prova obtida mediante violação de domicílio em crime de tráfico de drogas caracteriza falta de...

7/24/2019 Prova Obtida Mediante Violao de Domiclio Em Crime de Trfico de Drogas Caracteriza Falta de Justa Causa Par

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Em parecernos autosn. 0506508-96.2014.8.05.0001, em tramitao no Tribunal de Justia do Estado daBahia, o Procurador de Justia Rmulo de Andrade Moreiraemitiu parecer pela nulidade do processo em

razo da falta de justa causa para a ao penal, uma vez que a suposta materialidade do crime de trfico de

drogas deu-se a partir da violao de domiclio. Diante da habitualidade com que esta prtica vem

ocorrendo na praxis policial, especialmente no atendimento s ocorrncias criminais e, consequentemente,

vem sendo abordada nas decises judiciais, o assunto merece um estudo aprofundado a fim de que delimite

a (i)legalidade dos atos efetuados por agentes pblicos.

O brilhante parecer de Rmulo Moreira aborda a temtica de forma exaustivamente fundamentada. Almdisso, tambm defende a nulidade do processo decorrente da realizao do interrogatrio previamente

oitiva das testemunhas. A ntegra do parecer segue abaixo e recomenda-se a leitura.

Prova obtida mediante violao de domiclio em crime detrco de drogas caracteriza falta de justa causa para a aopenal

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Rmulo de Andrade Moreira lanou recentemente o livro O Procedimento Comum pela Editora do Emprio

do Direito (confira aqui), alm de ser articulista do site, com diversos artigos (confira aqui).

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIA CRIMINAL

PROCESSO N. 0506508-96.2014.8.05.0001 APELAO CRIMINAL

ORIGEM: SALVADOR BA

RGO JULGADOR: SEGUNDA CMARA CRIMINAL SEGUNDA TURMA

APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA BAHIA

RELATORA: DESEMBARGADORA INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA

PARECER N. 3948/2015

A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em

caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. [1]

So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos [2]

Trata-se de uma apelao criminal interposta por (), irresignado com a sentena condenatria proferida

nos autos da ao penal n. 0506508-96.2014.8.05.0001, que tramitou perante o Juzo de Direito da 2. Vara

de Txicos de Salvador, cujo teor o condenou a uma pena de um ano e oito meses de recluso, pela prticada conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei n 11.343/06, bem como a uma pena de um ano de deteno,

pela prtica do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, em regime inicial aberto, substitudas por

penas restritivas de direitos.

Oferecida defesa preliminar (fls. 43/46), foi a denncia recebida (fls. 47). Aps, procedeu-se o interrogatrio

(fls. 99/100), e, em seguida, a oitiva de testemunhas (fls. 101/106). Ultimada a instruo criminal e

oferecidos os memoriais, do Ministrio Pblico s fls. 120/122 e do apelante s fls. 127/132, sobreveio

sentena (fls. 135/153).

Inconformado, o apelante interps o presente recurso (fls. 154), pleiteando, em eptome, nas razes

recursais de fls. 181/188, a sua absolvio do crime de posse de munio.
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Por sua vez, em sede de contrarrazes (fls. 191/201), o Ministrio Pblico entendeu que a sentena no

deve ser reformada, pugnando seja negado provimento ao recurso de apelao interposto, ratificando in

totuma deciso condenatria do Juzo a quo.

Eis um sucinto relatrio.

Os autos foram encaminhados ao Ministrio Pblico para o parecer.

Compulsando os autos, afere-se que o processo deve ser nulificado a partir do recebimento da denncia, s

fls. 47, por absoluta inexistncia de justa causa, nos termos do artigo 395, III, do Cdigo de Processo Penal,

porquanto a apreenso da droga e das munies supostamente encontradas na residncia do apelante

ocorreu de forma ilegal, conforme o teor do artigo 157, caput, do Cdigo de Processo Penal, bem como do

artigo 5., XI e LVI, da Constituio Federal, tendo em vista que os policiais no possuam mandado judicial

autorizador da busca domiciliar, nem o consentimento do morador.

Saliente-se que no cabe a justificativa de ter o delito de trfico de drogas natureza permanente, porquantono desautoriza a autoridade de obter o devido mandado de busca e apreenso para ingressar no domiclio

alheio, inclusive por no estar anteriormente visvel as circunstncias do flagrante, pois nada foi encontrado

na revista pessoal realizada.

Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente s narrativas comuns aos autos de priso em flagrante

por trfico de drogas, descobre-se que, em regra, no h uma situao de flagrncia comprovadamente

constatada antes da invaso de domiclio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porm, como em

um passe de mgica juridicamente insustentvel, por uma convalidao judicial, a apreenso de objetos ou

substncias que sejam proibidos ou indicativos da prtica de crime e a priso daquele s) a quem pertena m)

travestem de legalidade uma ao essencialmente e originariamente violadora de direito fundamental.[3]

Com efeito, por fora de dispositivo constitucional, a casa asilo inviolvel. Assim, a denncia foi amparada

em uma busca e apreenso eivada de ilicitude, pois realizada sem o devido mandado judicial, sendo,

portanto, inadmissvel no processo criminal. Em consonncia com o art. 5., LVI, a lei passa a considerar, no

art. 157, inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas

em violao a normas constitucionais ou legais, bem como aquelas derivadas das ilcitas, salvo quando noevidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma

fonte independente das primeiras. ( 1.).

Neste ponto a lei tratou no somente das provas ilcitas, como tambm das chamadas provas ilcitas por

derivao, baseadas na doutrina do fruit of the poisonous ou the tainted fruit, o que j era, na doutrina

nacional, uma ideia mais ou menos pacfica.[4] Esta disposio vlida tanto em relao s provas ilcitas

como s ilegtimas, para quem as diferencia.[5]

A propsito, Marco Antnio Garcia de Pinho afirma que a questo das provas ilcitas por derivao, isto ,

aquelas provas e matrias processualmente vlidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida ,

sem dvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudncia. Trata-se da prova que, conquanto

isoladamente considerada possa ser considerada lcita, decorra de informaes provenientes da prova ilcita.


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Nesse caso, hoje, nossos tribunais vm tomando por base a soluo da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela

US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina ptria, adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes

Filho. J Avolio, tambm tratando com maestria sobre o assunto, concluiu no ser possvel a utilizao das provas

ilcitas por derivao no nosso direito ptrio. H pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua

posio quanto inadmissibilidade das provas derivadas das ilcitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacfico

tendo frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa. A prova

ilcita por derivao se trata da prova lcita em si mesma, mas cuja produo decorreu ou derivou de outra prova,

tida por ilcita. Assim, a prova originria, ilcita, contamina a prova derivada, tornando-a tambm ilcita. tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos Frutos da rvore Envenenada Fruits

of the Poisonous Tree que explica adequadamente a proibio da prova ilcita por derivao.

