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SE 3130 • ANO VIII - Eflitor: Sérgio Jacommo • SSo Paulo, 23 de janairo ds 20DB • ISSN 1877-4388

OPINIÃO

APP «m área urbana consolidadaAnsiza Helena Malnardes Miranda'

Histórico sobre APP na legislação brasileira - APP e proteção ciliar em área urbana - função ambiental dasmargens de corpos hídricos em área de ocupação consolidada-conflito de direitos e garantias constitucionais,

1 - INTRODUÇÃO

A aplicação dos limites ambientais trazidos pela alteração do Código Florestal em áreas urbanas, com ocupaçãoconsolidada, é hoje um dos grandes desafios do Direito Ambiental, e fonte de discussões diversas.

No Brasil, apôs quinhentos anos de ocupação, urbana e rural em áreas de várzeas, há apenas vinte anos temosuma legislação ambiental restritiva. A conciliação dessas circunstâncias fâticas com a preparação para o futuro denossas cidades é uma tarefa instigante para os órgãos ambientais, juristas, advogados, Ministério Público e PoderJudiciário.

Hoje.não mais se discute quanto à aplicação ao não do Código Florestal para as áreas urbanas, sendo inafastâvelsua aplicação. O desafio é outro, se funda na compatibiliza cão do uso do solo urbano, nas áreas urbanas jáconsolidadas, nos séculos tíe ocupação do território nacional, com a novel legislação, especialmente em face daconstante mutação arquitetônica e urbanística de nossas cidades.

Este estudo propõe uma avaliação dos diversos dispositivos legais que incidem sobre os espaços descritos peloartigo segundo do Código Florestal, bem como avalia a aplicação dos limites ambientais determinados pelodispositivo legal.

2 - HISTÓRICO DE NOSSA OCUPAÇÃO URBANA

Segundo a história do urbanismo brasileira, o mesmo originou-se de práticas oriundas dos povos Ibéricos, para osquais a ocupação dos topos de morro, das áreas ciliares e várzeas era uma situação mais do que normal, edeterminada segundo os padrões urbanísticos e sanitários da era medieval e moderna.

A ocupação dos topos de morro era uma constante naqueles povos, sendo indicada como questão de segurançapara os artigos grupamentos urbanos, de forma que todas as cidadelas medievais apresentam fortificações emtopo de morro.

Nas áreas as margens de rios e lagoas a siluaçâo não difere. A constante busca pela água nas atividadesdomésticas e agrícolas, sempre levaram os povos a buscarem ocupação em locais onde os recursos hídricoseram fartos e mais facilmente captados.

Nos países da Península Ibérica, Portugal e Espanha, onde a cultura moura foi mais difundida, por força doslongos anos de dominação árabe, as queslfles sanitárias se juntaram ás necessidades de captação hídrica Paraesses povos a dispersão de esgoto sanitário nas águas correntes era uma prática salutar, em contraposição áscidades da origem romana e anglo-saxônica, nas quais as ruas possuíam uma única saijeta ao centro, por ondeescorriam os efluentes despejados das moradias, tanto pelas portas quanto pelas janelas, quando não era raro

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ocorrer o despejo de urinóis e bacias pelas janelas dos sobrados, colhendo algum desatento transeunte na ruaabaixo.

Essa falia de cuidado e de respeito com os transeuntes, era prática repugnante aos povos mouros, cônscios desuas responsabilidades coletivas, de maneira que as casas passaram a ser construídas cada vez mais próximasdas águas correntes, com as janelas dos fundos voltadas para o rio, e a frente para B rua, de forma a facilitar edispersjSo das águas servidas e urinóis,

Dessa forma, as cidades brasileiras, em especial as que receberam maior influência Ibérica em sua colonização,promoveram a ocupação do solo com suas casas construídas às margens dos rios, e de costas para eles.escondendo-o da paisagem, reforçando a Idôla de Insalubrtdade dos mesmos.

Somente em algumas cidades brasileiras na Região Norte e naquelas que receberam maior influência anglo-saxônica e germânica na sua colonização, se pode verificar a adoção do corpo hídrico como elementourbanístico, incorporado á paisagem.

Porém, mesmo nessas cidades, se venficava a tendência de margear o corpo hídrico com avenidas e ruas emambas os lados, não conferindo ao mesmo terreno para movimentação das margens (aluviâo e avulsãol,situações normais á movimentação de suas águas e seus efeitos sobre as suas laterais.

Aos poucos a impermeabilização do solo, com a implantação de calçamentos e ocupações urbanas, associada aodesmatamento de encostas, passou a produzir sobre as cidades um fluxo anormal de águas, especialmente nosdias de maior pkjviosidade. O solo nà"o mais era suficiente para absorver essas águas, que passaram a corrercom mais rapidez sobre o solo pavimentado e impermeabilizado urbano. O resultado óbvio dessa conjunção defatores é a ocorrência cada vez mais catastrúflca de enchentes, com mortes e elevados danos patrimoniais aquase todas as cidades, independentemente de serem elas serranas ou situadas em planícies.

A ocupação do solo sem atendimento a padrões de sustentabilidade ambienta! específicos para a área, e aadoção de padrões urbanísticos gerais, que não promovem a Identificação das particularidades de cada uma dasáreas das cidades, associado ao êxodo rural e as pressões habitacionais, leva, cada vez mais, nossas cidades asituações Insustentáveis, deixando a população, a cada ano, sujeita ás intempéries, sem possibilidade deprevisão desses efeitos, que se somam em progressão de danos, a cada nova estação de chuvas.

Esses fatos ainda não eram tornados no âmbito de seus drásücos efeitos, uma vaz que era comum aos governosda época atribuírem as catástrofes ambientais á ação exclusiva da natureza.

Recente parecer da Assessoria Jurídica da FEEMA (FEEMA - Fundação Estadual de Engenharia do MeioAmbiente - Parecer RD n° 0-1/2007, oriundo da sua Assessoria Jurídica, da lavra do Dr. RAFAEL LIMA DAUDTd'OLIVÊIRA, datado de 20 de junho de 2007) assevera, In verbis:

'Pesquisas clirriatológicas desenvolvidas desde 1S60 apontam a triste realidade desta cidade, que enfrenta,sistematicamente, a média de uma catástrofe metereo/ógica por década, cabendo destacar as mais recentes,ocorridas em f 066 (quando apenas 4 horas de temporal causou 100 mortes e milfiares de desabrigados, sendodecretado estado de calamidade pública): 1388(que deixou um saldo de 277 mortos e mais 12 mil desabrigados,sendo decretado estado de calamidade pública e computados 303 casos de leptospirose, com 15 vitimas fatais) ea última em 1996( deixando 59 mortos e 1500 desabrigados).

Já em 1989, diante da magnitude do desastre de 1988. destacava-se a questão do uso inadequado do ambiente,especialmente o tropical, onde tem sido regra a falta de sintonia entre a ação entropica e as leis da natureza. Nãoobstante tal constatação, até os dias atuais busca-se denominar oportunamente esses graves episódios comocatástrofes naturais, atenuando-se e responsabilidade do poder público quanto ao insatisfatório planejamentodas cidades e ensejando uma percepção coletiva de que nenhuma medida poderia evitar os denos suportadospelas vitimas desses eventos.'

Dessa forma, ao afastar a açSo do homem como um dos reflexos dessas catástrofes, ditas naturais, as

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legislações da década de 1960/70 passaram a incentivar a ocupação das várzeas e áreas ciliares, não só no meio

urbano corno no meio rural.

Projetos óe governo como o PRO-VARZEA, destinavam recursos financeiros para os agricultores abaterem asmalas ciliares para uso da agricultura. Nesses projetos uma parcela era destinada para a aquisição deagrotóxicos e outros ínsumos químicos para melhoria doa resultados de produção, o que levou â catastróficasituação de contaminação de nossa flora e fauna fluviais com pesticidas, cujos efeitos estamos longe deconhecer, ante a falta de recursos para pesquisas científicas nesse seior.

No maio urbano, inúmeras legislações federais, estaduais e municipais, incentivavam a canalização de rios e, porvezes, atem mesmo o seu eapeamento superior, de maneira que as calhas naturais, a lltulo de contenção demovimentação de margens, passaram a segregar cada vez mais os espaços então disponíveis para a progressãodo caminho das águas superficiais, de forma que essas canalizações, hoje. em sua maioria assoreadas, n3oconseguem comportar o fluxo das águas.

Um paradoxo no exame dessas atividades se encontra na justificativa destinada, à época, pela legislação paragssas intervenções, indicando que essas obras seriam destinadas a solucionar o problema das enchentes. Hojevemos que essas intervenções sio um dos fatores que mais colaboram com o fenômeno nos meios urbanos.

Os rios capeados com suas margens ocupadas, não possuem área de transbordo para as águas pluviais. Poroutro lado, os rios segregados não conseguem suportar a quantidade de águas que findam por correr livres sobreas ruas, impermeabilizadas, acumulando-se nas áreas baixas, e, como conseqüência, provocando maisenchentes,

3 - ÁREAS DE DRENAGEM, FMP e APP - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

As áreas de drenagem de águas superficiais se dividem em dois campos, as drenagens naturais, chamadoscorpos hídricos e as drenagens artificiais, construídas pelo homem (galerias da águas pluviais, canais artificiais,drenagens de crista, escadas de drenagens, etc.).

É comum confundir-se FMP - Faixa Marginal de Proteção com APP - área de preservação permanente de matasciliares. As faixas marginais de proteção dizem respeito ao aspecto hidrológico do rio, referindo-se aos espaçosque o corpo hídrico necessita para expansão de calha em épocas de cheias acima dos parâmetros históricos devazão, e espaços de movimentação de margens (aluviões e avulsões) e áreas de transbordo dos rios, que fazemparte da vida do corpo Hídrico.

3.1, Das áreas de drenagem naturais

Todos os corpos hídricos são drenagens naturais, calhas estabelecidas pela natureza para o recebimento daságuas, quer sejam elas perenes, sazonais ou oriundas do maior Índice de chuvas naquele período.

É comum ao homem pensar no corpo hidrico como um elemento estático na natureza, de maneira que desde osmais remotos tempos da humanidade, se busca conter a alteração das margens dos rios. Porém, esquecemosque o rio é um elemento móvel e em permanente mutação na natureza, como o são os vulcões ativos, ilhas emargens de oceano,

Esquecemo-nos de antigas aulas de geografia rã qual aprendíamos que os rios mais novos possuem força emsuas águas, de maneira que apresentam traçado aproximado de uma linha reta, enquanto os rios mais antigosserpenteiam pelo solo. e a cada ano que passa, suas curvas sSo aumentadas. Exemplo disso e a vista do alto doSio Amazonas e do Rio Xingu, o primeiro forte e jovem, com suas margens respeitadas em razão do seu imensovolume de águas; o segundo velho, tracejando belos contornos sobre as suas váraeas recobertas de vegetação,lual grande serpente negra a corta o verdume de suas margens cobertas pela mata ciliar, e de suas várzeas,:om a floresta amazônica ao fundo, estabelecendo o contraste espetacular visto nas fotos aéreas de Rio Xingu.

