programas de leniÊncia em paÍses membros e parceiros da … · reino unido, rússia e turquia....
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ESTUDO
Câmara dos Deputados Praça dos Três Poderes Consultoria Legislativa Anexo III - Térreo Brasília - DF
PROGRAMAS DE LENIÊNCIA EM PAÍSES
MEMBROS E PARCEIROS DA
ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO
Magno Antonio Correia de Mello Consultor Legislativo da Área VIII Administração e Serviço Público
ESTUDO
NOVEMBRO/2015
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SUMÁRIO
Apresentação ............................................................................................................................................ 3 Alemanha .................................................................................................................................................. 4 Austrália .................................................................................................................................................... 8 Áustria .................................................................................................................................................... 20 Brasil ....................................................................................................................................................... 25 Bulgária ................................................................................................................................................... 30 Canadá .................................................................................................................................................... 34 Chile ...................................................................................................................................................... 466 Coreia do Sul ......................................................................................................................................... 499 Eslováquia ............................................................................................................................................... 54 Estados Unidos ....................................................................................................................................... 58 Estônia .................................................................................................................................................... 63 Formosa .................................................................................................................................................. 67 Hungria ................................................................................................................................................... 72 Japão ....................................................................................................................................................... 75 Lituânia ................................................................................................................................................... 79 México .................................................................................................................................................... 83 Polônia .................................................................................................................................................... 91 Portugal .................................................................................................................................................. 95 Reino Unido .......................................................................................................................................... 102 Rússia .................................................................................................................................................... 108 Turquia.................................................................................................................................................. 113 União Europeia ..................................................................................................................................... 117 Comitê Consultivo de Comércio e Indústria da OCDE (“BIAC”) ............................................................ 123 ANEXO 1 - FLUXOGRAMA DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA AUSTRALIANO ........................................... 132 ANEXO 2 - FORMULÁRIO Nº 1 DO SISTEMA DE SENHAS JAPONÊS ...................................................... 133 ANEXO 3 - FORMULÁRIO Nº 2 DO SISTEMA DE SENHAS JAPONÊS ...................................................... 134
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PROGRAMAS DE LENIÊNCIA EM PAÍSES MEMBROS
E PARCEIROS DA ORGANIZAÇÃO PARA A
COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO
Magno Antonio Correia de Mello
APRESENTAÇÃO
No final de 2014, a Organização para a Cooperação e o
Desenvolvimento Econômico - OCDE solicitou a países membros e parceiros informações
acerca dos sistemas de senhas eventualmente previstos em seus programas de leniência. O
organismo internacional demandou dos destinatários que prestassem esclarecimentos acerca: (1)
do programa de leniência por eles mantido e da correlação entre esse programa e o sistema de
senhas; (2) dos propósitos das senhas concedidas e de seus potenciais beneficiários; (3) da fonte
normativa do sistema de senhas e dos mecanismos por meio dos quais se promove sua divulgação
a potenciais beneficiários; (4) das condições que habilitam os interessados a obterem a senha e do
alcance das senhas1; (5) dos procedimentos e dos requisitos para concessão de senhas; (6) do grau
de discricionariedade na concessão de senhas e, caso se constate alguma, dos fatores que devem
ser levados em conta para a respectiva decisão; (7) do momento em que a senha evolui para a
oferta condicional de leniência e dos procedimentos para conversão do pedido de senha em
requerimento de imunidade condicional; (8) da confidencialidade dos procedimentos e dos casos
em que pode ser afastada; (9) da experiência concreta com o sistema de senhas e de eventuais
perspectivas quanto à alteração de suas regras.
A demanda da OCDE, promovida por meio de um questionário que
abrangia os itens anteriormente elencados, foi atendida pelos seguintes países, listados em ordem
alfabética: Alemanha, Austrália, Áustria, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, Coreia do Sul, Estônia,
Estados Unidos, Eslováquia, Formosa, Hungria, Japão, Lituânia, México, Polônia, Portugal,
Reino Unido, Rússia e Turquia. Também a União Europeia e o Comitê Consultivo de Comércio e
Indústria da própria OCDE (adiante identificado pela sua sigla em inglês, “BIAC”) enviaram
contribuições.
O presente documento, oferecido à sociedade como estudo técnico de
responsabilidade do consultor legislativo que o assina, consiste na tradução, com a maior
1 Nesse aspecto, o questionamento da OCDE se refere ao número de senhas concedidas. Indaga-se especificamente se as senhas são disponibilizadas apenas ao primeiro postulante ou se há espaço também para interessados subsequentes.
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fidelidade possível aos respectivos originais, do material enviado à OCDE pelos referidos países,
pela União Europeia e pelo BIAC. Adotou-se o critério alfabético para ordenar as contribuições e
se optou por substituir os itens do questionário preparado pela OCDE por títulos que
expressassem seu conteúdo, nos casos em que as respostas enviadas por países membros e
parceiros adotaram o critério de identificar expressamente as questões formuladas pelo organismo
internacional.
A única exceção para o posicionamento das contribuições em ordem
alfabética foi aberta para o material subscrito pelo BIAC, na medida em que a exposição remetida
pelo comitê não descreve programas de leniência, até porque não é função do órgão mantê-los.
As ponderações do órgão de assessoramento da OCDE constituem o encerramento das
traduções oferecidas pelo signatário do estudo técnico ao público e se considera adequada tal
posição, tendo em vista a relevância das reflexões promovidas pelo comitê.
Acredita-se que o esforço resultou na possibilidade de se cotejarem o
conteúdo e o propósito dos programas de leniência a nível internacional sob o ponto de vista da
OCDE. Resta claro que tais programas devem ser direcionados ao combate de carteis,
classificados pelo organismo internacional, em diversas manifestações de sua lavra, como o
principal obstáculo ao bom funcionamento das economias nacionais.
Cabe, antes de se iniciarem as traduções a seguir promovidas, uma breve
observação sobre o caso brasileiro. Na resposta enviada à OCDE, o país se ateve aos aspectos de
seu programa de leniência que se compatibilizam com as premissas do organismo internacional,
na medida em que a contribuição se restringe ao controle do mercado concorrencial,
consubstanciado na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.
O material brasileiro não se refere ao instituto da “delação premiada”,
correspondente penal, no país, ao programa de leniência descrito à OCDE. Trata-se de lacuna
que precisa ser desde já identificada, na medida em que os demais textos submetidos por nações
associadas e parceiras ao organismo internacional referem-se à questão de forma integrada às
responsabilizações administrativa e penal decorrentes da formação de carteis.
ALEMANHA
Introdução
A agência federal destinada à preservação da competitividade na
economia alemã, a “Bundeskartellamt”, dispõe de um programa de testemunhas estratégico e
extremamente bem sucedido, o programa de leniência2. O sistema foi estabelecido em 2000 e
2 Informações a respeito podem ser obtidas no endereço http://www.bundeskartellamt.de/EN/Banoncartels/Leniency_programme/leniencyprogramme_node.html .
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substancialmente revisto seis anos depois, de acordo com alterações nas leis relacionadas à
competição e na linha do Programa Modelo de Leniência da Rede Europeia de Competição
(European Competition Network – ECN). Atualmente, mais de metade de todos os processos
movidos contra carteis são desencadeados por informações oriundas de pedidos de leniência e o
programa é um dos mais bem sucedidos programas de leniência do mundo, com 65
requerimentos de leniência em 42 casos somente em 2013. Um dos pilares desse sucesso é o uso
de senhas.
Nesta explanação, será de início fornecida uma breve visão dos principais
aspectos do programa de leniência (item 2), depois se abordará o sistema de senhas em detalhes,
como um dos mais importantes mecanismos do programa (item 3). A exposição é concluída com
algumas observações sobre a experiência da agência alemã com seu programa de leniência.
2. O programa de leniência
O programa de leniência pode ser aplicado a todos os participantes de
um cartel, tanto pessoas físicas quanto jurídicas. A agência renuncia à multa que seria imposta ao
integrante do cartel se ele for o primeiro a contatá-la com o intuito de revelar a irregularidade. A
imunidade em relação à aplicação de multas também pode ser concedida posteriormente, se a
agência for suprida de evidências decisivas, sem as quais a existência do cartel não poderia ser
comprovada. As multas podem ser reduzidas em até 50% em relação a todos os outros
requerimentos por leniência, dependendo do valor de suas contribuições no sentido de
comprovar a efetiva incidência da ilicitude.
A esse respeito é importante que em cada etapa da investigação do cartel
um requerimento de leniência tenha sido feito e o requerente tenha contatado a agência antes de
qualquer outro membro do cartel.
A agência irá conceder ao participante do cartel imunidade em relação a
multas se ele for o primeiro a contatá-la, se o fizer antes de se reunirem evidências suficientes
para justificar mandados de busca e apreensão e se fornecer informações escritas ou verbais,
assim como, onde estiverem disponíveis, evidências que a habilitem a obter um mandado de
busca e apreensão.
Se a agência estiver em condições de obter o mandado de busca e
apreensão, via de regra será concedida a imunidade em relação à aplicação de multas ao
participante do cartel, se ele houver sido o primeiro a procurar a agência, antes que ela dispusesse
de provas suficientes da ilicitude, fornecendo ao órgão informações verbais ou escritas e, quando
disponíveis, evidências que o habilitassem a comprovar a irregularidade. Para obter imunidade, o
requerente não pode ser o líder isolado do cartel e não pode ter coagido outros a participar da
respectiva conduta.
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Em benefício dos participantes do cartel que não reúnam as condições
para a imunidade, a agência pode reduzir as multas em até 50%, se o interessado fornecer
informações e/ou evidências que representem uma contribuição valiosa para comprovar a
transgressão. A proporção dessa redução é baseada no valor probatório das contribuições e na
sequência em que são recebidas dos requerentes.
Para obter imunidade ou a redução de sua multa, o requerente deve
cooperar integral e continuamente com a agência. Particularmente, o requerente deve cessar seu
envolvimento no cartel imediatamente após acionar a agência e fornecer todas as informações e
evidências que obtiver depois que apresentar seu pedido de leniência. Também é obrigado a
manter sua cooperação com a agência confidencial até que ela o libere de suas obrigações.
A decisão de reduzir a multa ocorre geralmente na data mais próxima
possível posterior à leitura e análise criteriosas de todas as informações e evidências obtidas em
inspeções feitas sem aviso e/ou fornecidas por outros interessados em receber tratamento
leniente. Na grande maioria dos casos, a agência informa o requerente sobre a exata proporção da
redução após colher suas declarações.
2. Regras sobre senhas
A aplicação do programa de leniência da agência alemã destinada a
proteger a competição via de regra se inicia com uma senha, independentemente de se tratar de
pedido de imunidade ou de pedido de redução de multas.
O participante do cartel pode contatar o Chefe da Unidade Especial de
Combate a Carteis ou o titular da divisão competente para declarar seu desejo de cooperar e obter
uma senha. A concessão da senha acontece automaticamente, o que significa que não há
discricionariedade na apreciação do requerimento se ele estiver municiado corretamente. O
momento em que a senha é concedida é decisivo para definir a posição do respectivo
requerimento.
Assim que for confirmada a intenção de cooperar e concedida a senha, o
responsável pelo caso imediatamente certifica por escrito em favor do requerente que uma senha
foi deferida, assinalando a hora e a data de expedição do documento. O requerente, a partir de
então, possui no máximo oito semanas para completar o seu pedido de leniência, depois de ter
requerido a senha com a finalidade de assegurar, por meio dela, sua posição na fila por leniência.
O prazo final não pode ser prorrogado. Se o requerimento não se completar após o transcurso do
prazo, outro interessado em obter leniência tem a chance de ocupar a posição do requerente
anterior, sistemática que incentiva a cooperar de forma tão rápida e completa quanto for possível.
O prazo final é estabelecido por quem for responsável pelo caso, que o dimensionará e delimitará
os recursos a serem empregados de acordo com as características do problema e as necessidades
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do requerente na tentativa de cumprir o prazo previamente definido.
Durante a validade da senha, o interessado deve reunir informações que
forneçam contribuição significativa para provar a transgressão. Documentos que comprovam a
infração devem ser apresentados se estiverem disponíveis. Se não estiverem à disposição tais
documentos, pode ser suficiente identificar os empregados envolvidos no acordo de vontades que
consubstanciou o cartel e assegurar que todos os empregados, a respeito dos quais informações
poderão ser exigidas, cooperarão de forma integral e contínua com a agência no curso do
processo.
A agência informa ao requerente a posição do requerimento. Ela garante
ao requerente por escrito que será concedida imunidade de multas se os requisitos para imunidade
total forem satisfeitos e se a senha houver sido concedida antes de a agência reunir informações
suficientes para amparar um mandado de busca e apreensão. Se a senha for concedida em um
estágio da investigação no qual informações suficientes para um mandado de busca e apreensão já
estiverem à disposição da agência ou se o requerimento se destinar à redução de multas, a agência
inicialmente só informará ao requerente se ele é o primeiro, o segundo, etc. requerente e em
princípio (especialmente se o interessado cumprir suas obrigações no sentido de cooperar) ainda
será possível conceder imunidade ou redução de multas. Devido à hierarquia relativamente linear
da agência, o requerente terá acesso rapidamente à definição acerca da instância que tomará a
decisão final sobre a imunidade/redução da multa. Essa circunstância confere um elevado grau de
segurança aos requerentes.
A agência dispõe de um sistema de senhas muito simples. O
requerimento pode ser feito em alemão, em inglês, oralmente, por telefone ou por fax e durante
ou após uma inspeção sem aviso. Um pedido de senha válido por escrito pode ter a extensão de
apenas duas páginas. E solicitar uma senha por telefone demora somente entre dez e vinte
minutos. Uma senha por via oral pode ser pedida de modo extremamente informal, sem, por
exemplo, que se agende uma entrevista antecipadamente.
O pedido de senha deve delimitar o tipo e a duração da violação da
legislação relativa à formação de carteis, o produto e a área geográfica abrangidos, assim como a
identidade dos participantes do cartel. Além disso, deve identificar perante quais outras
autoridades similares requerimentos de mesma finalidade foram feitos ou serão apresentados.
Cada um dos critérios mencionados pode, entretanto, ser satisfeito com poucas palavras.
Enquanto o objeto da senha deve ser tão claro quanto for possível, uma
definição menos precisa sobre o respectivo alcance pode ser aceita, em certa medida, desde que a
integralização do requerimento cumpra o prazo e esclareça todas as questões deixadas em aberto.
Por exemplo, pode ser suficiente se, quando concedida a senha, a espécie de cartel for descrita
por expressões como “compartilhamento de clientes”, “fixação de preços”, “troca de
informações”, sem uma descrição mais aprofundada do comportamento alegado. Da mesma
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forma, a duração da irregularidade pode ser descrita de forma imprecisa ou por meio de
estimativas, como, por exemplo, “desde pelo menos 2002 até os dias atuais”. No que diz respeito
ao produto submetido ao cartel, a definição deve ser tão exata quanto possível, mas na prática a
senha pode ser interpretada com a ajuda do que for obtido na integralização do requerimento.
Em razão do fato de que há uma instância judicial especializada, que é
competente para decidir os mandados de busca e apreensão requeridos pela agência, é possível
chegar rapidamente a uma avaliação confiável sobre se um pedido de leniência atende ao requisito
de "permitir um mandado de busca e apreensão". Essa apreciação é facilmente feita também
pelos advogados dos requerentes. Em consequência, demandas judiciais relacionadas à concessão
de senhas pela agência são comparativamente reduzidas.
O momento em que o requerimento é apresentado constitui variável
extremamente relevante no que diz respeito à potencial redução das multas, uma vez que a
(potencial) graduação da redução de multas funda-se tanto no valor das evidências trazidas pelos
requerentes quanto na posição relativa de seu requerimento em relação a outros de mesmo
intuito. Embora a posição relativa de um requerimento voltado à redução de multas seja essencial,
esse não é o único elemento que a agência leva em conta. Pode haver casos em que um
requerimento menos bem posicionado e com evidências mais contundentes conduza a uma
redução de multas maior do que a de um requerimento mais bem posicionado, mas com
evidências menos valiosas. O primeiro requerente habilitado à imunidade completa que fornecer
informações relevantes para um mandado de busca e apreensão, entretanto, preservará essa
posição.
4. Conclusões
A experiência da agência com seu programa de leniência, inclusive o
automático e simplificado sistema de senhas, tem sido extremamente positiva. As preocupações
pontuais de que muitas senhas poderiam ser fornecidas sem razões sólidas e simplesmente
sobrecarregassem a agência revelaram-se infundadas. O esforço da agência no gerenciamento das
senhas não é tão grande e se vê nitidamente compensado pelos efeitos positivos resultante das
ações baseadas no sistema. Em uma estimativa conservadora, ao descobrir e romper carteis, a
agência tem nos últimos anos trazido aos consumidores alemães benefícios que variam entre 500
e 750 milhões de euros por ano.
AUSTRÁLIA
Introdução
Na Austrália, a formação de cartel pode suscitar a responsabilização civil
e também a criminal, nos termos da Lei de Competição e Consumo (Competion and Consumer Act),
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editada em 2010. A Comissão Australiana para a Competição e o Consumo (Australian Competition
and Consumer Commission - ACCC), constitui o único denominador comum no que diz respeito à
verificação do cumprimento das exigências previstas para concessão de imunidade civil e criminal.
Os procedimentos para definição e aplicação de critérios para celebração de acordos de leniência
constituem um capítulo fundamental do Programa de Concessão de Imunidade da ACCC
(ACCC’s Cartel Immunity Program), estabelecido por intermédio de sua “Política de Imunidade e
Cooperação para a Prática de Carteis” (Immunity and Cooperation Policy for Cartel Conduct), adiante
identificada pela expressão “política da ACCC”.
A imunidade só é concedida para o primeiro integrante do cartel disposto
a desvendá-lo. Um sistema de distribuição de senhas determina qual integrante obterá tal
primazia. Outros envolvidos podem optar por cooperar com os processos de investigação
administrativa ou judiciais, com o intuito de receber punições mais brandas. Além disso, se quem
detiver a primazia não corresponder às expectativas ou de outra forma perder sua imunidade, o
próximo a requerer a senha será colocado em seu lugar e passará a poder pleitear imunidade.
A política da ACCC cobre a imunidade e a cooperação sem imunidade.
Foi revista depois de um amplo processo de consulta e revisão, transcorrido em 2014, e publicada
na forma atual em setembro de 2014.
A ACCC avalia cada postulante que pretenda ingressar no programa a
partir dos critérios que habilitam à obtenção de imunidade civil condicional previstos em sua
política. Quando as condutas puderem ocasionar a responsabilização penal, a ACCC expede uma
recomendação ao Ministério Público para que o órgão conceda imunidade penal a quem atender
os critérios de sua política. Embora o Ministério Público não gerencie candidatos à imunidade ou
a fila desses candidatos, é ele quem toma decisões sobre imunidade penal.
O Ministério Público constitui o serviço nacional federal de persecução
criminal na Austrália e é responsável pela apresentação de denúncias, inclusive em relação a
transgressões graves cometidas por cartéis. O chefe do Ministério Público é competente para
conceder imunidade em casos de cartel e o faz com base no Anexo B da “Política de Persecução
Criminal da Comunidade Britânica de Nações” (Prosecution Policy of the Commonwealth), aplicando o
mesmo critério previsto na política da ACCC.
1. Descrição do sistema de senhas australiano e de sua relação com o programa de
leniência
1.1 Primeira etapa: obtenção de senha
Requerer uma senha é o procedimento inicial para se acessar o programa
de imunidade da ACCC.
Uma vez concedida, a senha é a confirmação de que a empresa
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requerente é a primeira na fila para obter imunidade em relação ao cartel de que participa.
Os únicos meios válidos para requerer a imunidade ou obter uma senha
consistem em contatar a ACCC por meio de telefone específico ou enviar uma mensagem
eletrônica para um endereço mantido pela ACCC com essa finalidade
([email protected]). Se isso ocorrer, será acionada a Gerência Geral Executiva de
Defesa da Concorrência, que avisará o interessado assim que o sistema voltado a requerer senha
estiver disponível. A ACCC registra o momento em que qualquer contato inicial sobre senhas
ocorre ou quando a requisição de uma senha é feita.
Para obter a senha, o interessado deve fornecer uma descrição do cartel
abrangido com um nível de detalhamento apto a permitir que a ACCC verifique se não há
nenhum outro interessado que tenha pedido imunidade ou obtido senha em relação ao mesmo
cartel. Essas informações podem incluir a especificação da indústria, do produto e/ou do período
de tempo em que a prática de cartel houver ocorrido.
Um interessado pode requerer a senha de forma hipotética e anônima.
Depois que a senha for fornecida, o requerente ou seus representantes devem ser identificados na
segunda etapa do processo, conhecida como “oferta”.
O efeito prático de se obter uma senha é preservar, pelo período
determinado pela ACCC (normalmente 28 dias), a preferência para requerer a imunidade em
relação ao cartel abrangido. Assim, a senha permite que o seu detentor utilize o referido período
para reunir informações destinadas a demonstrar o atendimento das condições exigidas para
obtenção de imunidade condicional.
Esse período pode durar poucos dias em algumas circunstâncias, como,
por exemplo, se a empresa havia feito relatos anteriores ou se haviam investigações da ACCC já
em curso e avançadas. Por outro lado, se a ACCC não mantinha investigação em curso e se a
averiguação das condições para concessão de imunidade feita pela ACCC se revelar complexa,
poderá ser concedido um período mais longo. A ACCC poderá discutir a duração do período
com o interessado, cabendo-lhe, a seu critério, ampliar o período de validade da senha para
permitir que o interessado reúna informações adicionais voltadas a dar suporte ao requerimento.
Tendo em vista que o prolongamento excessivo da fase de senha pode prejudicar o esforço da
ACCC no sentido de obter provas ou de coordenar sua atuação com a de outras agências, a
dilação do período só poderá ser deferida se for justificada e não for desproporcional em relação
aos objetivos a serem cumpridos.
Em algumas investigações diferenciadas e complexas, a ACCC permite
que o interessado tenha um tempo mais dilatado para fazer investigações internas destinadas a
apurar se ocorreu alguma irregularidade. Nesses casos, pode ser necessário o oferecimento de
provas adicionais. Será estendido então também o período conhecido como “oferta”, destinado à
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apresentação de provas.
A senha será estornada quando o período reservado ao oferecimento de
provas expirar, caso o interessado ainda não houver demonstrado que satisfaz os requisitos para
concessão de imunidade. Geralmente, quando a senha perde seus efeitos, o mesmo ou outro
interessado ficam liberados para requerer a imunidade ou requisitar nova senha. A um segundo
interessado que já havia solicitado senha será concedida a oportunidade para satisfazer os
requisitos para imunidade condicional como se fosse o primeiro a requerê-la.
A ACCC acompanhará o detentor da senha com o intuito de agir
imediatamente caso venha a descobrir que ele não satisfaz os requisitos para a imunidade
condicional, circunstância que levará à caducidade da senha. A ACCC cancelará a senha se o
requerente não reunir os requisitos previstos para concessão de imunidade condicional. Por
exemplo, se na realização de investigações internas uma empresa descobre que esteve envolvida
na coação de concorrentes no cartel, ela perderá o direito à imunidade condicional e poderá
decidir não prosseguir com o requerimento que apresentou nesse sentido.
Enquanto um interessado detiver a senha relacionada à apuração de um
cartel específico, nenhum outro envolvido no mesmo cartel será habilitado a assumir a
preferência na fila de imunidade, mesmo se já satisfizer todas as condições previstas para obtê-la.
A ACCC não aceita negociar pedidos de imunidade com mais de um
interessado, o que não impede que uma empresa requerente tente obter imunidade em benefício
de seus empregados, administradores e subsidiárias. As tratativas com empresas que funcionam
como conglomerados são geralmente consideradas como se houvesse um único requerente
pedindo imunidade.
1.2 Segunda etapa: “oferta”
O detentor da senha deve fornecer uma descrição detalhada da prática de
cartel em um procedimento denominado “oferta”, de forma oral ou por escrito, para que seja
examinado seu pedido de imunidade. As provas oferecidas precisam conter informações e
evidências de que o detentor da senha é capaz de revelar, a partir de suas investigações internas, a
natureza e a extensão da prática de cartel. Em outros termos, o requerente será obrigado a
demonstrar que satisfaz os critérios para concessão de imunidade condicional.
Durante a etapa destinada ao oferecimento de provas, a ACCC não
aceita um simples esboço da prática de cartel ou especulações sobre o papel do requerente na
conduta investigada. A ACCC exige que o requerente forneça minúcias de sua participação no
cartel e informações suficientes para se permitir uma apreciação clara das evidências fornecidas e
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de cada testemunho trazido a seu conhecimento. O requerente deve prestar as informações da
forma mais completa possível, zelar pela verdade e agir com espírito de colaboração.
A ACCC mantém registro de todos os pedidos de senha e dos
respectivos requerimentos, inclusive no que diz respeito à etapa de oferta. As provas fornecidas
são submetidas pela ACCC a assessores jurídicos integrantes de seus quadros ou para tanto
contratados com o intuito de examinar se o requerente de fato faz parte de um cartel e se as
informações nelas contidas servem de base para tal conclusão. Normalmente, as provas pré-
constituídas tendem a ser fundamentais para obtenção desse parecer jurídico.
Antes de se candidatar à imunidade condicional, o requerente deve se
posicionar no sentido de admitir que fazia parte do cartel, seja como o principal integrante, seja
desempenhando papel secundário. Se a conduta implica ou não em transgressão da Lei de
Competição e Consumo, é questão para o Poder Judiciário decidir. Com base nas provas
oferecidas, a ACCC determinará se o detentor da senha satisfez os critérios para concessão de
imunidade e se isso ocorrer a ACCC reconhecerá formalmente que o requerente obteve
imunidade condicional.
A ACCC também fará uma recomendação ao Ministério Público para
que seja concedida imunidade criminal. O Chefe do Ministério Público decidirá por sua própria
conta se é cabível a concessão de imunidade criminal, mas a apreciação terá como base os
mesmos critérios utilizados pela ACCC para garantir imunidade cível. Como primeiro passo, o
Chefe do MP enviará formalmente ao requerente certidão por meio da qual reconhecerá sua
primazia na negociação de imunidade e o fato de que o MP pretende garantir que o processo
criminal não terá curso. Esse expediente normalmente é providenciado ao mesmo tempo em que
a ACCC garante imunidade condicional para procedimentos cíveis, e se sujeitará à continuidade
no atendimento das obrigações e condições para tanto previstas, tais como a preservação das
condições que permitem a concessão de imunidade condicional e a permanência da cooperação
até então assegurada.
2. Finalidades e benefícios do sistema de senhas
A política de imunidade pretende criar uma “corrida para a porta de
saída” entre os integrantes do cartel. O propósito da senha é determinar a identidade do primeiro
integrante do cartel disposto a divulgá-lo ou, em outras palavras, o vencedor da corrida pela
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imunidade.
Com esse intuito, a política da ACCC e o Anexo B da Política de
Persecução Criminal da Comunidade Britânica de Nações preveem fortes incentivos a empresas e
a indivíduos dispostos a revelar carteis e incrementam as penas vinculadas à detecção e à punição
da prática de cartel.
O Anexo B da Política de Persecução Criminal da Comunidade Britânica
de Nações é baseado no reconhecimento de que, no que diz respeito a transgressões graves
praticadas por carteis, é de interesse público a oferta de imunidade quanto à apresentação de
denúncias em benefício de integrante de cartel que deseja ser o primeiro a enfrentar os outros
integrantes, predispondo-se a expor o cartel e a cooperar de forma integral com a ACCC em suas
investigações e com o Ministério Público no encaminhamento de suas denúncias.
Os postulantes que não obtiverem a senha e não conseguirem a primazia
para acesso a imunidade ainda possuem o incentivo de cooperar com a ACCC e, em questões
criminais, com o Ministério Público, uma vez que o Poder Judiciário dispensa tratamento mais
brando nessa hipótese. Qualquer interessado que não obteve a primazia para obtenção de
imunidade, mas coopera com a ACCC em relação a um cartel, poderá permitir a descoberta de
um segundo cartel, não relacionado com o primeiro. Nessas circunstâncias, esse interessado
poderá pedir imunidade condicional em relação ao segundo cartel e também postular um
tratamento ainda mais brando em relação à prática de cartel anteriormente apurada, isto é, uma
recomendação para que se aumente a redução da pena em relação ao primeiro cartel. O
interessado que estiver postulando essa anistia adicional deve pedir à ACCC uma senha para o
segundo cartel o mais rápido possível.
3. Fonte normativa do sistema de senhas e sua forma de divulgação
O programa de imunidade da ACCC, inclusive o respectivo sistema de
senhas, funda-se em procedimentos que são descritos e expostos em documentos políticos – mais
especificamente, a política da ACCC e o Anexo B da Política de Persecução Criminal da
Comunidade Britânica de Nações.
A política da ACCC é suplementada pelas “Questões Frequentemente
Formuladas” (na sigla em inglês, FAQs).
Tanto a política da ACCC quanto o Anexo B da Política de Persecução
Criminal da Comunidade Britânica de Nações, inclusive em suas versões anteriores, têm sido
publicadas nos portais da ACCC e do Ministério Público, em comunicados à imprensa, em
apresentações para advogados australianos e estrangeiros e em instâncias internacionais.
As recentes revisões, que levaram à atual política da ACCC, foram objeto
de extensas rodadas de consulta com usuários regulares do instrumento, com especialistas
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acadêmicos na área de direito da concorrência, com profissionais da área e com o público em
geral.
4. Condições para obtenção de senha
4.1 Condições a serem satisfeitas pelo detentor da senha
Somente os que mostrarem que satisfazem os requisitos para imunidade
condicional podem requerer uma senha. A imunidade somente é deferida para o primeiro
integrante disposto a revelar a prática de cartel. Não é necessário que um postulante apresente
todas as informações de que disponha quando requer uma senha. A solicitação de uma senha
pode ser feita (e a respectiva imunidade estará disponível conforme a alternativa) por indivíduos
ou corporações (o que inclui sociedades formais, sociedades não estabelecidas formalmente,
empresas e departamentos governamentais ou agências governamentais que exerçam atividades
econômicas), que se envolveram em práticas de cartel, seja como o principal transgressor, seja
exercendo papel secundário em violações à Lei de Competição e Consumo.
Corporações e indivíduos que tenham tentado unilateralmente, sem
sucesso, convencer outros indivíduos e corporações a aderir a práticas de cartel não se habilitam à
obtenção de imunidade e também não podem requerer senha.
4.2 Imunidade derivada
Uma empresa pode solicitar uma senha buscando imunidade derivada
para outras pessoas jurídicas a ela relacionadas e/ou para diretores atuais e antigos, e demais
integrantes ou funcionários da corporação que estiveram envolvidos na prática de cartel, os quais
devem ser identificados no requerimento. A imunidade derivada pode ser concedida para todos
ou para parte dos contemplados no requerimento, durante o período da prática de cartel, e será
deferida com base nos mesmos critérios previstos para a imunidade condicional eventualmente
atribuída à corporação.
5. Apreciação do requerimento de senha
A senha será concedida se o respectivo requerimento tiver suporte na
confirmação das condições exigidas para se habilitar à concessão de imunidade e em uma
descrição da prática de cartel com detalhes que permitam à ACCC verificar se nenhuma outra
empresa ou pessoa física apresentou um pedido de imunidade ou de obtenção de senha
relacionados ao mesmo cartel. Se a empresa ou o indivíduo requerentes houverem tentado,
unilateralmente, sem sucesso, convencer outros indivíduos ou empresas a aderirem ao cartel, a
senha não será concedida. A senha também não será deferida se a ACCC já tiver conhecimento
do cartel e tiver obtido, sem o concurso do requerente, sustentação jurídica que permita amparar
a instauração de procedimentos relativos a pelo menos uma infração descoberta em relação à
15
respectiva prática. Conforme será assinalado no tópico 9, poderá haver problemas no que diz
respeito à disponibilidade de senhas, em função de elementos fáticos que devem ser resolvidos na
etapa em que se aprecia sua concessão.
A ACCC define a seu critério o tempo de validade da senha e eventuais
extensões desse prazo, conforme se verificou no item 1 supra.
6. Condições que devem ser atendidas pelo requerente para obtenção de imunidade
Se a ACCC chegar à conclusão de que o requerente reúne as condições
de elegibilidade para obtenção de imunidade condicional, o benefício será concedido e isentará o
contemplado contra processos cíveis, por meio da expedição de um documento especificamente
voltado a essa finalidade, no qual constarão a descrição do cartel revelado pelo requerente e os
termos e condições que fundamentam a concessão de imunidade. Isso normalmente ocorre ao
mesmo tempo em que o Ministério Público providencia documento semelhante voltado a
assegurar imunidade criminal, conforme esclarecido no item 1 supra.
A política da ACCC enumera uma série de condições que devem ser
atendidas por quem detém a senha antes de se conceder imunidade condicional, que são as
seguintes:
1) ser ou ter sido empresa integrante do cartel ou, em se tratando de
indivíduo, ser ou ter sido diretor, gerente ou empregado de uma empresa que é ou foi integrante
do cartel, como o principal transgressor ou de forma coadjuvante;
2) admitir que a prática de cartel pode constituir uma transgressão da Lei
de Competição e Consumo (a confissão de uma empresa deve ser um ato praticado pela própria
corporação e contrasta com atos de mesma natureza praticado por indivíduos);
3) ser o primeiro a apresentar requerimento dirigido à ACCC destinado a
obter imunidade em relação ao cartel abrangido;
4) não ter induzido outrem a participar do cartel;
5) encerrar ou desejar encerrar o envolvimento até então mantido com o
cartel;
6) efetivar revelações completas, francas e verossímeis ao requerer a
senha, e comprometer-se a continuar se comportando da mesma forma durante as investigações
efetuadas pela ACCC e em qualquer processo judicial subsequente.
Além dessas condições, também é necessário que, ao receber o pedido de
concessão de senha, a ACCC não disponha de parecer jurídico por escrito no sentido de que já
existem indícios razoáveis no sentido de instaurar procedimentos em relação a pelo menos uma
transgressão da Lei de Competição e Consumo decorrente da prática de cartel revelada pelo
16
requerente.
7. Normas sobre confidencialidade
7.1 Obrigações do detentor da senha
A ACCC exige que o detentor da senha obtenha a prévia autorização do
colegiado para divulgar a terceiros seu pedido de obtenção de senha e da subsequente imunidade,
ou qualquer informação a eles relacionada, com exceção de conselhos ou de agências reguladoras
situados em jurisdições estrangeiras para os quais o interessado tenha dirigido requerimentos
similares de imunidade ou leniência. A confidencialidade ajuda a garantir que outros aspectos da
investigação não venham à tona prematuramente. É uma forma de proteger a integridade da
investigação promovida pela ACCC e assegurar que as provas não serão destruídas.
A única exceção quanto à imposição de confidencialidade ocorre se o
detentor da senha for obrigado por lei a revelar a informação, na Austrália ou em outro país,
situação na qual o interessado deve comunicar o fato à ACCC assim que tomar conhecimento da
determinação de divulgação.
8.2 Obrigações da ACCC e do Ministério Público
A ACCC possui a obrigação legal de proteger qualquer informação
confidencial fornecida pelo detentor da senha, aí incluída sua identidade.
Quando estiverem envolvidos outros países, a ACCC determinará ao
detentor da senha (e a qualquer outro integrante do cartel disposto a colaborar) que providencie a
quebra de confidencialidade relativa aos fatos apurados em cada jurisdição na qual o interessado
pediu ou pretenda pedir imunidade ou leniência para a prática de cartel. Embora a concessão de
imunidade condicional não dependa de ser obtida essa quebra de confidencialidade, o detentor da
senha será intimado a explicar os motivos pelos quais não forneceu as informações mantidas em
sigilo. Explicações insatisfatórias poderão ser consideradas como falta de disposição no sentido
de colaborar integralmente com as investigações em curso, uma vez que a ACCC avançaria em
suas investigações mesmo antes de a imunidade condicional ser concedida e a referida quebra de
sigilo facilitaria esse resultado.
A obrigação da ACCC no sentido de manter a confidencialidade de seu
relacionamento com o detentor da senha (e com qualquer outro integrante do cartel disposto a
cooperar) exclui a publicidade exigida em lei, de acordo com o “Estatuto da Informação” da
Austrália, nos termos da seção 155AAA da Lei de Competição e Consumo. A principal função da
seção 155AAA é proteger uma série de informações, inclusive as fornecidas pelo detentor da
senha, o que obriga a ACCC e seus agentes a preservarem o sigilo dessas informações. Somente
se permite a divulgação do respectivo conteúdo em circunstâncias restritas, inclusive quando for
utilizado para procedimentos judiciais ou para instruir uma denúncia. As seções 157B e 157C
17
asseguram uma proteção adicional para as informações fornecidas com base em requerimentos de
imunidade, porque se exige autorização judicial para que sejam exibidas pela ACCC e por
limitarem a obrigação da ACCC, quanto à divulgação de informações, nos termos da respectiva
autorização, a provas que não provenham do interessado, que tenham sido pré-constituídas ou
que se encontrem em situações similares a essas.
8.3 Uso das informações nas diversas etapas do processo decorrente do requerimento
de imunidade
As provas são geralmente fornecidas com a prévia liberação de seu uso
pela ACCC por parte do procurador do interessado. Assim, a ACCC pode utilizar informações
obtidas com base em um pedido de imunidade tanto para agilizar a análise de sua procedência
quanto para iniciar investigações contra outros integrantes do cartel.
As informações fornecidas à ACCC após a concessão de imunidade
condicional por quem for contemplado pelo pedido podem ser utilizadas em processos cíveis
e/ou processos criminais contra qualquer pessoa sem imunidade condicional, e podem ser
compartilhadas com o Ministério Público. São utilizadas dessa forma com base no fato de que a
ACCC e o Ministério Público não poderão empregá-las como prova contra os abrangidos pelo
pedido de imunidade.
No entanto, a ACC poderá ser autorizada a usar qualquer dessas
informações, inclusive as abrangidas pelo requerimento de imunidade, em procedimentos cíveis
e/ou criminais relacionados a transgressões da Lei de Concorrência e Consumo, se a imunidade
condicional for revogada. Essas informações também serão liberadas: no processo penal, como
defesa, por qualquer pessoa, para cumprir intimações que exijam documentos, informações ou
provas; se configurarem o fornecimento de informações ou documentos sabidamente falsos ou
enganosos; se estiverem obstruindo a justiça australiana.
9. A experiência australiana com o sistema de senhas e sua evolução
9.1 A necessidade de distinção entre o cartel alcançado pelas apurações e outros que
já estejam sendo investigados
Um requisito fundamental de um pedido de senha reside em que ele
descreva adequadamente a conduta revelada, de forma que identifique claramente o cartel em
causa e, efetivamente, permita distingui-lo de todos os outros. O requerimento é muitas vezes
levado a termo sem que haja notícia acerca de carteis semelhantes ou relacionados, e, obviamente,
sem o benefício de descrições de carteis que acompanham pedidos de senha subsequentes. Assim,
ao se receber qualquer requerimento de senha, a dificuldade inicial reside em determinar se a
primazia decorrente da obtenção da senha ainda se encontra disponível, uma vez que para cada
cartel somente uma senha será concedida.
18
Essa circunstância gera inevitáveis desafios de ordem prática. No
momento em que a senha é requerida, as investigações promovidas pelo requerente normalmente
se encontram em fase incipiente e há uma compreensível pressa, em razão desse fato, no sentido
de apresentar o requerimento. Disso normalmente resulta que os limites precisos da prática de
cartel não estejam totalmente explorados e não se encontram claramente delineados pelo
requerente. Quando está examinando o primeiro de uma série de requerimentos de senha
apresentados, a ACCC não se beneficia do acesso aos detalhes e às perspectivas de aspectos que
denotariam a caracterização da prática de cartel revelada pelo requerente. Nesse contexto, há a
tendência de que os interessados, por uma questão de cautela, apresentem uma descrição do cartel
menos detalhada do que a que seria apropriada, e frequentemente se torna necessário exigir do
requerente que seja mais específico. Entretanto, o equilíbrio deve ser buscado no sentido de que o
alcance da senha não seja excessivamente individualizado, porque o principal propósito reside em
identificar de forma precisa o cartel abrangido.