Esclarece este mesmo autor que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma

determinada prova como fruto de uma rvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexo entre ambos os

extremos da cadeia lgica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade condio sine qua

none motor da obteno posterior das provas derivadas, que no teriam sido obtidas no fosse a existncia da

referida ilegalidade originria . Estabelecida a relao, decreta-se a ilegalidade. O problema anlogo, diga-se,ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal. possvel que tenha havido ruptura

da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possvel

a admisso de determinada prova porque no alcanada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada

originariamente.[6]

Em determinada oportunidade, deciso do Ministro Celso de Mello suspendeu, cautelarmente, processo

penal em trmite na 6. Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro pela suposta prtica de crime contra a

ordem tributria praticado por um empresrio e contador portugus. O pedido do acusado foi feito por meiodo Habeas Corpus (HC) 93050. A defesa afirma que em agosto de 1993 uma das sedes da empresa foi

invadida pela Polcia Federal, e as provas obtidas pelo Ministrio Pblico Federal foram fruto desta

operao, realizada sem autorizao judicial, na ausncia dos scios e sob coao de funcionrios. Portanto,

provas obtidas por meios ilcitos. Tal diligncia, afirmam os advogados, transgrediu as garantias

fundamentais contidas no artigo 5. da Constituio Federal. Para o relator, ministro Celso de Mello, parte

do acrdo do Superior Tribunal de Justia, questionado pela defesa, parece demonstrar que tal deciso teria

considerado vlida prova qualificada pela ilicitude por derivao. Isto porque, segundo a deciso atacada, a

documentao que embasou o incio da ao penal resultou de fiscalizao ocorrida em outra empresa que no ado acusado.Segundo Celso de Mello, a deciso do STJ contm afirmao que conflita com a jurisprudncia do

Supremo sobre prova ilcita, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao . Assim,

o relator deferiu o pedido de medida liminar para suspender, cautelarmente, at o final do do habeas

corpus, o andamento do Processo-crime n 96.00.26361-2, que tramita na 6 Vara Federal Criminal do Rio

de Janeiro/RJ. Depois, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa indeferiu liminar em Habeas

Corpus (HC 92020) impetrado para suspender ao penal que tramita no Superior Tribunal de Justia. A ao

penal derivada de inqurito iniciado no Tribunal Regional Federal da 3 Regio que, por sua vez,

decorrente de interceptao telefnica, deferida e prorrogada pelo Juzo Federal da 4 Vara da SeoJudiciria de Alagoas. Segundo Joaquim Barbosa, a eventual nulidade de uma ou outra prova no contamina,

automaticamente, aquelas que sejam produzidas posteriormente, devendo a chamada nulidade por

derivao (a prova que teve como origem uma prova ilcita, tambm ilcita) incidir somente sobre os

elementos de convico que sejam diretamente decorrentes da prova considerada ilcita. Fonte: STF.

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http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917#18%2318


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No mesmo sentido: Com efeito, acolhida a doutrina da contaminao dos frutos da rvore envenenada fruits

of the poisonous tree necessariamente teremos de reconhecer que as provas ilcitas (inclusive por derivao)

devem ser consideradas nulas, independentemente do momento em que foram produzidas (TRF 4 R. 8 T. C

2008.04.00.006199-1 rel. Paulo Afonso Brum Vaz j. 02.04.2008 DJU 16.04.2008).

Tendo o STF declarado a ilicitude de diligncia de busca e apreenso que deu origem a diversas aes penais,

impe-se a extenso desta deciso a todas as aes dela derivadas, em atendimento aos princpios da isonomia e

da segurana jurdica. Se todas as provas que embasaram a denncia derivaram da documentao apreendida emdiligncia considerada ilegal, de se reconhecer a imprestabilidade tambm destas, de acordo com a teoria dos

frutos da rvore envenenada, trancando-se a ao penal assim instaurada. Ordem concedida para trancar a ao

penal em questo, estendendo, assim, os efeitos da presente orda C.R. (STJ 6 T. HC 100.879 rel. Maria

Thereza de Assis Moura j. 19.08.2008 DJU 08.09.2008).

Segundo Luiz Flvio Gomes, prova ilcita a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no

momento de sua obteno (confisso mediante tortura, v.g.). Essa obteno, de qualquer modo, sempre se d fora

do processo (, portanto, sempre extraprocessual). Prova ilegtima a que viola regra de direito processual nomomento de sua obteno em juzo (ou seja: no momento em que produzida no processo). Exemplo: oitiva de

pessoas que no podem depor, como o caso do advogado que no pode nada informar sobre o que soube no

exerccio da sua profisso (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatrio sem a presena de advogado; colheita

de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegma, como se v, sempre intraprocessual (ou endoprocessual).

O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de

uma prova ilegtima. Por exemplo: busca e apreenso domiciliar determinada por autoridade policial (isso est

vedado pela CF, art. 5., X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP -art. 240 e ss.). Como se

trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilcita, ainda que viole concomitantemente duasregras: uma material (constitucional) e outra processual. Concluso: o que decisivo para se descobrir se uma

prova ilcita ou ilegtima o locus da sua obteno: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira,

combinando-se o que diz a CF, art. 5., inc. LVI com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP, v-se que

umas e outras (ilcitas ou ilegtimas) passaram a ter um mesmo e nico regramento jurdico: so inadmissveis (cf.

PACHECO, Denlson Feitoza, Direito processual penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812).

Lembra, ainda, Luiz Flvio Gomes que dizia-se que a CF, no art. 5., LVI, somente seria aplicvel s provas

ilcitas ou ilcitas e ilegtimas ao mesmo tempo, ou seja, no se aplicaria para as provas (exclusivamente)ilegtimas. Para esta ltima valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da

inadmissibilidade. Ambas as provas (ilcitas ou ilegtimas), em princpio, no valem (h excees, como veremos),

mas os sistemas seriam distintos. Essa doutrina j no pode ser acolhida (diante da nova regulamentao legal do

assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violao a normas constitucionais ou legais, no distingue se a

norma legal material ou processual. Qualquer violao ao devido processo legal, em sntese, conduz ilicitude

da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, So Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605,

que sublinham: A obteno de provas sem a observncia das garantias previstas na ordem constitucional ou em

contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurar afronta ao princpio do devidoprocesso legal). Paralelamente s normas constitucionais e legais existem tambm as normas internacionais

(previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Conveno Americana sobre Direitos Humanos. No seu

art. 8. ela cuida de uma srie (enorme) de garantias. Provas colhidas com violao dessas garantias so provas

que colidem com o devido processo legal. Logo, so obtidas de forma ilcita. Uma das garantias previstas no art.


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8. diz respeito necessidade de o ru se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa

garantia no seja observada no momento da obteno da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), no h

dvida que se trata de uma prova ilcita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada

Conveno). No importa, como se v, se a norma violada constitucional ou internacional ou legal, se material

ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violao a qualquer uma dessas normas, no h como deixar

de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade).[7]

Esta disposio chega a ser despicienda em razo do referido comando constitucional. a nossa velhamania de achar que se no estiver previsto em uma lei (infraconstitucional) no est no ordenamento

jurdico, ainda que esteja na Constituio Federal:() Demonstrada a ilicitude da prova sob enfoque, ela deve

ser desentranhada dos autos, vedando-se s partes sobre ela, se manifestarem em plenrio, sob pena de exerccio

de influencia negativa ao Conselho de Sentena, o qual somente pode deliberar sobre provas licitamente colhidas.

() Ordem parcialmente concedida, apenas para excluir dos autos a prova ilicitamente colhida (STJ 6 T. HC

111.972 rel. Jane Silva j. 18.12.2008 DJU 02.02.2009).