1.2. Das Faixas Marginais de Proteção

A expressão é determinada pela lei, e Indica a área livre necessária para o transbordo das águas de umadrenagem natural, nos períodos de maior pluviosldade. A FMP, portanto riflo se confunde com e área descrita noCódigo Florestal, que deve ser mantida com mata ciliar, estas destinadas a proteção dos corpos hídricos; taiscomo os cllios protegem nossos olhos, as matas ciliares protegem os 'olhos' das águas, seu espalho, sua calha.

A FMP somente pode ser Identificada por meio de sua demarcação, com exame aprofundado do corpo hídrico,suas alterações sazonais, seus fluxos normais e expansivos, probabilidade de alteração do desenho de suasmargens.

Portanto, demarcar a FMP de urn rio, é demarcar a calha menor e a calha maior do corpo hídrico, estabelecidassegundo a média máxima de maior vazfio em determinado tempo, em face de sua vazão mínima nos períodos deestiagem, bem como estabelecer a sua faixa de transbordo excedente e a área de movimentação prevista para omesmo.

3.3, APP nas margens e entornes de corpos hídricos.

A Área de Preservação Permanente -APP, é a nomenclatura indicada pelo Código Florestal para identificar asáreas que devem ser mantidas com cobertura vegetal.

A Matureza Jurídicaífa APP -Área de Preservação Permanente, está no próprio Código Florestal, por meio doartigo primeiro, parágrafo segundo, Inciso II, quando dispõe;

"II - Área de preservação permanente: éres protegida nos termos dos art, y e 3" desta Lei, coberta ou néo porvegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, acessibilidadegeológica, a biodiversidade, o fluxo g&nico de fauna e Hora, proteger o solo e assegurar o bem-estar daspopulações humanas." (Grifo nSo existente no texto original).

As Áreas Preservação Permanente das margens de rios e dos entornes de nascentes, são aquelas compostaspelas matas ciliares, matas proteHvas do corpo hídrico, e sã fundamentam na necessidade técnica demanutenção da vegetação destinada a garantir seis aspectos protetivos aos mesmas, quais sejam:

1 - garantir a permeabilidade do solo nas margens, de forma a possibilitar a microdrenagem de águas pluviais, eassim diminuir a contribuição de águas à calha dos rios, reduzindo o volume das cheias;

2 - garantir a permeabilidade do solo nas margens, de forma a possibilitar a microdrenagem de águas pluviais, eabastecimento dos lençóis freáücos, e águas subterrâneas, especialmente nas áreas onde os aqüíferos secomunicam com as águas superficiais;

3 - evitar a erasfio e o desmoronamento das margens, o alargamento da calha e a conseqüente alteração naprofundidade do rio, o que pode levar, em casos extremos, a que o corpo hídrico desapareça, pela ação daevaporação de suas águas, que, correndo por largo espelho de pouca profundidade, fica vulnerável â ação do sol

4 - evitar o assoreamento pelo carreamenlo de terras para o leito do rio em referência, bern como para os demaisque receberão suas águas por afluência;

5 - garantir o choque das águas com a vegetação das margens, assim propiciando a desinfecçâo de eventuaiselementos poluldores, orgânicos, que passam a ter, com o choque, a quebra de suas moléculas, e assimfacilitando a despolulcflo das águas.

6 - manter o fluxo de águas para a bacia de referencia, mantendo os níveis hídricos em todo o complexohidrológico, A supressão vegetal no entorno de nascentes e mlcrodrenagens, leva a diminuição sistemática davazão dos corpos hídricos riiaioresf.il;

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4 - DEMARCAÇÃO DE FAIXA MARGINAL DE PROTEÇÃO

A Lei Estadual n" 650 de 11 de janeiro de 1983, do Estado do Rio de Janeiro, criou uma obrigação para a SERLA- Superintendência Estadual de Rios e Lagoas, deferindo-lhe prazo de 06 (seis) meses para a realização dademarcação das faixas marginais de proteção em todo o Estado do Rio de Janeiro (art. 3", parágrafo único),prajtj este que restou prorrogado pela Lei Estadual n" 790 de 19.10.1984, para um ano, a partir da data dapromulgação da Lei, e há muito vencidos, não tendo o óígSo ambiental cumprido com seu mister.

A obrigação é exclusiva da SERLA, não somente porque a legislação estadual assim determina, mas porque foinesse órgão que o organograma administrativo do Estado aglutinou cs expertos no tema e as memóriasdocumentais necessárias ã implementação do trabalho.

Nesse ponto, vale uma pequena digressão, a fim de explicar como os padrões técnicos determinam a realizaçãode uma demarcação

Saber os limites da calha de urn rio não é simples. Os cálculos partem das diversas medições pluviomètricas emdeterminado período de tempo, dez anos, vinte anos, trinta anos. etc.

As informações quanto a essas medições se encontram, dentro do Podar Público Estadual, sob a guarda daSERLA, a qual não disponibiliza acesso â pesquisa e consulta desses dados com muita facllidade[3J.

A partir desses dados, urna vez delimitado o período de tempo e o trecho examinado, se buscam os valoresindicativos da menor e da maior vazão alcançadas pelo referido corpo hídrico naquele período, sendo a partir doponto de maior cheia que determinará a largura da cairia do rio e de cujos limites se iniciará a demarcação dafaixa marginal de proteção.

Por exemplo, imaginemos que, para um determinado trecho do rio, o período de tempo pesquisado seja 20 (vinte)anos, sendo a calha cio rio fxada em 3 metros no período da mais severa seca verificada nesses vinte anos, etenha alcançado a largura de 10 metros na maior enchente verificada naquele ponto, nesse mesmo período detempo. A expressão matemática representativa desse cálculo será:

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A partir dessa margem, fixada na maior vazão, se iniciará a demarcação da faixa marginal de proteção, a qual,segundo o Cüdigo Florestal, será de, no mínimo, 30 metros para cada margem, medidos, assim, a partir do pontode maior cheia histórica naquele trecho, nos últimos vinte anos.

Dessa forma, se torna patente que o calculo de FMP somente pode ser feito a partir dos dados históricos devazão, a qual é calculada pelo Estado do Rio de Janeiro, ha décadas, em todos os corpos hídricos do Estado, easses dados, dentro da estrutura administrativa estadual se enconlram arquivados junto a SERLA.

Malflrado a clareza da Lei em determinar que a SERLA realizasse a demarcação das FMP em todo o Estado, e,por obvio, divulgasse esses cálculos, a lei nunca foi cumprida por completo.

- Desde a sua criaçSo a SERLA se restringe a demarcar a FMP a partir de requerimento do interessado ou dafiscalização, de maneira que a demarcação não é continua, mas secclonada, e guiada pelos Interesses departiculares, e de alguns fiscais.

Raros sSo os rios do Estado do Rio de Janeiro que se encontram plenamente demarcados, não sendo rarosencontrarmos demarcações feitas sem o atendimento â Lei, o que gerou o parecer da Assessoria Jurídica doEstado[4J.

A questão, embora complexa, deve ser enfrentada, Não se pode, simplesmente, por meio de duas Portariasadministrativas, afastar a aplicação de uma Lei Federal, quanto mais afirmai que não Irá ocorrer a revisão dasmedições e demarcações, realizadas equivocadamente, e fixadas tora das determinações legais.

5 - HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO SOBRE APP - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

A preocupação com a contenção das ocupações em faixas marginais de proteção de rios e lagos, até a ultimadécada do Século XX, era uma preocupação de poucos, e, não obstante a existência de legislação que visavaconter a Implantação de construções nas margens dos rios, essas leis eram, simplesmente, a serdesconsideradas pelos Municípios.

5.1. O CÓDIGO DE ÁGUAS

Já em 1934 o Código de AguasIS], timidamente, abraçou parte da questão, ao estipular um faixa de 15 metros delargura a cada margem como área non aectificandi.

Os objetivos do Código de Águas não eram ambientais, mas administrativos, e determinavam a criação deSERVIDÕES DE TRANSITO para os agentes da administração pública em 10 metros nos terrenos localizados àsmargens de correntes não navegáveis ou fluluâveis. e faixa de 15 metros, contados a partir do ponto médio decheias nos terrenos banhados por correntes navegáveis,

Como se verifica, o objetivo da criação dessas faixas não edificantes nem de longe possuem o condão deproteção ambiental, mas simplesmente de ação administrativa de limpeza dos corpos hídricos, de açõesemergenciais, e sanitárias.

Por outro lado, o Código das Águas estabeleceu uma limitação á edificação nesses terrenos, mas não cita amanutenção das inatas ciliares nas mesmas,

5.2. OS CÓDIGOS FLORESTAIS DE 1934 E 1965

Coube ao Código Florestal, Lei n° 4.771/65, a disciplina sobre o tema, Desde a primeira legislação sobre o tema(o Código Florestal de 1934} Já se tinha a idéia de conservação perene das florestas protetora e asremanescentes, nomenclatura que restou fixada pelo Código Florestal de 1965 como áreas de preservaçãopermanente.

No que tange, especificamente, às matas ciliares, a Lei n" 4.771/65 estipulava metragens de APP bem diferentesdas estabelecidas na legislação ambiental atual, sendo a mesma fixada em faixa de 5 metros, para cursos deágua de até 10 metros de largura de calha.

É de ser ressaltado que essa faixa de 5 metros vigorou até recente alteração, em 1936, passando para 30 metrosno menor índice, ou seja, para rios com largura de até 10 metros[6J,

5.3. O CÓDIGO FLORESTAL DE 1965 E A LEI DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO.

Por sua vez a Lei 6,766/79, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, que veio a substituir o famoso Decreto-lei n°58, entendeu por bem enfrentar a matéria, estabelecendo como área nSo edificante uma faixa de 15 melros delargura ao longo de todos os corpos hídricos que cortassem terrenos a serem loteados ou objeto de condomínios.

Ao estabelecer essa faixa como livre de edificações a lei de parcelamento de solo urbano repetia os limites doCódigo de Águas, e ampliava a faixa estabelecida, então pelo Código Florestal.

Não obstante, no período de tempo compreendido entre 1965 e 1979, ou seja, durante 14 (quatorze) anos, aestiputação da largura mínima em cinco metros das talxas marginais de proteção de corpos hídricos, com largura

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t "de cairia de ato 10 metros, levou a adoção da regra em quase todas as legislações urbanísticas brasileiras, emuitos estados e municípios simplesmente não aplicavam a norma da Lei 6.766/79. mas anotavam em suas leis

i edllícias e urbanísticas, o limite de S metros.

l Para agravar a situação, no Estado do Rio de Janeiro, a SERLA somente se Incumbia dos rios navegáveis e nSonavegáveis, remetendo os cursos de água. considerados de microdrenagem, à gestão municipal, cuja legislação,

t não raro, finava os limites em 5 metros[7].