São dois os riscos mais comuns quanto ao alcance da senha.
O primeiro consiste em se deixar de identificar um cartel por se
perceberem carteis diferentes entre si como sendo partes do mesmo cartel. Isso pode levar a uma
abrangência excessiva da senha concedida. Um exemplo de uma senha de alcance excessivamente
amplo reside na fixação de preços em uma forma particular de serviços de transporte
internacional de mercadorias dentro de um determinado intervalo de datas. Para limitar o
universo contemplado, pode ser necessário particularizar o serviço abrangido, especificando-se o
meio de transporte (terrestre, aéreo ou misto), o setor de mercado (como o tipo de produto), as
rotas cobertas ou outra descrição geográfica, sempre com o intuito de alcançar o grau de precisão
necessário para que se obtenha um nível minimamente confiável de abrangência da senha.
Também pode ser conveniente exigir do interessado que identifique o cartel por meio de
referências a elementos capazes de demonstrar a prática coibida, tais como reuniões em
determinados lugares entre entidades específicas ou que tenham ocorrido em certas datas. A
definição do alcance da senha consiste em um exercício exploratório baseado em um nível
apropriado de detalhes apto a distinguir carteis separados e autônomos entre si.
O segundo risco na etapa de fornecimento de senha consiste na situação
inversa, isto é, quando as senhas erroneamente são concedidas para integrantes de um mesmo
cartel como se se tratasse de duas condutas distintas. Isso pode resultar na falta de clareza da
definição da senha ou no excesso de senhas para a mesma finalidade. Por exemplo, o primeiro
interessado acerca de uma conduta de fixação de preços pode identificar o comportamento que
revelaria o cartel por meio de referências a um dado conjunto de características distintivas, tais
como o produto em causa, valores de taxa e duração dos preços fixados de forma combinada. O
mesmo comportamento pode ser mais tarde identificado em outra senha por uma combinação
diferente de atributos, que se concentram em um mercado geográfico ou nos clientes afetados.
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Uma reclamação comumente feita por interessados retardatários é que
seus requerimentos de senha possuem especificidades, por se basearem em um conjunto
particular de fatos ou evidências, distintos dos apresentados por quem conseguiu obter a
primazia. Outros fatos ou evidências diferentes não necessariamente significam que um novo
cartel esteja submetido a investigação. Isso normalmente leva à concessão de múltiplas senhas
para a mesma finalidade.
Se essas circunstâncias forem reveladas apenas após a concessão da
senha, tais resultados são claramente indesejáveis.
Estes riscos são maiores quando as senhas incidem sobre indústrias
propensas a conluios, em que vários carteis podem estar operando simultaneamente com
características semelhantes. As distinções assinaladas podem ser mais difíceis de discernir quando
as mesmas características são comuns entre carteis sem relação entre si.
A realidade é que algumas questões envolvendo a prática de cartel
próxima e relacionada a outras práticas semelhantes podem dificultar a diferenciação conceitual.
No caso de sobreposição, a ACCC em determinadas ocasiões identifica a área já abrangida por
outra senha, indicando que não está disponível quanto a ela, o que permite que o interessado
postule a primazia para o restante da conduta abrangida.
Esses aspectos são resolvidos caso a caso, com grande cautela e precisão,
durante a fase de concessão de senhas. A ACCC precisa estar convencida de que nenhuma senha
anterior foi concedida para qualquer aspecto da conduta descrita no pedido submetido à sua
apreciação. Se houver alguma dúvida na delimitação da senha, o pedido será indeferido. Também
é possível, em alguns casos de incerteza, a ACCC informar que a senha não se encontra
disponível, mas se comprometer a contatar o interessado se mais tarde se tornar evidente que a
senha requerida estava, de fato, disponível.
9.2 Diferentes primazias em diferentes jurisdições
Há sempre o risco de diferentes requerimentos de senha serem
solicitados em jurisdições distintas em relação ao mesmo cartel.
Em questões de alcance internacional, a cooperação entre os distintos
órgãos reguladores é facilitada por autorizações concedidas pelo próprio interessado, em situações
nas quais a senha houver sido concedida em distintas instâncias para uma mesma pessoa. Essa
atitude tende a resultar na uniformização do alcance da senha. A investigação fica facilitada
quando um integrante do cartel disposto a colaborar autoriza outro órgão regulador a agir na
jurisdição do homólogo onde a primazia foi concedida. Especialmente em questões que envolvam
aspectos criminais, o colaborador deve ser advertido previamente ao se reportar a um órgão
regulador perante o qual não existe a perspectiva de imunidade.
20
ÁUSTRIA
Em janeiro de 2006, foi introduzido na Lei de Competição Austríaca
(Austrian Competition Act) um programa de leniência. Conforme previsto na referida lei (§ 11/5), ao
mesmo tempo um regulamento foi publicado, instituindo a Autoridade Austríaca de Competição
(Austrian Competition Authority, em alemão Bundeswettbewersbbehörde, BWB) para implementar o
programa de leniência. O uso de senhas foi formalmente incluído no regulamento na segunda
revisão promovida em seu âmbito desde 2006, ocorrida em 2013.
Esta exposição inicialmente fornecerá um breve sumário do programa de
leniência e depois descreverá o uso de senhas, assim como a experiência austríaca com esse
sistema.
1. Programa de leniência
O programa de leniência foi introduzido em 2006. Foi ajustado em 2013
de acordo com as regras do programa de leniência ditadas pela Rede Europeia de Competição
(European Competition Network, ECN) em seu “programa modelo de leniência” (Modell Leniency
Program). A seguir se descrevem suas principais características.
A BWB pode abster-se de aplicar uma sanção administrativa se as
seguintes condições – especificadas no § 11 (3) da Lei de Concorrência – forem reunidas:
- a companhia interromper sua participação no cartel;
- a companhia for a primeira a prover a BWB de informações que a
autorizem a apresentar denúncia junto ao juízo especializado em cartéis3 (o chamado “tipo 1a”),
ou, se a BWB já tiver informações suficientes para requerer um mandado de busca e apreensão, a
companhia for a primeira a fornecer evidências adicionais e informações que permitam aplicar
diretamente multas em um procedimento perante o juízo especializado4 (o chamado “tipo 1b”);
- a companhia cooperar com o BWB sem restrições;
- a companhia não ter forçado outras a participar do cartel.
Se a companhia não se qualificar para a imunidade por não ser a primeira
3 Hipótese prevista no § 11 (3) 1a da Lei de Competição. 4 Hipótese prevista no § 11 (3) 1b da Lei de Competição. A imunidade só é concedida uma vez em requerimentos baseados nos dois dispositivos e em determinados casos.
21
que reúne as condições para tanto, ela ainda pode obter uma redução gradual no nível da multa,
da seguinte forma: a segunda companhia pode obter redução de 30 a 50%, a terceira redução de
20 a 30% e as demais até 20%. A companhia somente se habilita a obter redução de multas se as
informações fornecidas reforçarem as informações que já estiverem em poder da BWB.
Se forem reunidas as condições anteriormente mencionadas, a BWB
abstém-se da imposição de multa ou impõe multas reduzidas. A decisão de atribuir tratamento
leniente é comunicada pela BWB por intermédio da emissão de uma certidão especificamente
voltada a essa finalidade. Desse ponto em diante, o segundo agente oficial, o Promotor Federal de
Carteis (Federal Cartel Prosector), não poderá mais impor multas. A justiça especializada – que só
aplica multa após denúncia da BWB e/ou do Promotor Federal de Carteis –, não poderá impor
multas maiores do que a que essas autoridades requererem.
2. Uso de senhas
O uso de senhas é disciplinado no regulamento que explicita as regras
editadas pela BWB na implementação do programa de leniência. O primeiro regulamento sobre
leniência havia sido publicado com a entrada em vigor das regras sobre leniência em 2006 e foi
revisto em 2011 e em 2013.
2.1 Descrição do sistema de senhas
O sistema em vigor prevê, em princípio, dois casos nos quais uma senha
poderá ser concedida.
2.1.1 Casos exclusivamente com dimensão nacional
Em um caso com abrangência nacional, uma companhia pode requerer
leniência fazendo um pedido completo ou simplesmente demandando uma senha. O sistema de
senhas só fica disponível para quem primeiro requeira imunidade. Para pedir uma senha, a
empresa deve preencher um formulário descrito no regulamento. Esse formulário somente
contém campos para o nome, o endereço e algumas informações básicas sobre o cartel, tais como
o produto e a área geográfica abrangidos, a duração e a espécie de infração e junto a quais outras
autoridades destinadas ao controle do mercado competidor um requerimento de leniência foi
apresentado5. A BWB defere a senha quando o requerente fornece todas as informações
requeridas pelo formulário.
5 As informações necessárias encontram-se especificadas no parágrafo 33 do regulamento.
22
Quando a BWB concede a senha, delimita-se um período não superior a
oito semanas durante o qual a senha será reservada ao interessado para que reúna as informações
exigidas pela Lei de Competição (§ 11 (3) 1a e b), listadas em detalhes no parágrafo 14 do manual.
Quando essas informações forem apresentadas, a BWB as avaliará e as classificará de acordo com
a norma adequada da Lei de Competição (§ 11 (3) 1a ou 1b), ou as enquadrará nos termos do § 11
(4), considerando que as informações fornecidas reforçam as já reunidas pela BWB. Comprovada
a presença das outras condições (conforme item 1 supra), a BWB notificará ao requerente que o
programa de leniência será aplicado ao seu caso.
Um dever que a companhia assume ao receber a senha consiste na
obrigação de manter a cooperação com o BWB confidencial perante outros integrantes do cartel e
perante terceiros.
Para assegurar transparência, a BWB divulga suas próprias denúncias ou
as formuladas pelo Promotor Federal de Carteis relativas a suspeitas de infringência das leis sobre
carteis austríacas e europeias, ainda que elas se baseiem em pedidos de leniência. A notícia a
respeito não deve conter segredos comerciais e normalmente não revela que se baseia em um
pedido de leniência. Entretanto, perante o juízo especializado em carteis – e mais claramente no
contato que estabelece com os outros integrantes do cartel –, a BWB especifica quem pediu
imunidade, porque não aplicará multas relacionadas a essa companhia. Além disso, a BWB tem a
possibilidade de requerer uma declaração de que quem pediu imunidade participou de uma
infração relacionada à prática de cartel. Isso é particularmente relevante no caso de a companhia
ser reincidente.
2.1.2 Casos envolvendo a União Europeia (requerimento sumário)
Nas situações em que estiverem presentes as condições necessárias para
que o caso concreto seja enfrentado nos termos do parágrafo 14 das instruções da Comissão
sobre a cooperação no âmbito da Comunidade Europeia de Nações, o interessado que tiver
apresentado, ou estiver em vias de apresentar, um pedido de leniência junto à Comissão Europeia,
poderá apresentar um requerimento sumário perante a BWB. O formato adotado corresponde ao
do chamado “programa modelo de leniência”. A senha será concedida com base na data e na hora
do requerimento sumário. Neste caso, a apresentação completa de todas as provas pertinentes
dentro de um determinado limite de tempo somente será exigida pela BWB se decidir agir sobre o
caso, hipótese que resultará em que o processo seja realocado da Comissão à BWB, ou de outro
modo explicitamente requerido pela BWB.
O sistema de senhas fica aberto a todos os pedidos de leniência: não
apenas o primeiro interessado, mas também os requerimentos posteriores podem assegurar um
lugar na fila de leniência da BWB, por meio de um procedimento simplificado. Essa sistemática é
particularmente relevante na medida em que a ordem dos requerimentos pode diferir entre a
23
Comissão Europeia e as unidades administrativas competentes dos Estados que a integram.
Nos dois casos, no âmbito nacional e no europeu, a senha será garantida
para os que reúnem os requisitos anteriormente arrolados.
2.2 Revisões do regulamento e do sistema de senhas
As senhas existiam de fato desde a implementação do programa de
leniência em 2006, quando o único requisito para requerer imunidade consistia em preencher um
formulário que pedia um número limitado de informações.
Oficialmente, as senhas foram introduzidas na revisão do regulamento do
programa de leniência promovida em 20116, mas apenas nos casos com dimensão comunitária
(“requerimento sumário de senha”), em que o requerimento de senha também é apresentado
perante a Comissão Europeia (ver o item 2.1.2 acima).
Em 2013 o regulamento foi novamente revisto7 e foi introduzida a
possibilidade de se conceder uma senha em todo pedido de imunidade. Isto se tornou necessário
porque, como se viu, o nível de provas a apresentar pelo primeiro pedido de leniência foi ajustado
de acordo com o programa modelo de leniência da União Europeia (por meio de alterações à lei
da concorrência austríaca) e, assim, aumentou substancialmente. Enquanto o novo regulamento
prevê uma lista detalhada dos elementos de prova e de informações a prestar, em consonância
com o programa modelo de leniência da Comunidade Europeia, não havia nenhuma indicação
das provas a serem exigidas do requerente na versão anterior. Deste modo, as exigências para
concessão de imunidade foram ampliadas, criando-se a necessidade de um sistema oficial de
6 Em geral, as mudanças foram introduzidas no regulamento depois de cinco anos de experiência com a aplicação da versão original e à luz da evolução da lei e do processo no nível europeu (em alinhamento com o programa modelo de leniência da Comunidade Europeia). A revisão no manual pretendeu assegurar melhor direcionamento às denúncias e incrementar a transparência dos procedimentos com vistas a reforçar a segurança jurídica para as companhias. A lógica das alterações contempla os seguintes aspectos: mais explicações sobre o conteúdo exato do dever de cooperar; critérios utilizados pela BWB ao determinar a multa a partir da variação dentro de intervalos previamente estabelecidos em caso de redução de multas por força de pedidos de leniência (sem levar em conta fatores agravantes adicionais anteriormente desconhecidos pela BWB e divulgados pelo interessado); detalhamento de procedimentos. 7 A revisão do regulamento foi novamente necessária, por força das últimas alterações efetuadas na Lei de Concorrência (introdução de novos níveis de prova, tanto no tipo 1a quanto no tipo 1b), a jurisprudência do juízo especializado de primeira e segunda instância e a busca de maior alinhamento com o programa modelo de leniência da Comunidade Europeia, incluindo a sua última revisão, publicada em novembro de 2012. Em razão dessas novas alterações, o regulamento passou a conter uma lista detalhada de evidências a serem providenciadas por quem primeiro requerer leniência (o chamado “tipo 1a”). Também se esclareceram detalhes sobre o requerimento de imunidade apresentado após as investigações da BWB (o chamado “tipo 1b”) baseado na introdução de um § 11 (3) 1 item b da Lei de Competição. As alterações também tornam mais claro que os requerimentos de imunidade ou de redução de multas não serão considerados se a BWB já apresentou uma denúncia destinada à imposição de multa perante o juízo especializado em carteis.
24
concessão de senhas. Outras alterações incluem a possibilidade de se abordar de forma
confidencial a BWB para esclarecer se a imunidade ainda está disponível.
2.3 Publicação
O regulamento foi publicado no portal da BWB junto à rede mundial de
computadores e divulgado em artigos e conferências, especialmente em uma das chamadas
"conversações de concorrência", ou seja, um almoço em forma de debate organizado pela BWB,
que se realiza de dois em dois meses e aborda temas relevantes em matéria de concorrência. Antes
de rever o regulamento, a BWB consultou advogados para discutir os novos conceitos, a exemplo
do que diz respeito à introdução do sistema de senhas.
2.4 Finalidade do sistema de senhas
O sistema de senhas pretende tornar o programa de leniência o mais
atrativo possível, com o intuito de incrementar o número de pedidos de leniência apresentados
por interessados.
O novo formato deve aliviar a carga sobre as empresas, que podem
proteger o seu lugar na fila de pedidos de leniência desde a apresentação de seus pedidos, durante
a coleta de todas as informações necessárias.
Especialmente na hipótese de requerimentos sumários apresentados em
casos transcorridos perante a Comissão Europeia, o novo sistema deve aliviar o fardo associado a
vários requerimentos paralelos que incide sobre as empresas e sobre a BWB. Informações
completas só serão necessárias se o caso for retomado pela BWB ou de outra forma
explicitamente por ela exigidas.
2.5 A experiência austríaca com o sistema de senhas
Na prática, as senhas existem no sistema austríaco desde a introdução do
programa de leniência. O nível de provas exigido facilitava o teor dos requerimentos apresentado
pelas companhias.
Como o nível de evidências a serem apresentadas para que um
interessado se qualifique à obtenção de leniência se viu substancialmente incrementado em 2013,
a oferta de senhas para requerimentos de imunidade restou oficialmente introduzida. Desde 2013,
a senha é usada em cerca de um terço dos casos com abrangência nacional e em todos os casos
que envolvem a Europa, o que resulta em aproximadamente 60% do total de casos.
Dessa forma, considera-se que o sistema de senhas vem funcionando de
forma satisfatória. O regulamento contém instruções claras sobre as informações necessárias e as
medidas a serem tomadas, bem como acerca dos prazos estabelecidos. A divulgação do programa
25
de leniência torna o processo transparente e previsível para a companhia interessada.
BRASIL
1. Observações preliminares
O programa de leniência é considerado atualmente um dos mais efetivos
instrumentos para prevenir e punir carteis. A assinatura de um acordo com um participante de
cartel ou incurso em alguma conduta coletiva anticompetitiva permite ao beneficiário da leniência
descrever a infração para a autoridade pública e cooperar com ela na investigação, em troca de
imunidade criminal ou administrativa e redução de multas. Como reconhecimento da efetividade
do programa de leniência, muitas jurisdições o adotam, com a finalidade de desvendar tais
condutas e incrementar o combate aos carteis.
Nesse contexto, o sistema de senhas desempenha um papel especial no
desenvolvimento de políticas destinadas ao combate de carteis. Em alguns casos, uma companhia
ou um indivíduo que pretendem denunciar um cartel podem ainda não ter reunido todos os
documentos e/ou evidências exigidos para um requerimento destinado à obtenção de tratamento
leniente. A principal função do sistema de senhas é habilitar o requerente a ocupar um lugar na
fila mesmo sem toda a documentação exigida para um acordo de leniência. A senha constitui
usualmente um compromisso assumido pela autoridade encarregada de zelar pela competitividade
no sentido de reconhecer que a empresa ou o indivíduo são os primeiros a oferecer cooperação
em uma possível investigação. O detentor da senha é municiado de um período de tempo durante
o qual evidências e documentos podem ser reunidos e fornecidos com o intuito de viabilizar a
versão consolidada do requerimento.
Para o setor privado, o sistema de senhas torna menos onerosa em
relação aos participantes do cartel a apresentação de confissões e habilita as empresas a fornecer
informações preliminares em um primeiro momento e depois uma documentação completa para
a celebração do acordo de leniência. Ao mesmo tempo, o sistema de senhas também torna o
cartel mais instável e tende a estimular uma disputa entre seus membros para ser o “primeiro na
porta de saída”, considerando que somente o primeiro pode se beneficiar de imunidade total.
Nesse sentido, o sistema de senhas desencoraja a estratégia corporativa de “esperar para ver” até
relatar malfeitos às autoridades, o que também é de interesse das autoridades da área para o
efetivo reforço de sua política de combate aos carteis.
A senha é provisória por natureza, tendo em vista que se vincula a um
período de tempo para que se aperfeiçoem as informações em que se fundamentou. Esse
intervalo deve ser relativamente curto com o intuito de estimular a empresa a realizar
investigações internamente e reunir as evidências assim que for possível, mas ao mesmo tempo
deve assegurar uma certa qualidade dos documentos a serem fornecidos. O intervalo de um mês é
26
normalmente um período de tempo razoável, que pode eventualmente ser prorrogado, sem
prejuízo de o requerente continuar sendo considerado o primeiro da fila.
Nas próximas seções, uma visão abrangente do programa de leniência
brasileiro será fornecida, incluindo os requisitos para um pedido de senha, as condições e a
confidencialidade da senha, assim como o período de tempo concedido pela autoridade brasileira
de competição (CADE) para o requerente reunir documentos.
2. O programa de leniência no Brasil
O programa de leniência voltado à preservação da competitividade existe
no Brasil desde 2000. Adota a lógica do “vencedor ganha tudo” e serve como uma importante
ferramenta para descobrir e punir carteis, embora o programa não se restrinja à prática de cartel.
O escopo do programa também inclui fraudes em licitações e o crime de participação em
organização criminosa conectados a infrações da legislação antitruste.
Tanto companhias quanto indivíduos podem se beneficiar do programa
de leniência e o acordo de leniência pode levar à imunidade total, tanto em relação a processos
administrativos quanto criminais. Entretanto, o beneficiário não é protegido contra ações voltadas
a apurar responsabilidade civil interpostas por terceiros. A decisão da autoridade especializada no
sentido de conceder imunidade total ou apenas uma redução de penas dependerá principalmente
do ponto em que se encontrarem as investigações (se existirem).
De acordo com a lei brasileira de defesa da competição, para que seja
obtido o benefício decorrente do acordo de leniência, os seguintes requisitos devem ser
completamente satisfeitos: (i) o requerente deve ser o primeiro a tomar a iniciativa de notificar a
prática; (ii) o requerente deve cessar completamente seu envolvimento na infração; (iii) a equipe
da autoridade pública competente não pode ter evidências suficientes para garantir a condenação
do requerente; e (iv) o requerente deve reconhecer sua culpa na infração e colaborar
completamente com a investigação8.
Se o requerente não reunir as condições para obter imunidade integral
(tanto por não ser o primeiro a requerê-la quanto pelo estágio avançado das investigações
promovidas pela autoridade pública), ainda poderá obter amenização de penas, dependendo da
extensão de sua colaboração. Consequentemente, no Brasil há a possibilidade de requerentes
posteriores conseguirem tratamento leniente, embora essa modalidade não esteja formalmente
incluída no programa de leniência, mas inserida em um programa de ajuste de conduta9.
8 Esses requisitos se encontram no art. 86, § 1º, da lei brasileira sobre competição (Lei nº 12.529/2011). 9 Os principais dispositivos para os procedimentos relacionados ao ajuste de conduta estão previstos na lei brasileira de defesa da competição: “Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que
27
Quando o Tribunal do CADE profere decisão em um processo no qual
houve acordo de leniência, deve verificar se o requerente cumpriu os termos e condições do
acordo negociado. Se o cumprimento integral for confirmado, o benefício, que varia da
imunidade total à redução de penas, será concedido.
O programa tem sido notavelmente bem sucedido até agora. Há alguns
casos de alcance internacional que foram iniciados a partir de acordos de leniência celebrados no
Brasil, a exemplo dos carteis das mangueiras marinhas, dos compressores de refrigeração e das
cargas aéreas. Este último é particularmente interessante, uma vez que pode ser considerado o
primeiro caso de alcance internacional iniciado por um requerimento de leniência acatado pelo
CADE. Este cartel ocorreu entre 2003 e 2005 e as empresas de transporte aéreo de carga
acertavam preços e datas com o intuito de cobrar sobretaxas de combustível.
Além disso, em especial como resultado da nova regulamentação sobre
ajustes de conduta aprovada em 2013, numerosos casos iniciados por pedidos de leniência
conduziram a subsequentes ajustes de conduta requeridos por outros interessados que puderam
oferecer novas evidências para aprofundar a investigação. O programa brasileiro de leniência
também prevê um acordo adicional de leniência, que pode resultar em redução de penalidades.
3. O sistema de senhas no Brasil
O sistema de senhas brasileiro não decorre da lei de defesa da
competição. Ao invés disso, foi criado inicialmente na Portaria nº 4/2006 do Ministro da Justiça
brasileiro10
, poucos anos depois do primeiro acordo de leniência, concluído em 2003 em um caso
de cartel de segurança privada. Atualmente, o sistema de senhas encontra-se estabelecido e
regulado por normas internas do CADE. Encontra-se expressamente previsto que um requerente
em potencial de leniência, que não reuniu as informações e documentos exigidos para apresentar
um requerimento formal de leniência, pode solicitar à Superintendência Geral do CADE que seja
expedido um documento formal, na forma de certidão declaratória, na qual será certificada sua
primeira posição na linha de leniência relativa a uma determinada prática anticompetitiva11
.
atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. 10 Portaria nº 4 de 5 janeiro de 2006. Disponível em http://www.cade.gov.br/upload/2006portariaMJ04.pdf. 11 Regimento Interno do CADE (Resolução nº 1/2012, alterada pela Resolução nº 5/2013 e pela Resolução nº 7/2014): “Art. 199. O proponente que ainda não estiver de posse de todas as informações e documentos necessários para formalizar uma proposta de acordo de leniência poderá se apresentar à Superintendência-Geral e requerer, na forma oral ou escrita, uma declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação.”
28
Os requisitos para que seja expedida uma senha são muito menos rígidos
do que os previstos para o acordo de leniência: o requerente deve ser o primeiro, deve fornecer
sua identificação completa e apontar os outros participantes do cartel. Ao mesmo tempo, deve
descrever os produtos, os serviços e a área geográfica afetada pela prática anticompetitiva e, se
possível, sua duração. Se todos os requisitos forem atendidos, a senha será concedida e a
Superintendência Geral terá três dias para expedi-la. Simplificando, existem basicamente quatro
questões a serem respondidas para se pedir uma senha ao CADE: o que, quem, onde e quando. A
despeito disso, o CADE dispõe de total discricionariedade para celebrar ou não um acordo de
leniência ao cabo do processo de negociação do acordo de leniência.
Se o CADE já estiver negociando um acordo de leniência acerca da
mesma conduta quando uma senha for requerida por um terceiro, o requerimento será registrado
em uma lista de espera, como o segundo, o terceiro e daí por diante, com os quais o CADE
iniciará negociações se fracassar a que já se encontra em curso. Se o processo de negociação em
curso levar a um acordo de leniência ou se já houver um acordo de leniência celebrado sobre o
mercado especificamente investigado, a senha requerida será submetida à Superintendência Geral
como um pedido de ajuste de conduta e desencadeará o procedimento correspondente no âmbito
do programa de ajuste de conduta do CADE.
De acordo com o Regimento Interno do CADE, depois que a senha é
concedida, o requerente dispõe de até 30 dias para fornecer todos os documentos e informações
exigidos para um requerimento formal de leniência. A senha também pode ser renovada, a critério
do CADE, pelo mesmo período de tempo12
.
A confidencialidade da senha requerida é prevista nas normas do
programa de leniência. Em decorrência, de acordo com a lei brasileira de defesa da competição e
pelo Regimento Interno do CADE, a leniência e os requerimentos de senha devem ser tratados
confidencialmente e somente indivíduos expressamente autorizados pelo Superintendente Geral
podem ter acesso ao requerimento13
.
12 Essas normas podem ser encontradas no Regimento Interno do CADE, em particular: “Art. 199. (...) § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no §1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 3 (três) dias. § 3º Na declaração, será indicado prazo, não superior a 30 (trinta) dias, para que o proponente apresente, se for o caso, proposta de acordo de leniência à Superintendência-Geral. § 4º A declaração poderá ser assinada pelo Superintendente-Geral, por seu Chefe de Gabinete ou por outro servidor expressamente designado para essa finalidade pelo Superintendente Geral, e ficará em posse da Superintendência-Geral ou do proponente, a critério do proponente. § 5º A critério do proponente, a declaração formalizada por escrito poderá conter apenas a hora, data e produtos ou serviços afetados pela prática a ser noticiada.” 13 Lei 12.529/2011: “Art. 86 (...) § 9º Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.” No mesmo sentido, o Regimento Interno do CADE também contém dispositivos relacionados à confidencialidade: “Art. 200. A proposta de celebração de acordo de leniência pode ser feita oralmente ou por escrito. § 1º A proposta receberá tratamento sigiloso e acesso somente às pessoas autorizadas pelo Superintendente-Geral. § 2º Nos casos de proposta escrita, esta será autuada como sigilosa e nenhum de seus dados constará do sistema de gerenciamento de documentos do CADE.”
29
Alguns números provam o sucesso do programa de leniência no Brasil,
incluindo seu sistema de senhas. A tabela inserida a seguir especifica o número de acordos de
leniência e adendos assinados no Brasil nos últimos 12 anos:
Acordos de Leniência no Brasil
Ano Assinaturas Adendos
2003 01 -
2004 01 -
2005 01 -
2006 04 -
2007 01 -
2008 02 -
2009 04 01
2010 08 02
2011 01 -
2012 10 01
2013 01 01
201414 03 02
O programa brasileiro de leniência tem se revelado muito efetivo ao
longo de sua existência. Entre 2003 e 2014, 47 acordos de leniência (incluindo novos acordos de
leniência e adendos) foram celebrados com o CADE e mais de uma dúzia se encontram em
negociação. Enquanto as “assinaturas” se referem ao número de acordos de leniência que foram
celebrados, os “adendos” se reportam a alterações nos acordos de leniência para ampliar o escopo
da prática sob investigação e/ou adicionar novos beneficiários, como, por exemplo indivíduos
que trabalham na companhia beneficiada pelo acordo.
4. Olhando adiante
O programa de leniência brasileiro tem se desenvolvido
significativamente ao longo de sua existência e a criação de um sistema de senhas é o maior
exemplo do importante aperfeiçoamento promovido em seu âmbito. Como há sempre espaço
para melhorar o sistema de senhas, o CADE tem investido em uma gestão eficaz do programa de
leniência, incluindo esse sistema.
Em termos de gestão estratégica de casos, o CADE tem buscado reduzir
o número de processos sem muita perspectiva e focar nos mais promissores, com perspectivas
maiores de se formar convicção. Por tal motivo, a agência vem rejeitando numerosos casos em
que se constatavam evidências frágeis e vem sendo mais seletiva na decisão de abrir novos casos.
Nesse contexto, a qualidade das evidências de uma infração se tornou um fator essencial na fase
anterior à investigação e as regras adotadas na análise de evidências fornecidas pelos que pedem
14 Até novembro de 2014.
30
tratamento leniente estão bem mais severas (por exemplo, no que diz respeito aos efeitos da
infração no mercado brasileiro, em situações que envolvam outros países). O mesmo raciocínio se
aplica ao compromisso dos beneficiários em colaborar com as investigações. O sistema de senhas
desempenha um papel essencial nessa estratégia e tem propiciado o aperfeiçoamento das
evidências e mais cooperação com as companhias beneficiadas pela leniência, que são muito úteis
para sustentar condenações. Para ilustrar, o sistema brasileiro adota o critério do “vencedor leva
tudo” no programa de leniência, do que decorre a relevância, para as empresas, do fornecimento
de evidências robustas da infração, a fim de fortalecerem suas chances de assinar um acordo de
leniência.
O CADE também vem investindo em gestão do conhecimento. Nesse
sentido, atualmente trabalha em um manual interno para ajudar seus agentes com os
procedimentos de acordos de leniência em todas as fases, inclusive na redação dos respectivos
documentos. O objetivo é fornecer um guia didático à equipe do CADE tanto em questões
processuais como em termos materiais que possam surgir durante a negociação da leniência. Essa
iniciativa contribui para a padronização dos procedimentos de leniência no Brasil e fortalece a
retenção de expertise pela autoridade, no caso de mudanças e de rotatividade dos encarregados do
programa.
Por fim, o CADE também está desenvolvendo um painel de respostas às
perguntas mais frequentes feitas pelos interessados em leniência em seu portal junto à internet,
relativo ao programa de leniência e às suas regras, o qual tornará mais fácil o esclarecimento de
qualquer dúvida que possa surgir. A iniciativa se inspira em outras jurisdições, que também
desenvolveram um instrumento semelhante de forma bastante acessível, o que contribui para
assegurar segurança jurídica para as companhias que pretendam obter uma senha no programa de
leniência brasileiro.
BULGÁRIA
1. Legislação
A Comissão de Proteção da Competição - CPC adotou novas regras no
Programa de Leniência em 2011. Em virtude da Lei de Proteção da Competição (The Law on
Protection of Competition – LPC)15
, a CPC foi levada a adotar uma série de regras no que diz respeito
à leniência. Com base nessa circunstância, a CPC adotou o “Programa de Imunidade na Aplicação
ou Redução de Multas no Caso de Participação de Uma Empresa em Cartel” (Programa) e as
“Regras para Aplicação do Programa” (Regras). Assim, existe uma lei que delineia muito
brevemente os princípios básicos do programa de leniência e existem os atos da CPC, por meio
dos quais aqueles princípios são desenvolvidos em detalhes.
15 Art. 101, parágrafo 5, LPC.
31
2. Etapas do procedimento e requisitos
As regras nacionais da Bulgária em matéria de leniência são
desenvolvidas em estreita similaridade com as regras da União Europeia em geral e em particular
com as normas do sistema de senhas. São comuns os princípios, os benefícios, os incentivos e os
requisitos aplicados pela Comissão Europeia.
2.1 Condições para obter senha
As regras nacionais sobre a concessão de senhas não impõem limites a
potenciais requerentes, seja no que diz respeito ao número de pedidos, seja em relação ao objetivo
do requerimento – são aceitos requerimentos para obtenção de imunidade, requerimentos para
redução de multas, requerimentos para reduções adicionais. Em geral, se estão reunidas as
condições para um requerimento formal, uma empresa pode, inicialmente e opcionalmente,
solicitar uma senha.
Nesse contexto, as regras nacionais a seguir especificadas serão aplicadas.
Um requerimento para concessão de imunidade ou para redução de multas que não tenha suporte
em todas as evidências exigidas pelo Programa é considerado pela CPC como um pedido de
senha16
. Caso a imunidade na aplicação de multas não possa ser garantida, um pedido de senha
para obtenção de imunidade será considerado como um pedido de senha para redução de
multas17
.
Em relação ao “requerimento sumário” previsto na legislação europeia,
pode-se razoavelmente reconhecer que as regras para obtenção de senha não são aplicáveis,
porque, embora a informação requerida seja idêntica, serve a propósitos diferentes. Assim, não
existe impedimento a que uma empresa solicite uma senha antes de apresentar o “requerimento
sumário” previsto na legislação europeia.
2.2 Etapas a cumprir antes de iniciar o processo
Uma solicitação de senha deve reunir as seguintes condições:
- nome, endereço e informações de registro da empresa que está
apresentando o requerimento;
- nome, endereço e informações de registro das demais empresas
participantes do cartel;
16 Regras, art. 20. 17 Regras, art. 21.
32
- uma descrição detalhada do cartel, incluindo: os produtos ou serviços
afetados; o território abrangido; a natureza da conduta (tais como fixação de preços,
compartilhamento de mercados, estabelecimento de cotas de produção, troca de informações
mercadológicas sensíveis, etc.); os métodos de funcionamento do cartel (tais como reuniões
realizadas, com os respectivos locais e participantes, conversas telefônicas, correspondências,
conteúdo de informações reciprocamente repassadas, etc.); o período de operação do cartel;
- informações sobre requerimentos relacionados ao cartel já apresentados
ou por apresentar, pleiteando imunidade ou redução de multas, submetidos a qualquer outra
autoridade encarregada de controlar a competitividade de mercados (dentro ou fora da
Comunidade Europeia).
2.3 Concessão da senha pela CPC
A CPC se vincula, na apreciação dos requerimentos, ao Programa e às
Regras. Não pode adicionar critérios complementares positivos ou negativos para avaliar um
pedido de obtenção de senha. Isso só pode ser feito com a promoção das correspondentes
alterações no Programa ou nas Regras.
A CPC possui discricionariedade para considerar que um pedido
formalmente apresentado não encontra suporte em todas as evidências exigidas para o
deferimento de um pedido de obtenção de senha (conforme item 2.1 supra).
2.4 Propósitos e benefícios do sistema de senhas
A senha constitui um caminho alternativo e simplificado para iniciar a
participação de uma empresa no programa de leniência. Simplificado porque permite ao
requerente tempo adicional para produzir as evidências necessárias à apresentação de uma
denúncia formal, sem receio de perder sua primazia na fila dos que pleiteiam tratamento leniente.
Alternativo porque se destina a permitir que a empresa considere a vantagem de se aproveitar do
tempo concedido. A senha garante benefícios procedimentais muito claros, sem ambiguidade e
fundamentais para o requerente em sua posição na fila para obtenção de leniência.
2.5 Etapas para oferta condicional de leniência
O pedido de obtenção de senha não pode conter uma oferta condicional
em troca da leniência. Primeiro deve ser formalizado. Para essa finalidade, a CPC concede um
período de tempo para que o requerente apresente provas que deem suporte a suas intenções.
A CPC analisa os pedidos de acordo com a ordem em que são
apresentados. A CPC considerará que um requerimento reúne as condições para concessão de
imunidade ou redução de multas de acordo com as informações e evidências que lhe tenham sido
submetidas. Nessa etapa, a CPC também avalia o cumprimento do programa de leniência. Cada
33
participante do programa possui as seguintes obrigações:
- cooperar com a CPC voluntariamente, honestamente e integramente;
- não destruir, falsificar ou ocultar evidências relacionadas ao cartel;
- não divulgar de nenhuma forma sua intenção de participar do programa
de leniência;
- seguir as instruções da CPC em relação à sua participação no cartel.
A concessão ou a recusa de imunidade condicional ou de redução
condicional de multas é decretada por decisão formal do Presidente da CPC, de cujo teor a parte
interessada é formalmente notificada.
4. Confidencialidade
A identidade de quem requer imunidade ou redução de multas, assim
como os fatos e as circunstâncias conexas a sua identificação como requerente são mantidas
confidenciais até que a CPC comunique a aplicação de restrições aos investigados18
.
Por exemplo, quando se pretende obter uma ordem judicial para
inspeção de instalações, o pedido de imunidade e as provas nele incluídas que contenham
qualquer identificação direta ou indireta do requerente são submetidos, se necessário, em folhas
apartadas, identificando-se que possuem material confidencial e legalmente protegido. O tribunal
é informado de que a identidade do requerente deve ser preservada por força da Lei de
Competição e Consumo19
.
5. Experiência prática e alterações
Ainda não há experiência a compartilhar.
A primeira previsão de leniência foi introduzida na legislação nacional
sobre competição em 2003 por uma alteração na Lei de Competição e Consumo até então
vigente. O primeiro programa de leniência tal como hoje o conhecemos foi estabelecido em 2009
e provém da nova Lei de Competição e Consumo editada em 2008. O atual programa de
leniência, em vigor desde 2011, é o segundo a seguir essa lógica. Seu propósito é tornar o
programa mais transparente e atrativo a partir da introdução de novas regras e práticas.
18 Art. 9º do Programa. 19 Artigo 38, parágrafo 3, da Lei de Competição e Consumo.
34
6. Divulgação do programa
A adoção do programa de leniência instituído em 2011 coincidiu com o
vigésimo aniversário da CPC e da legislação sobre competição na Bulgária. Houve diversos
eventos para celebrar a efeméride, que foram usados para promover o Programa.
O mais atraente e proativo método para promover o Programa foi uma
“apresentação” na forma de um espetáculo ao vivo feito por operadores da CPC e advogados por
ela contratados. Esse evento foi apresentado em um workshop que foi filmado e depois publicado
no portal eletrônico da CPC. O evento foi muito elogiado pelos presentes20
.
CANADÁ
1. Introdução
A Agência Canadense de Concorrência (a “Agência”) se encarregou da
elaboração do presente memorial sobre o “recurso a senhas nos programas de leniência” e o
submeteu ao Comitê da Concorrência da OCDE, por ocasião da Mesa Redonda de dezembro de
2014. Dirigida pelo comissário da concorrência (o “comissário”), a Agência constitui um órgão
independente encarregado de garantir e controlar a aplicação da “Lei sobre a concorrência” (a
“Lei”)21
e quaisquer outras leis relativas à questão. No desempenho dessa função, a agência se
empenha para que as empresas e os consumidores canadenses prosperem dentro de um mercado
competitivo e inovador.