Ainda sobre a questo da prova ilcita por derivao, o Ministro Celso de Mello suspendeu, em decisoliminar, o andamento da ao penal que tramitava na 8. Vara Criminal do Rio de Janeiro, por ilicitude na

obteno das provas usadas contra a empresa. A deciso do ministro no Habeas Corpus (HC) 103325 baseia-

se na tese de que se as provas so coletadas de forma ilcita, elas ficam tambm contaminadas de ilicitude

e so invalidadas. As provas teriam sido retiradas do escritrio em 1993 sem autorizao judicial e atravs

de operao policial com uso de arma de fogo. Segundo Celso de Mello, a administrao estatal, embora

tenha poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizao tributria, no pode desrespeitar as

garantias constitucionais asseguradas aos cidados em geral e aos contribuintes, em particular. Ao Estado

somente lcito atuar respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, explicou. Ele tambm afirmou quenenhum agente pblico, ainda que vinculado administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade de

quem de direito, ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espao privado no aberto ao pblico, onde

algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia de busca e apreenso

assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material. A jurisprudncia do

Supremo j pacificada na interpretao de que a inviolabilidade da casa prevista na Constituio

Federal estende-se aos escritrios profissionais, inclusive os de contabilidade, embora sem conexo com

a casa de moradia propriamente dita. O ministro lembrou que o prprio Supremo j trancou aes penais

baseadas nessas mesmas provas.

Entendemos que o ato judicial que determina o desentranhamento das provas ilcitas tem a natureza de

deciso interlocutria com fora de definitiva, razo pela qual desafia o recurso de apelao (art. 593, II do

Cdigo de Processo Penal). A natureza desta deciso vem reforada pelo 3. deste mesmo art. 157

(preclusa a deciso de desentranhamento), pois, como se sabe, a precluso fato processual prprio de

decises que no tratam do mrito propriamente dito. Para estas, reserva-se o efeito da coisa julgada

(evidentemente que a diferena entre precluso e coisa julgada no se resume a esta circunstncia). Caso se

entenda no se tratar de uma deciso com fora de definitiva, e no havendo recurso previsto em lei, asoluo ser a utilizao da correio parcial, a quem a doutrina ptria moderna atribui natureza jurdica de

recurso e que constitui medida judicial contra decises ou despachos dos juzes no impugnveis por outro

recurso e que representem erro ou abuso, de que resulte a inverso tumulturia dos atos e frmulas da ordem


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legal do processo. (STJ 6 T. Resp 730.079 rel. Hamilton Carvalhido j. 11.10.2005 DJU 04.08.2008). [8]

Evidentemente que se o desentranhamento prejudicar, ainda que remotamente e em tese, interesse da

defesa, o remdio mais rpido ser a utilizao do habeas corpus.[9]

Vejamos a lio de Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa:

() Em resumo: sem qualquer exigncia ulterior de exposio de justificativas e elementos seguros em legitimar

a ao dos agentes pblicos, diante da discricionariedade policial na identificao de situaes suspeitasrelativamente ocorrncia de trfico de drogas, o direito privacidade e inviolabilidade do domiclio esvazia-se

de sua condio fundamental, relativizando-se frente ao menos justificvel arbtrio e ao mais leve toque de uma

botina na porta. () Sabe-se que o flagrante autoriza a violao de domiclio, mas essa relativizao do direito

fundamental previsto no inc. XI do art. 5. da Constituio no significa abertura a aes policiais que mais se

assemelham a apostas lotricas, em que o prmio dependente da sorte do jogador o encontro de indcios da

prtica de trfico de drogas e a consequente priso de quem possa ser seu autor. Desconstruindo a afirmativa que

deve ser analisada frente s narrativas comuns aos autos de priso em flagrante por trfico de drogas, descobre-

se que, em regra, no h uma situao de flagrncia comprovadamente constatada antes da invaso de domiclio,

o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porm, como em um passe de mgica juridicamente

insustentvel, por uma convalidao judicial, a apreenso de objetos ou substncias que sejam proibidos ou

indicativos da prtica de crime e a priso daquele s) a quem pertena m) travestem de legalidade uma ao

essencialmente e originariamente violadora de direito fundamental. E a realidade pode ser ainda mais

perversa, na medida em que se sabe que abusos policiais no so to incomuns quanto se deseja, no sendo raros

os casos de manipulao das circunstncias, como se d nos chamados flagrantes forjados.A inteno de

incriminar algum ou a possibilidade de sofrer as mais diversas sanes em razo do abuso na invaso de

domiclio so apenas dois dos mltiplos fatores que podem determinar a produo artificial de circunstncias que,se reais fossem, ensejariam a convalidao da ao, ante a constatao de uma situao de flagrncia. Tratando-

se de ao autoexecutada sem prvio controle judicial , nada mais simples em termos logsticos do que

plantar papelotes, plsticos, notas de pequeno valor, aparelhos de telefonia celular e alguma quantidade de

droga. E ainda que no se presuma m-f ou dolo , certo que ms prticas, ainda que movidas pelas

melhores intenes, esto arraigadas em nosso cotidiano policial e mesmo judicial. E mais: at mesmo pela

reiterao de seu acolhimento, nada impede que a forma que se imprime ao relato de determinadas

circunstncias na descrio do histrico dos fatos transforme em caso tpico de trfico de drogas a apreenso de

cinco pedras de crack, dois aparelhos de telefonia celular e de R$ 50,00, divididos em notas de R$ 5,00 e R$ 10,00 uma vez que havia denncia annima quanto negociao de drogas no local, que era notoriamente

frequentado por usurios, os quais pediram para no ser identificados por temerem represlias, mas confirmaram

que o indivduo preso no local e que tem antecedentes criminais traficante conhecido na regio. Eis a frmula

mgica para transformar abuso de poder e violao de domiclio em priso em flagrante legal por trfico de

drogas, na clssica manobra ilusionista que, em regra, se mostra suficiente a convencer alguns magistrados boa

parte deles de que os fins justificam os meios e que, na proteo da sociedade, deve a ao, ilegal em seu incio,

ser convalidada, uma vez que o trfico de drogas crime permanente, que muitos prejuzos traz coletividade

ordeira. Encastelados em uma realidade social privilegiada e desconhecendo o que se passa nos subrbios osmodos de comportamento das subculturas marginais (inclusive a dos usurios de drogas), algumas rotinas de

atuao policial e toda a complexidade das relaes de poder que envolvem a negociao de drogas , tais

magistrados preferem acreditar na f pblica que reveste a palavra e atuao dos agentes pblicos policiais a

criticar a situao e perceber que qualquer pessoa pode ter consigo dois aparelhos de telefonia celular e R$


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50,00, divididos em notas de R$ 5,00 e R$ 10,00. Tambm fecham os olhos para o fato de que, diante das

milhares de condutas incriminadas e da seletividade do sistema penal, nada mais comum que algum em

condies marginais tenha antecedentes criminais. Desconhecem, de igual modo, que cinco pedras de crack

pouca quantidade at para um usurio em sua compulso e, para no sair da posio de conforto, sequer se

perguntam acerca da real ocorrncia das denncias annimas ou quanto existncia dos usurios no

identificados que sempre confirmam a venda de drogas em imveis invadidos pela polcia. No podemos

esquecer, ainda, que, acaso se trate de um conhecido ponto de trfico de drogas, com intensa movimentao de

usurios, onde se pratica um crime permanente, no h qualquer prejuzo em se montar campana e aguardar por

algumas horas a obteno de mandado judicial, que pode ser requerido em qualquer planto judicial.