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Para alguns doutrinadores, os limites de 15 metros a cada margem, indicados pela Lei 6.786/79 teria vigidoapenas ate o ano de 1986. quando promulgada a Lei 7.511/86, que estabeleceu novos limites ambientais.

Interessante trazer â colação que o artigo quarto, inciso II da Lei 6.766/79, ao criar a faixa non aedifícandi de 15metros ao longo de cada margem dos corpos hídricos, faz ressalva explicita quanto a maiores exigênciasestabelecidas por legislação especifica. Dessa forma, inquestionável a aplicação da norma desde sua edição, evigente até o presente momento, afastavel, tfio-somente. em face da aplicação de norma especifica ambiental.

É certo que alguns autores sustentam a derrogação do dispositivo da lei de parcelamento do solo urbano (DanielRoberto Flnk e Márcio Silva Pereira,), parecer esse encampado pela FEEMA[BJ, recentemente, porém a questãomerece exame acurado, especialmente em face dos objetos de cada uma das leis,

O Prof. Paulo Affonso Leme MachadolJU indica ter havido a ampliação do limites de proteção ambiental criadospela Lei 6.766, em razão da alteração legislativa do Código florestal,

Não parece ser o melhor entendimento. Um parâmetro não se confunde com o outro. Embora tratem de limites deocupação de margens de rios, o artigo segundo do Código Florestal trata da PRESERVAÇÃO de matas ciliares edemais vegetação em APP, ]á a Lei 6.766/79 trata, especificamente, de uso do solo para EDIFICAÇÃO urbana.

Os objetos de ambas as leis s3o diversos: um é ambiental o outro urbanístico. Essas duas ciências, embora comestreita correlação no meto das cidades, nSo espelham a mesma visão,

> A Lei ambiental indica as áreas de interesse ambiental que devam ser protegidas da intervenção humana,preservando-se a vida silvestre e natural nos seus espaços, a preservação dos recursos hídricos, s estabilidade

k geológica e o fluxo gânico. .

k A Lei urbanística trata de áreas que não podem sofrer, em hipótese alguma, edificação, dentro dos critérios daengenharia civil, sendo a intenção do diploma legal garantir segurança humana na ocupação dos espaçosurbanos, evitando o convívio de pessoas em áreas de instabilidade. São critérios de segurança humana naocupação do solo, associados à critérios de melhoria da paisagem urbana e da saúde coletiva.

Ou seja, o Código Florestal trata em preservação das matas ciliares, visando a garantia das funções ambientaisdos espaços e vegetação ciliar, conforme já indicado acima; A Lei de Parcelamento do Solo Urbano indica asrestrições edllícias nesses espaços, visando a segurança, a saúde social e a harmonia arquitetônica nasocupações humanas,

Esse 6 o entendimento de vários do u tri n adores, como Guilherme José Purvin de Figueiredo[101, citando FernandoAlves Correia, a fim de apresentar a distinção entre o Direito Ambiental e o Direito Urbanístico:

"O direito urbanístico nSo tem como fim direto B imediato a proteção cio ambiente, mas a fixação de regrasjurídicas de uso, ocupação e transformação do território, o que significa que o 'tnobil' ambiental, embora presente,não constitui a idéia condutora da regra jtirtdica,e, ao contrario, as normas juridico-amüienra/s sfloinfrin secamente preorcfenadss eos fins de tutela do ambiente

Em saguncfo lugar, no que concerne á substancia, hi matérias que constituem o núcleo central do direita doamOwnle e <jue, de modo algum, se podam confundir com as do direito urbanístico (proteção cia fauna a de flora;

prevenção da poluição nas suas diferentes modalidades; a matéria da responsabilidade civil por denos BOambiente; g mafôría do Hiato ambiental, que da índole criminei, que da índole administrativa; o contencioso dodireito ambiental; o direito oiganizaKrío do ambienta; a matéria do Direito Internacional Público e Privado do MeioAmbiente".

Hoje vários pesquisadores e doutrínadores buscam harmonizar a interpretação de ambos Direitos, especialmentequanto a adoção das regras ambientais em áreas urbanas consolidadas, como ocorre no parecer divulgado pelaAssessorla Jurídica (ia FEEMAUU por força da perda da possibilidade de ocorrência da função ambiental doespaço marginal de corpos hídricos e da vegetação ciliar,

Nesses casos, porém, ainda que se ateste a completa perda da função ambiental, e ainda que se defenda a n3oaplicação dos limites ambientais, estará em vigor a norma urbanística, que limita a faixa não edificante dasmargens dos corpos hídricos em 15 metros, na forma do artigo quarto da Lei B.766/79.

Inexiste, pois, a colidencta entre os institutos, vez que os objetos de ambas as leis são diversos. Umadeterminada área pode não ter a proteção ambiental, e ainda assim sofrer bloqueios para implantação de obrascivis de edificação. Dessa forma, há que se sustentar a plena vigência do artigo quarto, III, da Lei 6.766/79, dentrodos parâmetros urbanísticos atuais.

5.4. A LEI ESTADUAL-RJ 650/83 E A PORTARIA SERLA 324/2003

No Estado do Rio de Janeiro a Lei Estadual n° 650, de 11 de janeiro de 1983, estabeleceu a Polltica Estadual dedefesa e proteção das bacias fluviais e lacustres do Estado do Rio de Janeiro, bem como as medidas depreservação dos mananciais hldrieoanZj.

A titulo da proteção do corpo hídrico a referida Lei, especificou as medidas de proteção das FMP-FaixaMarginais de Proteção de corpos hídricos. Porém, demonstrando a pouca influencia das exigências ambientais daépoca, atrelou a Política Estadual o Projeto de Alinhamento de Rio (PAR) e o Projeto de Alinhamento de Orla deLagoa (PÃO), pelos quais estimulava obras de Interferências nos traçados naturais de rios e de lagoas.

Quanto a fundamentação legal para a demarcação da calhas e margens de rio, no Parágrafo único do artigoterceiro, dispõe a referida Lei Estadual sobre os limites da FMP, a saber:

"Parágrafo único - a Faixa Marginal de Proteção (FMP), nos (imites da definição contida no artigo 2° da Lei n"4.771, de f5 üe setembro de 1965, será demarcada pela Superintendência Estadualüe R/os e Lagoas-SERLA,obedecidos os principio contidos no artigo rjo Decretc-Lef nM34, de 16 de junho de 1975, e artigos 2° e 4° daLei n" 6.938, de 3f de agosto de 1981, na largura mínima estabelecida no artigo 14 do Decreto n° 24.643, de Wde junho de 1934.' (Grifo não existente no texto original).

A atribuição para a demarcação de FMP - faixa Marginal de Proteção dos rios, por força da referida Lei Estaduale do Decreto Estadual n" 2.330 de 08.01.1979, que criou o órgão ambiental, restou deferida à SERLA - FundaçãoSuperintendência Estadual de Rios e Lagoas, sendo por ela e exercido desde então.

Durante muito tempo a SERLA adotou no Estado do Rio de Janeiro as normas estaduais contidas,especificamente, em Decretos estaduais e em suas portarias, olvidando-se das disposições contidas no prúpriotento da Lei Estadual n" 850/83, que textualmente remetia a limitação estabelecida na Lei Federal 4771/65.

Dessa forma, a SERLA determinava a FMP para fios de largura até 10 metros em 15 metros, simplesmentedesconsiderando a alteração legislativa Implementada ao artigo segundo da Lei 4771/65, que alargou a FMP noscursos de água menores (até 10 metros de largura) de 5 metros, para 15 e depois de 15 metros para 30 metros,multo embora o texto do artigo terceiro, Parágrafo único da Lei Estadual n° 850/83 fizesse menção expressa aadoção dos limites estabelecidos pelo Código Florestal, na demarcação dessas áreas pelo órgão estadual.

Após inúmeras cobranças da sociedade civil e do Ministério Publico do Estado do Rio de Janeiro a SERLA

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abandonou a diretriz anterior, adotando os limites determinados pelo Código Florestal, o que fez por meio daPortaria SERLA n" 324 em 25 de agosto de 2003, a qual define a i>ase legai para estabelecimento da larguramínima da FMP e dá outras providencias.

A demora na adoção dos critérios legais federais pela SERLA, perdurou de 1986. quando do Código Florestalrecebeu a primeira alteração, até o ano de 2003, quando a lei passou a ser efetivamente adotada pelo órgãoambiental. Nesse período um elevado número de processos administrativos tramitaram junto ao órgão estadual,recebendo demarcação de FMP em 15 metros, e em alguns casos, em parâmetros menores, segundo o textooriginário do Código Florestal (5 metros), de maneira que, Hoje, a questão deve ser enfrentada.

O equivocado posicionamento do órgão ambiental, a SERLA, originou uma verdadeira confusão administrativajunto aos Municípios do Estado do Rio de Janeiro, Por força de demarcações em limites menores do queestabelecidos pela Lei Federal, vários projetos de parcelamento do solo urbano foram aprovados, em razão daapresentação do projeto de demarcação de FMP aprovado pela SERLA, na largura ali determlnada[131.

No parecer jurídico que fundamentou a edição da Portaria SERLA n" 324 em 25 de agosto de 2003[14J, decidiu oórgão ambiental por não alterar as Faixas Marginais de Proteção já demarcadas com fulcro no Decreto Estadual,assim justificando o posicionamento:

"O Estado do Rio de Janeiro vinha adotando o critério determinado pela Lei Estadual 650 de 11.01.1583, qualseja a largura mínima de 15 metros quando o Ministério Público questionou sua legalidade face só que determinao Código Florestal.

A rigor, o Código Florestal - norma geral, suspenderia a eficácia da lei estadual conforme preceitua o §2" do art.25 da CF/99.

Sucede Que o entendimento anterior do Estado era pe/a aplicação cia sua legislação por considerar inapticável oCódigo Florestal na demarcação de rios, mas sim o Código de .Águas. Com efeito, esse diploma legal estabeleceugue os terrenos reservados (FMP) s3o os que, banhados pelas correntes navegáveis, fora cto alcance das marés,vão até a distancia de 15 (quinze) metros para a íerra, contados desde o pcnío médio das encnentes ordinárias..

Parece-me, deste modo, que somente a partir da puhlicaçSo da portaria SERLA precitada, o novo critério podeser adotado, sob pena de ferir o princípio da segurança das relações jurídicas" (Dr" Anna Luiza Gayoso P.Paraíso- Procuradora do Estado - Assessora Jurídica Chefe da SEMADUR),

Data vânia, não tia como sustentar a fundamentação jurídica apresentada no dito parecer. Não loi a Lei Estadual650/83 que determinou a FMP dos. rios menores em 15 metros, mas um decreto estadual. A referida Lei Estadualn" 6EO adota, TEXTUALMENTE, os limites determinados pela Lei Federal 4771/65. o Código Florestal, e uma vezalterado este, também esta alterado os padrões que deveriam ser adotados pelo Estado do Rio de Janeiro.