A Lei é um instrumento federal que rege boa parte das condutas relativas
a negócios no Canadá. Seus dispositivos criminais e cíveis visam prevenir praticas
anticompetitivas no mercado e, notadamente em matéria criminal, a repressão a carteis. Esses
dispositivos sobre os carteis reprimem acordos ou arranjos entre concorrentes para fixar preços,
reduzir a produção ou impor aos mercados que integrem restrições puras e simples à
concorrência (restrições que não sejam apoiadas em uma colaboração legítima, uma aliança
estratégica ou uma joint venture). Eles também proíbem, entre outras diretivas estrangeiras, a
manipulação de ofertas e certas conspirações relacionadas ao desporto profissional e a instituições
financeiras federais22
.
Os carteis privam os canadenses das vantagens da concorrência, como a
liberdade de preços e uma grande oferta de produtos, e representam uma das formas mais
extremas de comportamento anticompetitivo. A repressão a carteis nacionais e internacionais
constitui, portanto, a grande prioridade da Agência em matéria de aplicação da Lei.
20 http://www.cpc.bg/Competence/Leniency.aspx . 21 Lei, capítulo C-34. 22 Idem, arts. 45 a 49.
35
O programa de imunidade e o programa de leniência da Agência são as
ferramentas mais eficazes para identificar ações anticompetitivas criminosas proibidas pela Lei e
investigá-las nos seus termos. No âmbito do programa de imunidade, o primeiro integrante do
cartel a denunciar uma infração que a Agência ainda não detectou ou a fornecer provas que
embasem acusações pode obter imunidade contra denúncias apresentadas perante o Serviço de
Persecuções Penais do Canadá (o “SPPC”)23
, desde que aceite colaborar com a agência24
. O
programa de leniência da Agência completa seu programa de imunidade para promover a
aplicação eficaz e eficiente da Lei. Nos termos do programa de leniência, a Agência pode
recomendar ao SPPC que as pessoas que violaram as disposições da lei relativas aos carteis que se
mostrarem cooperativas e que não se habilitem à imunidade podem ser beneficiadas por um
tratamento leniente no momento de determinação da pena25
.
O presente memorial trata do sistema de gestão das senhas concedidas
pela Agência, uma importante componente de seu programa de imunidade e de seu programa de
leniência. A exposição descreve a estrutura e a utilidade do sistema de gestão de senhas, e aborda
as questões de confidencialidade e de renúncia à confidencialidade.
2. Programa de imunidade
Oficializado em 2000, o programa de imunidade constitui a ferramenta
mais poderosa da Agência para desvendar as atividades criminosas de cartel. Destina-se a revelar e
a interromper as atividades anticompetitivas proibidas pela lei, e a desencorajar outros
comportamentos similares. No Canadá, a imunidade pode ser concedida para organizações e para
particulares26
.
A Agência somente recomenda a imunidade ao SPPC se atendidos os
seguintes requisitos: a) a Agência não tem conhecimento da infração e o interessado é o primeiro
que a relata; b) a Agência não tem conhecimento de uma infração, e o interessado é o primeiro
que traz provas suficientes, capazes de justificar a apresentação do processo perante o SPPC. O
interessado deve também satisfazer as condições adicionais para obter a imunidade, que são
descritas no boletim da Agência denominado O programa de imunidade e a lei sobre concorrência27
.
23 O SPPC é o organismo federal responsável pela condução de processos penais em nome do Procurador-Geral do Canadá. O diretor de processos penais (“DPP”) encabeça o SPPC, que representa o DPP nas instâncias das cortes de jurisdição criminal do Canadá. 24 Para maiores informações sobre o programa de imunidade da Agência, deve-se consultar o seguinte endereço eletrônico: http://www.bureaulaconcurrence.gc.ca/cic/site/cb-bc.nsf/fra/h_02000.html. 25 Para maiores informações sobre o programa de leniência da Agência, deve-se consultar o seguinte endereço eletrônico: http://www.bureaulaconcurrence.gc.ca/cic/site/cb-bc.nsf/fra/02816.html. 26 Conforme definido no Código Penal, o termo “organização” pode designar um corporação constituída, uma pessoa jurídica, uma sociedade, uma companhia, uma sociedade de pessoas, uma empresa, um sindicato profissional ou um município. Pode também designar uma associação de pessoas que se forma com vistas a atender um interesse comum, é dotada de uma estrutura organizacional e se apresenta ao público como uma associação de pessoas. 27 Disponível em http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/03248.html.
36
O programa de imunidade prevê que, se uma empresa for apta à
imunidade, todos os seus administradores, dirigentes e empregados atuais que admitirem sua
participação na atividade anticompetitiva ilegal inserida nas confissões da empresa e que
colaborarem plenamente, rapidamente e continuamente terão direito à mesma recomendação de
imunidade. Os administradores, dirigentes e empregados que não estejam mais na empresa e que
se dispuserem a colaborar com a investigação da Agência poderão adquirir direito à imunidade. A
Agência, no entanto, decide em relação a eles caso a caso.
A atração contínua que o programa de imunidade exerce sobre aqueles
que sem ele permaneceriam na sombra é essencial para o sucesso da aplicação da Lei pela
Agência.
3. Programa de leniência
O programa de leniência da Agência completa seu programa de
imunidade com o intuito de facilitar a aplicação eficaz e eficiente da Lei. Dentro do quadro do
programa de leniência, a Agência recomenda ao SPPC que reconheça a ajuda diligente e
pertinente efetivada pelos que pedirem leniência inseridos em investigações da Agência ou na
denúncia decorrente. Ainda que os interessados em leniência não sejam considerados aptos à
imunidade nos termos do programa de imunidade da Agência, suas confissões e sua colaboração
inicial no que diz respeito ao seu papel em um delito relacionado com os carteis pode justificar
fortemente a concessão de leniência no momento da sentença.
Os interessados em leniência possuem direito às seguintes reduções se
satisfizerem as exigências do programa de leniência, notadamente uma cooperação completa,
franca, rápida e sincera:
- o primeiro requerente pode obter uma redução de 50% da multa que a
Agência usualmente recomendaria ao SPPC;
- o segundo requerente pode obter uma redução de 30% da multa que a
Agência usualmente recomendaria ao SPC;
- os outros interessados em leniência também poderão obter uma
redução da multa que a Agência usualmente recomendaria ao SPPC. A graduação da redução para
os interessados que demandarem posteriormente é admissível e depende, de um lado, do
momento no qual se reportou à Agência o segundo requerente e, de outra parte, da diligência de
sua cooperação. Em princípio, os interessados em leniência tardios não terão direito a uma
redução mais ampla do que os requerentes que os precederam.
Em relação à redução de multas, se o primeiro requerente de leniência
for uma organização comercial, a Agência recomendará que nenhuma acusação separada seja feita
contra seus administradores, dirigentes e empregados atuais, desde que eles cooperem de forma
37
completa, franca, rápida e sincera com a investigação da Agência. Os mandatários e
administradores anteriores, os dirigentes e os empregados implicados na infração também
poderão, via de regra, obter leniência, desde que se disponham a colaborar com a investigação da
Agência e com qualquer ação judicial decorrente. A Agência toma uma decisão caso a caso sobre
a situação dos mandatários e administradores anteriores, dirigentes e empregados, por exemplo,
de acordo com sua situação funcional atual (isto é, se eles se encontram atualmente empregados
em outra empresa que participe da ilicitude).
Se o primeiro interessado em leniência é um particular que age de
maneira independente (isto é, se ele desafia um empregado atual ou antigo), sua leniência será
concedida como se o requerimento fosse apresentado por um empregador. Em outros termos, se
o particular satisfizer as exigências de admissibilidade no programa de leniência e colaborar de
forma completa, franca, rápida e sincera, a Agência recomendará que nenhuma acusação criminal
seja dirigida contra ele.
Quanto ao segundo requerente e aos requerentes subsequentes, os
administradores, dirigentes, empregados e mandatários atuais e antigos podem ser objeto de
acusações, conforme o papel que desempenharam na infração. Ao fazer sua recomendação ao
SPPC, se estiver convencida de que um administrador, dirigente, empregado ou mandatário
deverá ser objeto de acusações, de multas e de pena restritiva de liberdade, a Agência estudará o
conjunto dos fatos e das circunstâncias de que dispõe quanto à participação de cada envolvido na
infração. Os administradores, dirigentes, empregados e mandatários que sejam acusados, mas
colaborem plenamente nos termos do programa de leniência, que desempenham papel à parte ou
integrem o requerimento de leniência apresentado por seus empregadores, poderão ser avaliados
pela Agência com o fim de verificar se satisfazem as condições necessárias para uma
recomendação de leniência.
4. Senha de imunidade
Uma “senha de imunidade” assegura ao interessado em imunidade que
ele se torne o primeiro infrator a solicitar uma recomendação de imunidade perante a Agência por
uma atividade anticompetitiva criminal ligada a um produto particular ou a um interesse
comercial. Um particular ou uma organização pode demandar uma senha por imunidade.
Contudo, o primeiro contato com a Agência passa geralmente pelo advogado do requerente.
Uma senha de imunidade garante ao requerente sua primazia, desde que
satisfaça a todas as outras exigências do programa de imunidade. Uma vez de posse da senha de
imunidade, o requerente dispõe de um prazo não superior a trinta dias para fornecer à Agência
uma declaração detalhada descrevendo a atividade ilegal, seus efeitos em relação ao Canadá e os
respectivos elementos de prova. Essa declaração é denominada “apresentação de informações”.
Um interessado em imunidade pode solicitar uma senha de imunidade
38
para as atividades anticompetitivas passíveis de sanções em virtude das disposições criminais da
Lei. As infrações descritas nos arts. 45 a 49 da Lei, incluindo a de complô (arts. 45 e 46) e de
fraude em licitação (art. 47), são de responsabilidade da direção geral de ações criminais. A
direção geral de livre comércio28
se ocupa das infrações previstas nos arts. 52 a 55.1 da Lei, como
as informações falsas ou enganosas (art. 52) e o telemarketing enganoso (art. 52.1). Um
requerente pode, desta forma, solicitar uma senha de imunidade para essas infrações se sua
responsabilidade consistiu em ajudar ou encorajar a perpetração de alguma dessas infrações, em
violação ao art. 21 do Código Penal, ou em aconselhar a perpetração dessas infrações, violando o
art. 22 do Código Penal.
Conforme afirmado anteriormente, a Agência recomenda a imunidade
para o primeiro envolvido que lhe comunique uma infração ainda não descoberta ou lhe forneça
evidências que resultem na apresentação de provas à SPPC. Em consequência, somente uma
senha de imunidade é concedida por infração em que a responsabilidade decorra diretamente da
Lei ou da aplicação dos arts. 21 ou 22 do Código Penal.
5. Senha de leniência
Da mesma forma que na senha por imunidade, a “senha de leniência”
assegura ao requerente a data e a hora em que seu pedido para participar do programa de
leniência foi recebido. O instrumento determina a posição do requerente em relação aos outros
particulares ou organizações procurando se beneficiar do programa de leniência. A senha garante
a posição do requerente se ele satisfizer a todas as demais exigências do programa de leniência.
Como na senha de imunidade, um particular ou uma organização podem demandar uma senha de
leniência.
O interessado em leniência só pode demandar uma senha em relação a
infrações a lei relativas a carteis e para aquelas em que sua responsabilidade consiste em ajudar ou
encorajar a perpetração daquelas infrações, em violação ao art. 21 do Código Penal, ou a
aconselhar a perpetração dessas infrações, transgredindo o art. 22 do Código Penal.
O interessado que recebe uma senha de leniência dispõe de quatro dias
para confirmar sua intenção de participar do programa de leniência. Uma vez que sua participação
é confirmada, o requerente de leniência, como o requerente de imunidade, dispõe de um prazo
limitado para submeter à Agência a “apresentação de informações”.
6. Objetivo do sistema de senhas
Conforme afirmado, a Agência concede uma senha de imunidade para
uma conduta somente ao primeiro requerente de imunidade. Os interessados subsequentes
28 Convém ressaltar que a Agência promove atualmente um esforço de reorganização destinado a promover a fusão da direção geral de ações criminais com a direção geral de livre comércio.
39
podem buscar a obtenção de uma senha de leniência no âmbito do programa de leniência da
Agência, mas não terão direito a uma recomendação de imunidade da Agência perante o SPPC, a
não ser que o primeiro requerente não confirme seu direito à imunidade.
A Agência acredita que a atual “regra do primeiro requerente” estimula
os envolvidos a requererem imunidade assim que for possível, motivados pelo receio de que
outros infratores revelem antes deles a atividade ilegal. Os interessados devem se manifestar assim
que descobrirem seu envolvimento na infração, de modo a garantir sua situação de “primeiro
requerente” de imunidade.
7. Obtenção de uma senha
Atualmente, as senhas de imunidade são concedidas tanto pelo
subcomissário principal da concorrência (o “SCP”) da direção geral de processos criminais29
quanto pelo subcomissário da concorrência (o “SC”) da direção geral de livre comércio30
,
enquanto as senhas de leniência somente são concedidas pela SCP da direção geral de processos
criminais31
. De qualquer forma, em função do esforço de reorganização anteriormente
mencionado, todas as senhas serão concedidas pelo SCP resultante da direção geral proveniente
da fusão das duas direções gerais atualmente existentes.
É recomendável que se façam os requerimentos de senha de imunidade e
de leniência por telefone. O requerente deve fornecer de forma clara todas as informações e se
entender com o SCP ou o SP sobre o fato de que uma senha de imunidade ou de leniência está
sendo solicitada, sobre a data e a hora do requerimento e sobre a descrição do produto ou do
interesse comercial abrangidos. O SPC ou o SC comunicam ao requerente, assim que for possível
e após a apresentação do requerimento, normalmente nos dias seguintes, se lhe será concedida a
senha de imunidade ou de leniência requerida e, em relação à de leniência, a posição do
requerente em relação a outros que busquem se beneficiar do programa de leniência.
A Agência estimula os particulares e as organizações a se manifestarem e
a requererem uma senha assim que eles se considerarem envolvidos em uma infração. Se o
requerente constatar mais tarde que não está envolvido na infração, deve avisar o SCP ou o SC e
retirar o pedido de senha. Na etapa em que se insere o pedido de senha, a Agência precisa de
informações suficientes para determinar a posição do requerente na fila do programa de
imunidade ou do programa de leniência. Para essa finalidade, ela compara a conduta e a descrição
do produto contidos nos requerimentos que já lhe tenham sido apresentados. Dessa forma, a
29 As senhas de imunidade para infrações ligadas a complôs e a fraude em licitações somente são concedidas pelo SCP da direção geral de processos criminais. 30 As senhas de imunidade para as infrações ligadas a propaganda falsa ou enganosa ou a telemarketing enganoso somente são deferidas pelo SC da direção geral de livre comércio. 31 O programa de leniência somente se aplica aos comportamentos visados pelos dispositivos criminais da Lei, portanto, aplica-se apenas sobre os carteis.
40
Agência pode determinar se um outro envolvido já demandou uma senha de imunidade ou de
leniência para a mesma conduta ou o mesmo produto.
Por tal motivo, é imperativo que o requerente, ao descrever a infração,
forneça uma definição precisa do produto, notadamente de todos os subprodutos que poderão
estar cobertos pelo objetivo do requerimento de senha de imunidade ou de leniência, assim como
o período em que se verificou a conduta em questão. Em certos casos, a Agência pode pedir
informações mais detalhadas sobre a infração, a área geográfica ou os outros envolvidos, a fim de
determinar se a senha de imunidade ou de leniência encontra-se disponível.
Na etapa em que ocorre o pedido de senha, o requerente pode fornecer a
informação a título hipotético. Ele não é obrigado a se identificar para obter uma senha. Nesse
estágio, a informação é frequentemente transmitida pelo advogado do requerente. Não obstante,
quando a senha for concedida, o requerente deve se identificar, com o intuito de facilitar os
preparativos da Agência relativamente às informações do requerente que serão inseridas em sua
investigação.
8. Apresentação de informações
Depois de ter recebido uma senha de imunidade ou de leniência, o
interessado deve fornecer à Agência uma declaração denominada “apresentação de informações”.
O interessado descreverá em detalhes a atividade ilegal em relação à qual a imunidade ou a
leniência estão sendo requeridas, seu papel nessa atividade e seus efeitos sobre o Canadá. O
interessado deve igualmente inserir todas as provas e testemunhos que deem suporte a suas
declarações, nos termos do programa de imunidade ou do programa de leniência. A apresentação
de informações é normalmente fornecida “com as devidas reservas” pelo advogado do
requerente. Se se tratar de um pedido de leniência, todas as informações serão consideradas
protegidas por sigilo de negociação.
A exatidão da apresentação de informações é crucial. A Agência se baseia
nas informações fornecidas para avaliar o requerimento de imunidade ou de leniência, formular
suas recomendações ao SPPC no que diz respeito a imunidade ou a leniência e prosseguir suas
investigações acerca dos demais envolvidos na infração.
Na fase de apresentação de informações, a Agência não aceita um
simples resumo da conduta ou conjecturas sobre o papel do requerente. Ela precisa de detalhes
sobre esse papel e de informações em quantidade suficiente para viabilizar uma avaliação eficaz
sobre as provas que cada testemunho proposto pelo requerente pode trazer sobre a conduta em
questão. O requerente deve produzir seu relatório do modo mais completo e exato possível, com
toda sinceridade e dentro de um espírito de colaboração.
O requerente tem a obrigação de atualizar imediatamente sua
apresentação de informações assim que tiver conhecimento de informações novas ou que devam
41
ser corrigidas. Essa atualização deve ser pronta e contínua, mesmo que a Agência não a tenha
exigido.
O requerente deve concluir e submeter sua apresentação de informações
assim que for possível após receber do SCP ou do SC sua senha de imunidade ou de leniência,
geralmente nos trinta dias subsequentes. O SCP ou o SC discutem os prazos com o requerente
durante a chamada telefônica em que for apresentado o pedido de senha de imunidade ou de
leniência. O momento da apresentação pode influenciar as outras etapas da investigação da
Agência em relação àquelas em que for essencial a realização prévia de diligências, como a
execução de um mandado de busca e apreensão ou a colaboração com outro país. Em certos
casos, a Agência pode exigir que o requerente produza sua apresentação de informações no início
do prazo de trinta dias.
A Agência considera que uma apresentação de informações está
completa quando receber informações suficientes para recomendar a imunidade ou a leniência
perante o SPPC. Por determinação da Agência, o requerente deve informar, sem renunciar a suas
prerrogativas jurídicas, os progressos de sua investigação interna, de modo que a Agência possa
determinar o momento em que as informações se tornaram suficientes. A Agência exige que o
requerente transmita quaisquer informações como últimas atualizações de que tenha
conhecimento, e que responda rapidamente aos seus questionamentos, se houver.
A Agência admite que a apresentação de informações seja feita por
escrito ou oralmente. Compreende a resistência dos requerentes no sentido de consignar por
escrito a apresentação de informações e outras comunicações. É por esse motivo que a Agência
concebe um “processo sem papel” e o coloca à disposição dos requerentes.
9. Recomendação de imunidade ou de leniência
Depois de avaliar a apresentação de informações completa do
interessado, a Agência submete as informações ao SPPC com o apoio de sua recomendação de
imunidade ou de leniência. Se a recomendação for no sentido de se conceder leniência,
configurará uma recomendação acerca da pena a ser aplicada. Essa recomendação será
devidamente levada em conta pelo SPPC, mas cabe ao SPPC, em última análise, decidir com total
independência se concluirá uma transação penal ou um acordo de imunidade com o requerente, e
se for um caso de leniência, recomendar a leniência ao Poder Judiciário.
De acordo com as circunstâncias, a Agência pode exigir outras
informações, a partir dos elementos de prova sobre a forma de documentos ou de depoimentos
colhidos das testemunhas arroladas pelo requerente, com o intuito de finalizar sua recomendação
de imunidade ou de leniência ou de levar a termo outras medidas no âmbito de sua investigação,
como a interposição de um mandado de inspeção. Todos os documentos entregues à Agência
nessa etapa são considerados como confidenciais ou protegidos por sigilo de negociação. A
42
Agência não devolve documentos para o requerente.
10. Confidencialidade
A Agência exige dos interessados em imunidade e leniência que
preservem a confidencialidade de sua demanda. A confidencialidade assegura a integridade da
investigação da Agência, previne a destruição de provas e é levada a termo com o intuito de que
as pessoas visadas não sejam prematuramente informadas das medidas atinentes à investigação.
O requerente de imunidade ou de leniência deve se abster de divulgar seu
pedido de senha e o seu posterior acesso a imunidade ou a leniência ou todas as informações
correlacionadas a terceiros, salvo a seu advogado ou a organismos estrangeiros perante os quais
tenha apresentado requerimentos semelhantes de imunidade ou de leniência, a não ser que
obtenha o consentimento prévio da Agência. Conforme as circunstâncias, a Agência pode exigir
do interessado que obtenha também o consentimento do SPPC.
Não se excepciona a obtenção do consentimento se o requerimento se
tornar público32
ou se o requerente for obrigado por lei a divulgar a informação, seja no Canadá,
seja em outro país.
Se o requerente acredita que a divulgação de determinada informação é
prescrita pela lei, deve notificar a Agência o mais rapidamente possível após ter tido
conhecimento de tal exigência e consultá-la sobre como proteger a integridade de sua
investigação.
O requerente deve informar a Agência assim que for possível a
identidade de terceiros, além de seu advogado, para os quais seu requerimento de imunidade ou
de leniência tenha sido divulgado, notadamente os organismos estrangeiros perante os quais tenha
apresentado demandas semelhantes de imunidade ou de leniência.
Se o requerente ou um particular visado pelo requerimento de imunidade
ou de leniência divulgar o pedido que interpôs antes de obter o consentimento da Agência ou de
informá-la a respeito, correrá o risco de ser excluído do programa de imunidade ou do programa
de leniência e de ser objeto de acusações pela infração alcançada pelo respectivo pedido. A
decisão de excluir um requerente do programa de imunidade ou do programa de leniência é
tomada caso a caso, levando em conta todas as circunstâncias.
32 A título de exemplo, a identidade de um requerente pode se tornar pública se a Agência utilizar os elementos de prova fornecidos pelo interessado no pedido que ela submeter a um juízo canadense com o intuito de obter um mandado de busca e apreensão, uma ordem de exibição de documentos ou uma autorização judicial para amparar uma outra providência no âmbito da investigação. De toda forma, a Agência adota os cuidados necessários para se assegurar de que esse tipo de divulgação antecipada não ocorra, salvo se for necessária.
43
No âmbito do programa de imunidade e do programa de leniência, a
Agência considera confidencial a identidade do requerente. São as seguintes as exceções a essa
regra:
- a lei exige a divulgação das informações;
- a divulgação é necessária para obter uma autorização judicial com vistas
a viabilizar medidas necessárias à investigação ou para manter sua validade;
- a divulgação tem por objeto obter a ajuda de um órgão público
canadense encarregado de aplicar a lei no exercício das atividades inerentes à investigação;
- o próprio interessado aceita a divulgação;
- o interessado tornou públicas as informações;
- a divulgação deve ser promovida para evitar a perpetração de uma
infração criminal grave.
A Agência assegura a confidencialidade das informações obtidas de um
interessado em imunidade ou em leniência, salvo nos casos excepcionais anteriormente
enumerados ou se a divulgação dessas informações também servir para assegurar e controlar a
aplicação da Lei. Via de regra, a identidade do requerente permanece confidencial até que as
acusações sejam lançadas contra os demais participantes na infração e que a divulgação da prova
do ministério público contra os acusados se torne necessária. Se se trata de um requerimento de
leniência, todas as informações fornecidas até a conclusão de uma transação penal são protegidas
pelo sigilo da negociação.
De toda forma, os interessados em imunidade ou em leniência devem ser
informados de que sua identidade poderá ser divulgada antes da interposição da acusação se a
Agência utilizar os elementos de prova fornecidos pelo interessado na demanda que submeter a
um juízo canadense com o intuito de obter um mandado de inspeção, uma ordem de exibição de
documentos ou uma autorização judicial para adoção de outra providência no âmbito da
investigação. Os recursos a mandados de inspeção e a ordens de exibição de documentos, entre
outros, podem ser da maior relevância para uma investigação. Com o fim de obter as autorizações
judiciais, a Agência deve indicar ao juízo que ela tem motivos razoáveis para acreditar que uma
infração foi ou será cometida. A Agência baseia suas razões nas informações fornecidas pelo
requerente de imunidade ou de leniência.
A Agência não permite que o interesse do requerente de imunidade ou de
leniência no sentido de manter a confidencialidade ponha em risco sua capacidade de fazer com
que se cumpra a Lei de forma eficaz. De toda forma, ela adota todas as medidas necessárias para
impedir esse tipo de divulgação antecipada, salvo em casos de necessidade. A Agência redige seus
pedidos de autorização judicial em decorrência das atividades de investigação, denominadas
44
“denúncias”, de forma a garantir a proteção da identidade do requerente, a menos que considere
que esse procedimento não permitirá que sejam considerados suficientes os motivos necessários
para obter a autorização requerida.
Se a identidade do requerente de imunidade ou de leniência não puderem
permanecer confidenciais para que a Agência solicite tais autorizações, esta pedirá que a denúncia
ou suas partes mais relevantes permaneçam lacradas até que as acusações sejam aceitas. Se um
envolvido contestar esse procedimento perante o juízo com o intuito de ter acesso à denúncia, a
Agência recomendará ao SPPC que se oponha à divulgação da identidade do requerente e forneça
uma versão depurada da denúncia para preservar a confidencialidade da identidade do requerente,
salvo decisão em contrário do juízo. Se a divulgação se tornar inevitável, a Agência deve advertir o
requerente a respeito no menor prazo de tempo possível.
11. Renúncia à confidencialidade
A Agência não divulga a nenhum organismo estrangeiro a identidade do
requerente ou as informações que lhe foram repassadas pelo requerente, a menos que consiga seu
consentimento ou que incida obrigação legal (por exemplo, em virtude de uma ordem emitida por
um juízo canadense competente). Essa proteção da confidencialidade constitui uma vantagem
suplementar para os requerentes no âmbito do programa de imunidade e do programa de
leniência da Agência.
De toda forma, é importante ressaltar que, no contexto da cooperação
contínua do requerente, salvo motivos relevantes, a Agência procura obter uma renúncia que a
possibilite compartilhar as informações recebidas com países perante os quais o requerente
interpôs pedidos similares de imunidade ou de leniência. Tal renúncia deve ser obtida o quanto
antes e abrange tanto informações processuais quanto os elementos fornecidos pelo requerente.
12. Anulação da senha
12.1 investigações que a Agência não pretende promover
A Agência não apresenta recomendação oficial de imunidade ou de
leniência ao SPPC se não tiver a intenção de investigar mais a fundo o comportamento
anticompetitivo trazido ao seu conhecimento. Nesse caso, a Agência comunica ao requerente sua
posição na fila do programa de imunidade ou no programa de leniência, assegura que tal posição
será respeitada se a Agência decidir promover a investigação posteriormente e descreve o perfil
dos produtos e comportamentos que serão incluídos em uma recomendação de imunidade ou de
leniência apresentada ao SPPC se a investigação prosseguir. Essa providência é efetivada
oralmente, a menos que o requerente solicite uma certidão reduzida a termo.
Se a Agência decidir prosseguir a investigação sobre o suposto
comportamento anticompetitivo, avisará ao requerente e adotará as medidas voltadas a
45
recomendar que a imunidade ou a leniência lhe sejam concedidas em relação à conduta
anteriormente descrita, desde que as organizações ou os particulares que serão visadas por essa
recomendação satisfaçam todas as condições do programa de imunidade ou do programa de
leniência.
12. Anulação do requerimento de senha
Se as informações fornecidas pelo requerente na etapa de apresentação
de informações não viabilizarem a conclusão de que ele cometeu uma infração, a Agência não fará
nenhuma recomendação de imunidade ou de leniência ao SPPC, e instará o requerente a retirar
seu pedido de senha. Se o requerente não retirar o pedido, o SCP ou o SC revogarão a senha
depois de um aviso prévio de pelo menos quatorze dias fornecidos ao requerente.
Se o requerente não transmitir a apresentação de informações nos trinta
dias seguintes à concessão da senha ou durante o período adicional concedido pelo SCP ou pelo
SC, a senha expira automaticamente. A senha também pode expirar automaticamente no final
desse período se a Agência avaliar que as informações contidas na apresentação de informações
são incompletas ou insuficientes, desde que não haja nenhuma prorrogação de prazo concedida
pelo SCP ou pelo SC.
Nesse caso, nem o SCP nem o SC são obrigados a avisar o requerente
sobre a expiração de sua senha. Incumbe ao requerente solicitar uma prorrogação perante o SCP
ou o SC. O SCP ou o SC podem igualmente revogar a senha se o requerente não satisfizer a todas
as outras exigências do programa de imunidade ou do programa de leniência. A decisão do SCP
ou do SC de revogar a senha somente ocorrerá depois de um exame rigoroso de todos os fatores
pertinentes e da concessão de um aviso prévio de quatorze dias ao requerente.
13. Conclusão
O sistema de gestão de senhas da Agência constitui um aspecto
importante de seu programa de imunidade e do seu programa de leniência. Esse sistema obriga as
empresas a confessarem suas condutas ilegais assim que tomarem conhecimento de sua
ocorrência. Essa abordagem desencoraja a atitude “esperar para ver” no que diz respeito à
divulgação dos atos repreensíveis e atenua a manipulação do sistema. O baixo nível de prova
requerido para se obter uma senha incentiva a divulgação precoce, o que permite que a Agência
viabilize desde o início sua investigação. A Agência estima que a previsibilidade e a transparência
das práticas e políticas associadas a seu programa de imunidade e a seu programa de leniência
funcionam de forma que os requerentes possam adotar suas decisões esclarecidos a propósito de
suas participações nesses programas.
46
CHILE
1. A Lei de Competição Chilena e o Regulamento de 2009
A Lei nº 20.361, de 2009, alterou o Estatuto Chileno de Competição33
,
incorporando um novo art. 39 “bis”, que viabiliza a concessão do benefício de total ou parcial
imunidade em relação a multas para quem tenha infringido a norma que proíbe a prática de cartel
contida na letra a do art. 3 do Estatuto. Segundo o dispositivo, para que se obtenha o benefício de
imunidade ou de redução de multas, os seguintes requisitos precisam ser satisfeitos:
1) o requerente deve reconhecer que incidia na conduta proibida;
2) o requerente deve oferecer evidências minuciosas, verossímeis e
verificáveis de que efetivamente contribuirá para a investigação da ilicitude e para a identificação
de outros responsáveis;
3) o requerente deve assegurar que não divulgará a existência do pedido
até que a Procuradoria Chilena em Matéria Econômica (Fiscalia Nacional Económica – FNE) leve o
caso ao Tribunal de Competição ou dê por encerrada a questão;
4) o requerente deve encerrar seu envolvimento na conduta
imediatamente após a formalização do pedido pelo benefício;
5) o requerente deve declarar que não liderou o cometimento da ilicitude
ou não coagiu outros envolvidos.
A FNE, no pleno cumprimento da sua obrigação legal no sentido de
promover a aplicação do Estatuto Chileno de Competição, e tendo em vista sua própria
jurisdição, publicou, em outubro de 2009, o “Regulamento dos Benefícios de Imunidade e
Redução de Multas em Casos de Colusão Empresarial” (“Regulamento de 2009”), estabelecendo
os critérios e os procedimentos internos a serem empregados na aplicação das determinações do
art. 39 “bis” do referido Estatuto. Alterações nesse regulamento são constantemente submetidas a
consulta pública34
.
Esta exposição se baseia nas determinações provenientes do
Regulamento de 2009. Entretanto, qualquer alteração relevante posteriormente introduzida será
devidamente destacada.
33 Decreto com Força de Lei nº 1, de 2005, do Ministério da Economia, Desenvolvimento e Turismo, que promove a revisão, a coordenação e a sistematização do texto do Decreto-Lei nº 211, de 1973. 34 O texto do novo regulamento encontra-se disponibilizado para consulta pública no endereço www.fne.gob.cl.
47
2. O sistema de senhas de acordo com o Regulamento da FNE
O Regulamento de 2009 introduz um sistema de senhas. De acordo com
o Regulamento, a senha reserva a quem pede por leniência um lugar na fila durante os
procedimentos relacionados à concessão de tratamento leniente. O sistema assegura ao
requerente uma reunião entre ele e os agentes da FNE encarregados do processo destinado à
concessão de leniência. Para obter uma senha, o requerente deve iniciar o processo destinado à
concessão de leniência preenchendo um requerimento eletrônico em um formulário disponível no
portal eletrônico da FNE. A revisão atualmente submetida a consulta pública sugere a
possibilidade de se iniciar o processo de leniência também por telefone.
De acordo com o Regulamento de 2009, a senha é concedida tão logo a
identidade do requerente seja verificada e tenha sido constatado que existe uma senha disponível,
uma vez que não é possível concedê-la se a FNE já apresentou uma denúncia perante o Tribunal
de Competição. A FNE não dispõe de discricionariedade na concessão da senha. Entretanto, a
senha pode ser revogada se o interessado não completar seu requerimento durante o intervalo de
tempo concedido para essa finalidade.
As alterações do Regulamento atualmente em discussão levarão a FNE a
recusar a senha em determinadas circunstâncias, por exemplo, se o requerente não reconhece a
existência do comportamento ilícito em seu requerimento ou se não é possível levar a termo
procedimentos contrários à conduta alegada por força de limitações no respectivo regramento.
O primeiro requerente pode ser habilitado à obtenção de imunidade
integral em relação a multas. Os requerentes subsequentes podem obter apenas uma redução de
50% nas multas aplicadas. Portanto, ao menos para o primeiro requerente, a senha cria um
incentivo para cooperar com a agência durante o processo. Para os interessados subsequentes, o
sistema ajuda a informá-los acerca de sua posição relativa no processo quanto aos benefícios
disponíveis e faz com que mantenham a expectativa de que poderão optar pela imunidade integral
mais rapidamente durante o processo se o requerimento precedente não atingir esse objetivo.
A FNE tem tido uma boa experiência com o sistema de senhas e não
cogita promover alterações mais aprofundadas em seu âmbito. As modificações que a FNE está
atualmente considerando são mais relacionadas com o procedimento destinado à obtenção da
senha do que com alterações em sua substância.
3. Concessão do Benefício de Leniência e Redução de Multas
De acordo com o Regulamento de 2009 acerca de leniência, não existe
oferta condicional de leniência. Uma vez que o requerimento é apresentado, a FNE convocará
uma reunião com o requerente na qual a senha será fornecida. O Regulamento prevê reuniões
subsequentes e um prazo fatal para que sejam fornecidas as evidências minuciosas, verossímeis e
48
verificáveis prevista no art. 39 “bis” do Estatuto Chileno de Competição. Quando o requerente
fornecer evidências que deem sustentação ao seu requerimento, a FNE terá trinta dias para
examinar se as evidências apresentadas cumprem os requisitos estabelecidos no art. 39 “bis”. Se a
FNE entender que as evidências contemplam tais requisitos, editará uma decisão motivada,
indicando que o requerente encontra-se habilitado a receber imunidade ou redução de multas, e
inserirá essa manifestação na denúncia apresentada perante o Tribunal de Competição.
De acordo com a lei, a FNE deve definir o interstício para apresentar a
denúncia perante o Tribunal de Competição durante o qual os advogados completarão os
requisitos para obter imunidade integral em relação a multas ou para obter redução de multas. De
acordo com o art. 39 do Estatuto Chileno de Competição, o interessado deve cumprir os
seguintes requisitos para garantir o benefício:
1) reconhecer sua participação na conduta ilícita;
2) apresentar evidências minuciosas, verossímeis e verificáveis que
efetivamente contribuam para a investigação da conduta e a identificação de outros envolvidos;
3) comprometer-se a não divulgar o requerimento até a FNE levar o
caso ao Tribunal de Competição ou dar por encerrada a questão;
4) encerrar seu envolvimento na conduta imediatamente após a
apresentação formal do requerimento;
5) não ter sido responsável pela formação do cartel e não ter coagido
outros participantes a integrá-lo.
A revisão do sistema de 2009 cogita substituir a decisão fundamentada
que a FNE atualmente emite afirmando que o requerente cumpriu os requisitos para obter a
imunidade total ou a redução de multa, trocando-a pela concessão condicional de benefícios
enquanto houver uma investigação aberta. Enquanto a investigação ainda se encontra em curso,
cabe recordar, antes de a ação ser apresentada perante o Tribunal de Competições ou de outra
forma se encerrar a questão, o requerente deve continuar cooperando com a FNE. Portanto, a
concessão do benefício em definitivo dependerá da ação apresentada pela FNE perante o
Tribunal de Competições. Em todo caso, de acordo com as alterações atualmente em discussão, a
49
revogação do benefício condicional deverá ser fundamentada.
COREIA DO SUL
A Comissão Coreana de Livre comércio (KFTC no acrônimo em inglês)
sempre concedeu elevada prioridade à regulação de carteis, desde a aprovação da Lei do Livre
Comércio e da Repressão a Monopólios (MRFTA na sigla em língua inglesa).
A despeito dos rigorosos esforços da KFTC e do sucesso deles
decorrente, a KFTC buscou ferramentas para obter resultados mais efetivos. Como parte desse
esforço, um sistema de leniência foi introduzido em 1997, seguindo-se os exemplos dos Estados
Unidos e da União Europeia.
Depois disso, refletindo discussões em andamento na comunidade global
e a necessidade de alguns aperfeiçoamentos, uma ampla revisão do programa de leniência coreano
tem sido feita. Um dos aspectos consiste na introdução de um sistema de senhas no programa de
leniência.
O sistema de senhas no programa de leniência representa um
instrumento para que os requerentes reservem seu lugar na fila por um determinado período de
tempo enquanto conduzem investigações internas mais amplas e buscam finalizar seu
requerimento por leniência. O sistema de senhas encoraja uma disputa dos requerentes em
potencial no sentido de contatar a agência.
A seguir, são descritas as características do sistema de senhas da KFTC.
2. Introdução do Sistema de Senhas da KFTC
Na operação de seu sistema de leniência, a KFTC renovou o programa
seis vezes, baseada em tentativas e erros, e os dois principais aspectos das reformas são os que se
seguem.
Em primeiro lugar, a KFTC proveu o sistema de um meio de
incrementar sua previsibilidade e a transparência do processo, oferecendo benefícios aos que
requerem leniência e ampliando os benefícios para incentivar a competição por requerimentos de
leniência entre os integrantes do cartel.
Além disso, a partir da convicção de que deve haver uma convergência
internacional nas políticas de combate a carteis, a KFTC tem participado ativamente da
elaboração de normas internacionais comuns e vem aprimorando seu sistema interno de uma
forma que se harmoniza com aqueles parâmetros.
Nesse contexto, a reforma promovida no sistema em 2005 foi
50
significativa. E o aspecto de maior relevo dessa reforma é explicitado a seguir.
Inicialmente, a KFTC eliminou sua discricionariedade em oferecer
benefícios de leniência e no estabelecimento de imunidade quanto a multas. Essa decisão foi
tomada depois de se considerar o fato de que os integrantes de carteis identificados no passado
evitavam requerimentos por leniência porque não tinham certeza se receberiam os benefícios
correspondentes.
Em segundo lugar, anteriormente havia uma norma obscura, que proibia
o oferecimento dos benefícios decorrentes da leniência em relação a companhias que lideravam
carteis, e a KFTC eliminou essa regra, o que fez com que o sistema pudesse ser operado com
mais transparência e previsibilidade.
Ao mesmo tempo, para o primeiro requerente, era concedida redução de
mais de 70% da multa quando se apresentava o requerimento antes do início da investigação e de
50% depois do início, mas agora há redução integral da multa mesmo depois do início da
investigação.