Caminhando para o encerramento, , portanto, fundamental salientar que o que autoriza a invaso domiciliar

to somente a flagrncia escancarada, passvel de demonstrao posterior. Suposies ou suspeitas, ainda que

fundadas e baseadas em investigaes prvias declaradas ou ocultas , devem ser submetidas ao prvio crivo

judicial. E o fundamento evidente: a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Afinal, como bem

assentou o Desembargador Digenes Vicente Hassan Ribeiro, a lei no permite atalhos e, se diferente fosse, a

residncia no seria asilo, nem inviolvel (TJRS, 70051270478, j. 13.12.2012).[10] (grifos nossos).

Outrossim, Pierpaolo Cruz Bottini e Ana Fernanda Ayres Dellosso lecionam com proficincia:

Como se sabe, o art. 5., XI, da Constituio da Repblica, entre os direitos fundamentais, protege a casa, como

asilo inviolvel do indivduo. O mesmo dispositivo estabelece excees ao direito fundamental. Logo, por expressa

previso constitucional, as seguintes situaes autorizam a violao do domiclio, sem o consentimento do

morador: (I) flagrncia delitiva; (II) necessidade de prestar socorro; e (III) autorizao judicial. No entanto, em

muitos casos, policiais adentram residncias particulares, sem que presentes quaisquer destas situaes

excepcionais, sob o pretexto de terem obtido o consentimento do morador. () Frise-se a importncia da

discusso sobre a inviolabilidade do domiclio nessas duas situaes, especialmente sob o prisma das provas

ilcitas. Embora o Cdigo de Processo Penal discipline o tema no ttulo destinado s provas, a medida de busca e

apreenso no configura propriamente meio de prova, mas meio de obteno de prova. Mediante medidas de

busca e apreenso se conservam elementos de provas, de tal forma que, se nulas as medidas, devem ser anuladas

as provas obtidas por meio delas CPP, art. 157, 1.).Ainda em consideraes iniciais, de se ver que a busca e

apreenso j inicia, em sua previso constitucional, como medida excepcional, vale dizer, como exceo ao

sistema de proteo dos direitos fundamentais, o que ganha denotada importncia para interpretao e aplicao

das regras processuais nos casos prticos. Posto isso, importante analisar a situao do dito consentimento domorador, apto a excepcionar a regra da inviolabilidade do domiclio e autorizar a busca sem mandado judicial.

Sabe-se que, nas buscas domiciliares, h um conflito de interesses em jogo a busca da verdade, para realizao

da justia criminal, e a preservao da intimidade e da inviolabilidade do domiclio. O consentimento do morador

aparece como primeira forma de soluo desse conflito. No entanto, preciso cautela na sua anlise, sempre

diante das circunstncias de obteno da prova e da atuao da autoridade policial. Como pontua a doutrina

processual penal, durante o dia ou noite, o morador pode permitir a entrada em sua casa e, nessa situao,

dispensa-se mandado judicial para realizao de busca domiciliar. O consentimento, porm, deve ser real e livre,

despido de vcios como o erro, violncia ou intimidao. Evidentemente que, em cada caso concreto, o

consentimento do morador deve ser analisado com cautela e nunca presumido, especialmente para que se evitem

abusos da autoridade policial. Sobre o cenrio de muitos casos brasileiros, Cleunice Pitombo destaca:

Infelizmente, no Brasil e em outros lugares, em que o mido desconhece os prprios direitos, o abuso policial

surge manifesto. A polcia invade casas e o morador, temeroso, tmido, no lhe coarcta o passo. O TJRS


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recentemente destacou a invalidade do consentimento de pessoa investigada por trfico de drogas. Na ocasio, o

Desembargador relator pontuou: No existe previso legal para a busca domiciliar a partir da permisso informal

do proprietrio. Do consentimento a que se refere o art. 5., XI, da CF no se infere que podero ser realizadas

buscas sem determinao judicial, apenas sob a anuncia do morador. Se assim fosse, veramo-nos diante de um

quadro temerrio, no qual os mandados de busca e apreenso seriam dispensveis, j que polcia sempre poderia

conseguir, extrajudicialmente, o consentimento do proprietrio. Afinal, de se ter em conta que, nas

circunstncias descritas nos autos esse aval foi dado sob constrangimento Ap 70058172628, Rel. Des. Digenes

V. Hassan Ribeiro, 3. Cmara Criminal, DJ 24.06.2014). Dessarte, se h o consentimento do morador para buscasdomiciliares, algumas questes devem ser bem refletidas: (I) forma do consentimento; (II) pessoa que consente e

seu grau de esclarecimento sobre as implicaes da medida. Sobre a forma do consentimento, deve ser expresso e

jamais presumido, sendo que no h previso legal de forma especial. (). No tocante pessoa que consente,

deve ser aquele titular do direito inviolabilidade do domiclio. A doutrina destaca que a permisso deve ser do

prprio sujeito da medida de busca e apreenso ou de outra pessoa que possa, legitimamente, represent-lo.

Ressalvas so feitas, ainda, s habitaes coletivas, em que o consentimento por um dos moradores no autoriza

a busca na casa ou aposento de terceiros. No entanto, maior relevo tem a questo do grau de esclarecimento do

morador que consentiu na realizao da busca e apreenso. Para que se solucione o conflito de interesses

busca da verdade para realizao da justia e inviolabilidade do domiclio por via consensual, necessrio que

aquele que consente tenha pleno conhecimento das circunstncias e consequncias da realizao da busca

domiciliar, bem como que isso seja documentado. No ponto, no h previso legal. Contudo, tratando-se de

medida que pode implicar a produo de prova contra o prprio morador que consente com a busca, para que ele

decida de forma justa e vlida se franquear a entrada em sua residncia, necessrio que no mnimo lhe sejam

esclarecidos seus direitos e o alcance da inviolabilidade do domiclio, bem como as consequncias da realizao

da busca domiciliar.A mesma lgica e o mesmo cuidado so observados nos procedimentos de interrogatrios,

tanto judicial quanto policial, a fim de garantir o direito da pessoa de no produzir prova contra si (deriva dasprevises constitucionais art. 5., LVII e LXII e consagrado do Pacto de So Jos da Costa Rica, art. 8.). ()

Alm disso, no ponto do consentimento, necessria observncia de cuidados, a fim de assegurar que este seja

consciente e vlido. Frise-se que o consentimento no se presume e requer prova, cujo nus do Estado (TRF 2.

Regio, RSE 200551015058355, DJ 22.10.2008). Mais do que isso, parece-nos essencial que sejam esclarecidos,

ao sujeito da medida e de forma documentada, os seus direitos, o alcance da inviolabilidade do domiclio e as

consequncias de sua deciso por franquear a entrada de policiais para a busca domiciliar. Trata-se de medidas

mnimas para coibir abusos da autoridade policial e fazer valer um Estado Democrtico de Direito.[11] (grifos

nossos).