Por outro lado, como já dito acima, não já confundir a área non aedificandí estabelecida pelo Código de Águascom a FMP, ato mesmo porque o mesmo se destina às águas navegáveis e nSo navegáveis, e náo,especificamente, por exemplo, às pequenas drenagens, como na maioria das situações dos rios com menos de10 metros de largura de calha.

Como bem salientou a FEEMA em seu parecer juridico[|51. as determinações do Código Florestal são aplicáveisdesde a sua edição, e não ficam atrelados â vigência de Portaria Administrativa no âmbito da SERLA.

A razSo que objetivou o parecer nos pareça mais bem delineado no último parágrafo transcrito, quando a ilustreProcuradora menciona o Principio da Segurança das Relações Jurídicas, uma das garantias do cidadSo,constantes do artigo quinto da CR/88, mas sobre esse tema falarei mais a seguir.

Por fim, mesmo que a Lei Estadual indicasse os limites da servidão administrativa, criada pelo Código de Águas,fosse o parâmetro a ser adotado pela SERLA para a demarcação da FMP. não seria o limite de 15 metros o único

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indicado, já que o Decreto Federal n" 24.643/34 determina faixa não edificante de 10 (doz) metros para cursosnão navegáveis ou flutuâvais, e de 15 (quinze) metros para os cursos navegáveis, não se referido BBmicrodrenagens.

Assim, fixar 15 metros, para toda a qualquer demarcação, também estaria contrária às disposições da legislaçãoaduzida.

6 - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP e OCUPAÇÃO URBANA CONSOLIDADA

Por todo o Histórico apresentado até o presente momento denota-se que a grande dificuldade do operador doDireito a aglutinar a aplicação da legislação ambiental, que a partir de 1966 expandiu para 30 metros de larguraos limites mínimos para as faixas marginais de proteção, quando todo o histórico da ocupação urbana no Brasildeterminou a ocupação sistemática das áreas topo de morro e áreas de várzea, Inclusive Incentivando ascorreções de traçado, canalizações e capeamentos de corpos hídricos,

Muitas dessas intervenções nos corpos hídricos não somente eram estimuladas pela Lei, como eram realizadaspelo próprio Poder Público, havendo na União e. em alguns estados, como no Rio de Janeiro, em diversasépocas, órgãos específicos para patrocinar 9 efetivar essas Intervenções.

Quinhentos anos de ocupação, urbana e rural em áreas de várzeas, contra vinte anos de legislação ambientalrestritiva! Uma tarefa insligante para os órgãos ambientais, juristas, advogados, Ministério Público e PoderJudiciário.

Como já dito acima, hoje não mais se discute quanto 3 aplicação ao não do Código florestal para as áreasurbanas, sendo Inafastável sua aplicação.

O desafio, hoje é outro, como compatibilizar o uso do solo urbano, nas áreas consolidadas, nos séculos deocupação do território nacional com a novel legislação, especialmente ern face da constante mutaçãoarquitetônica e urbanística de nossas cidades.

O artigo segundo do Código Florestal, em seu parágrafo único dispõe que "no caso de áreas urbanas, assimentendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões mefropolifanas eaglomerações urtianas, observar-se-â o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo,respeitados os principio e limites a que se refere este artigo".

A leitura do texto indica que a aplicação dos limites ambientais estabelecidos para o meio urbano, o qual, naforma de piso básico ambiental, deve ser observado pelas legislações estaduais e municipais, segundo o sistemaconstitucional de fixação da competência legislativa para as matérias ambientais.

Dentro das cidades há que se identificar quais são as áreas livres (silvestres), as áreas rurais, e as áreas deocupação urbana consolidada. Guílnerme José Purvin de Figueiredo assevera em sua obra que o "territóriomunicipal pode ser subdividido em zonas urbanas, urbanizais, de expansão urbana e rural. A conceituação deárea ou zona urüana sempre foi uma questão tormentosa, sendo conhecida a regra fixada pelo art, 32, §1" doCódigo Tributário que, para afoitos do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana I/PTU) consideracomo tal a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência He melhoramentos Indicados empelo rnenos dois dos incisos seguintes, consfru/dos ou mantidos pelo Poder Público:

l-meio fio ou calçamento, com canalização de éguas pluviais;

II - abastecimento de apua;

III - sistema de esgotos sanitários;

IV - rede de iluminação publica, com ou sem posteamento para distribwçSo domiciliar, e

l MOuTU) [!J'I/!W li M 51]

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' V - escola primária ou posío ete saüde a-uma distancie máxima Oe 3 ffrflsj quilômetros do imóvelL considerado,"

\ Prosseguindo no exame legal das áreas de ocupação consolidada, a Resolução CONAMA n" 302/2002, por suavez, a classifica como aquela que atende a alguns requisitos, quais sejam:

"a) definição legal pelo poder público;

t 6) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infra-estrutura urbana:

l 1. malha viária com canalização de águas pluviais;

h 2. rede de abastecimento de égua;

3. rade de esgoto;

4 - distribuiçSo de energia elétrica e iluminação pública;

S. recolhimento de resíduos sólidos urbanos,

G, tratamento de resíduos sólidos urbanos; e

c) densidade demográfica superiora cinco mil habitantes por Km'."

Recente posicionamento da ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, com assento na Assessoria Jurídica da GerênciaRio de Janeiro do IBAMAUH. entende que a aplicação do Código Florestal se dá pela geomorfologia da área,indicando critérios do principio da razoabilklade no exame caso a caso, segundo a melhor solução para o meloambiente, para as áreas de ocupação consolidada.

Indica o Parecer da Advocacia Geral da União, acima referido, em suas conclusões, in verbis:

'6.5 Nas áreas urbanas onde a ocupação nío este consolidada é imperativa a obediência aos dispositivos doCódigo Florestal. Já nas áreas onde a ocupação 6 consolidada, deve-se aplicar o principio da rszoabilidade paraponderar qual é a melhor soluçSo para o meto ambiente e para os cidadãos' Alessandra O. Machado, ProcuradorChefe do IBAMAiRJ em Parecer da Advocacia Geral da União üe 06,03.2007 - Procuradoria - Geral Federal -Procuradoria Federal Especializada junto ao Ibama, referente ao Processo Administrativo n° 02022,000671/2006- Interessado DIJUR/RJ - Assunto: Aplicação do Art. 2° do Código Florestal em Área Urbana, pág, 32. (Grifo nãoexistente no texto original).

No corpo do parecer afirma o IBAMA, que a alteração dos limites ambientais trazidos pela Lei 4771/65, alteradosem 11 de janeiro de 1986, não indica a imediata necessidade tíe desfazirnento de todas as obras urbanasimplantadas aa longo dos anos nessas áreas, porem, uma vez que seu proprietário pretenda o seu desfazimento.com a demolição das edificações existentes no local, nenhuma outra pode ser construída, devendo a área deAPP ser revegetada e entregue à proteção ambiental.

Em socorro a essas conclusões, o referido parecer traz em socorro as conclusões da Procuradora Municipal dePorto Alegre, Dr1 VANESCA BUZELATO PRESTES[17J, in verbis:

"Na hipótese da já existir edificação, a moüiiicaçao do projeto (reciclagem de uso ou reforma) deve respeitar olimite da consíruçflo já erigida, não permitindo ampliação para dentro da APP. Já na hipótese de derrubada daedificação pré~e>isteníe para a construção de nova edificação devem ser respeitados os limites previstos peloCódigo Florestal atual."

Boltlin (.lrumi.cn 11,l, mil - llTOJÍllK*

A afirmação do IBAMA contradiz a conclusão do próprio parecer que dá como Indicação interpretativa do casoconcralo a adoção do Principio da Razoabllldade,

A questão tática é lógica. Afastada aa circunstâncias de acidente no local, uma construção consolidada somente édesfeita para Implantação de novo projeto no local, de maneira que, a nova Implantação deve ser analisadasegundo o principio da razoabllldade em cotejo corn o Interesse ambienta! na área, como reza a conclusão 6.5 doaludido parecer.

A adoção dos limites estabelecidos pelo artigo segundo do Código Florestal sem o exame do Principio daRazoabllidade levará a verdadeiros absurdos urbanísticos, especialmente em áreas com ocupação humanaurbana anteriores a alteração legislativa do próprio dispositivo citado, qual seja o ano de 1966.

Na maioria das cidades, as ocupações tradicionais urbanas se encontram em topos de morro ou várzeas, essesimóveis ficariam impossibilitados da uso diverso, Inclusive de demolição para reforma, sob pena de o proprietárioperder o uso de sua propriedade.

Ao adotar esse entendimento restritivo, estar-se-ia criando para as cidades um número elevadíssimo de imóveisInaprovehávels, Impossível de utilização, causando prejuízos aos proprietários, ã segurança das relaçõesjurídicas, impediria a adequação do uso do espaço urbano, sempre necessário em razão do aumentopopulacional, e, por fim, empurraria a população para ocupar novos espaços, anteriormente livres de urbanização,causando maior Impacto ambiental.

A aplicação do Principio da Razoabllidade, no exame da aplicação do Código Florestal em áreas já consolidadas,é «e rendido peta maioria da doutrina, além de jé ter sido acolhido pelos nossos pretOrios,

Em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Ji.isilc.aUji], acatou decisão proferida pelo Tribunal RegionalFederal da 5* Região, ao resolver a hipótese pelo principio do poluidor-pagador, ao reconhecer a "impossibilidadetática e jurídica do desfaxonento da obre, cujas conseqüências ambientais e sociais seriam bem piores que as desua realização'.

Mas a conclusão final sobre este ponto depende de mais algumas considerações,

7. DAS NORMAS DE DIREITO AMBIENTAL EM COTEJO COM O USO DO SOLO URBANO

Quanto às questões ambientais, propriamente dita, a legislação brasileira se fundamenta em padrões técnicos ecientíficos para fundamentar a aplicação de limitações ambientais, em especial as áreas a serem preservada s. [19]

O artigo segunda do Código Florestal, ao dispor, em seu parágrafo único, que: "no caso de áreas urbanas, assimentendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitana s eaglomerações urbanas, observa r-se-â o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo,respeitados os princípio e limites a que se refere este artigo", está indicando, asaim, a necessidade dereconhecimento dos limites fixados para as APP, Inclusive pelas legislações estaduais e municipais.

A natureza jurídica do Instituto e a fixação do que seja, EFETIVAMENTE, considerado APP, está no próprioCódigo Florestal, por melo do An. 1°, Inciso II, quando dispõe:

"II - Área de preservação permanente: área protegida nos termos dos art. 2° e 3° tJesfa lei, coüerta ou não porvegetação nativa, com e função smb/enfa/ de preseívar os recursos hídricos, a paisagem, acessibilidadegeológica, a biodiversidade, o fluxo penico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o ftem-esíar daspopuíaçOes humanas," (Grifo nfio existente no lerto original).