A KFTC também divulgou o “Regulamento Público da Implementação
do Programa de Leniência” (doravante identificado como “regulamento da leniência”) para
estabelecer os detalhes na operação do sistema de leniência, o que igualmente fez com que o
sistema operasse com mais transparência e efetividade.
Particularmente, cabe destacar a introdução dos “Casos Especiais de
Isenções do Requerimento de Leniência” no referido regulamento, que propiciaram a
simplificação dos requerimentos no âmbito do programa de leniência. Esse tópico do
regulamento constitui uma das formas em que se consubstancia o sistema de senhas
anteriormente mencionado.
Em 2006, foi introduzido o requerimento oral por leniência. A KFTC
aboliu as barreiras que inibiam requerentes em potencial ao permitir requerimentos por via oral,
porque a aceitação de requerimentos apenas por escrito poderia arrefecer o ânimo de possíveis
interessados, os quais poderiam temer o “sistema de descobertas” dos Estados Unidos, por
exemplo. Assim, requerimentos orais também podem ser apresentados no sistema de senhas.
3. Principais aspectos do sistema de senhas da KFTC
3.1 Relações entre o sistema de senhas e a leniência
Em princípio, uma pessoa que pretenda requerer a mitigação ou a
exclusão de medidas corretivas ou de penalidades pode apresentar um requerimento por leniência,
conforme descrito no regulamento de leniência, que enumera os seguintes requisitos:
1. o nome de quem está apresentando a confissão voluntária e de outros
51
participantes, o nome de seu representante, seu número de registro comercial (ou o número de
registro residencial), informações para contato com a empresa, o nome, o departamento e as
informações para contato da pessoa que está apresentando o requerimento;
2. o resumo das atividades do cartel nas quais o signatário da confissão e
os demais por ele indicados participaram;
3. as evidências necessárias para fundamentar as atividades de cartel
reveladas e a lista de evidências materiais;
4. a declaração de que o requerente irá conscientemente cooperar com a
Comissão até que a decisão da agência sobre a atividade revelada estiver tomada;
5. que o requerente tenha encerrado sua participação nas atividades de
cartel por ele reveladas.
Basicamente, o sistema de senhas é um meio para se pedir leniência, por
força do fato de que o requerente pode apresentar um requerimento no qual algumas descrições
são omitidas, obtendo-se um tempo considerável para coletar evidências materiais, ou no caso de
existir qualquer situação excepcional que impeça o requerente de submeter evidências materiais
no próprio requerimento.
3.2 Principais objetivos e benefícios do sistema de senhas
O sistema de senhas foi introduzido para agilizar e dar efetividade em
casos de manipulação de mercados pela indução a requerimentos precoces tendo em vista a
obtenção de leniência. Nos casos em que leva algum tempo para os que requerem senha colherem
evidências do que relatam, eles poderão usufruir benefícios a partir de um requerimento imediato
no âmbito do sistema de senhas, tais como a imunidade contra multas e medidas corretivas e a
isenção de acusações criminais. Igualmente por meio do sistema de senhas, a KFTC pode detectar
carteis de modo mais ágil e iniciar suas investigações, e, se a investigação já houver começado, o
sistema de senhas ajudará a KFTC a tratar o caso com mais efetividade.
3.3 Processo e requisitos do sistema de senhas
As normas relativas ao sistema de senhas encontram-se estipuladas no
supramencionado “regulamento de leniência”, a norma operacional interna editada pela KFTC
com a autoridade que lhe foi fornecida pela também já mencionada “Lei do Mercado Livre e do
Combate a Monopólios”.
De acordo com as normas que regem a redução de multas, os que
participarem de um cartel e quiserem apresentar um requerimento no sistema de leniência podem
obter uma senha. Entretanto, se mesmo após apresentarem um requerimento no sistema de
senhas os requerentes não satisfizerem as condições para imunidade e redução de multas, não
52
poderão ser contemplados com os benefícios do sistema.
Para ser reconhecido como detentor de uma senha, o interessado deve
apresentar um requerimento de leniência e, se não houver razão para indeferir, terá sua condição
reconhecida. Entretanto, nesse caso, as informações de que dispuser e o resumo das supostas
atividades de cartel deverão ser inseridos no requerimento, o qual deverá informar expressamente
o período que será necessário para consolidar as informações.
O período concedido para que se completem as informações não
excederá quinze dias. Vencido esse prazo, o agente encarregado poderá conceder um período não
superior a sessenta dias adicionais se o interessado apresentar um pedido municiado por motivo
razoável, a exemplo da alegação de que será necessário um período mais longo para coletar
evidências materiais. Não obstante, após a conclusão desse segundo período, o agente poderá
conceder nova prorrogação em até 60 dias para complementação do material, se julgar que é
excepcionalmente necessária a extensão do período concedido, para que se coletem evidências
materiais relevantes relacionadas a um caso internacional de cartel e para que se garantam
confissões e declarações a respeito desse cartel.
Quando demanda no âmbito do sistema de senhas, o requerente é
instado a apresentar um resumo do cartel, mas para que o requerimento passe a constituir um
pedido condicional de leniência, os requerentes deverão submeter aspectos detalhados do cartel,
tais como a sua duração, a data e o local das reuniões, os métodos de contato e como essas
reuniões são marcadas, o número de participantes e se o conteúdo acordado foi executado, bem
como outras evidências, a exemplo de declarações de empregadores e empregados.
Para que os interessados possam ser reconhecidos como requerentes de
leniência, devem pedir uma senha e, depois de completarem os documentos no período
combinado, em setenta e cinco dias o Secretário Geral confirmará a posição provisória do
requerente, ao passo que a confirmação da leniência será decidida em sessão plenária.
3.4 Proteção das informações do requerente
O dever de confidencialidade no âmbito do regulamento de leniência
também se aplica aos requerimentos apresentados no sistema de senhas. De acordo com o
regulamento de leniência, a agência encarregada das investigações ou outro órgão público
competente devem usar as informações pessoais do requerente e de outros envolvidos, ou as
informações ou evidências materiais fornecidos por ele, apenas para o propósito de investigar o
caso revelado, e não poderão divulgar a identidade do interessado e dos outros envolvidos para
qualquer outra pessoa que não seja servidora da Comissão incumbida de investigar o caso
revelado.
A Comissão deve usar um pseudônimo para identificar o interessado e os
demais envolvidos no exame do caso relatado e as partes identificadas nas evidências materiais
53
que acompanham o relatório do caso (“declaração de objeção”) devem ser destruídas ou
sombreadas, e outras medidas necessárias devem ser adotadas para ocultar a identidade do
requerente e dos demais envolvidos.
Se se tornar compatível com as normas a confirmação da situação do
interessado e dos demais envolvidos, nos termos do regulamento de leniência, a Comissão pode
preparar o relatório e as evidências documentais separadamente para cada requerente no curso
das investigações, ou examinar as pessoas envolvidas separadamente, com o intuito de resguardar
a identidade do requerente e dos demais envolvidos.
A despeito dessa sistemática, a Comissão pode submeter documentos
que contenham informações pessoais do requerente e dos demais envolvidos a um juiz, quando
uma ação judicial for proposta junto ao juízo encarregado do caso.
4. A experiência concreta da KFTC no uso do sistema de senhas
72,6% dos carteis contra os quais foram impostas multas nos últimos
quatro anos foram descobertos por requerimentos de leniência. Assim, na Coreia do Sul o
programa de leniência se tornou uma ferramenta essencial para detectar a atividade de carteis.
Carteis desvendados pelo uso do sistema de leniência
(Unidade: casos)
Ano 2010 2011 2012 2013 Total
Carteis punidos com multas (A) 26 34 24 29 113
Carteis em relação aos quais se
aplicou o programa de leniência
18 32 13 23 86
Carteis punidos com multas após
o uso do programa de leniência
(B)
18 29 12 23 82
Casos averiguados com o uso do
sistema de leniência (% B/A)
69,2 85,2 50,0 79,3 72,6
O programa de leniência vem se consolidando como decorrência dos
aperfeiçoamentos drásticos feitos em 2005 e incrementou o valor das multas impostas aos
54
infratores. Acima de tudo, o número de requerimentos de leniência, anteriormente congelado na
média de um caso anualmente, sem a política de aprimoramento levada a cabo em 2005, ampliou-
se em mais de dez vezes. Refletindo-se sobre a razão desse súbito incremento de requerimentos,
tudo indica que o sistema de senhas desempenhou um papel importante após ter sido
introduzido, por tornar mais atraente o requerimento de leniência.
5. Conclusão
A KFTC efetivou vários aprimoramentos nos procedimentos da
legislação relacionada a carteis. Isso é o resultado dos esforços da KFTC para introduzir e
consistentemente ampliar o programa de leniência na detecção de carteis. Com o intuito de não
reduzir os benefícios para os requerentes e manter a finalidade do programa de leniência, a KFTC
observará periodicamente as mudanças nas condições do mercado e no comportamento dos que
dele participam e aplicará as respectivas conclusões no aprimoramento de suas regras.
ESLOVÁQUIA
1. Introdução
A agência antimonopólio da República Eslovaca (AMO) considera os
carteis como a mais nociva prática anticompetitiva, da qual somente seus participantes se
beneficiam. É essa a razão pela qual a AMO considera a descoberta de carteis como sua principal
prioridade. Carteis são muito difíceis de identificar e também é extremamente complicada a
obtenção de informações e de evidências acerca de sua existência. A agência usa ativamente todas
as ferramentas fornecidas pela legislação em vigor para obter as evidências necessárias.
O programa de leniência é uma ferramenta muito importante nesse
processo. A Lei de Defesa da Competição (“Lei”) permite à agência abster-se de impor uma
multa ou reduzi-la em relação a um integrante de cartel que de outra forma seria punido em razão
de sua conduta ilegal. É possível não impor a multa somente a um infrator, isto é, a primeira
empresa que fornecer à agência evidências decisivas para provar o acordo do cartel ou que for a
primeira a fornecer, por sua própria iniciativa, informações e evidências que se revelem decisivas
para viabilizar inspeções com base em indícios suficientes para provar que o acordo do cartel
poderá ser trazido a lume. Na hipótese dos participantes do cartel fornecerem à agência
evidências significativas que não são suficientes para provar o acordo de cartel por si mesmas,
mas em conexão com informações já obtidas pela agência, a circunstância poderá permitir que a
agência prove a prática infracional e será possível a redução da pena em até 50% do montante que
de outra forma seria aplicado.
Antes de apresentar o requerimento por imunidade, a empresa deve
requerer reserva na fila (senha) ou submeter um requerimento hipotético nos termos do Decreto
55
da Agência Antimonopólio da República Eslovaca (“Decreto”), que estabelece os detalhes do
programa de leniência. De acordo com o sistema legal eslovaco, o sistema de senhas é colocado à
disposição de requerentes por leniência que demandarem imunidade integral35
, mas não exige
todos os elementos necessários para obtenção de imunidade previstos em lei (por exemplo, a
comprovação da infração). Assim, antes de apresentar um requerimento para obter imunidade em
relação a multas a empresa deve requerer a reserva de seu lugar na fila de leniência por meio de
uma senha.
2. Estrutura legal
O arcabouço jurídico do sistema de senhas se situa na Lei, segundo a
qual os detalhes da submissão de requerimentos para reserva de lugar na fila de leniência e as
particularidades desses requerimentos devem ser determinadas pelos regulamentos gerais editados
pela agência. O sistema de senhas é, dessa forma, disciplinado pelo Decreto anteriormente
referido. Outro instrumento (“Programa de Leniência – normas sintéticas”) também estabelece
maiores detalhes, particularmente pela descrição do procedimento de submissão do pedido de
senha. A AMO prevê o programa de leniência, que abrange um sistema de senhas, desde 2009.
A última alteração na Lei, efetuada em julho de 2014, atendeu à
necessidade de mudanças legislativas em certos aspectos, seguindo alterações verificadas na
prática. A iniciativa contribuiu para aprimorar a eficiência das regras destinadas à defesa da
competitividade. A área dedicada ao esforço antitruste foi também objeto dessas alterações: as
normas do programa de leniência foram alteradas para incrementar a segurança jurídica para as
empresas. O programa de leniência tem sido revisado para reduzir as preocupações dos
requerentes em potencial de leniência e ampliar sua motivação para apresentarem um
requerimento de leniência, com a intenção de incrementar o número de carteis descobertos.
O sistema de senhas foi, em decorrência, inserido na Lei e
consequentemente no Decreto. Antes dessa alteração, o sistema de senhas era previsto,
basicamente, como um aspecto das normas resumidas sobre o programa de leniência editadas
pela agência. A inclusão do sistema de senhas e do programa de leniência na Lei não constitui
uma mudança substantiva na atuação da AMO, apenas confere estatura de lei ao seu sistema. A
prática da AMO no que diz respeito à leniência e o sistema de senhas são coerentes.
3. Principal propósito e benefícios do sistema de senhas
A principal finalidade de incluir um sistema de senhas na prática da AMO
consistiu em assegurar o mais cedo possível ao requerente de leniência uma proteção otimizada
nos termos da lei e em decorrência incrementar a atratividade do programa de leniência.
35 De acordo com a lei eslovaca de defesa da competição, podem requerer imunidade empresas que fazem parte de um acordo restringindo a competição e que operem no mesmo nível da cadeia de produção ou de distribuição.
56
A vantagem da senha para o requerente se situa na possibilidade que lhe
é assegurada no sentido de obter uma reserva na fila por leniência em um momento no qual não
disponha de condições para apresentar todos os documentos e informações requeridos para que
apresente um requerimento por imunidade. A senha concedida a um interessado em tratamento
leniente por determinado período de tempo assegura sua posição na fila em confronto com
outros potenciais requerentes. O requerente que detém a senha é instado a submeter no prazo
limite estabelecido pela AMO um requerimento completo por imunidade. Se o requerente
cumprir essa obrigação, fará jus ao melhor lugar na fila e será o único ao qual será concedida
imunidade total. Assim, o requerente por imunidade que utilizar o sistema de senhas poderá obter
uma senha e também terá direito a um certo período de tempo para completar os documentos e
informações exigidos para obtenção de imunidade.
A AMO enxerga o sistema de senhas como uma ferramenta que a
habilita a incrementar a atratividade e a efetividade do programa de leniência e possibilita o
aumento do número de carteis identificados. A AMO poderá obter informações sobre possíveis
infrações da lei antes da apresentação de requerimentos de imunidade e portanto poderá estar
mais municiada acerca do funcionamento do mercado e se preparar para novas intervenções.
4. Sistema de senhas
O requisito básico para se iniciar o processo visando a concessão de uma
senha é o requerimento da empresa, que deve reunir os requisitos especificados no Decreto e
também deve contemplar a justificativa pela qual o empreendedor ainda não reuniu condições de
apresentar um requerimento completo.
Os requisitos mínimos para obter uma senha são enumerados no
Decreto, segundo o qual um pedido de senha deve conter:
1. a identificação do requerente;
2. a identificação dos participantes do acordo de restrição de competição
relatado;
3. a delimitação das mercadorias, nos termos do artigo 3, parágrafo 2, da
Lei, alcançadas pelo acordo de restrição de competição relatado;
4. a delimitação da área geográfica coberta pelo acordo de restrição de
competição relatado;
5. a estimativa da duração do acordo de restrição de competição relatado;
6. a descrição do funcionamento do acordo de restrição de competição
relatado;
7. o pedido explícito de reserva na fila de leniência, informações sobre
57
requerimentos de leniência ou programa similar apresentados sobre o mesmo acordo de restrição
de competição relatado a outros estados membros da União Europeia ou à Comissão Europeia
ou que o interessado ainda pretenda apresentar;
8. a justificativa do requerimento pela reserva de um lugar na fila; e
9. a proposta de prazo para a validade do requerimento, a ser apreciada
pela agência.
O pedido de senha pode ser subscrito por uma empresa integrante do
acordo de restrição de competição ou em conjunto por mais de uma empresa nessa situação que
pertençam a um mesmo grupo econômico, conforme conceituado na Lei.
De acordo com o Decreto, a AMO deve reduzir a termo, sem demora
injustificada, a confirmação de que foi concedida a reserva do lugar ocupado pelo requerente na
fila por leniência. A confirmação da concessão de reserva na fila compreende a especificação do
lugar do requerente na fila, a data e a hora de entrega do requerimento e a data limite para que
seja submetido o requerimento de leniência estabelecida pela agência.
A AMO pode conceder a reserva na fila para mais de um requerente. No
caso de apresentação de requerimentos completos por leniência por mais de um requerente, a
AMO levará em conta a data e o horário do requerimento.
No requerimento voltado à reserva de um lugar na fila, o requerente deve
especificar todos os dados e informações ao qual tenha tido acesso no momento de sua
apresentação. O requerente também deve apresentar as razões pelas quais não dispõe de
condições para oferecer todos os documentos e informações necessárias para o requerimento
voltado à obtenção de imunidade. Tais razões podem residir, por exemplo, em que o requerente
necessite finalizar uma auditoria interna em que estão sendo colhidas evidências importantes ou
no fato de que o longo período da infração exige prazo mais dilatado para coleta e apresentação
de evidências.
O propósito das informações que o requerente é instado a apresentar é
mais limitado do que o do requerimento por imunidade. No caso do requerimento para reservar
um lugar na fila de leniência, não é necessária a apresentação de evidências da infração e essa é a
principal diferença na comparação com o requerimento voltado à obtenção de imunidade.
Conforme se afirmou, a agência deve, sem atraso injustificado, reduzir a
termo a concessão ou a não concessão de reserva na fila por leniência dirigida ao requerente,
atendendo as orientações anteriormente descritas. Se o interessado apresentar um requerimento
por imunidade respeitando a data limite estabelecida pela agência, nos termos previstos no
Decreto, o requerimento de imunidade será considerado como tendo sido entregue na data em
que foi concedida a reserva do lugar do requerente na fila por leniência. Se expirar o prazo
58
estabelecido pela agência, o requerente perderá seu lugar na fila por leniência.
Com efeito, se a data limite for alcançada sem que se complete o
requerimento por leniência, o requerente perderá automaticamente sua posição. Não é possível
aperfeiçoar o pedido de senha mediante um requerimento hipotético.
A apresentação de um requerimento para obter reserva na fila por
leniência não é condição para apresentar um requerimento por imunidade. Se a empresa for capaz
de apresentar um requerimento completo por imunidade, é possível requerê-la diretamente, sem a
prévia obtenção de uma senha.
Desde o primeiro momento em que toma conhecimento do interesse do
requerente, a agência busca cooperar integralmente com o interessado e orientá-lo em caso de
dúvida. Atualmente se pode constatar a tendência óbvia de que o requerente seja substituído por
seu representante legal. Em alguns casos, por uma questão de confidencialidade, o requerente é
representado por um empregado autorizado da empresa. Comunicações formais e informações
relacionadas a exigências de conteúdo dos pedidos de leniência apresentados ocorrem entre o
funcionário autorizado do requerente e os funcionários da agência.
5. Divulgação do sistema de senhas
As empresas podem obter informações sobre a existência do sistema de
senhas por meio das publicações regulares disponibilizadas pela AMO para o público externo em
conferências ou no portal da AMO. A experiência prática com o sistema de senhas vem se
verificando desde 2009.
ESTADOS UNIDOS
1. Descrição do sistema de senhas e sua relação com o programa de leniência
A Divisão Antitruste do programa de leniência tem como propósito
incentivar confissões de condutas criminais relacionadas ao combate de carteis. Uma empresa que
receba tratamento leniente não responde criminalmente pela conduta relatada, desde que cumpra
todos os requisitos do programa.
Os conselhos corporativos frequentemente obtêm informações
indicando alguma probabilidade de que um cliente violou a legislação sem ter provas suficientes
para afirmar com certeza a efetiva incidência dessa transgressão. Para se qualificar no programa de
leniência, a corporação deve admitir e fornecer evidências de seu envolvimento em uma violação
da legislação criminal antitruste. O interessado em potencial que pretende prestar informações a
respeito, mas ainda não possui evidências completas da existência de crime, pode requerer uma
59
senha.
Se a Divisão Antitruste fornecer essa senha, a companhia assegura a
oportunidade de ser a única que terá acesso à leniência. A senha garante essa posição da
companhia, como a primeira a solicitar acesso ao programa de leniência. Enquanto o requerente
detiver a senha, nenhuma outra companhia envolvida poderá requerer leniência – a Divisão
rejeitará todos os requerimentos subsequentes destinados à obtenção de senha. Dessa forma, o
detentor da senha terá tempo para promover investigações internas e determinar se é culpado em
uma violação atrelada à legislação criminal antitruste. Se chegar à conclusão de que não pode ser
responsabilizado, o interessado pode retirar seu requerimento e a senha se torna disponível para o
próximo a solicitá-la.
2. Propósitos e benefícios do sistema de senha
O sistema de senhas confere um incentivo relevante para o programa de
leniência – conduz a uma corrida dos participantes de carteis ao acesso à Divisão Antitruste com
o intuito de admitir condutas irregulares e fornecer evidências contra os outros participantes. Só
uma senha é disponibilizada e, se o seu detentor cumprir suas obrigações no sentido de revelar a
incidência de crime e de cooperar, a Divisão não o processará criminalmente. Assim, ao descobrir
indícios de atividade criminosa, a corporação é estimulada a relatar as suas conclusões
imediatamente, antes que outra aproveite a oportunidade extraordinária oferecida pela leniência.
Um dos participantes leva as evidências à Divisão, a qual se habilita a
abrir uma investigação sem consumir recursos significativos. Se o requerente deseja se aproveitar
dos benefícios extraordinários da leniência – inclusive o de não ser processado pela conduta
criminosa que leva ao conhecimento da Divisão –, deverá assegurar uma cooperação contínua e
completa. O requerente, nessa condição, fornecerá continuamente à Divisão documentos,
testemunhos e outras espécies de informação que permitirão o avanço das investigações efetuadas
pelo órgão. Os Procuradores da Divisão usarão as evidências oferecidas para apresentar processos
contra os outros participantes do cartel, que terão outros incentivos para cooperar e fornecer
evidências adicionais sobre a mesma irregularidade, ou em muitos casos sobre outras
irregularidades. O sistema de senhas, dessa forma, facilita a interposição de múltiplos processos
contra os acusados, tanto no que diz respeito aos indivíduos quanto em relação às corporações.
3. Fonte normativa e meios de divulgação do sistema de senhas
O sistema de senhas da Divisão Antitruste é um aspecto especifico do
seu programa de leniência. A Política de Leniência Corporativa é uma política oficial adotada pela
Divisão Antitruste e não se encontra inserida na legislação. Essa política não disciplina
diretamente a disponibilidade de uma senha. As senhas são descritas e explicitadas em uma
publicação intitulada “Questões Frequentemente Efetuadas sobre o Programa de Leniência da
Divisão Antitruste e sobre Modelos de Pedidos de Leniência” (conhecida pela sigla inglesa
60
“FAQs”). Tanto a Política de Leniência Corporativa quantos as FAQs são disponibilizadas ao
público no endereço eletrônico http://www.justice.gov/atr/public/crimnal/leniency.html.
Adicionalmente, os Procuradores da Divisão periodicamente fazem apresentações, participam de
painéis de discussão e divulgam textos informativos sobre a elaboração da Política de Leniência
Corporativa e sobre como essa política funciona. Essas iniciativas frequentemente incluem
informações sobre senhas, sobre como os interessados em participar do programa podem obtê-
las e sobre as condições que os respectivos requerentes precisam cumprir. Muitos desses
informativos são inseridos no mesmo endereço junto à rede mundial de computadores em que se
encontram a Politica de Leniência Corporativa e as FAQs.
4. Condições para obtenção de senha e respectivas consequências
A senha é disponibilizada para interessados, pessoas físicas ou jurídicas,
que ofereçam indícios de violações à legislação criminal antitruste suficientes para justificar a
preservação da posição do requerente como o primeiro a solicitar uma senha e permitir-lhe que
promova investigações internas, com o intuito de reunir provas aptas a comprovar a existência de
crime e a assegurar seu ingresso no programa de leniência. Conforme consta nas FAQs, “a
Divisão concede somente a uma corporação leniência por cada cartel e, em seu pedido por
leniência, a companhia entra em uma corrida com os outros participantes e possivelmente com
seus próprios empregados, que também podem estar cogitando a apresentação de pedidos por
leniência”. A companhia que perde a disputa pela senha para uma outra participante do cartel
ainda pode pretender confessar sua conduta e cooperar com a Divisão. As vantagens para que
faça isso e o que a Divisão espera desse tipo de companhia (aceitando sua responsabilidade por
transgressões à legislação criminal antitruste e sua cooperação com vistas a uma solução
negociada) são assuntos que extrapolam o alcance do sistema de senhas.
5. Procedimentos para iniciar o processo de obtenção de senha e requisitos que
devem ser obedecidos pelos requerentes
Contatar a Divisão é o primeiro passo no sentido de obter uma senha.
Normalmente, o advogado de potenciais interessados contata um Procurador em um dos cinco
escritórios criminais da Divisão. Esse advogado pode se reportar a um Procurador com o qual já
teve algum contato prévio, ou ao Chefe do Escritório. A investigação decorrente não
necessariamente se iniciará no escritório que recebeu o pedido; será remetida ao escritório
criminal revestido de competência para o caso. Pedidos de senha são revistos pelo Subprocurador
Geral de Justiça de Execução Penal. Durante o contato inicial, o advogado pode relatar a
descoberta de alguma informação ou evidência indicando que seu cliente está envolvido em uma
violação da legislação criminal antitruste. O advogado pode fornecer uma descrição genérica da
conduta e identificar a indústria, o produto ou o serviço envolvidos com especificação capaz de
permitir que a Divisão verifique se há senha disponível, porque outro interessado já pode ter
requerido e recebido uma senha relacionada à mesma conduta. O advogado também pode
61
identificar seu cliente, embora haja restrições para que adote essa providência.
Os requisitos específicos, quando se revela a indústria, o produto ou o
serviço, dependem do objetivo da Divisão na investigação em curso. Se não houver investigação,
a Divisão provavelmente poderá determinar com facilidade se já concedeu uma senha. Quando a
Divisão já estiver investigando o setor abrangido, ou com ele relacionado, o interessado deverá
fornecer informações mais específicas. Essa exigência de especificação fundamenta-se na política
da Divisão no sentido de conceder apenas uma senha para cada cartel. Tal limitação mantém o
incentivo para que as corporações envolvidas e os indivíduos transgressores procurem a Divisão
para fornecer evidências contra outros incursos na conduta com o intuito de que não venham a
ser processados.
6. Apreciação dos pedidos de senha
A concessão da senha é um ato discricionário. Geralmente, quando o
interessado reunir as condições anteriormente enumeradas, a Divisão concederá a senha. É
importante destacar que a Divisão detém o poder de retirar a senha ou de determinar a data em
que ela expira. A senha é concedida por um período delimitado de tempo, geralmente trinta dias,
mas a Divisão usualmente estende esse intervalo livremente por poucos meses se o interessado
estiver cooperando com a investigação e fazendo progressos no fornecimento à Divisão de
evidências de infração à legislação criminal antitruste. As senhas não vigoram, entretanto,
indefinidamente. Em um texto recente, o Procurador-Geral Adjunto Bill Baer fez as seguintes
afirmações sobre o programa de leniência:
A nossa política requer completa e contínua cooperação com a Divisão
ao longo das nossas investigações e nas denúncias decorrentes. Nossos procedimentos envolvem
um permanente e ágil investimento de tempo e recursos. Velocidade é crucial desde os estágios
iniciais de uma investigação. Na nossa experiência, a companhia que investe tempo e recursos
geralmente satisfaz as exigências iniciais para leniência condicional em poucos meses.
Esperamos pedidos de leniência para fazer esses investimentos, inclusive
conduzindo investigações internas completas, providenciando provas detalhadas da conduta,
obtendo documentos localizados em outros países, fazendo traduções e deixando testemunhas
disponíveis para interrogatórios. As companhias não desejam ou não são capazes de fazer os
investimentos necessários para atender a essas incumbências, e aquelas que imaginam que podem
fazê-las em um calendário de sua própria escolha vão perder a sua oportunidade de se qualificar
para a leniência36
.
O detentor da senha, seja uma companhia ou um indivíduo, deve
conseguir real e rápido progresso no esforço de levar evidências de sua conduta criminosa à
36 Prosecuting Antitrust Crimes – Bill Baer, Procurador-Geral Adjunto, 10 de setembro de 2014, disponível no endereço www.justice.gov/atr/public/speeches/speech-criminal.html .
62
Divisão. Se falhar, a Divisão possui o poder de retirar a senha e oferecê-la a outro interessado que
se disponha a reunir as condições exigidas e a agilizar a investigação da Divisão sobre a violação
da legislação criminal antitruste.
7. Condições para obtenção de leniência condicional
Uma senha evolui para a concessão de leniência condicional quando o
interessado fornece evidências que o envolvem em uma violação da legislação criminal antitruste
e reúne os seis requisitos enumerados na Parte A da Política de Leniência Corporativa.
Corporações e indivíduos que não cometeram violações criminais não precisam de leniência,
razão pela qual a garantia não lhes é direcionada.
Se o requerimento não for suficiente para confirmar que o requerente
cometeu uma violação da legislação criminal antitruste quando a Divisão conceder a senha, o
interessado deve admitir sua participação no delito antes de receber a certidão de leniência
condicional. O interessado não pode apenas argumentar que suas evidências comprovam um
acordo de fixação de preços, fraudes em licitações ou compartilhamento ilícito de mercados. Sem
apresentar testemunhos destinados a comprovar que de fato fez um acordo ilegal, o requerente
não fará jus a uma certidão de leniência condicional.
Para que a companhia requerente reúna os seis requisitos previstos na
Política de Leniência Corporativa, precisará fornecer evidências que permitam à Divisão chegar às
seguintes conclusões:
1) quando a companhia trouxe ao conhecimento a atividade ilegal, a
Divisão ainda não havia recebido informações a respeito de qualquer outra fonte;
2) a companhia, ao descobrir a atividade ilegal levada ao conhecimento
das autoridades, adotou medidas rápidas e eficazes para interromper sua participação nas
irregularidades;
3) a companhia relata o delito de forma verídica e integral, e fornece
completa, contínua e total cooperação com a Divisão ao longo da investigação;
4) a confissão do delito constitui um ato corporativo, em oposição a
confissões isoladas de executivos ou de administradores;
5) quando cabível, a companhia indenizou os prejudicados;
6) a companhia não coagiu outro integrante a participar da atividade
ilegal e claramente não desempenha o papel de líder ou originadora da atividade.
8. Confidencialidade e renúncia à confidencialidade
A política da Divisão consiste em manter em estrita confidencialidade a
63
identidade dos requerentes de leniência e as informações por eles trazidas a lume. O interessado
fornece informações que precipitam ou fazem avançar uma investigação criminal e os
procedimentos decorrentes são análogos a informações confidenciais em outros contextos de
investigação criminal. Consequentemente, a Divisão não torna pública a identidade de quem
requer leniência. Esse critério pode não se aplicar, entretanto, se o requerente tornar pública sua
própria identidade, concordar com sua divulgação ou se uma ordem judicial exigir a divulgação.
O interessado pode estar sujeito a penalidades ligadas à legislação
antitruste em jurisdição estrangeira. A ameaça de divulgação dos relatos feitos a outras jurisdições
pode desestimular as confissões feitas nos termos do programa de leniência. Dessa forma, a
Divisão não divulgará a autoridades estrangeiras de mesma finalidade a identidade de um
requerente ou qualquer informação obtida a partir de seu requerimento sem que o interessado
concorde com essa medida. Essa sistemática não isenta o interessado de ser responsabilizado em
outras jurisdições, mas o protege contra a divulgação das informações por ele trazidas por parte
da Divisão sem o seu consentimento. A política de confidencialidade da Divisão é similar à
verificada na maioria das outras jurisdições.
9. Experiência com o sistema de senhas e alterações cogitadas nas regras atuais
Desde sua concepção, o sistema de senhas tem servido de forma
satisfatória ao programa de leniência da Divisão. Na experiência prática, o sistema incentiva a
confissão imediata, após a descoberta de uma potencial violação da legislação criminal antitruste
americana. Em pelo menos uma situação, dois integrantes requereram senhas no mesmo instante
para a mesma irregularidade. Os extraordinários benefícios assegurados pelo programa também
incentivam o interessado a cooperar do modo mais amplo possível na esperança de se qualificar
para a leniência. Por enquanto, a Divisão não vê necessidade em promover alterações no seu
sistema de senhas.
ESTÔNIA
O programa de leniência da Estônia é um instrumento relativamente
novo e surgiu como uma alteração relevante na legislação, tendo entrado em vigor no dia 27 de
fevereiro de 2010. Os princípios da leniência estão fundamentados no Programa de Leniência da
Comunidade Europeia de Nações (2006), embora tenham sido consideradas, apesar disso, as
circunstâncias específicas do sistema nacional.
Na Estônia existem leis criminais que fornecem um sistema coercitivo
contra a cooperação anticompetitiva entre empresas. Tanto o conluio anticompetitivo horizontal
quanto o vertical são punidos pela lei criminal (Código Penal, § 400) e a leniência abrange os dois
tipos de cooperação anticompetitiva. Em razão do sistema coercitivo criminal, as regras de
64
leniência se dividem entre duas leis e são reguladas parcialmente pelo Código de Processo
Criminal e parcialmente pela Lei de Competição. Pela mesma razão as diferentes tarefas e
atividades relacionadas à leniência tem sido divididas entre o Ministério Público (que conduz os
procedimentos anteriores ao julgamento e apresenta ações públicas junto ao Poder Judiciário) e a
autoridade encarregada de zelar pela defesa da competição (que constitui um órgão investigativo e
inicia os procedimentos anteriores ao julgamento).
De acordo com o § 205 do Código de Processo Criminal, o Ministério
Público deverá, a seu critério, encerrar processo penal em decorrência de um requerimento de
leniência que cumpra com as condições para tanto previstas na Lei de Competição e que seja o
primeiro a ser apresentado, no qual estejam incluídas informações referentes a uma infração
criminal relacionada à formação de cartel que viabilize o desencadeamento de ações criminais
(subseção 1). Até mesmo se o processo criminal relativo a crimes vinculados à prática de cartel já
houver sido iniciado antes da apresentação do requerimento de leniência, o Ministério Público
poderá, a seu critério, encerrar a ação criminal incidente sobre o requerente que cumprir com as
condições para tanto previstas e que for o primeiro a apresentar requerimento de leniência
munido de evidências, as quais, de acordo com o Ministério Público, contribuam
significativamente para reforçar as investigações (§ 205, subseção 2 do Código de Processo
Criminal). Em ambos os casos descritos acima o atendimento integral dos requisitos para
leniência pelo primeiro requerente serve de base para a imunidade integral ante qualquer punição.
Se o requerente de leniência cumprir os requisitos previstos na lei, a
leniência será concedida, portanto não há oferta condicional de leniência prevista na lei.
Interpretando o § 205 do Código de Processo Criminal Estoniano, a Suprema Corte decidiu, no
processo nº 3-1-1-10-12, que a literalidade dessa norma acarreta em que o requerente que for o
primeiro a preencher as condições integrais para obtenção de leniência adquire a expectativa legal
de que os procedimentos criminais acerca de seus atos sejam encerrados. Entretanto, o momento
efetivo de concessão da leniência deve ser decidido pelo Ministério Público. Isso significa que o
momento de concessão da leniência deve ser decidido com base em um processo. O Código de
Processo Criminal prevê a possibilidade de renovar o processo em relação a uma pessoa que
tenha recebido tratamento leniente. Se, após a ordem de concessão de leniência ter sido proferida,
as circunstâncias tornarem evidente que é descabido o deferimento do benefício, o Ministério
Público poderá, a seu critério, prosseguir o processo criminal relacionado ao requerente.
De acordo com a Lei de Competição, o requerimento de leniência deve
ser apresentado perante a autoridade encarregada da área, que efetua a avalição inicial do pedido.
O requerimento deve ser submetido pelos meios adiante descritos e de modo a que o momento
exato e a data de sua apresentação possam ser registrados. Embora seja possível na prática fazer
um requerimento oral, mesmo nessa opção o requerimento deverá ser reduzido a termo pela
autoridade destinatária. Em sequência, a autoridade destinatária deve confirmar imediatamente o
recebimento do requerimento de leniência ao requerente, indicando o momento exato de entrega,
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e enviar o pedido, com seus anexos, ao Ministério Público. O Ministério Público, tendo recebido
o aviso da autoridade encarregada de zelar pela competitividade sobre o requerimento de
leniência, deve então coordenar as medidas decorrentes com o corpo investigativo da unidade que
dirige e o requerente.
Embora a lei não identifique esse procedimento como uma senha (tal
como prevista no Programa Modelo de Leniência da Comunidade Europeia), ainda de acordo
com o Código de Processo Criminal, o Ministério Público deve conceder ao requerente prazo de
até um mês para apresentar evidências. A concessão desse prazo é expressamente prevista pelo
Código de Processo Criminal (§ 205, subseção 4). Essa medida possui o mesmo objeto do sistema
de senhas e é muito similar à senha na forma como ela possibilita ao requerente colher provas
para fundamentar o processo criminal e reservar a si próprio um lugar na fila de leniência, mesmo
se ainda não tiver reunido todas as evidências. Uma vez que o Ministério Público dirige o
processo que prepara o julgamento e garante sua eficácia, todas as decisões importantes sobre os
atos processuais e os próximos passos a serem seguidos no âmbito do processo penal serão
decididos pelo Ministério Público.
A concessão de prazo adicional para apresentar evidências é uma decisão
discricionária do Ministério Público, o que significa que somente o Ministério Público estará em
condições de considerar se a concessão desse prazo adicional é necessária e quanto tempo será
concedido ao requerente. Ao mesmo tempo em que o Ministério Público não pode ser tão
conservador em relação a requerimentos para extensão de prazo, por outro lado a regulamentação
sobre leniência é pouco atraente e não facilita a apresentação de requerimentos de leniência. Em
decorrência, se o requerente precisar de prazo adicional, o pedido deverá ser deferido,
especialmente se for necessário para aprimorar os fundamentos necessários ao desencadeamento
do processo criminal.
A legislação não prevê uma quantidade mínima de dados que o
requerente deverá fornecer para garantir seu lugar na fila. Para assegurar que está de acordo com
os requisitos legais, o requerimento deve conter as informações previstas na lei e deve descrever a
prática anticompetitiva das empresas envolvidas com detalhes suficientes. Quanto às provas, é
compreensível que as evidências ainda não disponíveis não possam ser apresentadas
imediatamente. A ideia por trás do prazo adicional é conceder ao requerente uma oportunidade
para reunir as evidências às quais ainda não teve acesso no momento em que apresenta seu
requerimento. Deve-se enfatizar que o propósito desse prazo adicional abrange somente
evidências que não se encontram ao alcance do requerente; os fatos e circunstâncias inseridos no
requerimento podem ser imediatamente verificados e esclarecidos com a coleta de depoimento do
requerente, consoante as regras da investigação criminal (medida que normalmente constitui o
primeiro ato da respectivo processo).
Assim, se o requerente não puder apresentar todas as evidências, o
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Ministério Público deverá conceder-lhe cerca de um mês para reunir e apresentar as evidências
que mencionou em seu requerimento. Apesar disso, considera-se que o requerimento foi
apresentado, mesmo diante da falta dessas evidências.
Por força do sistema legal vigente ser bastante abrangente em relação ao
tema, tanto quem requer leniência antes do início dos processos criminais quanto os que o
apresentarem após terem sido iniciados aqueles processos podem pedir a extensão do prazo para
apresentarem evidências adicionais. Em tese, também o requerente que não for o primeiro a pedir
leniência pode pedir prazo adicional, mas como para cada requerente subsequente se ampliam os
requisitos de qualidade das evidências, o Ministério Público pode entender que não se justifica a
concessão de tempo adicional. Para ilustrar esse aspecto, no caso do primeiro requerente, o
requerimento e as evidências anexadas podem permitir ao Ministério Público decidir apenas se as
informações contidas no requerimento referentes à conduta criminal prevista no § 400 do Código
Penal são suficientes para desencadear processos criminais, enquanto que, no caso do
requerimento por leniência ter sido recebido após o início do processo criminal, o requerimento e
as evidências devem contribuir significativamente para incriminar os acusados. Claramente, os
requisitos para o volume e a qualidade das evidências são muito diferentes nesses dois casos.
