expectativa de que serão respeitados pela própria Administração Pública1. Todavia, referido princípio não legitima a manutenção do servidor no cargo quando empossado por decisão judicial de caráter provisório, pois dotada de natureza precária e revogável. Nesse sentido, decisão do STF em RE nº 608.482, com repercussão geral: “1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo

1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 87-88. Destaca-se que a autora se vale das lições de Almiro do Couto e Silva (Revista Brasileira de Direito Público – RDPB, v.2, nº 6, p. 7-59)


Direito Administrativo – Leandro Bortoleto 411

certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido”.

Alternativa correta: “e”. Os itens II, III e IV estão corretos.

(Cespe – Juiz de Direito – TJ – CE/2018) José, servidor público do estado do Ceará, por preencher os requisitos legais, requereu a concessão de sua aposentadoria por tempo de serviço, o que foi deferido pelo respectivo órgão público no qual era lotado. Após mais de cinco anos do ato concessivo, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará julgou ilegal aquele ato, em procedimento no qual José não havia sido intimado a se manifestar.

Considerando o entendimento do STF acerca do ato concessivo de aposentadoria, o tribunal de contas estadual, na situação hipotética apresentada, agiuA) corretamente, pois se trata de ato administrativo complexo, o qual somente se

aperfeiçoa pelo exame de legalidade do tribunal de contas, não havendo neces-sidade, portanto, de prévia intimação de José.

B) incorretamente, pois, em que pese se tratar de ato administrativo complexo, transcorrido o prazo decadencial de cinco anos sem a apreciação da legalidade do ato pelo tribunal de contas, eventual ilegalidade existente deveria ser con-validada.

C) incorretamente, pois, em que pese se tratar de ato administrativo complexo, transcorrido lapso temporal superior a cinco anos, em nome da segurança jurídica, deveria José ter sido previamente intimado a se manifestar.

D) incorretamente, pois se trata de ato administrativo simples e, salvo comprovação de má-fé, o prazo decadencial de cinco anos para anulação de eventual ilegalidade existente já havia se operado.

E) corretamente, pois se trata de ato administrativo simples e a autotutela admi-nistrativa autoriza o tribunal de contas a apreciar a legalidade do ato concessivo de aposentadoria a qualquer tempo.

COMENTÁRIOS

Alternativa “c” (responde às demais alternativas). Segundo o STF, o ato de concessão de aposentadoria é complexo, só se aperfeiçoando com o registro no TCU. Dessa forma, quando o prazo de cinco anos para registro for ultrapassado, deve-se assegurar a ampla defesa e o contraditório do interessado, sob a pena de ofensa ao princípio da confiança (MS nº 24.781 do STF).

Alternativa correta: “c”.


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