Pela leitura do texto legal temos o balizamento primário da questão, de maneira que, a função ambiental écondição, sine qua nau, do reconhecimento da área como APP, mediante a avaliação técnica-ambiental dapresença de alguma dessas funçtaB no corpo hídrico.

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Como dito no Inicio deste pareoer.-as Áreas Preservação Permanente compostas pelas matas ciliares, sefundameniam na necessidade técnica de manutenção da vegetação destinada a garantir os aspectos técnicos eambientais, proleeh/os dos corpos hídricas, quais sejam:

1 - garantir a permeabilidade do solo nas margens, de (orma a possibilitar a microdrenagem de águas pluviais, Hassim diminuir a contribuição de águas a calha dos rios, reduzindo o volume das cheias;

2 - garantir a permeabilidade do solo nas margens, de forma a possibilitar a microdranagem de águas pluviais, eabastecimento dos lençóis freáticos, e águas subterrâneas, especialmenle nas áreas onde os aqüíferos secomunicam com as águas superficiais;

3 - evitar a erosão e o desmoronamento das margens, o alargamento da calha e a conseqüente alteração naprofundidade do rio, o que pode levar, ern casos extremos, a que o corpo hídrico desapareça, pela ação daevaporação de suas águas, que, comendo por largo espelho de pouca profundidade, fica vulnerável â ação do sol;

4 - evitar o assoreamento pelo carreamento de ferras para o leito do rio em referência, bem como para os demaisque receberão suas águas por afluência;

5 - garantir o choque das éguas com a vegetação das margens, assim propiciando a desinfecçâo de eventuaiselementos poluidores, orgânicos, que passam a ter, com o choque, a quebra de suas moléculas, e assimfácil liando a de s poluição das águas;

6 •• manler o fluxo de águas para a bacia de referencia, mantendo os níveis hídricos em todo o complexoliidrológlco. A supressão vegetal no enlorno de nascentes e microdrenagens leva á diminuição sistemática davazão dos corpos hídricos maiores;

Com base nessas circunstancias de ordem técnica, alguns doutrinadores sustentam que a aplicação dos rígidoslimitas do Art. 2° do Código Florestal em áreas urbanas deve passar pelo exame da EFETIVA FUNÇÃOAMBIENTAL da área naquele ponto.

Essa é a posição recentemente adotada pela FEEUA/RJígOJ. No item V do referido parecer, ao examinar aexigência de afastamento de projeto Imobiliário em avenida da cidade de Niterói, que ladeia curso hídrico hámuitos anos canalizado, sustenta a FEEMA a não aplicação do Código Florestal em FMP/APP que tenha perdidoa sua função ecológica, assim Indicando:

"Wo caso, oüserva-se que se trata de curso d'água canalizado, cujas margens já /oram objeto de intervençãoantrópicahâ muitos anos, por obras efetuadas pelo próprio poder público, no processo de urbanização da região.

Ficou caracterizada a perda da função ecológica de ambas as margens do mencionado curso d'água, queinclusive contemplam duas vias públicas pavimentadas, nSomaisse verificando a permeabilidade, tampouco aexistência ou possibilidade de crescimento de qualquer vegetação que pudesse contribuir para a proteção dorecurso hídrico, dapaisagem, da Biodiversidade, o fluxo gênico da flora ou fauna, ou mesmo para atenuar aerosão da terra.

Não obstante tudo o que foi dito sobre 3 importância da aplicaçSo do Código Florestal nas áreas urbanas,registrou-se que a imposição da obrigação ao proprietário se justificaria na medida em que fosse possívelresguardar as imprescindíveis funções ambientais exercidas pe/as áreas de preservação permanente.

NSo se trata de admitir a interpretação quanto á não incidência do Cúüigo Florestal nas áreas urbanas, mas de seconfrontar a sua aplicabilidade, no caso concieto, a luz dos princípios constitucionais aplicáveis à hipótese."

Hoje vários pesquisadores e doutrinadores buscam afastar a Incidência irrestrita das regras ambientais em áreasurbanas consolidadas, conto ocorre no parecer divulgado pala Assessoria Jurídica da FEEMA, por força da perdada possibilidade de ocorrência da função ambiental e eventual implantação da vegetação ciliar na área degradada.

Em parecer recente, ELSON RONEY SERVILHA, EMILIA RUTKOWSKI, GRAZJELLA CRISTINA OEMANTOVA eRAFAEL COSTA FREIRIA£2J]. asseveram a necessidade de destmaçac urbanística e soclo-amblental para asAPP quando nfio mala se verifica em suas úreas a função ecológica, sob pena de exigir o Poder Público amanutenção desses limites sem nenhum ganho efetivo ambiental, muito menos social.

A tendência nacional em aproximar-se o Direito Ambiental das disposições Urbanísticas, e do uso racional dosespaços protegidos, visando a harmonização dos seus usos, á uma realidade, especialmente apus apromulgação do Estatuto das Cidades. Essa parece ser uma diretriz recentemente acenada, inclusive petoCCNAMA, com a edição da Resolução 369 de 259.03.2006, que regulamenta o uso da APP - Áreas dePreservação Permanente em meto urbano, nos casos de utilidade pública e interesse social.

Essa direção é confirmada por vários doutrinadores, como os que foram citados pelos doutrinadores ELSONRDNEY SERVILHA, EMILIA ROTKOW5KI, GRAZIELLA CRISTINA DEMANTOVA e RAFAEL COSRTA FREIRIA12?], a saber

"Este recente regulamentação trai, de certa forma, indicativos no sentido da aproximação das previsões dalegislação ambiental no tocante às APP com a realidade factual tio espaço urbano. Neste sentido,Frisctiernbruder(2001,p,60-61) afirma que na elaboração de políticas protetoras dos recursos naturais deve-se'(...) resgatar a dimensão propriamente natural do ambiente, sem que deixe considerar os aspectos e implicaçõesdos processos sociais e das atividades das populações humanas sobre esse, ao contrário, procurando precisar asrelações complexas e aspectos relativamente independentes das dinâmicas envolvidas'.

Em consonância com tais afirmações RutKowsKi (1999, p. 133-134) defende a necessidade de se "(...)compreender o espaço nSo só como o meio ecológico mas também como o locus onde ocorrem as relaçõessociais de ordem cultural, política e econômica". Tais relações, de acordo com a autora, são '(...) um conjunto deinter-relaçOes entie o ambiente flsico-quimico-geolõgico e o meio biótico, organizadores üo desenho natural Oapaisagem ditadas pelas ações antrúpicas, circunscrevendo, em seus limites, as drenagens naturais ô/ouantropizadas pelas ações, neste caso, do saneamento" (p. 133). ela acrescenta que esse espaço é um "(...)espaço territorial de conformação dinâmica, cujos limites $3o estabelecidos peles relações ambientais desustentabilidadg de ordens ecológica e social", (p. 134)"

Prosseguem os eminentes doutrinadores, em suas conclusões, que:

'Dentro desse contexto as APP não podem ser consideradas como ecossistemas intocáveis, J6 que estãoinseridas em um espaço social, criado originalmente peta natureza e transformado continuamente pelas relaçõessociais. Porem, as metragens definidas pela lei para a proteção das APP urbanas Insistem em considerar oslimites do sistema biológico da APP como entidades fixas, Inseridas em um contexto não dinâmico, o que não éreal em áreas urbanas. Nestas a dinâmica da paisagem 6 movida peles rslaçSes sociais que devem sarconsideradas na elsboraçSo de políticas e planos de preservação e recuperação já que influenciamconstantemente a saúde e o funcionamento do sistema biológico das APP,

Em conclusão, somente será APP, ex vi legis, as áreas marginais de corpo hídricos que atendam sua funçãoambiental, devendo, obrigatoriamente, serem analisadas em colejo com ambos os dispositivos da mesma Lei (Art.i ' . §2°, Inciso II e Art. 2°). sob pena de, além de criar exigência extrema ao titular do direito de propriedade, estaserá amblentalmente inócua e sem propósito ambiental, configurando-se, como nas palavras de ELSON RONEYSERVILHA, EMÍLIA RUTKOWSKI, GRAZIELLA CRISTINA DEMANTOVA e RAFAEL COSRTA FREIRIA,subscritores do parecer divulgado na Revista de Direito Ambiental, já citado:

'A APP urbana caminha para compor-se como uma paisagem neutra!, com uma estrutura neutra, ou seja, sujeitaa ume preservação /to/jse/vaffio &t>u recuperação sem serventia para o nomem, nem para a flora e pare afauna." (Grifo nSo existente no texto original).

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B - DAS NORMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO RELATIVAS AO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO

No exame administrativo de projetos de parcelamento do solo urbano, tanto o Direito Administrativo e osprincípios constitucionais que o regem não deixam margem para toda s qualquer llberalidade ao Município, aorevés, ImpCe ao administrador o uso escorreito, e dentro dos parâmetros da Lei, na edição dos atosadministrativos.

Segundo o An. 37 da Constituição da República a validade dos atos administrativos está ligada em primeiro lugara LEGALIDADE do ato. Neste ponto valendo Indicar os ditames legais para o licenciamento de projetos deconstrução em cotejo com a regularização do uso sustentável do solo urbano.

Especificamente quanto aos requerimentos de projetos de construções e de parcelamento de solo urbano, aAdministração Pública exerce controle e fiscalização sobre os muníclpes. Segundo José Afonso da Si!va[Z3] essecontrole se dá por melo de um sistema de INSTRUMENTOS DE CONTROLE URBANÍSTICO, os quais poderiamser explicados como"... iodos aqueles atos e medidas destinados e verificar a observância das normas s planosurbanísticos pelos seus destinatários, privados especialmente".

O eminente doutrinador prossegue indicando que esses instrumentos são aplicados em trás momentos, a saberin verbis:

"a) antes (3a atuação do interessado, que é o mais importante, dtto controle prévio, que se realiza pela aprovaçãode planos e projetos, pelas autorizações e pelas licenças; b) durante a atuação do interessado, dito controleconcomitante, que se efetiva pelas inspeções, comunicações e físcalizaç&o; c) finalmente, depois da atuação dointeressado, o que se d6 pelo controle sucessivo ou 'a posteriori; mediante ato de vistoria, de conclusão de obraou 'habite-se'." DIREITO URBANÍSTICO BRASILEIRO, José Afonso da Silva, ed. Malheiros, 2a edição. Pag. 3B5.

A legislação edillcia e urbanística de um município se compõe de duas classes de normas, quais sejam, asnormas definidoras de controle técnlco-funcíonal das construções, que integram os códigos de edificações enormas de posturas, e normas definidoras do controle urbanístico da atividade construtiva, que integram as leismunicipais de parcelamento do solo e zoneamento urbano. Contudo todas essas normas devem apresentarcompatibilidade com as normas gerais brasileiras, a Constituição da República, a Constituição do Estado, oCódigo Civil, e demais legislação Infraconstitucional federal. Além do mais devem atender ã Lei OrgânicaMunicipal e a Lei do Plano Diretor.