A experiência da Estônia tem demonstrado que a qualidade dos
requerimentos de leniência não tem sido muito pronunciada e ocasionalmente requerimentos de
leniência tem sido apresentados em relação a infrações que não são prioritárias para os
investigadores (como, por exemplo, condutas verticais de cartel sem relação com a manipulação
de preços). Embora a contribuição do programa de leniência seja devida aos requerentes em
potencial, um incentivo para que eles se apresentem assim que for possível e ainda que algumas
evidências ainda estejam faltando, os requerentes raramente exercem seu direito de pedir tempo
adicional para apresentarem evidências adicionais ou desconhecidas, e isso significa que a
possibilidade de requerer leniência usando essa opção não tem sido muito popular. Além disso, o
Ministério Público concedeu poucas vezes o período adicional. Anos atrás, quando o programa de
leniência ainda estava sendo introduzido, as empresas revelavam mais interesse pelo programa,
mas nos últimos anos têm sido apresentados muito poucos requerimentos demandando leniência.
O programa de leniência não tem sido divulgado pela mídia
recentemente, mas quando foi originalmente introduzido, a agência encarregada de zelar pela
concorrência o promoveu pela inserção de vários comunicados na mídia. Há também
informações sobre leniência e contatos disponíveis na página da agência. A agência tem
igualmente divulgado os mais importantes princípios do programa de leniência durante diferentes
treinamentos e seminários, alguns dos quais especificamente destinados ao programa. Os aspectos
de ordem prática do programa só podem ser esclarecidos pelo Ministério Público, que
desempenha um papel essencial no atual desenvolvimento do programa.
Via de regra, nos procedimentos criminais o fato de alguém ter
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demandado leniência permanece confidencial pelo menos até a leniência ter sido concedida. Uma
das condições para leniência na Lei de Competição também prevê que o requerente não pode, ele
próprio, revelar fatos relativos ao requerimento de leniência ou aos processos criminais sem a
autorização do Ministério Público. De acordo com o Código de Processo Criminal, o Ministério
Público pode excluir a cópia de um documento de acusações remetidas ao juízo (assim como dos
autos) se o documento contiver informações relacionadas ao requerimento de leniência.
O atual programa de leniência (incluindo o sistema de senhas) tem sido o
mesmo desde que foi introduzido no sistema legal da Estônia e não existe no momento planos
para alterar a legislação a seu respeito. Como não há uma experiência extensiva na implementação
do programa (em razão de apenas pouco mais de dez requerimentos terem sido apresentados),
ainda não é possível partilhar conclusões relacionadas às regras e à aplicação do sistema de
senhas. Conforme anteriormente mencionado, não tem havido muitos casos envolvendo pedidos
de senha e dessa forma o país não tem muita experiência prática no que diz respeito ao tema.
FORMOSA
1. Relação entre o Programa de Leniência e o Sistema de Senhas
1.1 Uma breve descrição da política de leniência de Formosa
O programa de leniência foi introduzido pelo art. 35-1 da Lei de Livre
Comércio (no acrônimo em inglês, FTA), acrescentado ao diploma por meio de alteração
promovida em 23 de novembro de 2011. Os detalhes do programa de leniência estão definidos
no "Regulamento sobre Imunidade e Redução de Penas nos Casos Ilegais de Cartel" (doravante
referido como "regulamento"), editado em conformidade com o nº 2 do art. 35-1 da FTA, que
entrou em vigor em 6 de janeiro de 2012.
O regulamento previa inicialmente que as empresas só poderiam solicitar
leniência por escrito e que quaisquer pedidos apresentados por via oral não seriam aceitos. Depois
de se reportar aos programas de leniência da UE e do Japão, o regulamento foi alterado, em 22 de
agosto de 2012, para permitir que os pedidos pudessem ser feitos por escrito ou oralmente.
Em consonância com as tendências internacionais em Direito da
Concorrência:
(1) O FTA impõe multas administrativas sobre as empresas que
participam de cartel (precedência dos recursos administrativos sobre medidas judiciais). Assim, o
conteúdo do programa de leniência de Formosa é semelhante ao do programa de leniência
adotado pela UE.
(2) Conforme descrito nas disposições gerais do regulamento, o direito e
68
a política de concorrência de Formosa foram revisados pelas autoridades competentes do Direito
da Concorrência de mais de setenta países. O relatório de avaliação interpares do Fórum Mundial
sobre Concorrência da OCDE, em 9 de fevereiro de 2006, sugeriu que a Comissão do Livre
Comércio (FTC no acrônimo em inglês) adotasse um programa de leniência para combater
cartéis. Considerando que a coleta de elementos de prova da prática de carteis de fato se tornou
cada vez mais difícil nos anos em que a lei entrou em vigor, a FTC alterou o regulamento para
introduzir o art. 35-1, em 23 de novembro de 2011, de modo a acomodar o diploma às tendências
internacionais em Direito da Concorrência. A alteração introduziu o programa e a política de
leniência, com o objetivo de dissuadir eficazmente a prática de cartel.
(3) A “anistia plus” é um aspecto dos programas de leniência para
incentivar outras empresas integrantes de cartel a apresentarem elementos de prova, os quais
poderão ser insuficientes se o programa conceder imunidade total somente para um candidato. A
“anistia plus” expande o escopo do programa de leniência e permite à autoridade competente
descobrir outras práticas ilegais de cartel. O programa de leniência de Formosa usa um "número
limitado de candidatos" e uma "redução progressiva de multas" para incentivar os potenciais
candidatos a se apresentarem o mais cedo possível e proporcionarem à FTC evidência da prática
ilegal de carteis. Por isso, embora apenas à primeira recorrente seja concedida imunidade
completa, quatro candidatos subsequentes também são contemplados com reduções em suas
multas administrativas. O limite no número de candidatos incentiva potenciais candidatos a se
habilitarem antes dos demais, e permite à FTC reunir provas suficientes sobre os conluios e
atingir o propósito normativo do programa de leniência. Assim, esse modelo substitui, em
Formosa, a “anistia plus”.
1.2 Relações entre o programa de leniência e o sistema de senhas
O programa de leniência previsto no regulamento requer que os
participantes dos cartéis apresentem provas de conluios antes de a FTC descobrir a existência do
acordo ou iniciar uma investigação a respeito, e que ajudem na investigação em troca de
imunidade ou de redução de multas. O objetivo do programa de leniência consiste em municiar
os resultados das investigações e, assim, deter os conluios. Em outras palavras, as empresas que
participam de um conluio podem ser contempladas com imunidade ou redução de multas se
apresentarem provas perante a FTC antes que a agência descubra o conluio ou inicie uma
investigação e auxiliarem a investigação.
O sistema de senhas é uma parte do programa de leniência que permite à
primeira empresa que aprofunde suas investigações, embora tenha provas insuficientes,
preservando temporariamente sua posição como primeira requerente, desde que venha a reunir
provas suficientes dentro de um período de tempo especificado.
O regulamento prevê o sistema de senhas expressamente, no art. 11,
segundo o qual as empresas que pretendam candidatar-se a imunidade, mas que se encontram
69
sem condições de apresentar o pedido, conforme previsto no parágrafo 1º do art. 10, porque não
possuem a informação e as provas contidas nos arts. 3 a 5, podem requerer primeiro a
preservação da prioridade para concessão de imunidade, e, em seguida, reunir as informações
solicitadas e as provas, dentro do período especificado pela FTC. Em outras palavras, o sistema
de senhas de Formosa aplica-se apenas ao requerente de imunidade total, ou seja, à primeira
empresa que se dispuser a denunciar o cartel, e não é aplicável a quaisquer candidatos
subsequentes à redução de multas.
2. Regras do sistema de senhas
2.1 Propósito normativo do sistema de senhas
A adoção do sistema de senhas permite que a autoridade competente
economize em custos de investigação e descubra ações ilegais a tempo de evitar mais danos do
que os já provocados. O sistema permite que a FTC obtenha informações sobre os conluios o
mais cedo possível. As empresas podem usar a senha para se preservarem contra punições
enquanto reúnem evidências substanciais do conluio, e se veem, portanto, mais motivadas para
assumirem voluntariamente a dianteira na revelação do cartel.
2.2 Procedimentos adotados no requerimento e efeitos
Uma empresa que pretenda requerer a preservação da prioridade para
obtenção de imunidade, de acordo com o art. 11 do regulamento, pode fazê-lo por escrito ou
oralmente, e deve indicar o motivo para a apresentação do requerimento e os fatos do conluio.
Deve incluir, entre os fatos relatados, o produto ou serviço em causa, a forma do conluio, as
empresas envolvidas, a hora e o local do acordo, a duração do conluio e a área geográfica por ele
alcançada; a empresa deve também descrever as provas que pretende produzir.
Após a FTC receber um pedido de uma empresa para preservar sua
posição prioritária quanto à concessão de imunidade, analisará o pedido na seguinte ordem: (1)
em primeiro lugar, verifica se qualquer outra empresa já apresentou um pedido relativo ao mesmo
conluio; (2) em seguida, verifica se o candidato é verdadeiramente e sinceramente preparado para
produzir as provas; (3) por fim, considera os motivos alegados pelo candidato antes de decidir se
aprova ou não o pedido para a preservação da preferência na concessão de imunidade.
Após o requerimento ter sido aprovado, a empresa deve observar as
orientações da FTC em cada uma das seguintes situações:
(1) Se o pedido foi apresentado antes de a FTC ter descoberto o acordo
ou iniciado a investigação, o candidato deve descrever os detalhes de seu envolvimento no
conluio e produzir provas das quais a FTC não tenha conhecimento ou que a agência não possua.
O candidato deve fornecer à FTC uma compreensão geral dos fatos atinentes ao cartel, bem
como a hora, o local, o conteúdo e as outras questões relativas ao acordo entre as partes
70
envolvidas no cartel, para que a FTC possa dar início a uma investigação.
(2) Se o pedido for apresentado após a FTC iniciar a investigação, o
candidato deve descrever os detalhes de seu envolvimento no conluio e apresentar as provas de
que já dispuser na data de apresentação do requerimento, que possam comprovar a sua
participação na prática ilegal de cartel. Além disso, a instrução e as provas do candidato devem ser
de grande ajuda na investigação da FTC sobre o conluio em questão.
As provas acima referidas devem ser produzidas dentro do período
especificado pela FTC. O período será determinado pela FTC com base em vários fatores, a
exemplo da dificuldade que a empresa terá para obter a evidência, mas em princípio será de 30
dias. O período especificado pode ser prorrogado, se necessário, mediante a aprovação da FTC. A
prioridade da empresa nesse caso será preservada, mas se tornará ineficaz se um pedido de
prorrogação não for apresentado antes de expirar o período especificado.
3. “Caráter anônimo”37
do sistema de senhas
3.1 Regras para o “caráter anônimo” do sistema de senhas
Considerando que a divulgação da identidade do requerente durante o
inquérito poderá ter efeitos negativos sobre o requerente e também afetará a investigação e as
provas apresentadas, e que a identidade do requerente não pode ser protegida no processo
administrativo sem base jurídica, a FTC estipulou, no art. 20 do regulamento, que a identidade da
empresa no requerimento de imunidade ou de redução de multa deve ser mantida confidencial, a
menos que o requerente concorde com o contrário. A FTC é responsável por manter a identidade
do requerente confidencial e os registros de conversação e documentos que contenham sua
verdadeira identidade não poderão ser fornecidos a quaisquer agências ou grupos que não sejam
de investigação ou judiciais, salvo estipulação em contrário. O prévio consentimento pode ser
dado voluntariamente pela empresa, mas não é uma obrigação que lhe seja imposta na
apresentação de requerimento de imunidade ou de redução de multa.
O parágrafo 1 do art. 20 do regulamento prevê que a identidade da
empresa no requerimento de imunidade ou de redução de multa deve ser mantida confidencial, a
menos que a empresa concorde com o contrário. Assim, quando uma empresa requer a
preservação de sua prioridade para a imunidade nos termos do sistema de senhas, a FTC deverá
manter a identidade da empresa confidencial a menos que a empresa concorde com o contrário.
37 Nota da tradução: no texto original, “anonimity”.
71
3.2 O programa de leniência de Formosa atualmente não inclui regras ou uma política
de renúncia à confidencialidade
A "renúncia à confidencialidade" foi projetada para casos que envolvem
o intercâmbio de informações classificadas entre os países. Experiências de aplicação da lei de
outros países mostram que a renúncia à confidencialidade pode desempenhar um papel
considerável em investigações sobre carteis internacionais. Em outras palavras, quando a empresa
solicita leniência e assina um termo de confidencialidade, a autoridade competente pode informar
as outras autoridades competentes no âmbito do Direito da Concorrência em relação à
investigação do cartel, quando a investigação é efetuada pela primeira vez, e pode trocar ou
compartilhar informações sobre o caso em questão. A extensão da troca de informações é
baseada no Direito da Concorrência e nas leis pertinentes de cada país.
Apesar de o programa de leniência de Formosa não incluir dispositivos
relativos à renúncia à confidencialidade, durante uma investigação sobre conluios, se a FTC
precisar trocar ou compartilhar informações sobre a empresa que se relacionem com autoridades
equivalentes, poderá obter seu "consentimento prévio", em conformidade com o art. 20 do
regulamento, que autoriza a FTC a afastar sua obrigação de manter a identidade da empresa
confidencial. Além disso, o regulamento não se limita à fórmula de o requerente emitir
"consentimento prévio". Se o requerente voluntariamente concorda em fornecer a sua identidade
a outras instâncias competentes no âmbito do Direito da Concorrência, na prática, a FTC disporá
de um instrumento correspondente ao consentimento prévio do candidato.
A utilização da renúncia à confidencialidade em programas de leniência é
atualmente um tema de grande preocupação na comunidade internacional, porque os países
acreditam que a troca de informações (especialmente a troca de informações classificadas) é
relevante nas investigações, especialmente nas que se refiram a carteis internacionais. A FTC
continuará a acompanhar a evolução em relação a este tema, e vai usá-lo como base para se
considerar a eventual inclusão de regras sobre o assunto no regulamento.
4. Estudo de casos
A Toshiba-Samsung Storage Technology Coreia Corporation (doravante
referida como "TSSTK"), a Hitachi-LG Data Storage Coreia Inc., a Philips & Lite-on Digital
Solutions Corporation e a Sony Optiarc Inc. envolveram-se em um conluio nas aquisições de
disco ótico da Dell Inc. e Hewlett-Packard Company, entre setembro de 2006 e novembro de
2009. Antes ou durante o processo licitatório, as quatro empresas entraram em contato umas com
as outras através de mensagens eletrônicas, telefone ou reuniões para troca de informações, tais
como a sua oferta e o local previsto para a licitação, e chegaram a acordos em várias ocasiões
sobre o preço final e a posição de cada uma na competição. Além disso, as empresas trocaram
informações muitas vezes sensíveis à concorrência, tais como a capacidade de produção e de
72
saída. Essa conduta foi suficiente para impactar a oferta e a demanda no mercado doméstico de
unidade de disco ótico, e violou o art. 14 da Lei do Livre Comércio. A FTC, nesse contexto,
emitiu instruções normativas em 19 de setembro de 2012. Além de instar as empresas a cessar de
imediato a ilegalidade, impôs multas administrativas às envolvidas.
Uma das empresas envolvidas no caso soube que a FTC havia adotado o
programa de leniência, e, portanto, voluntariamente, adiantou-se e solicitou imunidade em
conformidade com o regulamento. A empresa também apresentou um pedido por escrito à FTC
para preservar a prioridade para obtenção de imunidade, porque ainda não dispunha de provas
suficientes. A empresa forneceu todos os fatos de sua participação no cartel, incluindo o produto
ou serviço em causa, a forma do conluio, as empresas envolvidas, a hora e o local do acordo, a
duração do conluio, e a área geográfica influenciada pelo cartel, no prazo de 30 dias após a
apresentação do pedido. Ela também produziu evidência dos fatos para ganhar imunidade contra
a multa administrativa. Depois de examinar as provas fornecidas pela empresa, a FTC expediu
uma "anuência condicional", em que obrigou a empresa a cessar toda a participação no conluio
no curso da investigação da FTC, e a ajudar com a investigação. Ao empreendimento foi
concedida imunidade da multa administrativa, após o cumprimento das condições da "anuência
condicional” expedida pela FTC.
Este é o primeiro caso de cartel internacional decidido pela FTC desde
que o programa de leniência foi introduzido em 23 de novembro de 2011. Ele também é o
primeiro caso em que uma empresa requereu a imunidade total para a multa administrativa e
também a senha destinada a assegurar a prioridade na concessão de imunidade. O caso foi
excepcionalmente ilustrativo para a aplicação da lei pelo FTC, porque ambos os pedidos foram
aprovados. Uma vez que a empresa não assinou um termo de confidencialidade, a FTC foi
obrigada a manter a identidade da empresa confidencial, em conformidade com o art. 20 do
regulamento. Após a determinação da FTC, a TSSTK reputou a decisão inaceitável e impetrou
recurso administrativo em 18 de outubro de 2012; os procedimentos de recursos administrativos
estão atualmente em curso.
HUNGRIA
1. Descrição do sistema de senhas e de sua relação com o programa de leniência
Na Hungria, pode ser concedida uma senha para proteger o lugar na fila
de um candidato que ainda não reuniu todos os elementos necessários para formalizar um pedido
de imunidade em um caso de cartel. Esse pedido só pode ser apresentado se a “Gazdasági
Versenyhivatal” (GVH - Autoridade da Concorrência húngara) ainda não houver iniciado um
processo de investigação, no caso indicado no pedido de senha. No pedido, o requerente deve
comprometer-se a reunir todas as informações e elementos de prova necessários para cumprir o
73
limite de provas relevantes para a imunidade dentro do prazo especificado pela GVH. Além disso,
o pedido deve conter uma justificação para a apresentação posterior de provas, bem como um
compromisso expresso pela recorrente de que ele irá incluir no pedido provas adicionais.
Em harmonia com o programa de leniência da UE, a Lei LVII de 1996
sobre a proibição de práticas desleais e restritivas (Lei da Concorrência húngara), prevê uma
opção de senha especial no caso dessas violações, em relação às quais – de acordo com o
“Comunicado da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede de autoridades de
concorrência” (Comunicado de Cooperação), a Comissão Europeia seja "particularmente melhor
situada" no âmbito da Rede Europeia da Concorrência para lidar com o caso – o requerente
apresentar um pedido de leniência, seja de imunidade ou de redução de pena, junto àquela
Comissão. Em tais casos – simultaneamente com a sua postulação à Comissão Europeia –, o
requerente pode apresentar um pedido (o chamado "requerimento sumário”) também perante a
GVH, como uma autoridade com potencial igualmente bem posicionado para apurar os fatos, no
sentido do Comunicado de Cooperação. Da mesma forma que as situações gerais, a senha, nestes
casos, se o requerente não entregar todas as provas, faz com que ele se comprometa a oferecer
todas as evidências fundamentando o seu pedido de imunidade no prazo estabelecido pelo GVH,
desde que o processo for iniciado pela autoridade húngara. O requerimento sumário pode ser
apresentado em inglês, francês ou alemão.
A introdução de um sistema de senhas na Hungria coincidiu com o
alinhamento da política de leniência húngara com o programa de leniência da UE em junho de
2009.
2. Principal finalidade do sistema de senha e seus benefícios potenciais para a agência
e para os que requerem senhas
O principal objetivo do sistema de senhas consiste em estabelecer um
prazo suficiente para a empresa que deseja cooperar com a autoridade da concorrência possa
concluir sua investigação interna destinada a apurar uma violação do Direito da Concorrência. O
sistema de senhas permite que uma empresa que não possua as informações necessárias para
apresentar uma candidatura completa de imunidade possa assegurar a sua posição na fila de
requerentes por imunidade, fornecendo um conjunto mínimo de informações. A GVH define o
prazo para a conclusão do requerimento. O requerente tem de completar o seu pedido nesse
prazo, e a data efetiva da apresentação do pedido de imunidade é considerada como a data da
apresentação do pedido de senha.
3. Origem normativa do sistema de senhas e forma de comunicação de sua existência
perante o público alvo
A política de leniência da GVH é regulada pela Lei da Concorrência. O
artigo 78/A-78/D daquela lei define o enquadramento processual da leniência, incluindo o
74
procedimento de concessão de senhas. A situação de leniência também garante benefícios fora do
campo do Direito da Concorrência. Esses benefícios incluem o tratamento leniente nos
procedimentos criminais e uma posição mais vantajosa em litígios de Direito Privado.
As informações e explicações sobre o regime de leniência estão
disponíveis no portal eletrônico da GVH.
4. Habilitação para obtenção de senhas e a situação de requerentes posteriores ao
primeiro interessado
A senha só pode ser concedida para os requerentes de imunidade e não
para candidatos à redução de penas. As senhas também não estão disponíveis para os candidatos
de imunidade "tipo B", previstas para quando a GVH já iniciou o processo e o requerente fornece
informações suficientes para realmente provar a infração.
Se dois pedidos de senha chegarem à GVH relativos à mesma infração,
os pedidos serão avaliados de acordo com a ordem de chegada. O segundo requerimento só será
considerado se o primeiro pedido for rejeitado.
5. Etapas que devem ser cumpridas para iniciar o processo e requisitos para obtenção
de senha
O pedido de senha deve identificar o requerente, conter uma descrição
da conduta ilegal, fornecer informações sobre onde a evidência pode ser encontrada e também
detalhes com os quais outras autoridades de concorrência europeias tenham sido acionadas em
relação ao mesmo pedido. A evidência disponível deve ser apresentada junto ao pedido. O pedido
deve conter uma justificação para a apresentação posterior de outras provas e também um
compromisso expresso pelo requerente no sentido de que irá apresentar provas adicionais.
6. Discricionariedade na apreciação do pedido de senha
Se um pedido atender a todos os critérios constantes da Lei da
Concorrência, a GVH concede automaticamente a senha. O limite de tempo para completar um
marcador é definido caso a caso.
7. Transformação do pedido de senha em pedido de imunidade
Se a empresa completa o seu requerimento dentro do prazo especificado,
ele será considerado como um pedido de leniência apresentado na data da apresentação do
pedido de senha. O requerimento será então avaliado com base em regras gerais relativas aos
pedidos de imunidade.
75
8. Confidencialidade da senha e condições para renúncia à confidencialidade
O pedido de senha é mantido em sigilo pela GVH. Informações
relacionadas à leniência só podem ser liberadas após o encerramento das investigações, quando o
respectivo arquivo é aberto para acesso.
9. Experiência prática e perspectivas de mudança nas regras do sistema
A senha foi introduzida na lei húngara da concorrência em junho de
2009. Desde então, a GVH recebeu muito poucos requerimentos de senha. Consequentemente,
não há problemas que tenham surgido e nenhuma experiência específica foi acumulada. Uma
alteração da Lei da Concorrência em 2014 esclareceu que as senhas não podem ser requeridas
depois que o processo tenha sido iniciado.
JAPÃO
1. Introdução
O sistema de senhas foi incorporado ao programa de leniência japonês
desde que o programa começou, em 2005, por ocasião de alteração promovida na Lei
Antimonopólio. Naquela oportunidade, o sistema de senhas estava tendo sua efetividade
reconhecida em outros países, razão pela qual se definiu que ele seria adotado desde o desenho
inicial do programa de leniência no Japão. Como o programa de leniência do Japão se baseia em
um sistema de custo adicional não-discricionário, com uma taxa fixa para cálculo, isso resulta em
um sistema de certa forma rígido, circunstância que por sua vez afeta o sistema de senhas.
A presente exposição em primeiro plano descreve as características do
programa de leniência japonês e depois fornece uma visão geral, as características e a experiência
já vivenciada com o sistema de senhas.
2. Características do programa de leniência japonês
O programa de leniência japonês se vincula à determinação do
pagamento de uma sobretaxa, que é uma sanção administrativa. Sobretaxas são cobradas de
empreendedores engajados em carteis, fraudes em licitação, etc. O valor da sobretaxa é
estabelecido na Lei Antimonopólio como um montante equivalente a uma certa fração (em
princípio 10%) dos vendas de bens e serviços abrangidos pela violação no período de
implementação da transgressão (limitado a três anos) (parágrafo 1, art. 7-2 da Lei
Antimonopólio). A Comissão Japonesa do Livre Comércio (no acrônimo em inglês JFTC) deve
aplicar o pagamento de sobretaxa no montante estipulado pela Lei Antimonopólio. A JFTC não
76
dispõe de discricionariedade para definir se aplica ou não a taxa ou para estabelecer seu valor.
Como o programa de leniência japonês está incorporado nesse sistema de
sobretaxa, em que não há discricionariedade em seu âmbito, como anteriormente se mencionou,
o programa de leniência define a redução da sobretaxa e fixa o número de empresas habilitadas a
recorrer ao programa da seguinte forma: o percentual de redução da sobretaxa corresponde à
imunidade total para o primeiro requerente, a 50% para o segundo requerente e a 30% do terceiro
ao quinto requerente e para requerimentos apresentados após o início da investigação (até o
máximo de 3 empresas, ou até 5 empresas que apresentarem requerimentos antes do início da
investigação), de acordo com a ordem de apresentação dos requerimentos (parágrafos 10 a 12, art.
7-2 da Lei Antimonopólio). Além disso, a JFTC não dispõe de discricionariedade para determinar
a redução da sobretaxa com base no grau de cooperação do requerente ou na relevância das
evidências por ele apresentadas.
3. Sistema de senhas japonês
3.1 Síntese
O sistema de senhas é disciplinado pela Lei Antimonopólio e pelas
normas voltadas à preservação do equilíbrio no mercado38
. O requerente entrega um formulário
declarando os contornos da ilicitude por fax (usando o formulário nº 1, Anexo 139
). Se as
declarações atenderem aos requisitos, a senha é concedida40
. Os requerentes nessa condição
poderão obter leniência condicional descrevendo os detalhes da transgressão e disponibilizando
qualquer prova relevante (será utilizado o formulário nº 2, Anexo 241
); o relato oral também é
permitido até a data limite fixada pela JFTC (o período entre a aceitação pela JFTC do formulário
nº 1 até essa data limite é o período de validade da senha). Será fornecida uma senha para todos
38 Regras relativas à apresentação de evidências visando imunidade ou redução de sobretaxas (Regra nº 7 da JFTC, publicada em 2005). 39 O formulário inserido no Anexo 1 é uma versão exemplificativa do modelo utilizado pela agência japonesa. A versão original pode ser encontrada no endereço http://www.jftc.go.jp/dk/seido/genmen/yosiki.files/newyosiki1.pdf. 40 A ordem em que o requerimento é apresentado, se ocorrer dessa forma, pode ser computada a partir de uma ligação telefônica feita antecipadamente (inclusive de forma anônima), desde que o requerente forneça uma descrição da ilicitude. Entretanto, a senha não será concedida por telefone. Será necessário remeter o formulário nº 1 por fax. 41 O formulário inserido no Anexo 2 é uma versão exemplificativa do modelo utilizado pela agência japonesa. A versão original pode ser encontrada no endereço http://www.jftc.go.jp/dk/seido/genmen/yosiki.files/newyosiki2.pdf.
77
os requerimentos apresentados antes de a investigação da JFTC iniciar42
e a senha será indeferida
depois disso43
.
A despeito de não existir regra expressa sobre o período de validade da
senha, o texto destinado ao esclarecimento de dúvidas mantido no portal da JFTC estipula duas
semanas (dez dias úteis) como critério geral. Apesar disso, em um caso de cartel internacional, por
exemplo, que exige um período expressivo de tempo para investigações internas, o intervalo é
mais longo. Uma vez que a senha é concedida, não há prorrogação para o prazo de validade.
3.2 Propósito
A finalidade da adoção do sistema de senhas consiste em estimular
requerimentos por leniência em tempo mais curto. Se a senha for concedida cumprindo-se a
satisfação de determinados requisitos, até mesmo empresas que ainda estão apurando detalhes do
cartel, nos momentos iniciais da possibilidade de seu envolvimento na prática, encontrarão um
incentivo para apresentar imediatamente requerimento por leniência, o que pode estimular uma
competição pela aplicação do benefício.
3.3 Condições para obtenção de senha
Para obter uma senha, é necessário descrever os bens ou serviços
alcançados pelos atos ilícitos, identificar o dito ato e o momento da primeira ocorrência (e o
momento de seu encerramento, se tiver havido descontinuidade) (a providência deve ser adotada
pela transmissão por fax do formulário nº 1) (art. 1 da Regra nº 7). No caso de bens ou serviços, é
necessário identificá-los tão claramente quanto for possível para uma avaliação confiável de sua
extensão. Quanto à descrição da ilicitude, é suficiente fornecer detalhes do tipo de ato (tal como
um preço de cartel ou uma fraude em licitação) e a estrutura básica do acordo (tais como os
nomes de outras empresas envolvidas na transgressão, a região geográfica alcançada pela ilicitude
e o período de implementação de preços combinados), sem que seja necessário fornecer detalhes
da transgressão, como os termos e as condições do acordo ilícito.
3.4 Concessão da senha e seu período de validade
Satisfeitos os requisitos para concessão de senha anteriormente descritos,
a senha será automaticamente concedida. A JFTC deve notificar os requerentes acerca do fato de
42 O momento do requerimento é identificado pelo uso de um número de fax exclusivo, com o intuito de identificar a ordem da concessão de senha com precisão, na concorrência entre vários pedidos de redução ou de imunidade feitos ao mesmo tempo. 43 Os pedidos posteriores ao início da investigação devem apresentar um relato (usando o formulário nº 3) e evidências materiais em vinte dias úteis contados da data da inspeção feita sem prévio aviso. A ordem entre vários requerimentos será determinada de acordo com a de apresentação do formulário nº 3. Da mesma forma, como a ordem é assegurada com a apresentação do formulário nº 3, esse procedimento é similar à concessão da senha em alguns aspectos, entretanto (i) um período correspondente ao que é deferido ao detentor da senha não é estabelecido previamente e (ii) o procedimento não exige a subsequente apresentação de um relato detalhado, razões pelas quais se considera que o sistema de senhas não se aplica após se desencadear a investigação.
78
que deverão completar os requisitos até a data limite para apresentação de um relato detalhado
por escrito (art. 2 da Regra nº 7). A validade da senha expira quando a data limite for alcançada.
Depois de concedida a senha, seu período de validade não é prorrogado.
3.5 Concessão condicional de leniência
Os requerentes que obtiverem uma senha devem apresentar os detalhes
da transgressão e oferecer evidências relevantes até a data limite anteriormente referida (art. 3 da
Regra nº 7). Na descrição e na apresentação de evidências, é indispensável que se identifiquem os
indivíduos diretamente envolvidos na ilicitude, relatar com detalhes a própria ilicitude (tais como
os termos específicos e as condições do acordo em que se baseia, as circunstâncias em que se
formou o acordo, a implementação da ilicitude) e apresentar qualquer evidência relevante.
Quando forem cumpridos esses requisitos, a situação do requerente é alterada para torná-lo, de
detentor da senha, em beneficiário de leniência condicional. Se não conseguir cumprir suas
obrigações até a data limite ou se seu relato for considerado insuficiente, não haverá a concessão
da leniência condicional e o requerente perderá seu direito à senha.
3.6 Confidencialidade atrelada à senha
As informações inseridas em um requerimento de leniência estão sujeitas
a obrigações de confidencialidade, razão pela qual as informações relativas à senha também se
submetem àquelas obrigações. Da mesma forma, não há regras especiais para a confidencialidade
da senha. Se for necessário compartilhar informações com autoridades estrangeiras voltadas ao
controle da competitividade de mercados na fase de senha, deve-se confirmar se o requerente
consente ou não em renunciar à confidencialidade e, se esse consentimento for obtido, a
informação será compartilhada.
3.7 Características do sistema de senha japonês
O sistema de senhas japonês é quase idêntico ao de outros países.
Entretanto, o sistema japonês é caracterizado por um período relativamente curto de validade da
senha e pela impossibilidade de prorrogação desse período. Isso ocorre principalmente porque,
por várias razões, a JFTC enfatiza a realização de inspeções sem prévio aviso de forma precoce,
mediante a obtenção de relatos em um período curto de tempo.
Quanto maior é a duração da senha, mais as empresas envolvidas em
violações ficam atentas à aplicação do programa de leniência, circunstância que pode resultar em
dificuldade na condução da investigação do caso revelado. Enquanto em um programa de
leniência com incentivos elevados de cooperação com a investigação por parte das autoridades
encarregadas de zelar pela concorrência, ou albergado por um sistema de barganha, a cooperação
dos autores de pedidos subsequentes atenuaria esse problema, os incentivos no âmbito do
programa de leniência do Japão são muito pequenos, devido à estrutura do programa, que não
79
considera o grau de cooperação dos requerentes e o valor acrescentado aos elementos de prova
para determinar as taxas de redução. Portanto, pode-se dizer que a realização de inspeções no
local sem aviso prévio é priorizada pela JFTC.
5. Situação atual
Conforme anteriormente mencionado, todos os requerimentos
apresentados no programa de leniência antes da investigação são contemplados com uma senha, o
que acarreta em que se equivalem o número de senhas concedidas e o número de pedidos
apresentados antes do início das investigações. Em razão dessa premissa, a JFTC recebeu
centenas de requerimentos antes de iniciar investigações, entre os quais nenhum requerente
perdeu a senha, exceto em casos de retirada voluntária do pedido.
6. Conclusão
Cerca de oito anos se passaram desde que o programa de leniência foi
introduzido no Japão. O funcionamento do programa ainda não revelou nenhum problema com
o sistema de senhas. Assim, pode-se considerar que o sistema de senhas está na maior parte dos
casos funcionando de maneira efetiva.
LITUÂNIA
1. Descrição do sistema de senhas e de sua relação com o programa de leniência
O regime de leniência lituano é baseado em dispositivos expressos da Lei
da Concorrência. Entretanto, apenas nas regras sobre leniência (relacionadas à imunidade em
matéria de penas e à redução das multas e situadas em peça de legislação secundária) se
encontram normas referentes à disponibilidade de um sistema de senhas sob o regime de
leniência lituano. As regras sobre leniência na Lituânia preveem a possibilidade de concessão de
senha, projetada para preservar e proteger o lugar do requerente em uma fila por imunidade
durante um período definido de tempo. O sistema atende as necessidades dos requerentes de
imunidade que, por motivos legítimos, não se encontram em condições de apresentar todas as
provas e informações necessárias em um determinado momento, mas serão capazes de
aperfeiçoar o seu requerimento dentro de um intervalo de tempo especificamente voltado a essa
finalidade.
Nos termos do § 19 das regras sobre leniência, uma empresa que
pretenda candidatar-se à imunidade em relação a uma punição ou a uma redução na aplicação
dessa pena deve, em primeiro lugar, informar o Conselho da Concorrência da República da
Lituânia sobre sua intenção no sentido de obter a imunidade/redução da multa e pedir para que
seja definido um prazo durante o qual se comprometerá a recolher todas as informações e provas
80
necessárias para se beneficiar de imunidade/redução de multa. Nesse caso, após um exame
preliminar da Divisão de Investigação do órgão regulador acerca dos acordos anticoncorrenciais
celebrados pela empresa, geralmente é concedido um período de 15 dias em que o requerente
deve apresentar todas as informações restantes e as provas necessárias. Se a empresa enviar as
informações restantes e os elementos de prova no prazo fixado, as informações e as provas serão
consideradas como tendo sido apresentadas no dia da recepção do pedido preliminar ao Conselho
da Concorrência.
2. Finalidades do sistema de senhas e vantagens de sua utilização em relação aos
requerentes e ao órgão regulador
Conforme anteriormente mencionado, o objetivo principal de sistema de
senhas na Lituânia é o de preservar e proteger o lugar do requerente em uma fila de leniência por
um período definido de tempo, sem que seja obrigado a apresentar de imediato um requerimento
completo.
Por força do fato de que o candidato à imunidade se encontra na
iminência de relatar comportamentos anticoncorrenciais desconhecidos para o Conselho da
Concorrência, no momento em que o requerimento é apresentado, a empresa requerente ganha
mais tempo e flexibilidade para apresentar um pedido de leniência completo e recolher todas as
provas necessárias. A senha permite que a empresa apresente o pedido tão logo descubra a
infração, sem ter ainda todas as informações exigidas para pedir imunidade. Assim, a posição do
requerente é reservada na fila para o período de tempo especificado. Portanto, a senha recebida
pelo requerente proporciona certeza e clareza para os potenciais candidatos e encoraja uma
disputa entre os interessados para entrar em contato com o órgão regulador. O pedido de
leniência também encontra no sistema de senhas e no período de quinze dias um meio seguro
para debater os detalhes do comportamento potencialmente anticoncorrencial com o órgão
regulador em relação às discussões informais que antecedem a formalização de um procedimento
de investigação a respeito.
3. Fonte normativa e meios de divulgação do sistema de senhas aos potenciais
interessados
O sistema de senhas lituano encontra-se previsto nas regras sobre a
leniência. O Conselho da Concorrência divulga o programa de leniência por meio de seminários
para as associações comerciais. O Conselho da Concorrência também preparou uma breve nota,
intitulada "Como relatar um cartel?", que disponibiliza no seu portal eletrônico. No entanto, o
sistema de senhas não vem sendo enfatizado no programa de leniência da Lituânia, uma vez que
sua relevância cresce apenas quando se registra forte disputa entre empresas no sentido de obter
leniência, o que atualmente não é o caso.
4. Habilitação para o pedido de leniência e tratamento conferido a requerentes
81
posteriores ao apresentado pelo primeiro interessado
Uma empresa ou um indivíduo podem solicitar uma senha. É preciso
ressaltar que as regras sobre leniência e a Lei da Concorrência preveem anistia de multa ou
redução de penas para os participantes de acordos horizontais entre concorrentes e participantes
de acordos anticoncorrenciais entre competidores sobre a fixação de preços direta ou indireta (ou
seja, relacionados à manutenção do preço de revenda). Assim, as empresas envolvidas nos
acordos anteriormente mencionados são elegíveis para obter uma senha no âmbito do programa
de leniência da Lituânia.
Conforme mencionado anteriormente, uma pessoa também pode
solicitar uma senha. A legislação sobre concorrência prevê a desqualificação da empresa ou do ex-
diretor da empresa, que, reconhecidamente, tenham organizado ou contribuído significativamente
para um acordo anticoncorrencial. O diretor da empresa pode ser desqualificado para o exercício
de cargos gerenciais por até 5 anos. Uma pena pecuniária também pode ser imposta. Devido ao
fato de que as sanções também podem ser impostas aos indivíduos que estavam envolvidos em
acordos anticoncorrenciais entre empresas, os ex-diretores de tais entidades podem solicitar uma
senha. Caso a empresa obtenha imunidade ou redução de multa, seu diretor será contemplado
pela imunidade corporativa.
Cabe destacar que as regras sobre leniência não diferenciam o primeiro a
se apresentar dos requerentes posteriores. Pode-se afirmar, portanto, que as senhas também são
disponibilizadas para os requerentes subsequentes.