Nada obstante, em que pese a flagrante nulidade em razo da busca e apreenso da droga e das munies

supostamente encontradas na residncia do apelante ter sido realizada sem o consentimento do morador,

nem, tampouco, de mandado judicial, torna-se imperioso consignar a existncia de outra nulidade que se

depreende do termo de audincia de fls. 98, haja vista que o interrogatrio do apelante (fls. 99/100)

ocorreu antes da oitiva das testemunhas arroladas pela acusao, porquanto somente admitimos a

realizao do interrogatrio ao final da instruo criminal, de acordo com a reforma processual de 2008,

tendo em vista, inclusive, decises do Pretrio Excelso concernentes observncia da regra insculpida noCdigo de Processo Penal, raciocnio perfeitamente aplicvel, tambm, ao procedimento da

Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas), a fim de assegurar o respeito aos princpios

constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.


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A propsito, em deciso proferida no dia 12 de fevereiro de 2015, a Ministra Rosa Weber deferiu liminar no

Habeas Corpusn. 126080 para suspender, at o julgamento de mrito deste processo, acrdo do Superior

Tribunal Militar que confirmou deciso da instncia anterior determinando a condenao de um soldado

pela prtica do crime de falsificao de documento, tipificado no artigo 311 do Cdigo Penal Militar,

destacando que o posicionamento consolidado da Primeira Turma vai em sentido contrrio ao que decidiu o

Superior Tribunal Militar. Citando diversos precedentes da Turma, a Ministra salientou que a no realizao

do interrogatrio no final da instruo retira do ru a possibilidade de manifestar-se pessoalmente sobre

provas acusatrias em seu desfavor e de influir na formao do convencimento do julgador. Em anlise decognio sumria, reputo que as razes colacionadas na inicial, no que diz respeito realizao do interrogatrio

no incio da instruo, mostram-se relevantes, justificando a concesso do provimento liminar. Isso porque o

acrdo hostilizado, nesse ponto, como visto, diverge frontalmente dos precedentes da Primeira Turma deste

Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a no observncia do artigo 400 do Cdigo de Processo Penal nos

processos militares configura nulidade absoluta por violar garantias constitucionais do contraditrio e da ampla

defesa, observou a Ministra ao deferir a liminar (grifo nosso).

Vejamos trecho da aludida deciso:

()A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a realizao do interrogatrio

ao final da instruo criminal, prevista no art. 400 do Cdigo de Processo Penal, na redao dada pela Lei n

11.719/2008, tambm se aplica s aes penais em trmite na Justia Militar, em detrimento do art. 302 do

Decreto-Lei n 1.002/69. Precedentes. A no realizao do interrogatrio ao final da instruo subtraiu ao ru a

possibilidade de se manifestar pessoalmente sobre a prova acusatria coligida em seu desfavor e de, no exerccio

do direito de audincia, influir na formao do convencimento do julgador. Prejuzo evidente. Nulidade absoluta

configurada.() reputo que as razes colacionadas na inicial, no que diz respeito realizao do interrogatrio

no incio da instruo, mostram-se relevantes, justificando a concesso do provimento liminar. Isso porque o

acrdo hostilizado, nesse ponto, como visto, diverge frontalmente dos precedentes da 1 Turma deste Supremo

Tribunal Federal, no sentido de que a no observncia do art. 400 do Cdigo de Processo Penal nos processos

militares configura nulidade absoluta por violar garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

Desse modo, presente o requisito do fumus boni iurispara a concesso da tutela pleiteada, defiro o pedido de

liminar para suspender os efeitos do acrdo prolatado pela Corte Castrense (48-36.2013.7.09.0009/MS) at o

julgamento final deste writ. Estando os autos devidamente instrudos, vista ao Ministrio Pblico Federal para

manifestao. Publique-se. Braslia, 12 de fevereiro de 2015. Ministra Rosa Weber Relatora. (HC 126080,Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 12/02/2015, publicado em PROCESSO ELETRNICO DJe-031

DIVULG 13/02/2015 PUBLIC 18/02/2015) (grifos nossos).

Em sesso plenria, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram aplicar a nova regra do Cdigo de

Processo Penal, modificada pela Lei 11.719/08, que alterou o momento de realizao do interrogatrio dos

acusados para o fim da fase de instruo criminal. Por unanimidade dos votos, eles negaram provimento a

um agravo regimental interposto pelo Ministrio Pblico Federal na Ao Penal (AP) 528. No recurso,

sustentava-se que os argumentos da norma especial Lei n. 8.038/90, que mantm o sistema tradicional prevaleciam sobre a geral, que coloca o interrogatrio do ru ao final da instruo. De acordo com o relator,

Ministro Ricardo Lewandowski, o Plenrio do Supremo j havia iniciado a discusso se a mudana

legislativa do CPP afetava ou no a Lei n. 8038/90, mas ainda no havia concluso do debate. O Supremo

sinalizou que o interrogatrio um instrumento de defesa do ru e, portanto, deve ser colocado ao final.


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Assim, em vista da previso da Lei n. 11.719/08 que modificou o artigo 400 do CPP e transferiu o

interrogatrio para o final do processo, Lewandowski despachou na AP 528 no sentido de que os rus

sejam interrogados ao final do processo, considerando a nova sistemtica mais favorvel a defesa. No se

pode negar que se trata de um tema de altssima relevncia dado o reflexo que a referida inovao legal exerce

sobre o direito constitucional, a ampla defesa, embora no tenha tido ainda o Supremo Tribunal Federal a

oportunidade de posicionar-se definitivamente a respeito dele, nem mesmo em sede de questo de ordem,

avaliou o Ministro Ricardo Lewandowski. Ele lembrou que o tema chegou a ser debatido pelos Ministros

anteriormente, em uma questo de ordem suscitada na AP 470, contudo, como naquela ao penal ointerrogatrio j havia sido realizado, a discusso no prosseguiu. Para o relator, parece-me relevante

constatar que se a nova redao do artigo 400, do CPP, possibilita ao ru exercer de modo mais eficaz a sua

defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatudo no artigo 7, da Lei 8038, em homenagem aos princpios

constitucionais que so aplicveis espcie, afirmou. Segundo ele, mais benfico defesa possibilitar que

o ru seja interrogado ao final da instruo, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como aps a

produo de outras provas como eventuais percias. Nesse caso, conforme o relator, o acusado ter a

oportunidade de esclarecer divergncias que no raramente afloram durante a edificao do conjunto

probatrio. Quanto discusso sobre o aspecto formal, o Ministro entendeu que o fato de a Lei n. 8038/90ser norma especial em relao ao CPP, em nada influencia o que at aqui se assentou. que, a meu sentir, a

norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipteses em que estiver presente alguma incompatibilidade

manifesta insupervel entre elas, nos demais casos, considerando a sempre necessria aplicao sistemtica do

direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagnicas convivam harmonicamente. Dessa

forma, o relator negou provimento ao agravo regimental, entendendo que o interrogatrio deve ocorrer no

final do processo.

Entendemos acertada e importante esta deciso do Supremo Tribunal Federal, assentando que a modificao no

procedimento comum quanto ao momento da realizao do interrogatrio tambm se aplica aos procedimentos

especiais, inclusive, por fora de raciocnio, Lei de Drogas Lei n. 11.343/06).