Segundo Virgílio Testa, citado por José Afonso da Silva[241:

"A IBÍ urbanística prevê, como algures dissemos, o controle sobre a atividade edillcia da parte da autoridademunicipal em duas fomias: uma que tem em mira as conslruções isoladas e se propõe a assegurar-lhes a plenacorrespondências às exigências higiênicas estéticas e de incolumidade pública e de idoneidade è função, a quecada qual se destina (controle técnico - estético), e outra que se propõe realizar, no desenvolvimento dasconstruções, a plena correspondência dosedifícios aos ditames do plano regulador e determina ordem nas obras,capaz de fazer com que a zona de assentamento nasça, engrandeça ou se transforme de modo racional e emperteita harmonia com a evolução dos serviços públicos em cada zona (controle urbanístico)."

Os requerimentos de autorizações e licenças para a construção possuem urn trâmite próprio que se inicia peloprotocolo do requerimento acompanhado do projeto que se pretende aprovar e prova da titularidade da área.

l A tramitação do procedimento administrativo pressupõe o exame das questões lécnico-funcionais, estéticas e del urbanismo, quando são apresentadas as exigências de adequação à Lei pelo Poder Público, e somente apôs," verificada a conformidade do projeto ou plano com as exigências legais, poderá e deverá ser outorgada al autorização ou a licença para a edificação.

t Como se pode venficar não se trata de discricionahedade administrativa a outorga de licença ou de autorizaçãosflo ATOS VINCULADOS da Administração Pública, atreladas à Lei e à alguns princípios. Como bem explanou

Bohlira Eltnoni» [nt> 13114 - 1U/01/MKB

MÁRCIA WALQUlRIA BATISTA DOS SANTOS[251, in verbis.

"As licenças são informadas por alguns principio gerais: ia) NECESSIDADE - é obrigado requerê-la nos termosque o exercício da atividade a exija, no sentido de ser indispensável, valendo dizer que a Administração nãopoderá dispensá-la ou substitui-la por outra exigência; (ti) CARÁTER VINCULADO - que se manifesta nomomento da outorga, em que a construção demonstra estar em total acordo com as exigências legois. (c)TRANSMISSIBILIDADE - fnwismissSo automática aos herdeiros e em caso da alienação; (<3) AUTONOMIA - peloque impede 6 Administração discutir a propriedade dos terrenos para os quais se so//c/ía a licença; e fé)DEFtNITWIDADE - deníro rfo prazo de vigência que determina a lei e sem embargo da possibilidade deinvalidação e de revogação em certas circunstancias."

Dessa forma, 6 Inegável que a Administração Pública, no controle das construções e parcelamentos do solo, ageSOB CARÁTER VINCULADO ás normas edlllclas e urbanísticas.

E as licenças de construções possuem caráter DEFINITIVO, ou seja, dentro da 'vigência que determina a lei esem embargo da possibilidade de Invalidação e de revogação em certas circunstândasT^í. Dessa forma, umavez aprovada a ocupação do solo, e deferido o alvará definitivo de ocupação, vulgarmente conhecido como'habite-se', n9o mais poderá determinar o Poder Público a demolição daquela obra, bem como restou fixado aotitular da propriedade, o direito de ocupação da área, segundo o projeto Implantado.

B - DO DIREITO INTERTEMPORAL - DAS GARANTIAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Além da ocupação consolidada no espaço urbano, e da perda da função ambiental da faixa marginal do corpohídrico, no trecho do corpo hídrico a ser analisado, em concreto, se toma obrigatório ao operador do Direitoentabular uma terceira análise, qual seja a aplicação da lei ao tempo da ocupação, ou seja o exame do DireitoIntertemporal, em cotejo com as determinações constitucionais.

8.1. Do Ato Jurídico Perfeito

Como já visto acima, as licenças administrativas que deferem a ocupação do solo urbano, uma vez plenas ecompletas, gerem direito para o titular do Imóvel, e somente por limitação legal podem ser afastadas. Dessaforma, se ao tempo que em se deu a ocupação do solo urbano, a mesma ocorreu legalmente, em face da Leivigente a época dos fatos, a legalidade dessa ocupação se entende por hígída. alô jurídico perfeito, sendo o seutitular acobertado por garantia constitucional Inslta no An. 5" Inciso XXXVI da CR/38.

Segundo Alexandre de MoraesEU, citando Celso Bastos:

"O ato jurídico perfeito:

'£ aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha.Isto não quer dizer, por si só, que e/e encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiárioimunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova.'"

Assim, a licença de ocupação do solo urbano, sob a égide de lei velha, se toma ato jurídico perfeito, e deve serrespeitada, também quando do exame da aplicação de limitações urbanísticas e ambientais.

Não se trata de direito adquirido, como bem salientado acima, mas de ato jurídico que terá força da formulainterprelatlva legal.

As limitações urbanísticas e ambientais são atos legais, por óbvio, mas não podemos, em face do artigo segundado Código Florestal, levar às áreas urbanas com ocupações consolidadas, que nüo se prestam à sua funçãoambiental, a Insegurança de não mais poder o titular da propriedade fazer o uso do Imóvel autorizado, há multo,extirpando ou diminuindo o valor da propriedade, e, em não raras hipóteses, tomando o imóvel totalmente Inútil aouso urbano, classificando todos os seus limitei como área não edificante.

Ifeltlim EtlKinlco Inbtt!» - WOM™

O Direito Ambiental não é soberano, por si sú, embora hoje, sob os drásticos efeitos da hecatombe planetáriaexperimentada pela humanidade, face ás alterações climáticas, poucos ainda se insurjam quanto a suaImportância. No entanto, nossas cidades, como dlssertado no início deste parecer, se formaram mediante aocupação prioritária em áreas hoje classificadas como de preservação permanente.

Além da garantia constitucional do ato jurídico perfeito, outros princípios constitucionais são normalmentelembrados pela doutrina, na análise do tema.

8.2. Do Princípio da Proporcionalidade

O)á referido parecer da FEEMAI281 fundamenta que. em sendo constatada que a ocupaçSo urbana da área, jáconsolidada.e uma vez determinada por parecer técnico a perda de sua função ambiental, exigir-se doproprietário do imóvel atenda aos limites de afastamento impostos pelo Art, 2" do Código Florestal, estar-se-iaindicando, alem da violação ao Principio da Razoabilidade e ã Garantia pétrea do Ato Jurídico Perfeito, tambémIndicaria violação ao Principio da Proporcionalidade, e da proteção da confiança legítima e da Igualdade.

Quanto a esse principio, informa o parecer da Assessoria Jurídica da FEEMA:

"Soo o prisma do principio da proporcionalidade, diz-se que um ato passa no teste do subprinclpio da adequação| quando 6 apto a promover a fins/idade para a qual foi criado. Se, no plano abstrato, uma norma não se prestsra

promovera fina/idade para a qual foi criada, ela será inconstitucional por violação ao principio da| proporcionalidade, mais especificamente do subprinclpio da adequação. Se tel ocorrer num caso concreto, tal

norma náo poderá incidir naquela situação especifica, também por violação ao principio da proporcionalidade,) sem prejuízo de sua aplicação a outras situações em que não se manifestar a referida inconstítuciona/iüade. Diz-

se, enfio, que a norma é constitucional ern abstrato, mas inconstitucional em concreto. Ê que sua ap/icaçSo a9 determinada situação especifica revela-se inconstitucional, por contrarias a vontade da Constituição." Parecer já

referido, pág. 21/22

h É certo que o Principio da Proporcionalidade indica referencial no exame do caso concreto e a aplicação ou não* do dispositivo legal. Não obstante, as conclusões do parecer quanto á inconstitucionalidade concreta da normas n8o parecem aplicáveis na hipótese.

^ Não se indica exame da constitucionalidade do texto da lei, ainda que em concreto, rnas da incidência, ou não, dodispositivo ao caso concreto, balizado pelo exame legal.

, A Incidência das limitações ambientais trazidas pelo Art. 2° do Código Florestal somente podem ser feitos em' cotejo com as indicações do Art. 1°, §2°, inciso II, do mesmo diploma, de maneira que, afastada a função

ambiental da margem do corpo hídrico, no trecho em analise, afastar-se-ia a aplicação das disposições' ambientais.

tPor outro lado, ainda no exame da incidência do Princípio da Proporcionalidade, nas hipóteses em testilha, resta

) bem Invocado pela FEEMAI29]. a proteção da garantia legitima e da Igualdade, especialmente quando, no âmbitoda hipótese concreta analisada, houver outras ocupações consolidadas em áreas de preservação permanente.

• Essa ocupação lindelra não pode ser afastada no exame técnico da função ambiental da área marginal, no trechourbano sob exame, devendo-se levar em conta o trecho do rio, a jusante a montante do imóvel em análise, as

, ocupações humanas e as intervenções antrõpicas tais que impeçam o pleno exercício ou eficácia da funçãoambiental da FMP,

lNesses casos, havendo a ocupação da FMP pelos imóveis lindeiros da propriedade referida, estando o corpo

t hídrico com intervenções humanas, tais como canalizações e/ou capeamentos, quando as margens do mesmoestiverem totalmente Impermeabilizadas, por exemplo, não seria justo ou proporcional, exigir-se, somente daquele

1 proprietário, atendesse ás limitações ambientais, posto que toda a área não estaria classificada como área depreservação permanente na forma do Art. 1°, §2°, Inciso II do Código Florestal.

Unhlim Ukmmioi lnb«3!2t. ItWIQOIH

8.3.Do Principio da Razoabilidade

Em complemento, tendo em vista a Indicação do S ü[2£i quanto à aplicação do Principio da Ftazoabllldade&lj,ao examinar da legalidade das ocupações consolidadas em áreas de preservação permanente, faz-se misterenfrentar o exame de seus requisitos.

Pelo Principio da Razoabilidade se entende o exercício da Administração Pública em adotar uma daspossibilidades legais Indicadas para determinado ato. Dessa forma, aplicar-se-á, segundo a fundamentação daadministração, a solução mais adequada à lógica,

Porém, o Principio da Razoabilidade é subprinclpio da Legalidade, de maneira que somente pode ser utilizadopela Administração Pública dentro dos limites de DISCRICIORIEDADE, e não contra a LEI.