5. Procedimentos e requisitos para obtenção de senha
Para obterem uma senha, os candidatos devem fornecer nome e
endereço do requerente, detalhes sobre o tipo e a duração da infração, identidade das pessoas
envolvidas, produtos e mercados geográficos afetados, descrição das provas a serem fornecidas
no futuro e outras autoridades de concorrência perante as quais pedidos de leniência foram ou
estão sendo apresentados. O Conselho da Concorrência geralmente concede um período de até
15 dias para apresentar um pedido completo de leniência. A senha só pode ser requerida por meio
de requerimento escrito. Pode-se afirmar que, na prática, o Conselho da Concorrência define um
ônus probatório relativamente baixo para a obtenção de senha. O órgão regulador exige apenas o
estabelecimento de uma base concreta para uma suspeita de conduta anticompetitiva e para
demonstrar o fato de que o Conselho da Concorrência é competente para conduzir a
investigação. Critérios adicionais, incluindo se o requerimento é de fato válido, são analisados
numa fase posterior. Se o pedido de leniência for recusado ou se o requerente deixar de fornecer
ao Conselho da Concorrência um pedido posterior, complementando os elementos de prova, o
interessado perderá a prioridade e os candidatos subsequentes ocuparão seu lugar na fila.
82
6. Discricionariedade na concessão de senhas
O programa de leniência da Lituânia prevê um sistema de senhas
automático. Isto significa que, se forem cumpridas as condições estabelecidas nas regras sobre
leniência, a senha será obrigatoriamente concedida pelo Conselho da Concorrência. O órgão
regulador dispõe, em tese, de autonomia apenas para definir suas prioridades na execução de
processos que envolvam leniência.
7. Condições para conversão de um pedido de senha em concessão condicional de
leniência
A imunidade condicional é normalmente concedida na sequência do
processo relacionado à obtenção de senhas anteriormente descrito. No entanto, um candidato
que seja capaz de fornecer informações completas imediatamente poderá optar por um pedido de
imunidade condicional em seu primeiro contato com o órgão regulador. Nessa situação, seu
requerimento será convertido em imunidade condicional, se o Conselho da Concorrência concluir
que o requerente forneceu informações suficientes, e o candidato poderá se habilitar à obtenção
de imunidade condicional de acordo com as condições estabelecidas nas regras sobre leniência.
A imunidade condicional é concedida quando estiverem reunidas as
seguintes condições:
(1) o requerente fornece as informações ao Conselho da Concorrência
antes de a investigação ter sido iniciada;
(2) o requerente é o primeiro a fornecer tais informações;
(3) o requerente apresenta todos os documentos e informações em seu
poder relacionados ao acordo anticoncorrencial e coopera com o Conselho da Concorrência
durante a investigação;
(4) o requerente não coagiu outros a participarem do acordo
anticoncorrencial e não instigou a celebração do referido acordo.
A exigência de apresentação de todos os documentos e informações a
respeito dos acordos anticoncorrenciais é cumprida quando a informação permite que o Conselho
da Concorrência possa realizar uma investigação específica ou constatar a ocorrência da infração.
É também indispensável que o candidato admita sua própria participação em um cartel ou outra
modalidade de acordo anticoncorrencial. O requerente também assume a obrigação de cooperar
de forma sincera, integral e ágil com o Conselho da Concorrência durante toda a investigação. De
acordo com as regras sobre leniência, o Conselho da Concorrência é obrigado a decidir sobre a
concessão ou rejeição de imunidade condicional no prazo de 30 dias desde a apresentação de um
pedido de leniência que preencha todos os requisitos.
83
Se a imunidade condicional já tiver sido concedida, quaisquer candidatos
subsequentes serão informados de que ela não está mais disponível. No entanto, os requerentes
posteriores serão informados sobre a possibilidade de obter redução condicional da multa.
8. Confidencialidade e renúncia à confidencialidade
Requerimentos de senha e pedidos de leniência são cobertos por sigilo
particularmente rigoroso. No entanto, como na Lituânia a senha é disponibilizada também para
os requerentes posteriores, o Conselho da Concorrência informará os candidatos sobre se a senha
de imunidade ainda está disponível, em razão de que a senha em si (não a identidade do
requerente) não se sujeita a confidencialidade. Também é preciso ressaltar que os envolvidos não
têm acesso aos documentos relacionados com o processo de concessão de senha, tendo em vista
que o respectivo requerimento não é integrado aos autos.
Quando os candidatos apresentarem requerimentos simultaneamente em
várias jurisdições, o Conselho da Concorrência poderá pedir uma renúncia à confidencialidade
para discutir as informações do requerimento e promover o intercâmbio com os demais órgãos
reguladores. Isso permitirá que o Conselho da Concorrência investigue o cartel ou outro acordo
anticoncorrencial de forma mais eficiente. No entanto, o órgão regulador não precisou lidar com
esse problema até o presente momento.
9. Experiência da Lituânia com o sistema de senhas e alterações promovidas em seu
âmbito
Apesar do programa de leniência da Lituânia prever a concessão de
senha, até agora o Conselho da Concorrência concedeu apenas uma senha, em 2013, desde a
adoção das regras sobre leniência em 2008.
Desde a adoção das regras sobre leniência, o sistema de senhas não foi
alterado e o órgão regulador não cogita modificá-lo.
MÉXICO
O programa de leniência da Comissão Federal para a Competição
Econômica (COFECE) vem constituindo uma bem sucedida luta interna contra a prática de
cartel, entre outras ferramentas de detecção e investigação à disposição da referida Comissão.
O programa de leniência fornece a oportunidade para as companhias
envolvidas em um cartel exporem a conduta anticompetitiva e reduzirem ou evitarem sanções. A
política do “primeiro a abrir a porta” incentiva os integrantes de cartel a confessarem suas
próprias condutas e oferecerem evidências a respeito.
Isso significa que o primeiro requerente apto é contemplado ou com a
84
imunidade condicional em relação a multas ou com uma senha, nesse último caso até mesmo com
base em evidências incompletas.
Uma senha é a garantia fornecida pela Comissão a um requerente para
preservar a posição cronológica de suas informações. A posição na fila de quem pede uma senha
é reservada por um período limitado de tempo sob a condição de que o requerente forneça mais
informações em determinado prazo. Assim, a senha garante ao requerente segurança e clareza em
relação aos seus interesses.
O sistema é considerado o melhor instrumento entre agências voltadas a
preservar o mercado competitivo ao redor do mundo, uma vez que viabiliza o alcance das metas
atreladas à implementação do programa de leniência. Esse sistema encoraja as firmas não apenas a
confessar seu comportamento anticompetitivo; também promove uma “corrida” para recorrer à
Comissão entre os integrantes do cartel. Informações relevantes são obtidas dessa forma
antecipadamente e de acordo com padrão de qualidade previamente estabelecido.
A presente exposição tem como objetivo fornecer: (1) uma breve visão
sobre a agência mexicana voltada ao controle do mercado competitivo e sua fundamentação legal;
(2) uma introdução sobre o programa mexicano de leniência, incluindo a obrigação de
confidencialidade em seu âmbito; (3) os objetivos do sistema de senhas mexicano; (4) as
principais características do sistema; (5) o esboço do procedimento exigido para se obter uma
senha; e, finalmente, (6) conclusões relativas à experiência concreta desde a implantação do
sistema de senhas.
1. Arcabouço
A estrutura legal mexicana relativa a imunidade e leniência tem sofrido
várias alterações relevantes voltadas a seguir as melhores práticas internacionais. De modo
sucinto, tais mudanças abrangem:
a) A introdução de um programa de leniência (2006). O mais
importante acréscimo incorporado às alterações da Lei Federal sobre Competição Econômica
relativa a carteis foi a introdução de um programa de leniência. Tais alterações foram desenhadas
conferindo-se atenção especial às melhores práticas internacionais e substancialmente garantindo
para o México ferramentas essenciais para o enfrentamento de carteis. Antes disso, a Comissão
aplicava de forma discricionária a redução de penas em casos de cooperação de agentes
envolvidos em investigações em andamento.
b) O fortalecimento do programa de leniência (2011). Em relação a
investigações da prática de cartel, a agência passou a dispor, após 2011, de competência para
executar inspeções sem aviso prévio. Além disso, foi ampliado o rigor das sanções previstas na
legislação relacionadas a violações do mercado competitivo. Essas alterações aumentaram o risco
das empresas no sentido de serem descobertas e resultaram na previsão de multas administrativas
85
mais rigorosas e sanções de natureza criminal para os infratores. Antes das reformas, a Comissão
era obrigada a divulgar investigações relacionadas às empresas com antecedência. Além disso, a
Comissão só poderia apreender documentos que haviam sido previamente especificados. A
reforma de 2011 suprimiu essa restrição.
c) A reforma constitucional de 2013: a política mexicana de
proteção do mercado competitivo. A COFECE foi instituída como uma entidade nova e
autônoma com amplos poderes de coação. Isso garante a competição e o livre acesso aos
mercados e previne, investiga e enfrenta práticas anticompetitivas que dificultam a eficiência do
mercado e o bem-estar do consumidor. A reforma também criou o Instituto Federal de
Telecomunicações (IFT), provendo-o de completo arsenal regulatório, incluindo aspectos
relacionados à garantia de concorrência no que diz respeito às telecomunicações e à radiodifusão.
d) Decreto que regulamenta a Lei Federal sobre Competição
Econômica (FELC) (2014). A FELC assegurou o aperfeiçoamento de aspectos abordados na
legislação anterior, tais como a natureza dos acordos horizontais, o poder do mercado, fusões e
restrições ao crescimento vertical. No entanto, também introduziu novos mecanismos de coação,
tais como ferramentas essenciais, intervenções em propriedades e condições de investigação do
mercado, assim como novas regras e procedimentos, alinhados com as melhores práticas, a
respeito do devido processo e dos direitos processuais para as partes.
Como resultado, o programa de leniência tem sofrido mudanças que
contribuíram para uma melhor compreensão dos princípios e incentivos inseridos em seu âmbito,
bem como para sua utilidade e eficácia em relação ao esforço de detectar a atividade de cartel.
2. Introdução ao programa de leniência mexicana e à sua estrutura normativa
Conforme se mencionou anteriormente, o programa de leniência
mexicano foi introduzido em 2006. Apesar disso, apenas recentemente se viu municiado para ser
bem utilizado e efetivo na detecção e na investigação tanto de carteis nacionais quanto
internacionais.
Como na praxe internacional, ser aceito no programa implica, no México,
em imunidade total ou parcial de multas administrativas e de sanções criminais que poderiam
resultar da prática de irregularidades. A imunidade é concedida à firma que encerra sua
participação no cartel e fornece evidências relevantes, precisas e completas à autoridade
encarregada de preservar a competividade.
A estrutura regulatória do programa é a seguinte: (1) a Lei Federal sobre
Competição Econômica (FELC44
), que estabelece os propósitos gerais, os incentivos, as regras e
44 Considerando-se apenas a Lei Federal sobre Competição Econômica publicada em maio de 2014. Desde essa ocasião se implementaram nove procedimentos, dois deles nos termos da nova lei.
86
as condições relacionadas ao programa; (2) o regulamento da FELC, que especifica a
interpretação e a aplicação do estatuto e busca fornecer às partes interessadas um conhecimento
seguro e abrangente da lei na elaboração de seus requerimentos45
; e (3) o manual do programa de
leniência, que oferece uma explicação simplificada para os requerentes e as partes interessadas.
A COFECE é obrigada a divulgar os critérios por meio dos quais
processa e decide requerimentos apresentados no programa de leniência. O novo manual deve ser
submetido a consulta pública e reunirá as práticas e experiências já levadas a termo pela
COFECE.
As características mais relevantes do programa de leniência são as
seguintes:
- o interessado pode obter imunidade total nos termos do programa de
leniência se ele ou ela for o primeiro a noticiar à Comissão a existência do cartel. O requerente
também deve fornecer informações suficientes sobre a conduta ilegal. Se essas condições
estiverem presentes, o requerente será contemplado com a primeira senha. O segundo requerente
pode conseguir reduções de 50% se todos os requisitos e condições forem cumpridos. Tal como
anteriormente mencionado, qualquer pessoa que de alguma forma facilita ou comanda a
implementação de um cartel ou dele participa pode enfrentar um processo criminal.
Consequentemente, o escopo do programa também contempla a imunidade criminal que pode ser
concedida de acordo com a posição da senha;
- se concedidos, aqueles benefícios implicam em que o requerente deve
prover a COFECE com as informações e as evidências por ela demandadas acerca da conduta
ilícita. Além disso, a informação fornecida deve permitir que a COFECE inicie uma investigação
ou presuma a existência do cartel;
- qualquer agente, indivíduo ou corporação, pode tentar obter uma senha:
- a identidade do requerente é uma informação classificada como
estritamente confidencial;
- os benefícios do programa ficam disponíveis apenas para a prática
horizontal de carteis. Os benefícios são concedidos condicionalmente, assim, uma cooperação
contínua e completa, além do encerramento da conduta, são exigidas do requerente;
- os requerimentos podem ser apresentados a qualquer tempo antes do
término da investigação.
45 As normas regulamentares são emitidas pela COFECE.
87
3. Confidencialidade
O programa mexicano de leniência determina que a identidade dos
requerentes seja estritamente confidencial. Por essa razão, a todos os requerentes é atribuído um
código que os identifica. A praxe da COFECE consiste em fazer os maiores esforços e diligências
para manter essas identidades confidenciais e isso também se aplica à identidade das partes
interessadas, independentemente de se elas dispõem de uma senha ou não.
Dessa forma, todos os registros e contatos com os agentes da COFECE
são classificados como informação confidencial em relação às quais somente determinados
agentes podem ter acesso. Da mesma forma, o requerente não pode divulgar informação
apresentada à agência.
Em razão dessa circunstância, a COFECE não pode compartilhar
informações com outras agências, a menos que o requerente conceda uma autorização por
escrito. Essas renúncias à confidencialidade são comumente utilizadas pela agência,
principalmente em relação a carteis de alcance internacional. Apesar da ausência de regras formais
relativas ao respectivo uso, a COFECE tem seguido as melhores práticas internacionais quanto a
esse aspecto e tem estimulado os interessados a renunciarem com a maior extensão possível, com
o intuito de permitir que a agência coopere com outras instituições de mesma finalidade.
A renúncia deve identificar quem forneceu e quem recebeu a informação,
o propósito do requerimento, a natureza da informação que está sendo liberada e as condições
para o gerenciamento dessa informação.
O propósito visado com a adoção do sistema de senhas pelo
México. O objetivo inicial do programa reside em estimular uma disputa pela apresentação de
confissões entre os participantes do cartel perante a agência. Essa estratégia se materializa por
intermédio da diferença na redução de multas, benefício disponibilizado para diferentes
requerentes de acordo com a ordem cronológica em que os requerimentos tenham sido
apresentados. O sistema de senhas foi instituído pela primeira vez em 2007 e é considerado
atualmente um aspecto essencial do programa de leniência.
Durante anos o sistema de senhas tem sido colocado à prova e
atualmente os resultados têm permitido à COFECE identificar claramente seus propósitos e
vantagens como sendo as seguintes: (1) estimular uma corrida para contatar a agência e revelar a
ilicitude, utilizando-se para tanto a preservação do lugar dos requerentes na fila enquanto reúnem
informações e documentos relacionados à ilicitude; (2) fornecer segurança aos potencialmente
interessados, garantindo-se, com essa finalidade, que qualquer um tenha a mesma oportunidade
de assegurar um lugar na fila por leniência e permanecer nele, mantendo-se o interesse dos
requerentes subsequentes em também conseguir uma senha; (3) gerar uma primeira oportunidade
para os interessados demonstrarem boa-fé perante a agência; e (4) permitir que a Comissão limite
88
o tempo em que poderá considerar um requerimento como sério e comprometido.
4. Características da senha
Embora o código de regulamentos da Lei Federal sobre Competição
Econômica mencione a senha, não há uma definição explícita do instrumento conhecido como
senha ou sobre o momento em que ela se constitui, no código ou em qualquer outra estrutura
regulatória anteriormente mencionada.
Entretanto, na prática, a Comissão compreende a senha como o período
entre o momento em que o código é atribuído ao requerente e o primeiro encontro entre os
agentes da COFECE e o requerente.
Conforme anteriormente mencionado, uma senha indica o período em
que o requerente pode assegurar seu lugar e a preferência cronológica na fila de requerimentos.
Os parágrafos a seguir realçam as principais características do conceito de senha.
4.1 Disponibilidade da senha
O programa somente é aplicado em caso de conluio ou da prática de
carteis mais graves. De acordo com o FECL, práticas graves de cartel residem na fixação de
preços, na fraude em licitações, no compartilhamento de mercados ou na troca de informações
com o objetivo ou o efeito de qualquer das condutas anteriormente mencionadas entre
competidores. Não obstante, a disponibilidade da senha é determinada pelo produto ou serviço
afetado, não pela conduta.
O programa de leniência mexicano não limita o número de
requerimentos ou de requerentes por produto ou serviço. Isso significa que a senha pode ser
disponibilizada para qualquer um e todos os requerentes – o primeiro e os subsequentes – podem
obter uma senha.
A única restrição no sentido de se obter senha diz respeito ao momento
em que o pedido é apresentado, uma vez que os requerimentos só podem ser apresentados antes
da conclusão da investigação a que se refiram, se houver alguma.
4.2 Habilitação e requisitos
Qualquer um, indivíduo ou corporação, que faça parte de um cartel e se
interessar em obter leniência pode ser habilitado a ser contemplado com uma senha se cumprir
alguns requisitos básicos. A participação na ilicitude deve ser direta – pela execução dos acordos –
ou indireta – pela promoção ou pela sua execução.
Para obter uma senha é necessário submeter um requerimento por
correio de voz ou por mensagem eletrônica. O processo é simples e a COFECE exige um padrão
modesto de informações referentes ao cartel para a obtenção de uma senha. Para ser admitido,
89
um pedido de leniência deve incluir:
1) a afirmação de que o requerente está interessado em ser admitido no
programa;
2) a identificação do requerente;
3) informações sobre contato do requerente para que possa ser
encontrado; e
4) o mercado e/ou os bens ou serviços que são provavelmente afetados
pela conduta ilegal.
Quando a informação não for suficiente para determinar se outro
requerimento já foi submetido em relação ao mesmo produto, mercado ou conduta e a COFECE
não for capaz de atribuir um lugar na fila, a Comissão pode requerer informações adicionais, tais
como o período ou a duração da conduta, ou a área geográfica possivelmente afetada.
Se as informações estiverem completas, o requerimento será admitido.
Entretanto, a falha no cumprimento de qualquer dos requisitos pode resultar na rejeição do
requerimento.
Uma vez admitido, um código alfanumérico é atribuído ao requerimento
e ao requerente. Esse procedimento significa que o requerente foi contemplado com uma senha e
passa a ser considerado oficialmente como um requerente e candidato a tratamento leniente. O
código é fornecido ao requerente por telefone ou por mensagem eletrônica, dependendo da
forma de contato que ele tenha estabelecido com a COFECE.
A senha tem como intuito ser usada pelo requerente para reunir e
organizar todos os documentos e informações que serão entregues à COFECE. É importante
esclarecer que a COFECE não exige a formalização de uma investigação interna.
Ainda que o requerente obtenha a senha, etapas adicionais devem ser
cumpridas para que, ao cabo, receba leniência condicional.
4.3 Flexibilidade
Uma vez que não há regra expressa sobre a duração de uma senha, a
agência mexicana determina essa variável caso a caso, levando em conta os detalhes peculiares de
cada situação e as justificativas que o requerente apresenta em seu pedido de obtenção de senha.
Para essa finalidade, a Comissão publicou um Manual do Programa de Leniência46
.
46 Disponível (apenas em espanhol) no endereço http://189.206.114.203/images/stories/Documentos/guias/Guia_programa_de_ inmunidad_Marzo2013.pdf .
90
Esse documento é usado pela agência e pelos requerentes como uma
referência nesse e em outros assuntos. O Manual determina que o sistema de senhas deve ter uma
duração limitada e razoável. Ele não estipula, entretanto, uma quantidade específica de dias. Na
prática, um período “razoável” de tempo para conceder uma senha varia entre 30 e 60 dias,
dependendo da complexidade da conduta relatada. Essa faixa de tempo tem se provado
consistente ao longo dos anos.
Em situações extraordinárias, a senha, a critério da COFECE, pode ter
sua duração prorrogada se o requerente apresentar solicitação com esse intuito.
Deve ser agendada uma reunião com o requerente logo após a expiração
do prazo de validade da senha.
5. Após a obtenção da senha
A COFECE e o requerente habilitado devem agendar uma reunião assim
que a senha expirar. Durante essa reunião o requerente deve fornecer à COFECE todas as
informações e documentos – como elementos de convicção – relativos à conduta por ele relatada.
Esses documentos e informações permitirão que a COFECE inicie uma
investigação a respeito ou presuma a existência do cartel. Não há um rol específico para as
informações e documentos que o interessado deve fornecer, a despeito de alguns exemplos de
informação que o requerente é instado a exibir: uma descrição detalhada dos bens ou serviços
envolvidos e a delimitação do mercado ou da indústria, a identificação dos demais integrantes, a
confissão no sentido de ter feito parte da ilicitude e uma descrição detalhada do cartel, dos
acordos e dos mecanismos de funcionamento do cartel, a área geográfica visada pela conduta e os
documentos que dão suporte às declarações do requerente.
Depois da reunião, a Comissão dispõe de um período limitado de tempo
para avaliar as informações fornecidas e deliberar sobre sua adequação. Se a informação for
adequada, sustentável e suficiente, o requerente será contemplado com leniência condicional. Se
não for o caso, o requerente será desligado do programa e todas as informações e documentos lhe
serão devolvidos. Se isso ocorrer, a senha reservada ficará disponível para o próximo requerente.
Após esse ponto e na linha da lei e das melhores práticas internacionais,
o requerente deve cooperar integralmente com a COFECE ao longo dos seus procedimentos,
provê-la com todas as evidências que estiverem sob seu domínio e encerrar sua participação na
ilicitude imediatamente, com o intuito de consolidar a leniência. A COFECE é a única autoridade
habilitada a conceder imunidade.
6. Conclusão: algumas experiências com o sistema de senhas
Ao longo dos anos, o programa de leniência tem comprovado sua
efetividade como um instrumento para investigação de carteis e para a aplicação da legislação
91
mexicana relativa à competitividade dos mercados. O sistema de senhas tem sido um verdadeiro
pilar do programa. O sistema de senhas assegura segurança e clareza ao público e aos potenciais
requerentes por garantir que qualquer um tenha a mesma chance de assegurar um lugar e nele
permanecer na fila de interessados em leniência.
Pode ser impraticável esperar que os requerentes que postulam leniência
completem uma investigação consistente sobre a conduta alegada antes de requererem leniência.
O melhor aspecto do sistema de senhas reside no fato de que ele é levado a termo sem que se
exijam todas as informações que seriam necessárias para completar o requerimento.
Convém destacar que cinco investigações nos últimos três anos foram
efetivadas com mais de um requerente. Enfatizar esse aspecto é útil para manter o interesse de
um segundo ou dos subsequentes interessados em obter uma senha. Além disso, todos os
requerentes em potencial podem obter mais informações para auxiliá-los a considerar se pedirão
por uma senha, o que significa que eles dispõem de condições para tomar decisões estratégicas.
Como resultado, os requerimentos submetidos e as informações fornecidas à COFECE são mais
completas e sustentáveis ao se iniciar uma investigação. Para a COFECE, o sistema também ajuda
a dispensar os requerimentos menos substanciais e os requerentes sem compromisso. Como
consequência, os recursos do programa, incluindo tempo e pessoal, são mais bem alocados.
No que diz respeito à extensão da senha, a experiência tem ajudado a
criar regras para concedê-la. Mas a experiência demonstra claramente que esse período deve ser
curto, para não deixar em desvantagem outros potenciais requerentes e para assegurar que a
investigação de um caso possa ser efetivada rapidamente.
À vista desses fatos, tanto o sistema de senhas quanto o programa de
leniência permanecerão como se encontram. O próximo passo, incluído no plano estratégico da
COFECE para 2014-2017, reside em divulgar o Manual do Programa de Leniência, que inclui
experiência e as melhores práticas. Esse documento será submetido ao público neste ano.
POLÔNIA
O programa de leniência polonês encontra-se em vigor desde 2004. O
sistema de senhas foi introduzido nos regulamentos de leniência do país em 2009 e as principais
regras de execução do sistema não foram, até o momento em que se redigiu a presente exposição,
alteradas. No entanto, em 18 de janeiro de 2015 as alterações na lei polaca sobre a concorrência e
a defesa do consumidor entrariam em vigor47
. De acordo com essas alterações, o órgão regulador
da concorrência polaco (a UOKiK) adquire competência para impor sanções pecuniárias em caso
de infrações ao direito da concorrência não só contra empresas (como na legislação anterior), mas
47 Nota do tradutor: como o texto foi redigido em dezembro de 2014, a versão original se refere às novas regras no futuro do presente.
92
também sobre a categoria específica de pessoas referidas na lei como envolvidas na "execução de
funções gerenciais” ou “pertencentes ao corpo executivo da empresa". Como resultado, o
programa de leniência da Polônia, incluindo a senha, torna-se aplicável tanto às empresas quanto
aos indivíduos.
1 - Arcabouço
A senha é uma parte do programa de leniência polonês criado por
regulamentos específicos ("os regulamentos de leniência"), cujas diretrizes foram emitidas pela
UOKiK. Elas podem ser encontradas no portal eletrônico da agência (www.uokik.gov.pl).
Os regulamentos preveem senhas de leniência tanto para candidatos à
imunidade quanto para os que requerem redução de pena (ou seja, há uma senha para o primeiro
postulante e para os candidatos subsequentes). O principal objetivo da senha reside em proteger a
posição do requerente na fila de leniência durante um determinado período de tempo, para que
possa reunir as informações e os elementos necessários para obter o volume de provas exigido
para concessão de imunidade ou para redução de multa. Na prática, a senha permite à empresa
apresentar um pedido de leniência abreviado se, no momento da apresentação desse pedido, não
possuir todas as informações necessárias. O pedido simplificado garante à empresa um lugar na
fila de leniência se e somente se as informações forem completadas. A UOKiK determina, em
cada caso, o escopo das informações e das provas necessárias para aperfeiçoar o pedido.
De acordo com os regulamentos de leniência, o pedido de senha deve
conter uma descrição geral do acordo, indicando, no mínimo, o seguinte:
- as partes envolvidas e a violação alegada;
- os produtos ou serviços aos quais o acordo se refere;
- o território abrangido pelo acordo;
- o objetivo do acordo;
- a duração do acordo;
- os nomes e as posições oficiais das pessoas que desempenharam
funções significativas no que diz respeito ao acordo;
- se um pedido de imunidade ou de redução de multa também foi
apresentado às autoridades de defesa da concorrência da União Europeia, dos Estados-Membros
ou da Comissão Europeia.
A senha é automaticamente concedida na medida em que a apresentação
do respectivo pedido contiver os requisitos previstos para assegurar o lugar na fila de leniência.
Ao mesmo tempo, a UOKiK dispõe da prerrogativa de avaliar se o candidato cumpriu de fato
esses requisitos. No entanto, ela não informa imediatamente o requerente que foi concedida a
93
senha; essa providência é adotada apenas quando o requerente aperfeiçoa o pedido.
O prazo para o aperfeiçoamento do requerimento é determinado pela
UOKiK de forma casuística. Geralmente é fixado em algumas semanas. O requerente pode pedir
prorrogação do prazo, em casos justificados, mas a UOKiK não pode recusar esse pedido. O
requerimento concluído dentro do prazo é considerado como tendo sido apresentado na data de
apresentação do pedido de senha. A UOKiK, em seguida, avalia o requerimento concluído e
decide se o candidato reuniu os elementos de prova necessários para concessão de imunidade ou
redução de multa e se deve ser concedida imunidade condicional ou tratamento leniente. O
candidato que não completar seu requerimento perde o lugar na fila de leniência (a UOKiK não
concede a senha) e não poderá obter leniência condicional.
No que diz respeito à confidencialidade dos pedidos de senha e de
renúncia a essa confidencialidade, o regulamento de leniência polonês48
atualmente prevê regras
gerais aplicáveis aos documentos e às concessões de leniência, incluindo os pedidos de senha.
Como regra geral, apenas as partes em litígio têm acesso às informações e elementos de prova
recebidos pela UOKiK no âmbito do procedimento de leniência (incluindo o pedido de senhas);
no entanto, o acesso só é permitido na fase final do processo, antes da decisão ser emitida. Esta
regra não é aplicada, e as informações e as provas podem ser acessíveis às outras partes do
processo, se o requerente concordar, por escrito, em disponibilizar as informações e elementos de
prova apresentados perante a UOKiK. Além disso, de acordo com as alterações mencionadas no
início desta exposição49
, os documentos que contiverem a declaração do candidato à leniência ou
à obtenção de senha podem ser copiados por outra parte do processo se o requerente consentir
por escrito. O envolvido pode fazer anotações, desde que se comprometa a utilizar as
informações obtidas desse modo unicamente para o processo em curso na UOKiK ou no
Judiciário, nesse último caso se decorrente da apreciação de recurso movido nessa instância
contra a decisão da UOKiK.
Atualmente, os pedidos de leniência só podem ser apresentados por
escrito, mas a UOKiK tem considerado requerimentos verbais, inclusive voltados à concessão de
senha, sem exigir assinatura prévia, se forem gravados. Nesse contexto, o requerente pode
apresentar o pedido oralmente, mas um agente da UOKiK deve gravá-lo e apor a data e a hora no
respectivo registro. Tanto o agente da UOKiK quanto o requerente devem apor suas assinaturas
após a concretização desse registro.
2. Experiência polonesa com o sistema de senhas e conclusões a respeito
Desde 2009, quando o sistema de senhas foi introduzido com os
regulamentos de leniência poloneses, a UOKiK recebeu 11 pedidos de senha, que constituem
27% de todos os pedidos de leniência (houve 41, ou seja, 11 pedidos de senha e 30 requerimentos
48 Art. 70 da lei de concorrência e proteção do consumidor. 49 Art. 70.4 da lei de concorrência e proteção do consumidor em seu formato alterado.
94
de leniência). Isso mostra que o sistema de senhas é popular entre os candidatos. No entanto, a
UOKiK rejeitou três requerimentos de senha, com o fundamento de que os alegados acordos
anticoncorrenciais já tinham expirado e os outros dois porque eles não contemplavam os
requisitos exigidos para concessão de imunidade ou de tratamento leniente. A esses dois últimos
candidatos, não poderia ter sido concedida imunidade ou leniência. Outra questão em relação aos
pedidos de senha é que nenhum deles foi submetido à UOKiK antes da investigação, que é o
cenário mais esperado, porque pode levar à descoberta de forma eficaz dos acordos
anticoncorrenciais.
A UOKiK reconhece que o principal benefício ligado ao sistema de
senhas reside em seu potencial para aumentar a disposição dos envolvidos no sentido de procurar
o órgão regulador e permitir que o requerente apresente seu pedido com base em informações
muito limitadas, ou seja, logo que toma conhecimento da infração e antes que possa ter sido
concluída uma investigação interna. Este incentivo extra oferece um alto grau de segurança,
especialmente para o destino do primeiro interessado na investigação posterior, uma vez que ele
pode, em uma fase inicial, garantir sua posição na frente da fila de leniência, sem apresentar um
requerimento completo. Como resultado, o sistema de senhas encoraja requerimentos e pode,
portanto, ter um efeito destabilizador nos acordos alcançados. Além disso, a senha pode criar um
incentivo para que os envolvidos se candidatem à imunidade, uma vez que aumenta a segurança
jurídica desde uma fase precoce e promove a cooperação espontânea igualmente precoce. No
entanto, a fim de atingir este objetivo, os critérios segundo os quais a autoridade avalia o
requerimento devem ser claramente estabelecidos nos regulamentos de leniência e não tão
detalhados, para que os potenciais candidatos possam estimar com um nível suficiente de
previsibilidade se o requerimento será bem sucedido ou não, tendo em conta as informações
disponíveis. Os regulamentos de leniência poloneses especificam os requisitos para um pedido de
senha (explicitados nesta exposição), mas se um candidato potencial tem quaisquer dúvidas a
respeito destes requisitos pode contatar a UOKiK, antes de elaborar seu pedido, para pedir
esclarecimentos.
Em uma série de situações, depois de ter sido fornecida uma senha ao
primeiro requerente, a UOKiK recebeu um pedido de leniência completo com informações ou
provas que não tinham sido fornecidas pelo primeiro requerente. Isso levanta a questão de como
avaliar cada um dos requerimentos e a qual candidato deve ser concedida a imunidade. Mesmo se
o pedido de senha for concluído dentro do prazo estabelecido pelo UOKiK, ainda poderá ter
sido concluído depois do pedido de leniência completo apresentado pelo segundo requerente. No
entanto, em razão do primeiro requerente ter decidido fornecer à UOKiK informações sobre o
cartel, deve ser concedido a ele o primeiro lugar na fila de leniência, ao lado da imunidade
condicional. Estas situações levam à conclusão de que a UOKiK deve basear a avaliação de tais
requerimentos, incluindo os pedidos de senha, na existência da prática de cartel e em outros
requisitos especificados nas normas de imunidade, tais como a falta de informação ou a negativa
95
às solicitações do órgão regulador. Por outro lado, as senhas não devem ser negadas por razões
não relacionadas com a avaliação do próprio requerimento (por exemplo, a apresentação de um
pedido completo por um requerente posterior ou a suposição de que outras empresas poderiam
estar dispostas a apresentar um pedido completo). A recusa para conceder a senha deve ser
baseada em razões objetivas, como a incapacidade de atingir os elementos de prova necessários à
comprovação da prática abusiva.
A UOKiK também reconhece que poderia haver algumas desvantagens
para o programa de leniência como resultado de um sistema de senha que previsse a concessão de
senha para todos os requerentes de leniência, ou seja, os destinados à obtenção de imunidade e de
redução de multas. A disponibilização de senhas para os requerentes de imunidade pode acelerar a
investigação do cartel e beneficiar a autoridade, especialmente se ela ainda não possuir qualquer
conhecimento sobre o conluio. Em caso de disponibilidade de senhas não só para os candidatos a
imunidade, mas também para os candidatos a multas reduzidas, existiria o risco de apresentação
de pedidos de má qualidade, que não contribuem para a investigação. Além disso, a experiência
prática mostra que na sequência ou até mesmo durante a inspeção da UOKiK pode haver vários
pedidos de leniência, incluindo pedidos de senha apresentados em um curto período de tempo.
Os pedidos de redução de multas são avaliados com base no seu valor no momento em que o
pedido é apresentado. Por conseguinte, é difícil para a UOKiK processar e avaliar eficazmente
duas ou mais senhas para redução solicitadas de forma simultânea.
PORTUGAL
O Programa de Leniência português inclui um sistema de senhas. Esse
sistema vigora em Portugal desde a adoção do primeiro programa de leniência em 2006.
O programa de leniência português foi criado pela Lei nº 39/2006 de 25
de Agosto ("Lei nº 39/2006") e as regras processuais aplicáveis constavam do Regulamento n°
214/2006, de 22 de novembro ("Regulamento n.º 214/2006 APC") da Autoridade Portuguesa de
Concorrência ("APC").
Essas regras prevaleceram até 2012, quando uma nova lei da
concorrência entrou em vigor (Lei nº 19/2012, de 8 de Maio), que revogou a Lei nº 39/2006 e o
Regulamento nº 214/2006 APC.
1. Arcabouço
O atual programa de leniência faz parte da Lei da Concorrência
Portuguesa (capítulo VIII – arts. 75 a 82) e novas regras processuais aplicáveis aos requerentes de
leniência foram aprovadas pela APC por meio do Regulamento nº 1/2013 APC, de 03 de janeiro
("Regulamento nº APC 1/2013"). O sistema de senhas está atualmente previsto no art. 4 (1) a (4)
96
do Regulamento nº 1/2013 APC.
Um dos principais objetivos da reforma de 2012 do programa de
leniência consistiu em promover um melhor alinhamento de seus termos com o Programa
Modelo de Leniência da Rede Europeia da Concorrência (CEN). Uma das mudanças mais
relevantes consistiu no aumento da flexibilidade na definição do prazo para a complementação do
requerimento, especialmente para permitir uma boa cooperação entre as autoridades de
concorrência no âmbito da CEN, conforme descrito a seguir.
Outra inovação importante reside na possibilidade aberta aos requentes
de leniência para apresentarem os seus pedidos sob forma oral, a fim de assegurar uma proteção
adequada da revelação do cartel em processos de indenização cível.
Além disso, a segurança jurídica para os candidatos a respeito do
funcionamento do sistema de senhas foi aumentada, assim como outras inovações foram
introduzidas no Aviso publicado pela APC.
A senha é disponibilizada para candidatos a leniência50
que buscam
imunidade total (candidatos tipo 1) e/ou uma redução da pena (candidatos tipo 2)51
.
Informações relacionadas com o programa de leniência português podem
ser encontradas no portal eletrônico da APC, incluindo a legislação pertinente e o referido Aviso,
em português e em inglês52
.
Além disso, a APC publicou uma brochura sobre leniência chamada
"PARE. Seja bravo"53
e organizou um evento em turnê sob o lema "Fair Play"54
que abrangeu
várias cidades de Portugal, de outubro a dezembro de 2014, por meio do qual buscou aumentar a
consciência sobre o programa de leniência por parte dos interessados, entre outros aspectos.
50 De acordo com o Programa de Leniência português, as empresas e os administradores de empresas podem solicitar leniência, já que ambos podem ser investigados e multados em processos administrativos relativos a carteis. O pedido de leniência por uma empresa beneficia também os seus gestores, desde que haja plena e contínua cooperação com a APC. De modo oposto, o requerimento apresentado por um indivíduo não beneficia a empresa (ver art. 79 da Lei da Concorrência Portuguesa). 51 O nível de redução da pena é determinado da seguinte forma: a) a primeira empresa a fornecer informações e elementos de prova de valor adicional significativo pode se beneficiar de uma redução de 30% a 50;, b) a segunda empresa que forneça informações e evidências de valor adicional significativo pode se beneficiar de uma redução de 20% a 30%; c) as empresas subsequentes que forneçam informações e provas de valor adicional significativo podem se beneficiar de uma redução de até 20%. Se o pedido de redução da pena for feito após a expedição da declaração de inidoneidade, as percentagens referidas serão reduzidas pela metade. Ao determinar a redução da pena, a Autoridade considera a ordem em que as informações e as provas foram apresentadas e sua relevância para a investigação e para a comprovação da infração. 52 Para informações em língua inglesa: http://www.concorrencia.pt/vEN/Praticas_Proibidas/Leniency_Programme/Pages/LeniencyProgramme.aspx. 53 Disponível em http://www.concorrencia.pt/fairplay/assets/brochuraclemencia.pdf. 54 Mais informações no endereço http://www.concorrencia.pt/fairplay/.
97
2. Finalidades do sistema de senhas
A finalidade do sistema de senhas português consiste em preservar a
posição do requerente na fila de leniência, mediante a concessão de tempo adicional para que
colete informações e provas necessárias para assegurar a viabilidade do pedido de leniência.
Do ponto de vista da APC, o sistema de senhas tem a vantagem de
incentivar os candidatos a cooperar com a Autoridade, ao permitir-se que a agência seja abordada
a partir de um nível mínimo de informações.
Esse resultado é obtido através de um procedimento simplificado, que
concede aos candidatos segurança jurídica, identificando-se previamente os requisitos de
informação e prova que devem ser observados no requerimento inicial de leniência, a fim de
habilitá-los a obterem a senha.
Ao mesmo tempo, o sistema de senhas garante que os candidatos
apresentem as informações mais completas e precisas que se encontrem disponíveis, através da
concessão de prazo adicional para reunir provas. A providência fortalece os poderes de
investigação da APC, assegurando a coleta de provas suficientes para sustentar a afirmação de que
ocorreu a infração. Além disso, a APC só concederá imunidade condicional ou redução de penas
para requerimentos bem fundamentados, evitando-se a rejeição liminar de pedidos incompletos
que poderão, de fato, tornar-se uma valiosa fonte de informação.
Além disso, o sistema também visa evitar manipulação pelos candidatos.