Como se sabe, a Lei n. 11.719/08 alterou alguns dispositivos do Cdigo de Processo Penal relativos

suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos, passando o interrogatrio do

acusado a ser o ltimo ato processual da audincia de instruo e julgamento, o que veio a fortalecer a

ideia de consider-lo, alm de mais um meio de prova, um autntico e importante meio de defesa.

J havia entendimento doutrinrio segundo o qual em todos os procedimentos penais, inclusive na Lei de Drogas,

deveria ser o interrogatrio feito por ltimo, em razo do disposto no art. 400 do CPP.

Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira, Boletim do IBCCrim, n. 194, p. 15 (A reforma do Cdigo de Processo

Penal e a dimenso poltico-criminal do interrogatrio no processo penal):

() certo que ainda se encontram em vigor procedimentos em que, destoando de tal sistemtica, o

interrogatrio se situa no incio da instruo. o caso, por exemplo, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que,apesar de relativamente recente, no seu artigo 57 estruturou seu procedimento nos moldes de outrora, com o

interrogatrio inaugurando a instruo oral. Nada mais fez do que seguir o modelo que dominava quando de sua

entrada em vigor. O mesmo ocorre, ainda exemplificativamente, no procedimento criminal previsto na Lei de

Imprensa e tambm no procedimento criminal disciplinado no Cdigo Eleitoral, em que, at dezembro de 2003,


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sequer havia a previso de interrogatrio. Nos delitos de competncia originria dos tribunais, igualmente, o

interrogatrio no incio do processo, nos termos da Lei 8.038/90. Espera-se que, em homenagem ampla defesa

e seu significado poltico-criminal em um Estado Democrtico de Direito, no futuro torne-se imperativa, para

todos os procedimentos, a instalao do interrogatrio no encerramento da instruo. Contudo, uma questo que

pode suscitar controvrsias se, mesmo no caso de procedimentos em que hoje se tem a previso legal do

interrogatrio no incio da instruo, como no caso da Lei 11.343/2006, poderia o juiz proceder ao interrogatrio

no final da audincia. A princpio, nada impede, mas ao contrrio, at parece conveniente, que nestes casos

tambm o magistrado, ainda que em interpretao contra legem, possa interrogar o acusado no final instruo.Afinal, assim estar homenageando o ditame constitucional da ampla defesa, alm de estar afinado nova

percepo do legislador acerca do locus adequado do interrogatrio em uma estrutura procedimental

comprometida com a reafirmao dos valores constitucionais. Contudo, no faltariam aqueles que, em nome da

observncia do procedimento firmado em lei, questionariam a medida.

Pois bem.

Como afirma a doutrina, com a reforma, o interrogatrio e, por conseguinte, a autodefesa, ganharam aindamais importncia, principalmente porque aquele ato passou a ocupar o derradeiro momento da persecuo penal,

permitindo, assim, ao ru, apresentar a sua verso dos fatos aps ter tido contato pessoal com todas as demais

provas produzidas, principalmente as orais. Trata-se, como se percebe, de importante inovao, que confere ao

acusado uma maior possibilidade de defender-se, at porque, como se sabe, talvez em razo da falta de

investimentos ou, at mesmo, de cultura em investigao, quase sempre os processos criminais so decididos com

base nas provas testemunhais colhidas. No entanto, obviamente, para que o ru possa desempenhar sua

autodefesa de maneira ampla, essencial que ele esteja pessoalmente presente durante a realizao da audincia

de instruo e julgamento e, tambm, a da tomada de todos os testemunhos que ocorram fora desta. Talafirmao j era vlida na sistemtica anterior, com fundamento na CF e, at mesmo, na Lei Adjetiva vigente, mas

tornou-se inquestionvel doravante, tendo em vista a supramencionada alterao na ordem da colheita das

provas e, bem assim, o entendimento do STF quanto hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos

Humanos. Quanto a este ltimo aspecto, cumpre destacar que o Brasil signatrio do Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Polticos de Nova York, aprovado pelo Dec. Leg. n 266/1991 e promulgado pelo Dec. n 592/92, o

qual expressamente prev, como direitos de todos os que sejam acusados criminalmente, de estar presente no

julgamento e de defender-se pessoalmente (art. 14, 3, d).[12]

Assim, na lei nova prevalece outra orientao: o interrogatrio o momento mais importante da auto-defesa; a

ocasio em que o acusado pode fornecer ao juiz sua verso pessoal sobre os fatos e sua realizao aps a colheita

da prova permitir, sem dvida, um exerccio mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de

permanecer em silncio (art. 5., LVIII, CF).[13]

A propsito, vejamos este julgado:

O interrogatrio do acusado somente aps a ouvida das testemunhas de acusao e defesa resulta de inovaoprocessual penal que no pode ceder, sobretudo quando aqueles residem exclusive ou predominantemente fora

do distrito de culpa. Entendimento diverso, sem observncia dos princpios da proporcionalidade e da

razoabilidade, implica em indesejvel violao das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido

processo legal. (TJMT 1 C. Bem. Decl. 119968/09 rel. Paulo Incio Dias Lessa j. 27.10.2009).


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Hoje, mais do que antes, se aceita a idia de que o interrogatrio se trata de um meio de defesa, sendo esta

a posio adotada por doutrinadores do porte de Tourinho Filho, Bento de Faria e Jorge Alberto Romeiro,

dentre outros. Frederico Marques, por sua vez, defendia o contrrio.

Tornaghi, identificando o problema como uma questo de poltica processual afirmava que o interrogatrio

tanto pode ser aproveitado pela lei para servir como mtodo de prova quanto como instrumento de defesa,

sendo, portanto, meio de prova quando a lei o considera fato probante (factum probans) e meio de defesa e

fonte de prova quando ela entende que ele por si nada prova, mas apenas faz referncia ao fato probando e, porisso mesmo, preciso ir buscar a prova de tudo quanto nele foi dito pelo ru.[14]

O Cdigo de Processo Penal italiano, nos seus arts. 64 e 65, deixa claro a inteno do legislador italiano em

considerar o interrogatrio como meio de defesa, pois, salvo em caso de priso cautelar, la persona

sottoposta alle indagini () interviene libera allinterrogatorio. Ademais, antes de iniciar o interrogatrio, o

imputado ser advertido de seu direito di non rispondere, excetuando-se os dados de mera identificao,

devendo a autoridade judicial informar ao interrogado a respeito dos elementos de prova que pesam sobre

ele, bem como as respectivas fontes, salvo se non pu derivarne pregiudizio per le indagini; em seguida oJuiz, invita la persona ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa e le pone direttamente domande (grifo

nosso).

Para ns induvidoso o carter de meio defensivo que possui o interrogatrio, nada obstante entendermos,

com Tornaghi, que se trata tambm, a depender do depoimento prestado, de uma fonte de prova e de um

meio de prova.

O princpio da ampla defesa insculpido no art. 5., LV da Constituio Federal engloba no somente a defesatcnica, a cargo de um profissional do Direito devidamente habilitado (art. 261, pargrafo nico, CPP), como

tambm a denominada autodefesa ou defesa pessoal, esta exercida pelo prprio acusado quando, por

exemplo, depe pessoal e livremente no interrogatrio.