Assim, informa CELSO ANTÔNIO 8ANDEIF1A DE MELLO[3ZJ:

"27. Descende também do princípio da legalidade o principio da razoabilidade. Com efeito, nos casos em que aAdministração dispõe de certa liberdade para eleger o comportamento cabível diante do caso concreto, islo 6,quando lhe cabe exercitar certa discrição administrativa, evidentemente tal liberdade nío lhe foi concedida pela leipara agir desarrazoadamente, de maneira Ilógica, incongruente, NSo se poderia supor que a lei encampa, avalizapreviamente, condutas Insensatas, nem caberia admitir que a finalidade legal se cumpre quando a Administraçãoadota medida discrepante do razoável. Para sufragar este entendimento ter-se-ia que atribuir estultice à própria leina qual se haja apoiado a conduta administrativa, o que se incompatib/lizaria com principio de boa hermenêutica.É claro, pois, que um ato administrativo afrontoso à razoabilidade não é apenas censurável perante a Ciência daAdministração, É também invalido, pois nào se poderia considerá-lo confrontado pela finalidade da lei. Por serinvalido é cabível sua fulminaçSo pelo Poder Judiciário a requerimento dos interessados. Nào haverá nistoinvasão do 'mérito' do ato, isto ê, do campo da discricionariedade administrativa, pois discrição é margem deliberdade para atender o sentido da lei a em seu sentido nSo se consideram abrigadas intetecçOesinduvidosamente dasarrazoadas, ao menos quando comportar outro entendimento," (Grifo não existente no textooriginal).

Dessa forma, a aplicação do Principio da Razoabílidade no exame das ocupações consolidadas em APP - áreade preservação permanente, em sendo subprincíplo do Princípio da Legalidade, fica adstrita aos atos praticadosna forma da lei, não podendo o argumento ser elencado para atos e situações praticados CONTRA A LEI.

Para o enfrentamento jurídico das ocupações consolidadas em APP nos meios urbanos, deve-se, pois, buscarfundamento na Lei e na hermenêutica furldlca, por melo de uma Interpretação sistemática e teleológica doordenamento jurídico pátrio.

O Direito Pátrio é eminentemente de cunha concreto, positivo, de maneira que os princípios que o fundamentamdevem ser respaldados pelo ordenamento positivado pela Constituição e pele Legislação Infraconstltucional.

O cerne da questão se encontra, pois, cindido em dois pontos básicos, que devem harmonizar os ditames doDireito Ambiental e do Direito Urbanístico.

Dessa forma, as limitações ambientais trazidas para as áreas descritas no artigo segundo do Código Florestal,somente podem ser aplicadas quando presentes as circunstâncias descritas no artigo primeiro, qual seja, apossibilidade de vir a área a exercer sun função ambiental.

Uma vez caracterizada, tecnicamente, a total Impossibilidade de utilização da área para as funções ambientais,restará não Incidente o dispositivo ambiental, pelo que dever-se-á aplicar as limitações urbanísticas e servidõesadministrativas, estas descritas no Código das águas, e aquelas no artigo quarto da Lei 6.766/79,

A exigência de aplicação dos limites ambientais para áreas urbanas consolidadas que já perderam sua função

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ambiental, cujos custos sociais de implantação serão mais gravosos que benéficos, com resultados pffios ao meioambtente/eslarâ Indicada a aplicação do Principio da Razoabllkfade.

9 - DA NOVA CONSTRUÇÃO £M APP URBANAS CONSOLIDADA POR DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO ANTIGO

O afeito óbvio do aumento populacional no meio urbano levou as grandes cidadãs brasileiras a sistemática' demolição de antigas casas e chácaras, dando lugar a prédios, condomínios fechados, e até mesmo os, chamados'esplgões'.

i A vertical ização do meio urbano, nas grandes cidades brasileiras, foi uma experiência traumática para aquelescentros urbanos nas décadas da 1960 a 1990, e é uma realidade hoje experimentada pelas cidades de pequeno emédio porte em todo o Brasil,

A experiência advinda da verticalIzaçao das grandes cidades, serve hoje á fundamentar políticas urbanísticasmais humanizadas e deve servir para indicar uma forma de uso racional da propriedade urbana.

Não obstante, a vertical izaçao não deve ser encarada como um eleito danoso às cidades, pois ela impede quecentras urbanos avancem sobre área naturais, ainda Intocadas, centralizando a pressão antropica em áreas jádegradadas. Não obstante, somente trará benefícios se garantidos os critérios de racionalização dos percentuaisde ocupação do solo, critérios de fixação de tamanhos de lotes, de forma a conter a sanha do lucro financeirosobre a qualidade da vida urbana s do meio ambiente urbano sustentável, com a destinaçSo de moradias eedificações humanizadas.

Dessa forma, é comum no dia a dia dos municípios e dos Ministérios Públicos Estaduais se deparar com novosprojetos de parcelamento de solo urbano, em lotes com antigas construções que são adquiridas para o fim dedemolição e de implantação de habitação coletiva, quer por condomínio de casas, quer por edifícios deapartamentos ou lojas comerciais, quer por shopping centers.

Multas dessas antigas construções obtiveram, segundo a legislação da época, licença de construção em áreast que hoje se encontram dentro dos limites ambientais definidos pelo artigo segundo do Código Florestal. A

imposição ou não desses limites é a questão jurídica a ser enfrentada.

f)Em primeira análise, por tudo que Já foi exposto, nas hipóteses de demolição de prédio com ocupação

t) consolidada para construção de nova edificação, deve-se perqulrtr quanto a aplicação do Código Florestal para areferida área,

i)

, Havendo a Impossibilidade técnica de a propriedade exercer as funções ambientais descritas no artigo primeiro," parágrafo segundo, lei 4.771/65, pelas inúmeras intervenções antróplcas existentes no trecho, como por exemplo,u canalização do como hídrico, impermeabilização do solo, total capeamento e enterramento do corpo hídrico,

ocupação urbana dos imóveis líndeiros em limites inferiores, poderá estar afastada a efetiva possibilidade de aj área exercer sua função ambiental.

' A não aplicação dos limites do Código Florestal ê situação excepciona 11 ssima, de maneira que regras legais ejurídicas devem ser balizadas para esse fim.

>

Afastada a aplicação do Código Florestal da 1965, restará ainda avaliar quanto a aplicação das leis urbanísticas,na forma do exame do direito intertemporal, Dessa forma, imprescindível verlficar-se a data de aprovação doprojelo no referido imóvel, para então fixar-se os limites urbanísticos para as ocupações, a saber:

1 - Acaso tenha sido o mesmo aprovado sob a égide da Lei n" 6.766/79 restará indicada a necessidade demanutenção da faixa não edificante de 15 metros:

2 - Acaso aprovado anteriormente a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, ainda penderá a servidãoadministrativa constante do Código de Águas, como área não edificante. Dessa forma, deverão ser mantidos 10

Bíhuro Flcirniío InBUJH . 10/0] nOM

metros para os cursos d'água não navegáveis e 15 metros para os cursos d'agua navegáveis;

3 - Acaso a ocupação seja anterior a 10 de Junho de 1934, data da promulgação do Decreto n" 24.643, o Códigode Águas, Indicará a limitação a pesquisa da lei aplicável á época.

Por outro lado, ante a excepciona lidada da hipótese, a nova construção a ser erigida no imóvel, mesmo nessassituações, não poderá se estender alem dai paredes e colunas da construção velha a ser demolida, mantendo amesma Impermeabilização do solo na área, e os limites da mesma ocupação, não se permitindo estender a obranova por limites além daquelas que originalmente ocupavam dentro da área no/) seclificanüi estabelecida pata Leide Parcelamento do Solo Urbano.

Este não é o entendimento de vários doutrlnadores, que entendem que, uma voz demolida a construção, a áreade APP deverá ser restltulda ao melo ambiente. Assim esposa o parecer emanado pelo IBAMA/RIO. respaldandoseu entendimento na palestra apresentada pela Dr* VANESCA BUZEUATQ PRESTES[3_23, ín verbis:

"Na hipótese tis já existir edificação, a modificação do projeto (reciclagem da uso ou reforma) deve respeitar olimite da construção jé erigida, não permitindo ampliaçSo para dentro de APP. Já na hipótese tíe derrubada daedificação pré-existente para construção de nova edificação devem sar respeitados os limites previstos peloCódigo Florestal atual." (Grifo r\6o existente no texto original).

Pelas razões já expostas, a segunda parte da expressão, não se afigura correta. A Indicação, pura e simples, dademolição, não encontra assento junto ás garantias e princípios constitucionais e mesmo junto a lei ambiental.

Em caso de demolição de obra velha, em área urbana há muito consolidada, não se pode afastar a necessidadede avaliação da permanência da possibilidade de exercer a propriedade sua função ambiental, na forma do artigoprimeiro, parágrafo segundo, Inciso II do Código Florestal, bem como não se pode olvidar da validade dos atosjurídicos perfeitos, ainda mais nas hipóteses onde o Imóvel será totalmente comprometido pela limitaçãoa m b tenta l,

Imagine-se uma antiga moradia, em lote com 40 metros de largura por 50 metros de extensão, com frente parauma avenida e fundos para um rio com calha menor que 10 metros, canalizado em ambas as margens pelo PoderPúblico e ocupado em toda a extensão da rua e do rio por inúmeras moradias, construídas nos mesmos limites.Imagine-se qua esse imóvel possua uma bela casa em quase ruínas construída a 5 netras do rio, construçãoessa datada de 1932, além de algumas edlculas e casa de caseiro, no mesmo alinhamento de fundo, possuindoum pequeno jardim defronte para a rua, que ocupa somente uma pequena área de S metros de largura. Ao sepretender demolir essas construções nada mais se poderia construir no lote segundo esse entendimento. Aoaplicar-se a FMP de 30 metros do rio, e o afastamento de 5 metros da rua, sobraria ao infeliz proprietário umafaixa aproveitável de 5 metros de largura, com extensão de 50 metros, na qual nada poderia ser construído.

Por outro lado, dever-se-á analisar qual o valor ambienta l dessa [imitação, especialmente se o rio se encontracom as margens muradas e Impermeabilizadas? É razoável desconsiderar todas as relações jurídicas que,durante 80 anos, orbitarem em tomo daquela propriedade? A simples Imposição abstrata de que demolida aconstrução deva se retomar a APP ao reflorestamento nflo serve para o enfrentamento de todas as questõespráticas enfrentadas diuturnamente em nossas cidades. É necessária a adoção de critérios legais ejurldlcos noenfrentamento concreto dessas questões, o que se propõe no presente estudo.

CONCLUSÃO

Ao final da presente argumentação, se conclui:

1 - As disposições ambientais do Código Florestal se aplicam, Irrestrita mente, a todas as áreas urbanas livres,sem construção, ou seja, não consolidadas;

2 - Nas áreas urbanas com ocupação antrópíca consolidada, as limitações ambientais, constantes do artigosegundo do Código Florestal somente serão afastadas na t hipóteses seguintes;

011'!

É l> • -i • ! f lavam IHb .?!< .

2 ) - quando da aplicação das hipóteses constantes na RESOLUÇÃO CONAMA 369/2006, para as situações denecessidade pública ou utilidade social, e segundo seus restritos termos;

2 2 - quando nflo houver a possibilidade da área em exercer sua função ambiental, na forma do artigo primeiro,paráarafo segundo, Inciso II do Código Floreslal, assim definida por melo de avaliação técnica ambiental;

3 - Na hipótese de afastamento da aplicação do Código Florestal, para as áreas com ocupação urbanaconsolidada, resta a aplicação da limitação urbanística do artigo quarto da Lei 6,766/79, que determina amanutençflo de uma faixa non eedfficandl de 15 metros nas margens de qualquer córrego, riacho ou rio,Independentemente da largura de sua calha.