A concessão da senha depende do fornecimento de uma quantidade mínima de informações pelo
requerente. Isso impede que os candidatos se utilizem do sistema de forma abusiva, com a
intenção de simplesmente ganhar vantagem entre os candidatos a imunidade sem a APC ser capaz
de verdadeiramente apreciar e avaliar o tipo de informação que o requerente tem efetivamente em
seu poder. Portanto, o sistema permite que o órgão regulador conceda senhas apenas quando a
viabilidade do requerimento e a cooperação correspondente com sua atuação investigativa ficam
asseguradas.
3. Características do sistema de senhas
3.1 Obtenção da senha
Nos termos do art. 4º do Regulamento nº 1/2013 APC, após a
apresentação de um requerimento de leniência, a APC pode, por sua própria iniciativa ou
mediante pedido devidamente justificado, conceder ao recorrente uma senha, estabelecendo
prazo para a conclusão do pedido de leniência.
A fim de qualificar-se para a senha, o candidato deve cumprir requisitos
de informação. O candidato deve, assim, fornecer seu nome e endereço e informações relativas
98
aos participantes no suposto cartel, o produto afetado(s) e/ou serviço(s) e área geográfica(s)
coberto(s), a duração estimada do suposto cartel e sua natureza, bem como mencionar eventuais
pedidos de leniência que tenha ou pretenda apresentar a outras autoridades em relação à mesma
prática. O requerente também deve justificar devidamente o seu pedido.
Em consonância com o Programa Modelo de Leniência da Comunidade
Europeia, pedidos informais ou anônimos de leniência não serão consideradas pela APC como
capazes de habilitar o requerente à obtenção da senha. A APC pode ser abordada de maneira
informal, antes da apresentação do pedido, para a discussão de aspectos gerais do programa de
leniência ou de questões relacionadas com a infração, de forma hipotética. No entanto, a senha só
será concedida se o pedido formal for apresentado, por escrito ou oralmente.
A concessão da senha é uma decisão discricionária da APC.
3.2 Complementação do pedido
3.2.1 Prazo para complementação do pedido
Como regra geral, a APC irá conceder ao requerente de leniência um
período não inferior a 15 dias para a complementação do pedido, de acordo com as circunstâncias
de cada caso. A flexibilidade sobre o prazo para a conclusão da senha foi introduzida na reforma
legislativa de 2012, substituindo a regra anterior, em que se previa o prazo de 15 dias úteis para
que o requerente completasse seu pedido.
Além disso, o órgão regulador pode conceder ao candidato a leniência
um prazo mais longo ou mais curto, sempre que isso se justifique, por razões relacionadas com a
cooperação com outras autoridades europeias de concorrência, nos termos do Regulamento (CE)
nº 1/2003, de 16 de dezembro de 2002. A APC busca acomodar a necessidade do requerente de
leniência para ajustar seus procedimentos de coleta de evidências internas ao regime dos
diferentes sistemas jurídicos nacionais, em particular, sobre os requisitos de informação e prazos,
quando a concessão de leniência ocorre em diferentes jurisdições europeias.
Se o requerente concluir o pedido dentro do prazo concedido, a APC
considerará que o pedido foi apresentado na data e hora da recepção do pedido de senha.
3.2.2 Informações exigidas
Dentro do prazo estabelecido pela APC, o requerente de leniência deve
fornecer mais informações e provas para completar seu pedido, a fim de atingir os requisitos para
obtenção de imunidade ou redução condicional de penas.
O pedido de leniência será avaliado de acordo com os critérios legais
estabelecidos no art. 77 da Lei da Concorrência Portuguesa para pedidos de imunidade e no art.
99
78 em relação a pedidos de redução.
A fim de complementar o pedido, as informações e provas fornecidas
devem incluir os dados completos e precisos do acordo ou prática concertada e as empresas
envolvidas. Também devem incluir os seus objetivos, atividades e meios de operação, o produto
ou serviço em causa, o âmbito geográfico, a duração e informações específicas sobre datas, locais,
conteúdo e participantes e todas as explicações relevantes fornecidas em apoio ao pedido de
leniência.
Além disso, outros requisitos são estabelecidos, que diferem entre si nos
casos de pedido por imunidade e por redução da pena.
Em relação à imunidade, o requerente deve revelar a sua participação no
suposto acordo ou prática de cartel, desde que seja o primeiro a fornecer informações e
elementos de prova que, na opinião da APC, permitam à agência: a) justificar o pedido de
mandado judicial para realizar averiguações, se, no momento do pedido, a APC ainda não tinha
informações suficientes para conduzir tal investigação (requerente tipo 1A); ou b) verificar se há a
constatação de uma infração, desde que no momento da apresentação do pedido a APC ainda
não tenha reunido provas suficientes para comprovar a infração (requerente tipo 1B).
No que diz respeito à redução de multas, nos termos do art. 78, as
empresas devem fornecer informações e elementos de prova da infração que representem um
valor adicional significativo em comparação com as informações e elementos de prova já de posse
do órgão regulador.
Além disso, os candidatos devem cumprir os seguintes requisitos
cumulativos, a fim de obter imunidade ou redução de multas:
a) cooperação: os candidatos devem cooperar plenamente e de forma
contínua com a APC, a partir do momento do seu pedido de leniência, e atender as seguintes
obrigações: i) fornecerem todas as informações e elementos de prova que possuírem ou que
estejam em sua posse ou sob seu controle; ii) responderem prontamente a qualquer pedido de
informação que possa contribuir para a apuração dos fatos; iii) evitarem a prática de quaisquer
atos que possam dificultar a investigação, ou seja, a destruição, a falsificação ou a ocultação de
informações ou provas relacionadas com a infração; iv) evitarem divulgar a existência ou o
conteúdo do pedido, ou a intenção de apresentar um pedido de imunidade, salvo decisão em
contrário da APC;
b) encerramento da participação no cartel: os candidatos devem encerrar
a sua participação na infração a partir do momento em que fornecerem à APC as informações e
as provas referidas no item a, salvo na medida em que for razoavelmente necessário que persistam
na prática, por orientação da APC, para preservar a eficácia da investigação; e os requerentes de
imunidade não podem também ter coagido outras empresas a participar do cartel.
100
Depois que o pedido de imunidade for validado, a APC informará o
interessado se o requerimento atende os critérios, concedendo à empresa por escrito, assim,
imunidade condicional em matéria de penas.
Quanto à redução da multa, se a APC concluir que os elementos
comprobatórios inseridos no requerimento possuem um valor adicional significativo em relação
às informações e aos elementos de prova já de posse do órgão regulador, a agência deverá
informar o requerente da sua intenção de reduzir a multa, com a indicação do intervalo percentual
aplicável ao caso concreto.
A APC tomará decidirá sobre a concessão de imunidade ou de redução
da multa apenas no final do processo de acusação.
3.3 Descumprimento da obrigação de complementar o requerimento
Se o requerente não completar o pedido no prazo estabelecido, o
requerimento será rejeitado e os documentos que apresentou serão devolvidos. Os documentos
apresentados podem ser considerados como cooperação com a APC, a título de circunstância
atenuante na fixação da pena, se o requerente fizer solicitação com esse intuito no prazo de 10
dias úteis a contar da notificação da decisão tomada pela APC no pedido de leniência.
Tal sistemática também é válida para a rejeição integral do pedido de
leniência.
Se a APC verificar, após análise do pedido, que o pedido de imunidade
não foi contemplado devido a uma falha no cumprimento das condições, informará o requerente
a respeito por escrito. Se o pedido de imunidade for rejeitado, o requerente tem 10 dias, a partir
da notificação da decisão do órgão regulador, para retirar a sua candidatura e os elementos de
prova divulgados ou para solicitar ao órgão regulador que os considere para os efeitos de uma
redução da multa. O mesmo se aplica aos pedidos de redução de multas, se a APC concluir
expressamente que as provas apresentadas no pedido não possuem um valor adicional
significativo em comparação com as informações e elementos de prova que já detiver.
A cooperação prestada durante todo o processo do requerente que não
se habilitou para a imunidade ou para redução da multa será considerada na determinação do
montante da pena, nos termos do art. 7.º do Regulamento nº 1/2013 APC e no artigo 69 (1)
parágrafo i da Lei da Concorrência.
4. Acesso aos documentos do processo de leniência
O art. 81 da Lei da Concorrência garante a confidencialidade do pedido
de leniência, incluindo o pedido de senha, juntamente com a confidencialidade de todos os
101
documentos e informações apresentados em apoio ao pedido.
O acesso por terceiros para pedidos, documentos e informações
apresentados pelo requerente só é concedido em caso de consentimento do interessado.
As partes envolvidas no processo não devem ter acesso a cópias de suas
próprias declarações orais e a terceiros deve sempre ser negado o acesso às declarações orais feitas
pelo requerente.
A APC irá conceder às partes interessadas no processo acesso aos
pedidos de leniência e aos documentos e informações quando forem notificadas para apresentar
defesa. No entanto, qualquer reprodução dos pedidos de leniência é estritamente proibido, a
menos que seja devidamente autorizada pelo requerente.
5. Considerações finais
O compartilhamento de experiências a nível internacional, notadamente
no âmbito da Rede Europeia da Concorrência (CEN) e da Rede Internacional da Concorrência
(ICN), claramente tem influenciado as opções tomadas pela APC em relação ao seu sistema de
senhas, assim como as contribuições recebidas durante a consulta pública que foi realizada antes
da adoção do Regulamento n.º 1/2013 APC.
O sistema de senhas em vigor desde a adoção do novo regulamento da
APC em 2013 é, assim, mais alinhado com o sistema de senhas previsto no Programa de
Leniência da CEN.
Em contraste com o quadro de 2006, o Regulamento nº 1/2013 APC
define claramente os requisitos mínimos necessários para um requerente de leniência se qualificar
ao recebimento de uma senha, aumentando assim o nível de segurança jurídica para os candidatos
em relação ao possível resultado do requerimento.
Além disso, um prazo flexível para a conclusão do requerimento foi
introduzido, permitindo-se uma avaliação caso a caso pela APC, levando-se em consideração as
particularidades invocadas pelos requerentes para justificar a concessão de um longo período de
tempo para permitir a apresentação de informações e provas detalhadas, assim como as
necessidades inerentes à cooperação. As alterações legislativas de 2012 provavelmente
contribuíram para um aumento dos pedidos de leniência em geral e de senhas em particular.
Desde que o sistema foi introduzido pela primeira vez em 2006, a APC
concedeu senhas em quatro dos seis casos de leniência enfrentados. Em todos esses casos, as
senhas foram concedidas a pedido dos candidatos.
O prazo concedido para a conclusão do pedido de leniência evoluiu após
a reforma legislativa de 2012. Sob o quadro processual de 2006, uma regra estrita de 15 dias úteis
era aplicada. Depois de 2012, na maioria dos casos, o tempo definido pela APC para a conclusão
102
do pedido foi de 20 dias úteis.
Do ponto de vista da APC, o sistema de senhas provou ser uma forma
eficaz de atrair e desafiar os candidatos a entrar na disputa por leniência e recompensá-los por sua
cooperação, assegurando ao mesmo tempo que um material probatório adequado seja
salvaguardado a fim de garantir a eficácia do programa de leniência.
A APC está totalmente empenhada em aplicar o sistema de senhas e em
encorajar candidaturas de empresas e indivíduos dispostos a confessar a sua participação em
carteis.
REINO UNIDO
A presente manifestação foi elaborada pela Agência do Reino Unido para
Competição e Mercados (no acrônimo em inglês CMA)55
.
O Regulamento sobre Leniência editado pela CMA56
(o “Regulamento
sobre Leniência”) prevê requisitos e procedimentos aplicáveis tanto às investigações de natureza
cível contra empresas, nos termos do Estatuto de Competição editado em 1998 (Competition Act
1998), quanto às investigações de natureza criminal movidas contra indivíduos, de acordo com o
Estatuto das Empresas de 2002 (Enterprise Act 2002). O Regulamento sobre Leniência estabelece
em detalhes os mecanismos determinados pela CMA a serem observados em requerimentos
voltados à obtenção de imunidade/leniência para companhias e imunidade criminal no que diz
respeito à apresentação de denúncias contra indivíduos57
.
O Regulamento sobre Leniência prevê que a principal característica do
sistema de leniência britânico consiste na disponibilidade de senhas relacionadas à leniência na
pendência de um acordo formal voltado à concessão de leniência. Acordos de leniência em
relação a empresas e certidões de imunidade criminal quanto à apresentação de denúncias
somente são assinados nos estágios finais da investigação promovida pela CMA e a senha protege
quem a detém até então.
No sistema britânico, a senha constitui o reconhecimento formal da
apresentação de um pedido de leniência, que define a ordem de apresentação do respectivo
55 Desde 1º de abril de 2014, a CMA entrou em operação, absorvendo as funções dos órgãos predecessores, o Escritório do Mercado Livre (sigla em inglês OFT) e a Comissão de Competição (CC). 56 Regras para concessão de leniência e imunidade em casos de cartel (julho de 2013, OFT 1495). Esse regulamento foi originalmente publicado pelo OFT e depois adotado pela CMA. As orientações da CMA sobre documentação a ser apresentada podem ser encontradas no endereço www.gov.uk.cm. 57 A política geral da CMA para leniência (imunidade ou redução de penas de natureza cível) encontra-se prevista no “Regulamento da OFT sobre Definição do Valor de Penalidades” (setembro de 2013, OFT 423), que também foi originalmente editado pelo OFT e depois adotado pela CMA. A possibilidade de se conceder imunidade criminal encontra-se prevista na seção 190(4) do Estatuto das Empresas de 2002.
103
requerimento e o prioriza em relação a outros de mesmo propósito. A concessão da senha deve
ser seguida de um conjunto de requerimentos subsequentes e da contínua observância das
condições para concessão de leniência, e será mantida enquanto se aguarda a assinatura do acordo
de leniência formal ou a expedição da certidão de imunidade criminal.
1. Patamar mínimo
O conjunto de regras do Reino Unido sobre o regime criminal aplicado a
carteis tem sido particularmente importante nas investigações internas voltadas a deliberações
sobre concessão de leniência, a qual deve ser efetivada com cautela e precisão e limitada aos casos
em que for necessária58
. Como consequência, o patamar mínimo para o nível de evidências e
informações previsto para obtenção da senha não é exigente: tudo que se demanda dos
interessados é uma base concreta para que se suspeite da atividade do cartel, acompanhada de
sinceridade quanto à intenção de confessar59
.
O nível inicialmente menos exigente reduz a necessidade de uma
investigação preliminar e o consequente risco de que o requerente adultere evidências, v.g. pela
alteração física ou eletrônica de provas materiais ou pela exposição de testemunhas a elementos
que desconheceriam de outra forma e que poderão influenciar as evidências por elas fornecidas.
Isso é de particular (embora não exclusiva) relevância em investigações criminais.
Constitui obrigação da CMA assegurar que as investigações criminais ou
cíveis sejam levadas a termo de acordo com um mesmo padrão. Representa, portanto, prática
normal para a CMA executar diretamente várias etapas de investigações relacionadas a
requerimentos de leniência, e da mesma forma isso é feito em relação a partes investigadas sem
base em pedidos da referida espécie. As etapas investigativas que a CMA geralmente irá ou poderá
pretender executar diretamente incluem60
:
- oitiva de testemunhas;
- preparação de testemunhas;
58 O Anexo C do Regulamento sobre Leniência fornece importantes instruções relacionadas à condução de investigações internas. 59 Ressalve-se, entretanto, que a CMA rejeitará um requerimento do tipo ”a” que não forneça à agência base suficiente para desencadear uma investigação viável ou o dos tipos “b”/”c” que não agreguem elementos novos à investigação. 60 É importante assinalar, entretanto, que as investigações feitas em relação à prática de cartel variam e essa circunstância torna desaconselhável que se listem medidas aplicáveis a todos os casos. Por exemplo, as espécies de etapas investigativas de natureza criminal podem ser mais extensas e potencialmente mais invasivas do que as efetivadas em investigações exclusivamente cíveis. Além disso, a CMA pode precisar efetivar mais procedimentos diretamente quando o requerente, sem sua culpa, não for capaz de cobrir os custos necessários para empreender uma investigação de acordo com as regras da CMA. O assunto é tratado nos parágrafos 5.25 a 5.29 do Regulamento sobre Leniência.
104
- preservação, de forma segura e em juízo, de imagens ou de sons de
caráter relevante registrados em meio eletrônico. Assim como é importante viabilizar a verificação
da autenticidade de evidências eletrônicas, a CMA também pode preferir realizar inspeções nesse
tipo de material diretamente (com ou sem a assistência de consultores em TI), ao invés de apenas
aceitar os resultados das investigações sobre o mesmo material eletrônico efetuadas pelo
requerente;
- revisão de documentos originais em papel (essencial em processos
criminais, nos quais os originais serão retidos como evidências);
- inspeção física de instalações relevantes;
- apreciação da relevância de documentos específicos no âmbito de
categorias identificadas pelo requerente como potencialmente relevantes (note-se que a avaliação
da CMA sobre a relevância será informada por elementos de outras fontes, não disponíveis para o
requerente);
- revisão das apurações realizadas na empresa pelo requerente ou por
seus auxiliares.
Desta forma, estimula-se a apresentação de pedidos de leniência à CMA
tão cedo quanto for possível61
. Entretanto, a CMA admite que algumas outras agências
estabeleçam exigências mais sofisticadas62
, e que investigações mais aprofundadas possam vir a
ser necessárias, no caso de requerentes apresentarem pedidos de leniência em múltiplas
jurisdições. De fato, mesmo quando a senha é concedida, os advogados do requerente poderão
interromper seu envolvimento na investigação. Assim, é fundamental que investigações
conduzidas ou que de outra forma lidem com testemunhas sejam levadas a termo de um modo
que minimize simultaneamente o risco de alertar os envolvidos e a contaminação de provas, razão
pela qual a CMA publicou orientações detalhadas sobre investigação interna, para auxiliar os
requerentes de leniência na gestão desse risco.
Os requerentes em potencial que estiverem preocupados com o
intercâmbio entre os requerimentos de leniência apresentados perante a CMA e em outras
jurisdições podem consultar a CMA confidencialmente.
61 Convém destacar que empresas ou indivíduos que estejam cogitando apresentar requerimentos de leniência podem, antes de fazê-lo, abordar a CMA confidencialmente, com vistas a que a empresa ou o indivíduo obtenham segurança sobre determinada questão antes de se decidirem por fazer o pedido. A CMA não usará a informação recebida em consequência dessa consulta confidencial para nenhum outro propósito. Em particular, no caso de a leniência não vir a ser requerida, ou não ser posteriormente concedida à empresa ou indivíduo que pediu a orientação, a CMA não divulgará a identidade da empresa valendo-se de um processo similar ao de "engenharia reversa". A questão é abordada nos parágrafos 3.3 a 3.7 do Regulamento sobre Leniência. 62 Embora seja preciso assinalar que a exigência de informações muito detalhadas, na medida em que demandam investigações internas mais intensas, pode por em risco o sucesso das investigações em todas as jurisdições relevantes.
105
2. Disponibilidade e tipos de senhas
As senhas são disponibilizadas para todos os tipos de leniência e todos os
pedidos de leniência e não são, particularmente, restritas ao primeiro requerente em relação a
determinada conduta em particular. O primeiro requerente63
a revelar e fornecer evidências sobre
o cartel, quando a CMA não tiver uma investigação preexistente acerca da conduta de cartel
revelada e não dispuser de outra forma de informações suficientes para identificar a existência da
prática ilícita, será contemplado com uma senha do tipo “a”, que o habilita a imunidade.
Senhas do tipo “b” (primeiro requerente onde há uma investigação
preexistente) ou do tipo “c” (segundo ou posterior requerente, ou quem haja coagido outros
participantes) voltadas à obtenção de tratamento leniente são discricionárias e dependem de uma
avaliação sobre se a concessão da leniência se dará em favor do interesse público. A CMA irá
tecer uma ponderação equilibrada, avaliando os benefícios de acumular provas adicionais em face
da desvantagem da concessão de imunidade ou de uma redução de penalidades que
eventualmente resultariam de uma investigação que já começou, levará em conta os recursos que
foram gastos, a hipótese de ter linhas mais frutíferas de inquérito para prosseguir e as evidências
probatórias que já possua.
O critério mais relevante para determinar a redução disponível para os
tipos “b” e “c” de pedidos por leniência será o valor como prova que caracterize o material
fornecido em decorrência do respectivo requerimento. Por tal razão, o lugar do requerente na fila
(nos termos sob os quais buscou a CMA) não será decisivo nos requerimentos do tipo “c”64
. É
possível que um interessado que seja o terceiro da fila venha a receber uma redução maior do que
outro que tenha sido o segundo a requerer. Isto posto, constitui fato comumente vivenciado pela
CMA que quanto mais à frente na fila se encontra um interessado, maior será a contribuição
proveniente de seu requerimento. Portanto, requerentes em potencial são estimulados a requerer
tão cedo quanto for possível.
3. Procedimento
Os requisitos essenciais para se conceder a senha preliminar são a
confirmação de que a empresa age com intenção sincera de confessar, e em bases concretas para a
suspeita, traduzindo-se tais requisitos da seguinte forma:
- “intenção sincera de confessar”: isso significa que deve haver a
aceitação pela empresa de que, em razão dos fatos e da lei, as informações disponíveis sugerem
63 Que não tenha coagido outros, conforme os parágrafos 2.50 a 2.59 do Regulamento sobre Leniência. 64 E apesar de o tipo “b” não possibilitar a concessão de imunidade, os requerimentos do tipo “b” apresentados em um estágio inicial da investigação da CMA possuem intrinsecamente mais probabilidade de conduzirem à concessão de imunidade corporativa e/ou imunidade penal do que requerimentos dos tipos “b” ou “c” apresentados posteriormente.
106
que ela esteve envolvida em conduta de cartel, violando a proibição do Capítulo I e/ou o art. 101
do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia65
;
- “bases concretas para a suspeita de uma atividade de cartel”: isso pode
assumir diversificadas formas, inclusive, por exemplo, evidências documentais que indicam
plenamente a existência do cartel, ou informações sobre uma possível testemunha que alegue a
atividade do cartel, ou a combinação de evidências extraídas de documentos e/ou provas
testemunhais que juntas demonstrem a atividade do cartel66
.
A senha provisória (isto é, pendente de apreciação do requerimento que
reunirá todas as evidências) será considerada efetiva desde o momento em que a identidade do
requerente for divulgada à CMA. Desde esse instante, nenhuma outra senha dos tipos “a” ou “b”
será concedida para a mesma atividade de cartel, a menos que a senha precedente tenha sido
revogada posteriormente.
Uma vez que o interessado tenha descrito a conduta e sido concedida a
senha provisória nesses termos (normalmente por telefone), o requerente é instado a apresentar
um requerimento mais detalhado, via de regra em um prazo muito curto de tempo67
.
Ao examinar o requerimento com as informações adicionais fornecidas
pelo interessado, a CMA poderá adotar as seguintes decisões:
- confirmar a senha e não iniciar as investigações. Isso ocorrerá se a CMA
tiver outras prioridades para suas investigações nesse momento ou se a Comissão Europeia
estiver investigando a empresa e a CMA tiver decidido não promover investigação criminal contra
os indivíduos envolvidos. Nessa situação, a CMA comunicará ao interessado que medidas ele
precisa adotar para preservar sua senha voltada à obtenção de tratamento leniente. Se o
interessado cooperar da forma como for instruído para essa finalidade, na (improvável) hipótese
da CMA alterar a apreciação que fez de suas prioridades e desencadear uma investigação, o
interessado estará apto a prosseguir com seu requerimento no mesmo nível anterior, isto é,
protegido provisoriamente por uma senha;
- confirmar a senha e discutir os próximos passos. Se a CMA pretende
iniciar a investigação (seja criminal e/ou cível), confirmará a senha e imediatamente começará a
discutir com o interessado de que forma sua cooperação poderá ser feita;
- revogar a senha provisória. Há várias razões pelas quais, após apreciar o
requerimento complementar, a CMA pode revogar a senha. Por exemplo, a atividade descrita
pode não configurar a prática de cartel no âmbito da política sobre leniência, a informação
65 Conforme o Regulamento sobre Leniência, parágrafo 4.22. 66 Conforme o Regulamento sobre Leniência, parágrafo 4.23. 67 Conforme o Anexo D do Regulamento sobre Leniência, que contém um “checklist” das informações mínimas exigidas de quem requer leniência.
107
fornecida pode não reunir as evidências iniciais (motivos razoáveis para suspeitar da prática de
cartel, no caso do tipo “a”, ou valor agregado às investigações significativo, no caso dos tipos “b”
ou “c”), ou a informação fornecida pode revelar que o interessado não tem a intenção de
confessar a prática de cartel;
- pedir mais informações antes de confirmar ou rejeitar a senha. Em
certas circunstâncias, a CMA pode solicitar mais informações antes de apreciar se o requerimento
deve ser aceito ou se o caso será priorizado para investigação. Nesse contexto, a CMA deixará
claro para o interessado quais informações adicionais quer obter e as respectivas razões.
Se a CMA confirmar a senha, normalmente comunicará por escrito ao
requerente essa confirmação68
. Um agente graduado da empresa requerente – ou, no caso do
requerimento individual, o requerente – será convocado a assinar um compromisso indicando que
o requerente aceita as condições para concessão de leniência e em particular que se compromete a
uma cooperação completa e contínua durante as investigações da CMA e nos atos delas
decorrentes executados pela agência.
A finalidade da senha ou da senha provisória pode ser ajustada em face
de emergirem mais detalhes e evidências durante o processo de investigação, e condicionará o
propósito da concessão de tratamento leniente ou da certidão de imunidade criminal, resolvidas
em uma etapa posterior da investigação.
Os acordos de leniência serão assinados em curto espaço de tempo,
antes que sejam emitidas declarações de inidoneidade em uma investigação promovida nos
termos do Estatuto de Competição, ou antes que os indivíduos sejam acusados do crime de cartel,
desde que as condições para a concessão de leniência sejam atendidas (inclusive, em particular, a
exigência de cooperação contínua e completa). Nesse momento, a CMA receberá e examinará de
forma minuciosa todas as informações que sejam relevantes para o seu processo, e, neste sentido,
estará em condições de determinar o escopo necessário e a caracterização da prática de cartel a ser
abrangida no acordo de leniência, e também o alcance da "empresa", isto é, as pessoas jurídicas
que precisam se beneficiar da proteção decorrente da concessão de leniência.
A CMA reconhece a importância da confidencialidade dos pedidos de
leniência. Com efeito, o fato de que uma empresa tenha requerido leniência normalmente não
será revelado a outra empresa até que a declaração de inidoneidade tenha sido emitida.
Entretanto, no curso da investigação da CMA é possível, direta ou indiretamente, divulgar
informações fornecidas por um requerente a terceiros que servirão como testemunha ou para os
suspeitos de envolvimento direto no cartel. Consequentemente, existe o risco de que os
envolvidos venham a concluir que tal informação foi fornecida no âmbito de um pedido de
68 A menos que o interessado tenha solicitado receber tal confirmação oralmente, hipótese em que normalmente isso será feito por meio de uma chamada telefônica.
108
leniência, o que por sua vez pode revelar a identidade do requerente. No entanto, a CMA não
confirmará a existência do requerimento de leniência.
4. Senhas sem identificação de destinatário concedidas pela CMA em casos que
envolvem a Comissão Europeia
Como exceção à regra geral, a CMA cogita conceder senhas sem que o
requerente revele imediatamente sua identidade à agência, quando os representantes legais da
empresa confirmarem que ele/ela também foram instruídos a apresentar um requerimento por
imunidade junto à Comissão Europeia. A intenção que orienta essa exceção consiste em fornecer
segurança à empresa, no que diz respeito à possibilidade de se expor a risco de vir a ser
processada no Reino Unido por força de conduta imputável a qualquer um de seus atuais ou ex-
funcionários ou empregados, antes que a Comissão Europeia atue.
RÚSSIA
1. Introdução
O programa de leniência existe em diversas agências69
voltadas ao
controle da competitividade dos mercados. O programa tem um efeito positivo tanto sobre as
autoridades encarregadas da área quanto no que diz respeito a companhias que participam de
cartel. De um lado, ajuda a autoridade pública a identificar e a combater a atividade criminosa de
cartel e a coletar evidências diretas que possam confirmar a existência de práticas ilegais. De outra
parte, trata-se de um modo civilizado para causar embaraços às companhias que se envolvem na
referida prática.
Na Federação Russa, a atividade de cartel é disciplinada pela Lei Federal
denominada “Proteção da Competição” e pelo Código Administrativo da Federação Russa, que
estabelece a responsabilidade por acordos de cartel na forma de multas e de desqualificação70
.
Além disso, em circunstâncias específicas a responsabilidade criminal é prevista para indivíduos71
.
Nesse contexto, as áreas de responsabilidades estão divididas entre autoridades federais executivas
da Federação Russa: o Serviço Federal Antimonopólio (“FAS Rússia”) é responsável por
procedimentos administrativos e o Ministério do Interior pelos procedimentos criminais. Em
2008, para combater os carteis um departamento específico – Departamento Anticartel – foi
adicionado à estrutura da autoridade russa encarregada do controle da competitividade de
mercados.
69 Art. 11 da Lei Federal datada de 6 de julho de 2006, nº 135-FZ, intitulada “Proteção da Competição”. 70 Art. 14.32 da Lei Federal datada de 30 de dezembro de 2001, nº 195-FZ, intitulada “Código de Violações Administrativas da Federação Russa”. 71 Art. 178 da Lei Federal datada de 13 de junho de 1996, nº 63-FZ, intitulada “Código Criminal da Federação Russa”.
109
O programa de leniência na Federação Russa foi instituído em 2008 e
desde então tem se transformado em uma ferramenta muito importante no enfrentamento de
práticas anticompetitivas. Ao longo de sua existência, o programa foi alterado inúmeras vezes. No
momento, o desenvolvimento do programa de leniência ainda se encontra em construção. Esse
aspecto será discutido nesta exposição.
2. Programa de leniência na Federação Russa
O programa de leniência tem sido desenvolvido e sucessivamente
implementado na Federação Russa. Como em muitas práticas internacionais, na Federação Russa
o programa contém tanto a imunidade absoluta da responsabilidade administrativa quanto a
aplicação de multas mais brandas.
De acordo com a legislação russa, uma pessoa que voluntariamente relata
à autoridade federal antimonopólio a celebração de um acordo proibido pela legislação
antimonopólio da Federação Russa ou o exercício de atos proibidos pela legislação antimonopólio
da Federação Russa terá excluída sua responsabilidade administrativa se integralmente observadas
as seguintes condições:
1) no momento em que a pessoa apresenta o requerimento, o órgão
antimonopólio não dispõe de informações relevantes ou de documentos sobre o cometimento da
falta administrativa;
2) a pessoa se recusa a participar ou a ampliar sua participação no acordo
ilícito ou nas práticas combinadas entre os envolvidos;
3) a pessoa apresenta informações e documentos aptos a comprovar a
ocorrência de uma violação administrativa.
O primeiro interessado que reunir todas as condições anteriormente
listadas poderá ser liberado de responder administrativamente. É importante ressaltar que não é
possível liberar o conjunto dos envolvidos da responsabilidade administrativa.
A legislação russa também prevê a ferramenta da mitigação da
responsabilidade administrativa.
Os entes econômicos que não se habilitam ao mecanismo da isenção
absoluta de responsabilidade administrativa (por exemplo, por não serem os primeiros a reunir as
condições para tanto exigidas) podem praticar atos tendentes a mitigar sua responsabilidade
administrativa. Em particular, constitui uma ação provida desse efeito a assistência a uma pessoa
que tenha cometido uma ofensa administrativa em seu esforço de comprovar as circunstâncias da
infração.
Atualmente o programa de leniência comprovou seu valor como uma
ferramenta efetiva em relação à investigação de carteis e outros acordos nocivos à
110
competitividade.
Em decorrência, como resultado da existência do programa de leniência
na forma que lhe foi atribuída pela FAS Rússia foram recebidos: 19 requerimentos em 2010; 23
em 2011; 13 em 2012; 29 em 2013. Esses requerimentos se transformaram em evidências
fundamentais nas decisões da FAS Rússia em casos de violação da legislação antimonopólio.
O número de entidades econômicas que usou a possibilidade de
abrandamento da responsabilidade administrativa é superior ao das que requereram isenção dessa
responsabilidade.
3. Abrandamento da responsabilidade penal
O sistema de dispensa de um indivíduo da responsabilidade criminal tem
seus próprios requisitos e condições que não são totalmente coordenadas com a dispensa da
responsabilidade administrativa. Esse procedimento é disciplinado pelo Código Penal da
Federação Russa e pelo Código de Processo Penal da Federação Russa72
.
De acordo com a legislação russa, uma pessoa pode ser liberada da
responsabilidade penal se ele ou ela ajudar na revelação do crime, compensar o dano ou de
alguma outra forma indenizar o prejuízo causado pela conduta criminosa, ou se suas ações não
contiverem elementos de crime73
.
Além disso, se uma das condições exigidas para imunidade não puder ser
observada, é possível celebrar um acordo de cooperação com o promotor mesmo depois que a
investigação criminal já tiver sido iniciada. Depois que todos os requisitos desse acordo tiverem
sido cumpridos, quanto ao reconhecimento da culpa, à colaboração na revelação do crime e à
ausência de circunstâncias agravantes, o valor da penalidade não poderá exceder a metade da pena
máxima prevista ou da punição mais severa para o crime74
.
4. Nível de desenvolvimento do sistema de senhas
No contexto da legislação russa, o caminho para obtenção de senha é a
apresentação de um requerimento escrito por parte de uma entidade econômica para obter
dispensa de responsabilidade administrativa, recebida pela FAS Rússia ou por suas representações
regionais. A FAS Rússia publicou uma Instrução, datada de 26 de setembro de 2008, nº 369, na
qual se estabelecem as regras do processo de apresentação desses requerimentos.
De acordo com essa Instrução, um dos vice-chefes da FAS Rússia e o
chefe do departamento anticartel são responsáveis pelo recebimento de requerimentos relativos a
72 Lei Federal datada de 18 de dezembro de 2001, nº 174-FZ, intitulada “Código de Processo Penal da Federação Russa”. 73 Art. 178 da Lei Federal datada de 13 de junho de 1996, nº 63-FZ, “Código Penal da Federação Russa”. 74 Art. 62 da Lei Federal datada de 13 de junho de 1996, nº 63-FZ, “Código Penal da Federação Russa”.
111
acordos ou práticas que restringem a competição e são proibidos pela legislação antimonopólio da
Federação Russa.
Os chefes de departamentos do Escritório Central e dos Escritórios
Regionais da FAS Rússia devem informar imediatamente as pessoas competentes se receberem
tais requerimentos. O processo de receber, registrar e guardar os documentos para uso oficial é
organizado pelo Departamento Anticartel.
O momento de recebimento do requerimento é identificado em um
registro específico. O requerente recebe uma senha específica na cópia de seu requerimento e
com um número de registro único.
Se o requerente informa à autoridade antimonopólio que seu
requerimento inclui um segredo comercial, tal documento será identificado pelo código “somente
para uso oficial”. A divulgação dessa informação para terceiros somente será possível mediante
decisão judicial.
No âmbito da implantação do programa de leniência, informações
relacionadas à possibilidade de apresentar requerimento à autoridade antimonopólio são
divulgadas com o apoio de todas as possíveis ferramentas dos meios de comunicação à disposição
da Administração Pública.
Particularmente, o portal eletrônico da FAS Rússia contém uma seção
específica, “relatos sobre colusão em forma de cartel”. Nessa página o interessado pode achar
informações sobre responsabilidade pela participação em carteis, possibilidades de obter a
dispensa dessa responsabilidade previstas na legislação russa, contatos pessoais com integrantes
da FAS Rússia e outras informações úteis.
Além disso, a FAS Rússia criou um sítio eletrônico especial, acessível no
endereço www.anticartel.ru. Esse sítio é alimentado por informações sobre quais carteis são
perigosos e como lutar contra eles. Destina-se a um público variado. Pode-se encontrar um
manual de leitura fácil e respostas a questões frequentemente formuladas, assim como
acompanhar o enfrentamento dos carteis e acessar as principais características da legislação russa.
Uma das maiores metas desse projeto consiste na tentativa de reunir todas as práticas da Rússia
no enfrentamento de carteis, resumir a experiência estrangeira e criar um banco de dados
unificado e útil.
Informações sobre os mecanismos de implementação do programa de
leniência e as possibilidades de se obter imunidade, assim como os meios para informar a
autoridade antimonopólio sobre a participação em um cartel são frequentemente divulgadas pela
televisão, rádio e outros meios de comunicação de massa.
Em resumo, o processo para demandar à autoridade antimonopólio
sobre a participação em cartel consiste em um sistema de senhas, mecanismo integrante do
112
programa de leniência.
5. Exemplos de casos com o uso do sistema de senhas
Em 2010 a FAS Rússia investigou um caso relacionado a uniformes
militares fornecidos ao Ministério do Interior da Federação Russa. O cartel que estabelecia o
preço dos uniformes militares para o Ministério do Interior da Federação Russa existia há vários
anos e incluía muitas companhias que operavam no mercado. Segundo a decisão da FAS Rússia,
trinta e duas companhias estavam participando do cartel.
Para se chegar a essa conclusão, foram invocados requerimentos
apresentados no âmbito do programa de leniência por alguns dos participantes do cartel, ao lado
de outras evidências.
Três requerimentos foram recebidos relacionados a essa questão.
Levando-se em conta a ordem de apresentação de requerimentos e observados os requisitos,
apenas uma companhia foi inteiramente absolvida de sua responsabilidade administrativa. Os
requerimentos da segunda e da terceira companhias foram considerados no contexto do
programa de leniência para abrandamento da responsabilidade administrativa. A multa imposta a
essas companhias foi reduzida.
Outro exemplo consistiu no caso da importação de um peixe oriundo do
Vietnã, “pangasius”, investigado em 2013. A FAS Rússia achou que numerosas companhias
importadoras russas com participação no Comitê Executivo do Vietnã para Exportação de
Pescados ao Mercado Russo fizeram um acordo no sentido de compartilhar o mercado de venda
por atacado de pangasius, estabelecendo e mantendo preços no território da Federação Russa.
Dois requerimentos relacionados a esse caso foram recebidos.
Um dos requerentes foi o primeiro a reunir todos os requisitos e foi
contemplado com a isenção da responsabilidade administrativa. A segunda companhia colaborou
ativamente com a investigação, mas seu requerimento foi recebido posteriormente. Em razão
dessa circunstância, a multa administrativa aplicada sobre a segunda companhia foi reduzida na
mesma proporção de sua colaboração no âmbito do programa de redução de responsabilidade
administrativa.
6. Conclusão
Verdadeiramente o desenvolvimento do sistema de senhas no programa
de leniência é uma das prioridades das atividades da FAS Rússia. Conforme anteriormente
mencionado, a legislação russa prevê tanto a responsabilidade administrativa quanto a criminal na
participação em carteis, mas o programa de leniência existe apenas em relação a penalidades
administrativas. Em outras palavras, no caso de se reunirem todas as condições e a companhia for
dispensada de responsabilidade administrativa, não há garantia legal absoluta de absolvição dos
113
executivos da companhia de responsabilização penal.
A “sincronização” da legislação criminal e administrativa no campo da
luta contra carteis de acordo com as melhores práticas e recomendações internacionais encontra-
se entre as maiores prioridades da FAS Rússia.
Atualmente, a FAS Rússia promove grandes esforços na formalização do
uso do sistema de senhas no programa de leniência. Esboços relacionados aos documentos legais
necessários têm sido desenvolvidos. No futuro, um regulamento especial da FAS Rússia será
editado sobre essa questão. O regulamento descreverá a perspectiva de benefícios para os
requerentes de senha no sistema de senhas; quem tem direito a receber uma senha; que passos
devem ser seguidos para iniciar o processo e quais são os requisitos para se obter a senha; quando
a senha deixa de ser utilizada no programa de leniência; o procedimento de obtenção das
condições alternativas oferecidas pelo programa de leniência e o que é necessário para se alcançar
esse patamar; que teor a senha deve ter, etc..