Veja-se a respeito a lio de Germano Marques da Silva:

A lei, com efeito, reserva ao arguido, para por ele serem exercidos pessoalmente, certos actos de defesa. o que

acontece, nomeadamente, com o seu interrogatrio, quando detido, quer se trate do primeiro interrogatriojudicial, quer de interrogado por parte do MP, do direito de ser interrogado na fase da instruo, das declaraes

sobre os factos da acusao no decurso da audincia e depois de findas as alegaes e antes de encerrada a

audincia.[15]

Ora, tratando-se como efetivamente se trata de um modo de defesa pessoal evidente que o interrogatrio

no pode ser considerado, to-somente, como meio de prova, nada obstante estar disciplinado no Captulo

III, do Ttulo VII do Cdigo de Processo Penal. No esqueamos que o interrogado tem direito a se calar, na

forma do art. 5., LXIII da Constituio Federal, atentando-se que o seu silncio no pode lhe causarqualquer nus processual ou mcula sua presumida inocncia. Neste sentido, veja-se o pargrafo nico do

art. 186, segundo o qual o silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da

defesa. Se o silncio est entre os direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente,

inconcebvel que o seu uso possa trazer qualquer tipo de prejuzo para quem o utilize.


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O interrogado tem tambm o direito indiscutvel de no se autoincriminar e o de no fazer prova contra si

mesmo, em conformidade com o art. 8., 2, g, do Pacto de So Jos da Costa Rica Conveno Americana

sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos

Civis e Polticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos j incorporados em nosso

ordenamento jurdico, por fora, respectivamente, do Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992 e do

Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. J em 1960, Serrano Alves escrevia uma monografia com o ttulo O

Direito de Calar (Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1960), cuja dedicatria era aos que ainda insistem na

violao de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de no se incriminar. Na sua introduo, oautor afirma: Este livro uma calorosa mensagem de esperana dirigida aos mrtires da truculncia policial e

do exagerado arbtrio judicial. Nesta obra, advertia o autor que h no homem um territrio indevassvel que

se chama conscincia. Desta, s ele, apenas ele pode dispor. Sua invaso, portanto, ainda que pela autoridade

constituda, seja a que pretexto for e por que processo for, sempre atentado, sempre ignomnia, torpe

sacrilgio. (p. 151).[16]

Este entendimento prevalece, inclusive, quando se trata de processo na Justia Militar. Neste sentido, a

Ministra Carmen Lcia deferiu pedido de liminar no Habeas Corpusn. 122673 para suspender o curso deao penal que tramita na Justia Militar contra um soldado acusado de furto. Em exame preliminar, a

Ministra ponderou que os elementos dos autos so suficientes para demonstrar plausibilidade do direito

alegado, porque a deciso do Superior Tribunal Militar de indeferir o requerimento de realizao de

interrogatrio ao final da instruo, diverge da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a matria.

Destacou tambm a existncia do perigo da demora, pois havia audincias designadas. No ponto, a deciso

do Superior Tribunal Militar, pela qual foi indeferido pedido de realizao de interrogatrio do paciente ao final

da instruo, parece destoar do entendimento neste Supremo Tribunal, afirmou a Ministra, ressaltando a

aplicao do artigo 400 do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei 11.719/2008, aos delitosdisciplinados pela legislao especial.[17]

Adepto desta tese, e para finalizar o assunto, Ferrajoli entende que o interrogatrio o melhor paradigma

de distino entre o sistema inquisitivo e o acusatrio, pois naquele o interrogatrio representava el

comienzo de la guerra forense, el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de l, por cualquier medio,

la confesin. Contrariamente, continua o filsofo italiano, no processo acusatrio/garantista informado por

la presuncin de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la nica funcin de dar

materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin o aducir argumentos parajustificarse.[18]

No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello suspendeu, liminarmente, o curso da ao penal contra quatro

pessoas acusadas de suposta falsidade ideolgica e inscrio fraudulenta de eleitor praticadas na zona

eleitoral de Viradouro (SP). A cautelar foi concedida no Habeas Corpus(HC) 107795, de relatoria do Ministro,

que decidiu suspender a ao penal e a eventual sentena condenatria, caso esta j tivesse sido proferida,

at o julgamento final do Habeas Corpus pelo Supremo.Para o ministro Celso de Mello, a instruo

processual feita pelo juzo da 203 Zona Eleitoral de Viradouro feriu o princpio constitucional da ampladefesa e do contraditrio, uma vez que tomou como base os procedimentos previstos no Cdigo Eleitoral,

em detrimento daqueles presentes na nova redao dada ao Cdigo de Processo Penal, este ltimo mais

favorvel ao ru. Isso porque, ao receber a denncia contra os acusados de crime eleitoral, o juzo de

primeiro grau determinou a expedio de cartas precatrias para citao e realizao dos interrogatrios,


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conforme o previsto no Cdigo Eleitoral (artigo 359).No entanto, conforme ressaltou o ministro Celso de

Mello em sua deciso, a nova redao conferida pela Lei 11.719/2008 aos artigos 396 e 396-A do Cdigo do

Processo Penal configura-se mais benfica aos rus, uma vez que instituiu a fase preliminar ao

interrogatrio, conferindo ao acusado a possibilidade de apresentar por escrito um contraditrio prvio, em

que pode invocar todas as razes de defesa, de natureza formal ou material, assim como produzir

documentos, especificar provas e propor testemunhas. A nova ordem ritual definida nos artigos 396 e 396-A

do Cdigo do Processo Penal, na redao dada pela Lei 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorvel que

a disciplina procedimental resultante do prprio Cdigo Eleitoral, ressalta o Ministro. Segundo ele, a prpriaSuprema Corte, em sucessivas decises, j reconheceu que a inobservncia do contraditrio prvio previsto

no novo Cdigo do Processo Penal constitui causa de nulidade processual absoluta. O relator acrescentou

ainda que o interrogatrio, de acordo com a nova redao dada ao artigo 400 do Cdigo do Processo Penal,

passou a ser o ltimo ato da fase de instruo probatria de um processo penal.

Augusto Tarradt Vilela, no Boletim n. 261, do INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

(Agosto/2014), no artigo intitulado O (problemtico) procedimento especial da Lei de Drogas e o interrogatrio

do ru, concluiu: A discusso quanto ao ser possvel aplicar o rito ordinrio ao delito de trfico de drogas,dessarte, no deve permanecer estagnada e dbia, porquanto o reconhecimento de que seu carter benfico

prepondera ao do trazido pela Lei 11.343/2006 patente, no podendo haver a possibilidade de permanecerem

entendimentos que afastem os direitos intrnsecos ao cidado, os direitos da ampla defesa e contraditrio, direitos

e princpios por deveras resguardados em um Estado Democrtico de Direito, no qual quem tem o poder o povo

(!!!), e no o Estado-punidor. Com o claro conhecimento da realidade processual penal, a aplicao de uma norma

rgida, sem qualquer motivao nos fundamentos do direito processual e material penal, como o caso do trazido

pelo art. 57 da Lei 11.343/2006, no pode ser tomado como absoluto por convices meramente formalistas. A

ultima ratio vai alm da concepo da forma e de entendimentos positivados, porquanto se est a utilizar, comoj referido, da ltima ao do Estado quanto ao caso e do fornecimento de todos os direitos preconizados e

escudados pela Constituio Federativa do Brasil, devendo-se, sempre, alcanar o direito ao cidado e afastar-se o

monoplio do poder das mos do Estado que acaba, quando age dessa forma, buscando to somente uma

punio, esquecendo-se do julgamento.