4 - Nas hipóteses de demolição de prédio com ocupação consolidada para construção de nova edificação, deve-se perquirlr, primeiramente quanto a apllcaçSo do Código Florestal para a referida área, na forma da possibilidadede a propriedade exercer as funções ambientais descritas no artigo primeiro, parágrafo segundo, inciso II da Lei4771/65,

5 - Afastada a aplicação do Código Florestal de 1965, restará ainda avaliar qjanio a aplicação das leisf urbanísticas e limitações legais administrativas, em exame intertemporal, respeitada a garantia constitucional que

determina o respeito ao ato jurídico perfeito, aos Princípios Constitucionais da Legalidade, da Proporcionalidade er da Razoa bilidade.

' Dessa forma, imprescindível verificar-se a data de aprovação do projeto no referido imóvel, para aplicar a lei noL tempo, de maneira que:

f 5.1 - Acaso tenha sido o mesmo aprovado sob a égide cta Lei n° 6.766/79 restará indicada a necessidade demanutenção da faixa não edificante de 15 metros;

l5,2 -Acaso aprovado anteriormente a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, 1979, ainda penderá a servidão

t administrativa constante do Código de Águas, corno área nSo edificante. Dessa forma, deverão ser mantidos 1 0metros para os cursos d 'água não navegáveis e 15 metros para os cursos o"água navegáveis;

i

5, 3 -Acaso a ocupação seja anterior a 10 fle junho de 1934, data da promulgação do Decreto n° 24. 643, o Códigode Águas, indicará a limitação a pesquisa da lei aplicável á época.

6 - Na hipótese do ilem 5, acima, a aplicação da lei velha, por situação excepciona l Issima, se dará nos estritoslimites da edificação então existente, não se permitindo estender a obra nova por limites alam daquelas queoriginalmente ocupavam dentro da APP e/ou da área non aedificandi estabelecida pela Lei de Parcelamento doSoto Urbano.

Teresópolis, 12 de outubro de 2007.

Notas

*Anaaa Helena Malhardes Miranda ê titulai da 1a Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva do Núcleo Teresópolis(Mal. 1678), Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

[1] Alguns rios do Pantanal que sofreram açSo de garimpo, tiveram suas margens desmaiadas. A erosãoprovocada levou ao alargamento da calha. Impedindo do fluxo das águas. As águas espraiadas nessas calhaspassaram a sofrer com a aç5o do sol, e no trecho em questão, nos períodos de seca, se observa a quase mortedo rio.

[2J Um dos graves problemas do RIoSSo Francisco doje ô a diminuição de vazSo de suas águas, por sistemas dedrenagem para irrigação agrícola, e pelo desmatamento de águas de suas mlcrobacias.

l M.-.,,,, ISlilunniu Inl (] 124 - 1<1'(IU2I10«

[310 que por si só já atenta contra o Principio da Informação - por esse principio se indica a necessidade detomar-se pública todas as informações cientificas e ambientais a cargo do Poder Público. A Informação ambientaln6o tem o fim exclusivo da formar a opinião pública, mas de formar a consciência ambiental conferindo ao seudestinatário final - o povo - direito de conhecer e opinar sobre os tema*, "As informações ambientais recebidaspelos órgãos públicos devam sar transmllidan t sociedade civil, excotuindo-so •* matérias que «nvolvamcomprovadamente segredo Industrial ou do Estado* (ex. centrifuga nuclear brasileira). 'A Informação ambientaldeve ser transmitida sistemática manta, e não só nos chamados acidentes ambientais, (...) A não Informação deeventos significativamente danosos ao meio ambiente por parte dos Estados merece ser considerada crimei: üei nacional" Paulo Affonso Leme Machado.

£4] Dr1 Anna Luiza Gayoso P. Paraíso - Procuradora do Estado - Assessora Jurídica Chefe da SEMADUR -parecer que fundamentou a PORTARIA SERLA n° 324 em 25 de agosto de 2003

15] Decreto n"24,643, de w Oe junho de 1934

[61 Lei n" 7,511/86, Lei 7.803/80, Medida Provisória n° 1.956 de 26.05.2000 (reeditada por três vezes), MedidaProvisória 20.80 de 27.12.200 (reeditada seis vezes) e Medida Provisória 2.166, a qual vem sendo reeditada ata apresente data.

I7J como ocorre em Teresópolis/RJ

(81FEEMA - Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente - Parecer RD n° 04/2007, oriundo da suaAssessoria Jurídica, da lavra do Dr. RAFAEL LIMA DAUDT d'OLIVE(RA. datado de 20 de junho de 2007

[91 MACHADO, PAULO AFFONSO LEME. D/rafo ambiental Brasileiro. Eu. Malheiros

n 01 Guilherme José Purvin de Figueiredo; 'A propriedade no Direito Ambienta/"-ADCOAS. 1BAP E APRODAS -ASSOCIAÇÃO DOS PROFESSORES DE DIREITO AMBIENTAL DO BRASIL; capitulo 7 - Direito AmbientalImobiliário, Item 3.7/3.10

1111 FEEMA - Fundação Estadual de Engenharia do Melo Ambiente - Parecer RD n° 04/2007, oriundo da suaAssessoria Jurídica, da lavra do Dr. RAFAEL LIMA DAUDT d'OLIVEIRA, datado de 20 de (unho de 2007

M 21 Lei Estadual n° 650/53, art, 1°; "O Poder Executivo estabelecerá a Política Estadual de defesa e proteção dasbacias fluviais e lacusires do Estado do Rio de Janeiro, bem como a preservação dos mananciais hidricos, seusfins e mecanismos de formulação e aplicação.'

[13] Ha em Teresópolis demarcações de FMP feitas com 15 metros e algumas com 6 metros, essas últimasaprovadas, após vinte anos de tramitação do processo administrativo junto á SERLA, quando já em vigor a novellegislaçfio.

[14] Dr° Anna Luiza Gayoso P.Paraíso - Procuradora do Estado - Assessora Jurídica Chefe da SEMADUR -parecer que fundamentou a PORTARIA SERLA n° 324 em 25 de agosto de 2003

£15] parecer já citado

[161 Alessandra Q, Mactiado, Procurador Chefe do IBAMA/RJ em Parecer da Advocacia Geral da União de06.08,2007 - Procuradoria - Geral Federal - Procuradoria Federal Especializada Junto ao Ibama, referente aoProcesso Administrativo n° 02022.000671/2006 - Interessado DIJUR/RJ - Assunto: Aplicação do Art. 2° doCódigo Florestal em Área Urbana, pag. 32

nf ») [JUíIHJl 13 U MJ

i , . , ' i . , . , „ . , . ; , ' •" • • • u l / l V H

..j™ PRESTES, VaneskaBuzelalo- Conferência apresentada no 1 r Congresso Internacional Oe Melo Ambiente- "A RESOLUÇÃO CONAMA n 363/2006 NA PERPECTIVA DO DIREITO INTERTEMPQRAL A Hipótese <ísRegularização Fundiária Sustentável.

[1£] STJ- Recurso Especial n" 480. 188 -SE, referente a Implantação de rodovia em região de dunas, náo

precedida de EIA/RIMA

Ujj] Dessa forma, desde 1 990, o Vocabulário Básico da Meio Ambiente, da FEEMA, indica como prggervacSo "atentativa de manter em sua condição presente, áreas da superfície da terra ainda n6o afetadas pela atuaçãohumana e proteger do nsco de extinção aquelas espécies ou recursos ainda não destruídos pelo homem. "

I2Q1 Pareceria citado

QU ÊLSON RONEY SERVILHA, EMILIA RUTKOWSKI. GRAZIELLA CRISTINA DEMANTOVA e RAFAELCOSTA FREiRIA, publicado na Revista de Direito Ambiental, n° 46 -abril/junho de 2007 -'Edilora RevistadosTríbunais-pâg. 67/113

[221 parecer lã citado

[23] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro, Sáo Pauto: Ed, Malheiros. 2a edição página 365

[24] Obra já citada, pâg. 387

|25] MÁRCIA WALQUÍRIA BATISTA DOS SANTOS : O Direilo de Construir e Limitações á Propriedade,i publicada na obra Curso de Direito Administrativo Econômico, Ed. Malheiros, Vol. II, pág. 664/665

[26i autora e obra já citadas

[271 Moraes, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL, 21" Edição - Editora Atlas

g§] parecer já citado

[29] parecer já citado

[30] Julgado já citado

[J1] decisão já citada

1321 MELLO, Celso Antônio Bandeira de - Curso de Direito Administrativo - Ed. Maltteiros - 5" Edição

[33] PRESTES, Vaneska Buzelato - Procuradora do Município de Porto Alegre, em Conferência apresentada no11° Congresso Internacional simultâneo ao 12° Congresso Nacional de Meio Ambiente, realizado em São Pauloneste ano de 2007 - "A RESOLUÇÃO CONAMA n 369/2006 NA PERPECTIVA DO DIREITO INTERTEMPORAL •A Hipótese da Regularização Fundiária Sustentável

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Pareceres:

' Dr* Anna Luiza Gayoso P.Paraíso - Procuradora do Estado - Assessora Jurídica Chefe da SEMADUR -parecer que fundamentou a PORTARIA SERLA n" 324 em 25 de agoslo de 2003

• Guilherme José Purvln de Figueiredo: 'A propriedade no Direito Ambientei'- ADCOAS, IBAP E APRODAB -ASSOCIAÇÃO DOS PROFESSORES DE DIREITO AMBIENTAL DO BRASIL; capitulo 7 - Direito Ambientei

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Imobiliário,Item 3.7/3.10

* FEEMA- Fundaçflo Estadual de Engenharia do Meio Ambiente- Parecer RD n* 04/2007, oriundo da suaAaseasoria Jurídica, da lavra do Dr, RAFAEL LIMA DAUDT d'OLIVEIRA, datado de 20 de junho de 2007

* AleasandroQ. Machado. Procurador Chefe do iBAMA/RJem Parecer da Advocacia Geral da União de06.08.2007 • Procuradoria - Geral Federal - Procuradoria Federal Especializada junto ao Ibama, referente aoProcesso Administrativo n° 02022,000671/2008 - Interessado DIJUR/RJ - Assunto: Aplicação do Art. 2" doCódigo Florestal em Área Urbana, pâg. 32

' PRESTES, Vaneska Buzelato - Procuradora do Município de Porto Alegre, em Conferência apresentada no1 r Congresso Internacional simultâneo ao )2° Congresso Nacional de Meio Ambiente, realizado em São Pauto

. neste ano de 2007 - "A RESOLUÇÃO CONAMA n 369/2006 NA PERPECTIVA 00 DIREITO INTEHTEMPORALt A Hipótasa da Regularização Fundiária Sustentável.

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