No mesmo sentido, a Ministra Carmen Lcia deferiu pedido de liminar no Habeas Corpus n. 123228,

impetrado pela Defensoria Pblica da Unio contra deciso do Superior Tribunal Militar que manteve a

condenao de W.C.S. e G.A.J. pelo crime de concusso. Em anlise preliminar do caso, a relatora destacou aplausibilidade jurdica dos argumentos expostos, uma vez que a deciso do Superior Tribunal Militar,

indeferindo o requerimento de interrogatrio dos rus ao final da instruo, parece destoar do entendimento

deste Supremo Tribunal, no sentido da aplicao do artigo 400, do CPP, alterado pela Lei 11.719/2008, aos

delitos disciplinados pela legislao especial. A Ministra afirmou, ainda, que a aplicao do dispositivo do

Cdigo de Processo Penal no processo penal militar prestigia a efetividade das garantias constitucionais do

contraditrio e da ampla defesa, do devido processo legal e do Estado Democrtico de Direito.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu, em sesso extraordinria, o Habeas Corpus121907, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio, para anular o processo em trmite na Justia Militar, a

partir da deciso condenatria, em que o soldado do Exrcito F.C.S. acusado de roubar dois fuzis do

Comando de Fronteira Rio Negro, em So Gabriel da Cachoeira (AM), determinando que ele seja submetido

a novo interrogatrio. Em fevereiro de 2013, a 12 Circunscrio Judiciria Militar (CJM), de Manaus,


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condenou o soldado pena de cinco anos, nove meses e trs dias de recluso, pelo delito de peculato-furto,

com aplicao da pena acessria de excluso das Foras Armadas. O Superior Tribunal Militar negou

apelao da defesa. No entanto, o juzo da Auditoria da 12 CJM julgou extinta a punibilidade, por indulto,

com base no artigo 1, inciso I, do Decreto 8.172/2013, e o acusado foi solto. No Habeas Corpus121907, a

DPU sustentou que a ao penal contra o soldado nula, pois foi negada a ele a realizao de

interrogatrio na ltima fase da instruo processual, como dispe a Lei 11.719/2008. Alegou ainda que o

acusado no estava presente na inquirio de testemunhas de defesa. O relator, Ministro Dias Toffoli,

acolheu a tese de que o soldado deveria ter sido interrogado ao final da instruo. O prejuzo defesa foievidente. A no realizao do interrogatrio subtraiu a possibilidade de o impetrante manifestar-se pessoalmente

contra a prova acusatria em seu desfavor e, no exerccio do direito de audincia, de influir na formao do

convencimento do julgador, apontou, lembrando que a Primeira Turma do STF firmou entendimento no

sentido de que a realizao de interrogatrio ao final de instruo criminal se aplica s aes penais em

trmite na Justia Militar.[19]

Em arremate, imperioso salientar a deciso, acertada e digna de encmios, do Juiz de Direito de Mundo

Novo Dr. Leonardo Carvalho Tenrio de Albuquerque, nos autos da ao penal n. 0000342-74.2014.8.05.0173, cpia anexa, determinando a realizao do interrogatrio no final da instruo criminal,

em consonncia com o entendimento acima explanado, por se tratar de regra mais benfica ao ru.

Ante o exposto, reiteramos que todos os atos processuais devem ser nulificados a partir das fls. 47

(inclusive) dos autos, nos termos dos artigos 157, caput, e 573, 1. (fruits of the poisonous tree), c/c 395,

III, todos do Cdigo de Processo Penal, restando prejudicada a anlise das demais alegaes da defesa, ou,

subsidiariamente, a partir das fls. 98, conforme expendido acima.

Outrossim, requeremos que cpia dos autos seja enviada Corregedoria da Polcia Civil e ao Grupo de

Atuao Especial para o Controle Externo da Atividade Policial do Ministrio Pblico do Estado da Bahia

(GACEP), a fim que se apure suposta prtica do crime de abuso de autoridade ocorrido quando da invaso

ilcita do acima referido asilo inviolvel.

Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial e extraordinrio, o art. 57 da Lei n. 11.343/06, os

artigos 157, caput, 395, III, 400, caput, e 573, 1., todos do Cdigo de Processo Penal, alm do artigo 5.,

incisos XI, LIV, LV e LVI, da Constituio Federal.

Salvador, 14 de maio de 2015.

RMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justia

[1] Art. 5., XI, da Constituio Federal.

[2] Art. 5., LVI, da Constituio Federal.


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[3] Godoy, Arion Escorsin de; Costa, Domingos Barroso da.Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas

domiciliares ao pretexto de apurao do delito de trfico de droga.

http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/288-247junho-2013. Acesso em 18 de julho de 2014.

[4] A respeito confira-se a obra de Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao Telefnica, So Paulo:

RT, 1997.

[5] Ada, Scarance e Magalhes Gomes, por exemplo, esclarecem que quando a proibio for colocada poruma lei processual, a prova ser ilegtima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrrio, a proibio for

de natureza material, a prova ser ilicitamente obtida. (As Nulidades no Processo Penal, So Paulo: Malheiros,

5. ed., 1996, p. 116).

[6] Breve ensaio das provas ilcitas e ilegtimas no direito processual penal,

http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917

[7] Lei 11.690/2008 e provas ilcitas: conceito e inadmissibilidade, www.paranaonline.com.br, 22/06/2008.

[8] Sobre mandado de segurana em matria criminal, veja-se o nosso Direito Processual Penal, Salvador:

JusPodivm, 2008.

[9] MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Reforma do Cdigo de Processo Penal Provas (Disponvel em:

. Acesso em: 30 out. 2014.)

[10] Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas domiciliares ao pretexto de apurao do delito de trficode droga.http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/288-247junho-2013. Acesso em 18 de julho de 2014.

[11] O consentimento e a situao de flagrante delito nas buscas domiciliares.

http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5199-O-consentimento-e-a-situao-de-flagrante-delito-nas-

buscas-domiciliares. Acesso em 29 de novembro de 2014.

[12] Pupo, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 196, p.

14-15, mar. 2009.

[13] Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, So Paulo: RT, 3. ed., 1999, p. 176.

[14] Hlio Tornaghi, ob. cit. p. 810.

[15] Curso de Processo Penal, 3. ed., Lisboa: Verbo, vol. I, p. 288.

[16] Sobre o tema, leia-se: O Dever de Calar e o Direito de Falar, texto de Adauto Suannes, publicado naRevista Literria de Direito, abril/maio de 2001, alm do trabalho de Miguel Reale Jnior e Helosa Estellita,

Contribuinte no precisa prestar informaes que possam lhe prejudicar, publicado no site

www.migalhas.com.br, informativo n. 671 (07 de maio de 2003).
http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917http://www.migalhas.com.br/http://www.paranaonline.com.br/


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[17] MOREIRA, Rmulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal e o Interrogatrio nos Procedimentos

Especiais. InRepertrio de Jurisprudncia IOB, n 19/2013 (outubro), Vol. III, p. 91.

[18] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, 3. ed., Madrid: Trotta, 1998, p. 607.

[19] MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei de Drogas Aspectos Procedimentais. (Disponvel em:

. Acesso em: 20 set. 2014.)

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