Em síntese, a FAS Rússia confere prioridade ao desenvolvimento do
programa de leniência. Carteis são reconhecidos ao redor do mundo como um crime grave,
prejudicando os interesses dos consumidores e o sistema econômico em seu conjunto. Nesse
contexto, a autoridade antimonopólio russa encontra-se imersa em um processo de criação de um
programa de leniência eficiente, que possa incentivar entes econômicos a buscar a autoridade
antimonopólio por si próprios, criando-se dessa forma um efeito positivo em suas reputações e
nas suas condições financeiras. Nesse contexto, o desenvolvimento de um sistema de senhas no
âmbito do programa de leniência é essencial, porque, de fato, isso ajudará a controlar a
profundidade e a concentração do cartel e criará oportunidades para se sair do controle dos
carteis em rumo a um ambiente pró-competitividade.
TURQUIA
Sistemas de leniência como um componente indispensável no combate a
carteis têm desempenhado um papel crucial na aplicação do direito da concorrência pública em
todo o mundo. Neste contexto, com vista a manter-se em dia com a abordagem moderna, a
Turquia alterou a Lei nº 4.054 sobre a proteção da concorrência (Lei da Concorrência), em 2008,
para permitir a plena imunidade/reduções como resposta a pedidos de leniência. Depois disso, o
regulamento relativo à cooperação para a detecção de cartéis ativos (regulamento de leniência)75
foi publicado no Diário Oficial em 15/02/2009 e uma unidade especial chamada “O Cartel e a
Investigação em Unidade Pontual de Apoio” (a Unidade), que também é responsável pela
tramitação pedidos de leniência, foi criada na Autoridade da Concorrência Turca (no acrônimo
75 http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fRegulation%2fyonetmelik10.pdf. (acessível a partir de 11.11.2014).
114
em inglês, TCA). O objetivo desta exposição consiste em fornecer informações sobre o sistema
de senhas em pedidos de leniência na Turquia, além de um quadro geral de práticas de leniência.
O regulamento sobre a cooperação, entre outros aspectos, contém regras
para um sistema de senhas. No sistema, o candidato pode ser autorizado por um determinado
período para coletar informação/ provas mais detalhadas sobre o caso e, em troca, a TCA
protege o seu lugar na linha de requerentes até que seu pedido seja complementado no período
em causa.
O objetivo principal da TCA é ser capaz de acessar mais provas tanto
quanto possível e encorajar as partes que não possuem documentos suficientes para comprovar a
violação a revelarem a prática ilícita. Por este meio, a TCA reforça o seu caso, economiza os
custos de investigações sobre potenciais locais, tanto em termos de trabalho quanto de tempo, e,
além disso, reduz o risco potencial de uma anulação judicial pelos tribunais administrativos.
Quanto ao interessado, ele alcança uma forte proteção contra o requerente(s) subsequente(s), uma
vez que será tratado como o primeiro candidato, o que pode significar a obtenção de completa
imunidade, dependendo também das outras condições.
Outro ponto que deve ser enfatizado é que o sistema de senhas encontra-
se disponível tanto para as empresas quanto para seus gestores/funcionários (considerados, para
esse efeito, indivíduos). Dessa forma, a competição entre empresas, entre indivíduos e também
entre empresas e indivíduos para ser o primeiro a requerer a imunidade total relativamente a
multas encontra sustentação. Além disso, o sistema de senhas não exclui os requerentes
posteriores e assegura seu próprio escalonamento. Em outras palavras, o segundo requerente é
protegido contra o terceiro e se beneficia de uma taxa de redução mais elevada, embora não possa
obter imunidade integral.
O regulamento sobre a cooperação estabelece três requisitos para
obtenção de senha, tanto para empresas quanto para indivíduos. Assim, pelo menos, os produtos
afetados pelo cartel, sua duração e os envolvidos devem ser informados. O requerente deve, em
princípio apresentar o seu pedido de forma escrita. No entanto os três elementos anteriormente
citados podem também ser informados por via oral. Se esse for o caso, o pessoal da Unidade
encarregada de lidar com a leniência reduz a termo a informação prestada e obtém a confirmação
do requerente. No entanto, deve-se ter em mente que a satisfação desses requisitos não
necessariamente significa que a senha será fornecida. A Unidade possui discricionariedade. Nas
Orientações sobre Leniência76
(parágrafo 58), afirma-se que a faculdade deve ser exercida caso a
caso, no entanto, é improvável a obtenção da senha numa fase muito tardia da investigação.
Como uma questão de ordem prática, a quantidade e o alcance das informações ou dos
documentos que os candidatos apresentam também são relevantes. Como regra, o prazo não será
76 http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fKilavuz%2fpismanlikkilavuz.pdf. (acessível a partir de 11.11.2014)
115
superior a um mês, no entanto, poderá ser prorrogado (parágrafos 58-59 das Orientações). De
acordo com os dados da Unidade, até agora, o período previsto variou entre 7 e 39 dias. A fixação
do prazo se deu, nesses casos, em razão de algumas circunstâncias específicas, tais como a
complexidade do sistema de TI da empresa, o armazenamento de documentos em servidores
estrangeiros, não recuperáveis a partir da Turquia, a necessidade de tradução de documentos
volumosos e o número elevado dos empregadores que devem ser consultados.
Até o final do período a empresa ou o empregado devem fornecer as
informações necessárias, que são estabelecidas no art. 6 (1) e 9 (1), do regulamento sobre a
cooperação, como "(...) informações e evidências em relação ao suposto cartel, incluindo os
produtos afetados, a duração do cartel, os nomes das empresas que fazem parte do cartel, as datas
específicas, os locais e os participantes de reuniões do cartel (...)". Como pode ser deduzido a
partir deste ponto, além das informações fornecidas no início, o requerente deve apresentar todas
as informações de que dispuser sobre o suposto cartel. A falta de apresentação dessas
informações no final do período resulta em que o requerente perca sua posição na fila de
interessados.
Se o requerente cumprir tais condições, a concessão de imunidade
condicional será objeto de avaliação.
Antes de se descreverem as condições necessárias para concessão de
imunidade, existem alguns outros pontos básicos que devem ser esclarecidos.
O regulamento sobre a cooperação prevê imunidade total e reduções
para ambos, empresas e particulares.
A imunidade integral, que abrange os administradores e os empregados
automaticamente, é concedida às empresas ao abrigo do art. 4 do regulamento em duas situações.
O artigo em questão prevê:
(1) À primeira empresa que apresentar as informações e provas e cumprir
os requisitos previstos no art. 6º do regulamento, perante a Unidade, independentemente dos seus
concorrentes, se levar a uma investigação preliminar, será concedida imunidade em matéria de
punições. A aplicação dessa regra depende de que um pedido nos termos do art. 7 (1) do
regulamento não tenha sido feito;
(2) A primeira empresa que apresentar as informações e provas, e
satisfizer as condições previstas no art. 6º do regulamento, independentemente dos seus
concorrentes, a partir da decisão do Conselho de realizar investigação preliminar até à notificação
do relatório de investigação, deve ser beneficiada por imunidade em matéria de penas, sob a
condição de que a Autoridade não tenha, no momento da apresentação, elementos de prova
suficientes para identificar a violação do art. 4 da Lei. A aplicação dessa regra depende de que um
pedido nos termos do art. 4 (1) e no art. 7º do regulamento não tenha sido feito.
116
(3) A gerentes e a funcionários da empresa abrangidos pelo disposto no
art. 4 deve igualmente ser concedida imunidade em matéria de penas.
A redução de pena para as empresas é concedida nos termos do art. 5 do
regulamento sobre cooperação. Assim, empresas que apresentarem requerimentos
independentemente dos seus concorrentes após a decisão da Unidade de iniciar uma investigação
preliminar, mas antes da notificação do relatório de investigação, e cumprirem os requisitos
estabelecidos no art. 6, não podem se beneficiar do art. 4, mas obterão redução de pena
consoante a ordem em que apresentem seus requerimentos.
Nos termos do regulamento sobre a cooperação, a imunidade e as
reduções são concedidas de forma semelhante para os indivíduos. Portanto, o regulamento não se
dedica à disciplina do tema quanto aos indivíduos em maiores detalhes.
Após as explicações em relação à estrutura do sistema, as condições de
imunidade e redução são descritas de forma semelhante para empresas e indivíduos nos arts. 6 e 9
do regulamento sobre a cooperação.
Essas condições podem ser descritas da seguinte forma: (i) conforme
anteriormente mencionado, fornecer todas as informações relativas ao suposto cartel; (ii) não
esconder ou destruir informações ou provas relacionadas com o suposto cartel; (iii) encerrar o
envolvimento no suposto cartel, exceto quando for solicitado pela unidade em decorrência de
possíveis dificuldades na investigação; (iv) manter o requerimento confidencial até o final da
investigação, a menos que de outra forma seja solicitado pela Unidade; (v) manter cooperação
ativa, até que o Conselho tome a decisão final depois que a investigação for concluída.
Após a finalização do requerimento até o final do período concedido, o
Conselho da Concorrência decide se a imunidade/redução será concedida de acordo com as
condições anteriormente mencionadas. No entanto, para a imunidade existe uma condição
adicional, a de que requerente não tenha coagido outros a participar da infração. A este respeito,
deve notar-se que a mesma exigência não se aplica a casos de redução.
Como ponto final, a exigência de confidencialidade pode ser descrita
como essencial. Sem dúvida, a confidencialidade de todo o processo é extremamente importante
para garantir a investigação e a obtenção de provas. Assim, prevê-se, como condição da
concessão de imunidade/redução, que seja exigida do requerente. No entanto, não há nenhuma
norma explícita exigindo da TCA que trate os pedidos de senha de forma confidencial. Em vez
disso, afirma-se nas Orientações para Leniência que a Unidade deve informar o requerente
potencial se poderá ser beneficiado de imunidade/redução. Esta obrigação/prática pode levar a
que a Unidade revele a existência da senha para outros candidatos potenciais. Contudo, a
experiência prática demonstra que o candidato à imunidade total não retira o seu pedido depois
de ser informado de que há um pedido anterior, com vista a se beneficiar de redução.
117
UNIÃO EUROPEIA
1. Introdução
No programa de leniência da Comissão Europeia, um sistema de senhas
foi introduzido em 2006 mediante alteração na Instrução para concessão de imunidade de multas
e para redução de multas em casos de cartel (a “Instrução de 2006 sobre Leniência”77
). Antes de
2006 não havia possibilidade de se conceder senha no programa de leniência da Comissão
Europeia.
A introdução do sistema de senhas resultou de mais de dez anos de
prática na implementação do programa de leniência nos termos das instruções sobre leniência de
1996 e 2002 e reflete a experiência prática adquirida durante esse período. O sistema ajudou a
incrementar a efetividade do programa de leniência da Comissão Europeia, conferindo certa
flexibilidade aos procedimentos e encorajando a agilização de relatos sobre carteis ao lado do
aperfeiçoamento da qualidade dos requerimentos de leniência.
2. Finalidades e características
O programa de leniência da Comissão Europeia prevê um sistema de
senha de natureza discricionária, que se destina a preservar e a proteger a posição do requerente
na fila de leniência por um determinado período de tempo.
A razão pela qual a Comissão optou por um sistema discricionário de
senhas residiu, antes de qualquer outro elemento, no interesse público consistente em promover
uma corrida entre as companhias propensas a fornecer as informações e evidências exigidas para a
imunidade e dessa forma facilitar a detecção e a interrupção das infrações. O interesse não reside
simplesmente na corrida por um lugar na fila. Se a companhia não fornece à Comissão
informações suficientes, seu requerimento será rejeitado e será necessário pedir novamente. Nesse
meio tempo, outro interessado poderá ter a possibilidade de se qualificar para a obtenção de
imunidade.
Não obstante, há variadas circunstâncias que justificam conceder ao
primeiro requerente tempo para completar seu requerimento e assegurar seu lugar na fila
mediante a concessão de uma senha. Portanto, a decisão de conceder a senha é feita
casuisticamente, levando em conta as especificidades de cada situação e as justificativas que o
requerente apresenta em seu pedido.
77 Instrução da Comissão para Concessão de Imunidade e Redução de Multas em Casos de Cartel. OJ C 298, 12.08.2006, P. 17-22, disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006XC1208(04)&from=EN .
118
O sistema de senhas da União Europeia fornece os meios necessários aos
requerentes que, por razões legítimas, não se encontram em condições de fornecer todas as
evidências e informações necessárias em uma determinada ocasião, mas são capazes de
aperfeiçoar seus requerimentos em um breve e especifico espaço de tempo. Tal situação pode
surgir, por exemplo, quando uma nova diretoria percebe, após a sua nomeação, que a empresa
estava envolvida em um cartel ou quando um empregado, seguindo treinamento a que tenha sido
submetido, relata a prática de cartel. Por isso, o sistema encoraja "a corrida para a porta",
permitindo que os interessados reúnam informações e provas necessárias para concluir seu
pedido de imunidade.
A instrução da União Europeia relativa a leniência reserva a imunidade ao
primeiro requerente que reúne as condições preliminares e para cada requerente posterior se
prevê redução de multas. A despeito disso, segundo o parágrafo 15 da instrução de 2006 relativa a
leniência, as senhas são destinadas exclusivamente para o primeiro requerente. Senhas para
requerentes posteriores, interessados em redução de penas, que podem existir em alguns sistemas
nacionais (também chamadas “senhas tipo 2”78
), não se encontram previstas na instrução de
2006.
Essa opção foi feita em primeiro lugar e principalmente porque o motivo
que dá suporte ao sistema de senhas reside em incrementar os incentivos que levam um suspeito
de prática de cartel a buscar a Comissão para permitir que seja detectado e investigado o cartel de
que participa. A senha para o primeiro requerente o habilita a relatar a prática de cartel à
Comissão detectada no âmbito da companhia mesmo antes de estar completamente apto a
apresentar um requerimento de imunidade. Essa circunstância pode justificar a concessão a um
interessado em imunidade, que relata um cartel anteriormente desconhecido, de tempo para
completar seu requerimento. Entretanto, o sistema não se aplica quando a Comissão já estava
investigando o cartel.
Além disso, a experiência prática revela que após ou mesmo durante as
investigações efetuadas pela Comissão, podem ser apresentados vários requerimentos de redução
de multas em curtos intervalos de tempo. Assim, torna-se razoável acreditar que quando as
companhias competem pela redução de penas, cria-se um incentivo para que não apenas agilizem
iniciativa dessa espécie, como também cuidem de providenciar as melhores evidências possíveis.
Essa constatação decorre do fato de que o elemento fundamental para analisar esses
requerimentos consiste em que eles forneçam à Comissão evidências do suposto cartel que
representem contribuições significativas em relação às evidências que a Comissão já possua.
78 Ver a Seção IV do Programa Modelo de Leniência da União Europeia, disponível no endereço http://ec.europa.eu/competition/ecn/mlp_revised_2012_en.pdf .
119
3. Condições para obtenção de senha
As condições que habilitam a concessão da senha encontram-se
estabelecidas no ponto 15 da instrução de 2006 sobre leniência. O requerente é obrigado a
fornecer uma quantidade limitada de informações que poderá permitir à Comissão identificar a
conduta alegada objeto do pedido de senha, para confirmar se a imunidade ainda está disponível e
verificar se a Comissão se encontra em condições de abrir o processo no lugar das autoridades
nacionais dos países da Comunidade Europeia. Especificamente, o requerente deve:
- fornecer seu nome e endereço;
- identificar os integrantes do suposto cartel;
- descrever os produtos afetados e o território;
- descrever a duração estimada do suposto cartel;
- descrever a natureza da prática de cartel;
- fornecer informações sobre outros pedidos de leniência já apresentados
ou em cogitação perante outras autoridades (relativos à mesma conduta);
- fornecer uma justificativa para o pedido de senha.
Esse rol constitui o patamar mínimo seguido pela Comissão Europeia
para garantir que o requerimento se refira a um cartel desconhecido que afete a Comunidade
Europeia e para verificar se a imunidade ainda se encontra disponível para a respectiva conduta.
Se a Comissão possui segurança para afirmar que as condições para a
concessão da senha estão reunidas, a senha geralmente é concedida em um espaço muito curto de
tempo e é válida desde esse momento. Ao contrário da decisão que concede a imunidade
condicional a uma companhia, conceder a senha constitui um ato administrativo praticado pelo
apoio da Comissão Europeia (Diretoria-Geral para Competição, ou no original inglês, “DG
Competition”) e se formaliza por meio de uma certidão assinada pelo Diretor para assuntos de
cartel.
A senha é concedida quando se torna claro que o requerente encontra-se
em condições de adquiri-la, de forma que a investigação promovida nos termos do art. 20 do
Regulamento do Conselho nº 1/200379
pode ser feita em um curto espaço de tempo, providência
essencial para assegurar que as evidências permaneçam intactas em qualquer local a ser
inspecionado.
79 Regulamento do Conselho da Comissão Europeia nº 1/2013 de 16 de dezembro de 2002 relativo à implementação das regras sobre competição inseridas nos arts. 81 e 82 do Tratado publicado no Jornal da Comissão Europeia em 4.1.2003, pp. 1-25.
120
Com esse intuito, o requerente é instado a explicitar na primeira
oportunidade (usualmente de forma oral) que tipo de providência para investigação interna se
encontra em curso, o respectivo resultado e que outras medidas estão sendo cogitadas durante o
período de validade da senha. O requerente também é instado a fornecer motivos e informações
detalhadas acerca do tempo que será dedicado a essas medidas. Isso permitirá que a Comissão
promova uma decisão devidamente fundamentada sobre o tempo de validade da senha.
Além disso, o requerente é notificado de que deve cooperar
integralmente, de forma sincera e contínua durante o procedimento (ponto 12 da instrução sobre
leniência). Da mesma forma, quando apresenta o requerimento, o interessado deve fornecer
imediatamente informações e evidências de que faz parte do suposto cartel, se forem exigidas pela
Comissão. Ao mesmo tempo, se a Comissão questioná-lo a respeito, o interessado deve fornecer
informações suplementares e evidências assim que elas estiverem disponíveis. Por fim, conforme
o espírito de colaboração sincera relacionada ao programa de leniência, o interessado deve
cumprir todos os procedimentos necessários para manter sigilo e evitar que, mesmo de forma
involuntária, evidências sejam destruídas (ponto 12 “c” da instrução sobre leniência).
O tempo de validade da senha pode variar devido às circunstâncias de
cada caso. Entretanto, devido à necessidade de promover investigações em tempo hábil e de não
colocar em desvantagem outros potenciais interessados, o período de validade da senha é
necessariamente limitado. Geralmente, a senha não dura mais do que três semanas, mas quando
houver justificativa esse período pode ser prorrogado. Prazos maiores de validade da senha
também se justificam se forem necessários mais contatos paralelos entre o interessado e a
Comissão, em casos em que o requerente seja demandado a manter o apoio da Comissão
informado sobre o seu progresso de modo mais frequente.
A orientação para que a senha seja fornecida (o propósito da senha)
baseia-se na descrição do cartel pelo interessado. Isso não significa que o intuito da imunidade
condicional que será concedida se a senha for fornecida será exatamente o mesmo. O propósito
da imunidade condicional é reavaliado com base nas evidências fornecidas pelo interessado.
Se o requerente completar o pedido de imunidade no prazo estabelecido
pelo apoio da Comissão, as informações e provas fornecidas serão consideradas como tendo sido
apresentadas na data em que foi concedida a senha.
4. Procedimentos orais em requerimentos
A empresa que deseja requerer imunidade em relação à aplicação de
multa pode apresentar pedido de senha tanto por escrito quanto mediante declaração oral, nesse
último caso de acordo com premissas estabelecidas pela Comissão Europeia. Já o pedido de senha
é considerado como uma apresentação voluntária das informações detidas pela empresa acerca do
cartel e do papel que a informante desempenha no respectivo âmbito. Na política da Comissão
121
Europeia sobre leniência tais declarações corporativas podem ser feitas por meio de um
procedimento oral (pontos 31-35 da instrução sobre leniência)80
.
O procedimento oral fornece uma proteção adicional às revelações nos
tribunais nacionais em relação a informações apresentadas oralmente em requerimentos de
imunidade ou de tratamento leniente.
O acesso às declarações da empresa só é concedido nas instalações da
Comissão Europeia para viabilizar a apresentação de objeções, desde que os declarantes se
comprometam (juntamente com os assessores legais que obtenham o acesso em seu nome) não
fazer qualquer cópia por meios mecânicos ou eletrônicos de qualquer informação contida na
declaração à qual o acesso é concedido, e para garantir que a informação obtida a partir de seu
teor seja utilizada exclusivamente para os fins para os quais foi colhida81
. Outros envolvidos não
poderão ter acesso às declarações corporativas.
Essa proteção das declarações corporativas também encontra amparo na
nova diretiva da Comissão em ações contra danos provocados por carteis (adotada pelo Conselho
de Ministros da Comissão Europeia em 10 de novembro de 2014)82
.
5. Renúncia à confidencialidade
A instrução da Comissão sobre leniência exige de quem requer leniência
que informe à Comissão sobre qualquer outro requerimento que tenha apresentado ou pretenda
apresentar perante outra autoridade similar a respeito da prática de cartel por ele relatada. O
propósito dessa informação consiste em permitir que a Comissão inicie a coordenação entre sua
investigação com a de outra autoridade similar assim que for possível. Entretanto, a Comissão
somente compartilhará informações recebidas em decorrência da instrução sobre leniência com
outra autoridade similar se houver a renúncia à confidencialidade por parte do interessado.
Com o intuito de facilitar tal renúncia e incrementar sua uniformidade
mundial, a Rede Internacional de Competição (International Competition Network, ICN) adotou o
Modelo de Dispensa com uma Nota Explicativa (2014). A Diretoria-Geral para Concorrência da
Comissão Europeia endossou inteiramente esta orientação e exige, assim, que todo pedido de
leniência contenha uma renúncia completa da confidencialidade usando o modelo ICN83
. Os
requerentes são instados a renunciar simultaneamente ao submeterem seus primeiros pedidos nos
termos da instrução da Comissão sobre leniência antes mesmo de receberem a senha.
80 Um guia prático sobre declarações orais feitas por companhias foi publicado no portal da Comissão Europeia (http://ec.europa.eu/competition/cartels/leniency/leniency.html) e fornece aos interessados informações que os auxiliam a planejar e preparar melhor as declarações e interrogatórios levados a termo perante a Comissão. 81 Ver também o art. 28 do Regulamento 1/2003, que determina que a informação coletada nos termos do art. 19 do mesmo regulamento só pode ser utilizada para o propósito para o qual houver sido colhida. 82 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho acerca de determinadas regras relativas a ações governamentais 83 Ver http://ec.europa.eu/competition/cartels/leniency/leniency.html .
122
O modelo ICN de renúncia não impede o intercâmbio de documentos
recebidos de interessados entre as autoridades dedicadas à preservação da concorrência. Apesar
disso, a Comissão Europeia geralmente não disponibiliza tais documentos com autoridades
similares contempladas pela renúncia. Só excepcionalmente, e com autorização prévia do
requerente, esse intercâmbio é levado a termo.
Para aplicação das regras da União Europeia sobre competição, a
Comissão não precisa de renúncia para compartilhar informações recebidas nos termos da
instrução sobre leniência com autoridades similares que integram a Rede Europeia de Competição
(European Competition Network, ECN). No âmbito da ECN, a Comissão e as autoridades nacionais
aplicam as regras da União Europeia sobre competição com competências paralelas e em um
sistema flexível de compartilhamento de tarefas84
, o que inclui colaboração nas investigações e
fornecimento recíproco de informações confidenciais85
.
6. Conclusões
Desde sua introdução em 2006, o sistema de senhas tem sido uma
ferramenta eficiente no âmbito do programa de leniência da Comissão Europeia. O sistema
permite flexibilidade para as companhias que precisam completar seu requerimento. Enquanto
seu lugar na fila por imunidade é preservado por um período específico de tempo, o interessado
pode prosseguir sua investigação interna e obter informações que serão utilizadas pela Comissão
para iniciar uma investigação específica em tempo hábil. A experiência demonstra que os pedidos
de senha podem resultar no fornecimento à Comissão de mais qualidade nos pedidos de leniência,
com uma descrição mais detalhada do suposto cartel, incluindo datas específicas, localidades,
características e participantes do suposto cartel levado a conhecimento da Comissão.
A Comissão Europeia não cogita alterações no sistema de senhas
estabelecido na instrução sobre leniência. O sistema é flexível e permite o ajuste de sua aplicação a
realidades concretas (tais como o período de tempo de duração da senha), acomodando-se às
circunstâncias em casos individuais e à experiência adquirida com seu uso na prática.
84 O sistema é disciplinado pelo Regulamento do Conselho nº 1/2003 de 16 de dezembro de 2013 relativo à implementação das regras sobre competição (“Regulamento 1/2013”), publicado no Jornal da Comissão Europeia em 4.1.2003, pp. 1-25. Os arts. 4 e 5 do Regulamento 1/2013 concedem à Comissão e as autoridades nacionais competência integral e paralela para aplicar os arts. 101 e 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. 85 Art. 12 do Regulamento 1/2013. Não obstante, tendo em vista as diferenças no sistema de sanções no âmbito da ECN, o uso de evidências e informações recebidas de outras autoridades na ECN se sujeita a certas condições adicionais, previstas nos parágrafos 2 e 3 do art. 12.
123
COMITÊ CONSULTIVO DE COMÉRCIO E INDÚSTRIA DA OCDE (BIAC)
O Comitê Consultivo de Comércio e Indústria da OCDE ("BIAC")
encara com satisfação a oportunidade de apresentar estes comentários ao Comitê de
Concorrência da OCDE (Grupo de Trabalho nº 3) para a sua mesa redonda sobre o uso de
senhas em programas de leniência.
1. Introdução
O combate eficaz aos carteis é de vital importância para a comunidade
empresarial.
Os programas de leniência têm sido fundamentais para enfrentar os
carteis.
Um sistema de senhas eficaz é um elemento importante de um programa
de leniência e cada vez mais países têm adotado uma abordagem que o valoriza. Embora os
sistemas de senhas eficazes em vários desses países estejam ajudando na revelação de carteis, o
BIAC acredita que um sistema de "balcão único" multijurisdicional de senhas de leniência tornaria
o combate aos carteis ainda mais eficaz, particularmente nas jurisdições com programas de
fiscalização de carteis menos desenvolvidos. Nesta apresentação, o BIAC aborda os elementos
essenciais de uma proposta de "balcão único" para o sistema de senhas de leniência, e faz várias
observações complementares sobre sistemas de senhas de leniência tal como atualmente se
encontram implementados.
A proposta de uma confluência global no sentido de se articularem os
sistemas de senha dos diversos países foi exposta mais detalhadamente em um artigo de 2012
publicado no Revista ABA antitruste, que inspira esta contribuição86
.
2. Justificativa para o “balcão único”
Antes de se analisarem as razões para conceder tratamento diferenciado
de forma coordenada ao primeiro requerente de senhas em programas de leniência, devem ser
examinados alguns dos problemas que podem resultar do atual sistema, sem integração entre os
diversos países. O principal problema que pode surgir, aquele que deve ser motivo de
preocupação significativa para as autoridades encarregadas, reside na existência de diferentes "pela
primeira vez" quando um pedido de leniência é apresentado em diferentes jurisdições. Isso pode
ocorrer porque o pedido de leniência não apresenta informações suficientes nas fases iniciais
sobre o âmbito geográfico exato do cartel, especialmente no que se refere aos mercados menores.
Quando isso ocorre, há uma tensão imediata que surge, porque as iniciativas de um candidato em
86 John Taladay, Tempo para um balcão único global para concessão de senhas de leniência, ANTITRUST, Fall , 2012, fl. 43.
124
uma jurisdição podem aumentar sua exposição em outra. Tendo em conta que algumas
jurisdições oferecem leniência apenas para o primeiro requerente, um candidato confrontado com
esta situação pode achar que é necessário defender (ou minimizar) em uma determinada jurisdição
aquilo que confessa abertamente em outra. A ameaça de ações de danos civis na outra jurisdição
agrava ainda mais este efeito. Assim, cada vez que isso ocorre há pelo menos dois participantes
nos carteis com motivações mistas, pondo em risco a obtenção de resultados efetivos. O risco
que pode ocorrer é um desincentivo para se apresentar imediatamente um pedido de leniência nos
casos em que o âmbito do cartel é inicialmente incerto.
A estrutura desprovida de integração que atualmente prevalece também
agrava o risco de divulgação prematura da investigação. Como uma questão prática, a empresa
deve procurar o órgão regulador local em cada jurisdição na qual deseja obter leniência. Regras de
ética (bem como as realidades de negócios) evitam que os escritórios de advocacia mantenham
representações que dificultem a captação de clientes. Então a primeira coisa que deve ocorrer para
o escritório de advocacia local consiste em identificar os nomes de todos os membros do suposto
cartel. Muitas vezes, as jurisdições menores têm muito poucos escritórios de advocacia com uma
reputação internacional para questões de concorrência. Uma vez que essas empresas são muitas
vezes ligadas a outros membros do cartel, é comum para várias empresas serem contatadas antes
que um escritório de advocacia livre de conflitos de interesse possa ser encontrado. Isto resulta
em que o fato de uma investigação iminente, o produto e as partes envolvidas muitas vezes
tornam-se conhecidos por um número significativo de pessoas antes que qualquer pedido de
senha seja apresentado, agravando o risco de uma "fuga". Há pouca dúvida de que um vazamento
que ocorra antes da execução de diigências e inspeções pode prejudicar gravemente a investigação
do cartel.
Finalmente, um sistema coordenado de tratamento específico para o
primeiro requerente teria benefícios significativos para aprimorar os esforços travados contra os
carteis. Atualmente, as empresas que revelam carteis tendem a se concentrar apenas nas
jurisdições com histórico de empenho no combate a carteis internacionais. Isto é em parte devido
a uma percepção de que outras jurisdições não representam um risco razoável de ações
repressivas por parte das autoridades. Por exemplo, apesar do fato de que mais de 50 jurisdições
dispõem atualmente de um regime de repressão a carteis, uma recente pesquisa informal feita
entre 150 praticantes de cartel experientes descobriu que nenhum deles tinha sido envolvido em
um caso com mais de 10 pedidos de leniência87
. Esta pesquisa incluiu, sem dúvida, muitos carteis
globais, com consequências na maior parte ou até mesmo em todas as 50 jurisdições com
programas de fiscalização contra carteis. Um balcão único poderia ajudar, baixando a barreira para
a procura de leniência em jurisdições menos experientes, de forma a inclui-las eficazmente no
“mapa" do combate a carteis de repercussão global.
87 Defending International Cartels Without Leniency, 61ª Reunião da Primavera promovida pela ABA (12 de abril de 2013).
125
3. Objetivos do “balcão único”
A implantação de tratamento diferenciado ao primeiro requerente com
opção de integração entre as distintas jurisdições para denunciar suspeitas de prática de cartel e
obter uma senha beneficiaria ao mesmo tempo as agências reguladoras e os requerentes. Em
primeiro lugar, os requerentes disporiam de um mecanismo eficiente para denunciar os carteis em
todas as jurisdições relevantes de uma só vez, eliminando a possibilidade de diferentes pedidos de
leniência em diferentes jurisdições e encorajando revelações rápidas e abrangentes. Em segundo
lugar, todas as jurisdições – e, mais importante, nas jurisdições em desenvolvimento, cujos
procedimentos ainda estão em evolução – iriam tomar conhecimento de possíveis violações do
cartel em um estágio inicial e seriam capazes de maximizar o seu potencial para perseguir os
infratores antitruste. Em terceiro lugar, seria limitada a quantidade de informações que deveriam
ser compartilhadas sobre a investigação, bem como o número de pessoas expostas a essas
informações antes de averiguações. Em quarto lugar, seria facilitada a coordenação entre as
próprias agências, por exemplo, na condução de averiguações sincronizadas. Por todas estas
razões, em última análise, seriam beneficiados empresas e consumidores.
Um sistema de senhas unificado não exigiria qualquer sacrifício da
autoridade soberana. Não acarretaria em reduzir a independência de qualquer jurisdição na
tomada de decisão sobre concessão – ou a escolha de não conceder – leniência. Não teria impacto
na capacidade de cada jurisdição para determinar se deve processar qualquer cartel notificado no
âmbito do sistema integrado nem impediria qualquer jurisdição de processar um cartel descoberto
de alguma outra maneira. Pelo contrário, seria simplesmente um meio de procedimentos de
coordenação das informações que cada jurisdição exige dos candidatos que requerem a senha. O
sistema integrado daria a cada jurisdição uma melhor oportunidade de exercer a sua autoridade
soberana para processar os carteis.
Um sistema integrado de senhas voltadas ao primeiro requerente poderia
ser relativamente fácil de administrar, da mesma forma que muitos sistemas nacionais são
administrados. Na prática, o sistema de senhas de uma agência requer um processo de admissão e
um ponto de coordenação de contato. Nos Estados Unidos, por exemplo, o Subprocurador Geral
de Justiça da Divisão Antitruste para Execução Penal analisa todos os pedidos de leniência, mas
os candidatos podem entrar em contato com qualquer um dos escritórios de campo da Divisão
ou da Seção de Execução Penal Nacional em Washington. Se os candidatos contatarem um
escritório de campo, os pedidos de senha são catalogados através de processos internos para
garantir que nenhum pedido duplicado seja feito.
Para garantir a senha, o advogado do requerente deve trazer as
informações necessárias e cumprir os critérios exigidos (discutido com mais detalhes em seguida).
Uma vez que a disponibilidade da senha é confirmada, a Divisão informa o requerente e
estabelece o prazo para complementar o pedido. O sistema na CE é semelhante, embora a senha
126
seja discricionária, e a Comissão tenha a capacidade de determinar se concede a senha para o
requerente ou se exige um detalhamento maior das informações para que seja atingido o estágio
da imunidade condicional88
.
Qualquer um destes sistemas poderia ser adaptado para permitir que uma
ou mais entidades designadas (por exemplo, o Departamento de Justiça ou a CE) se tornasse a
"agência de câmara de compensação" para as senhas que envolvessem questões de carteis
internacionais. Neste cenário, o requerente entraria em contato com o Departamento de Justiça
ou a CE como a agência centralizadora. A agência centralizadora garantiria que as informações
necessárias (especificadas a seguir) fossem obtidas e então prontamente enviaria um alerta a todos
os "organismos competentes" com uma data e hora oficial do pedido feito pelo requerente. As
"agências relevantes" deverão incluir todas as agências que optarem pelo sistema integrado
identificadas pelo requerente. Qualquer outra agência que houvesse recebido um pedido de senha
anterior de outro candidato (ou seja, outro membro do cartel) em relação ao mesmo
comportamento poderia rejeitar o requerimento em sua própria jurisdição, mas não poderia
rejeitá-lo se houvesse a referida integração.
O requerente, então, teria direito à senha para o período prescrito. Na
situação atual esse prazo teria expirado, porque a concessão de leniência condicional ou formal é
uma questão de direito e de processo individualizado, o que significa dizer que o pedido teria que
ser complementado de acordo com as leis ou regulamentos das várias jurisdições individuais em
separado. Em outras palavras, apenas a concessão da senha seria assunto do balcão único, não a
concessão da leniência condicional ou formal propriamente dita. O requerente só poderia alcançar
a leniência em uma jurisdição individual se reunidas as condições para leniência estabelecidas por
essa jurisdição.
O mecanismo de balcão único seria um instrumento opcional tanto para
as agências quanto para os candidatos. Nenhuma agência seria obrigada a participar do balcão
único. O sistema poderia ser estabelecido com um grupo inicial de jurisdições (a exemplo da
maneira como a Rede Internacional Anticartel - ICN foi formada), e jurisdições individuais
poderiam optar por participar ou não89
. Qualquer jurisdição que optasse por participar não
garantiria a qualquer requerente a concessão de leniência condicional. A única garantia seria que
88 Veja-se, Press Release, Eur. Comm'n, Competição: Leniência Revisa - Perguntas Frequentes (7 de dezembro de 2006) (MEMO/ 06/469), disponível em http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-06-469_en.htm?Locale = en (a seguir CE FAQs). 89 Como uma questão prática, um sistema de balcão único não poderia funcionar sem a participação das autoridades dos EUA e da CE, bem como pelo menos de várias outras jurisdições, o que pode incluir um número de jurisdições que foram os membros fundadores da ICN. Os membros fundadores incluem Austrália, Canadá, União Europeia, França, Alemanha, Israel, Itália, Japão, Coréia, México, África do Sul, Reino Unido, Estados Unidos e Zâmbia. Veja-se nota publicada pela Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos no Lançamento da Rede Internacional da Concorrência (25 de outubro de 2001), disponível em press_releases www.justice.gov/atr/public/~~number=plural / 2001/9400. pdf.
127
no balcão único o candidato seria o primeiro na fila para ter a oportunidade de cumprir as
exigências da jurisdição individual de leniência condicional. Para conseguir isso, o requerente
ainda teria que cumprir as condições individuais do programa de leniência de cada jurisdição, a
não ser que desistisse de sua senha através de notificação formal.
Também seria opcional para os requerentes. Em cada caso, o requerente
teria a opção de selecionar as jurisdições em que requer a senha. O requerente não seria obrigado
a pedir uma senha de todas as agências participantes. Por exemplo, se houvesse vinte jurisdições
que aderiram ao programa, o candidato poderá indicar que deseja solicitar uma senha para doze
jurisdições especificadas. Este pode ser o caso, por exemplo, se o requerente não operava em
determinados continentes e não tinha como cometer delito em algumas jurisdições. As doze
jurisdições selecionadas (e somente aquelas doze) seriam, então, notificadas do pedido de senha
pela agência que serve de câmara de compensação e de todas as informações relevantes prestadas
pelo requerente. O candidato seria o primeiro da fila nas doze jurisdições identificadas (a não ser
que fosse rejeitado por qualquer uma delas), mas a possibilidade de ser o "primeiro da fila" para as
outras onze jurisdições permaneceria aberta. Seria possível para o mesmo requerente depois
abordar as restantes onze jurisdições com o intuito de requerer uma senha e poderá ser o
primeiro da fila, mas assumirá o risco de que outro membro do cartel tenha requerido antes
nessas jurisdições.
As agências participantes teriam de chegar a acordo sobre as informações
que devem ser apresentados pelo requerente, a fim de garantir a senha. Há variações entre as
jurisdições sobre a quantidade de informações necessárias para pleitear uma senha. Isso não
significa que o balcão único deva buscar como padrão o número de informação mais oneroso
exigido entre os membros participantes (o que poderia inviabilizar o sistema), mas sugere uma
abordagem que satisfaça a maioria dos requisitos atuais das jurisdições participantes. Porque os
candidatos envolvidos em carteis multinacionais muitas vezes requerem senhas em ambos, EUA e
UE, seria razoável para os candidatos fornecerem as informações exigidas nessas duas jurisdições.
Porque os requisitos da CE são inclusive as exigências dos EUA, bem como os requisitos
estabelecidos em praticamente todas as outras 40 jurisdições com um sistema de senha (sem
prejuízo das observações abaixo sobre a dimensão atual desses requisitos), as exigências da CE
seriam um ponto de referência razoável.
Finalmente, apesar do fato de que um sistema de balcão único
provavelmente funcionaria melhor e seria melhor utilizado se a concessão da senha for
incondicional, o sistema poderia funcionar com algumas das jurisdições que retenham
discricionariedade sobre a concessão da senha. Na prática, uma agência que utiliza um sistema de
ordenação dos pedidos deve ser capaz de avaliar as informações fornecidas pelo sistema de
senhas e decidir se deve emitir a senha. Em outras palavras, uma jurisdição que optar pelo sistema
de balcão único poderia ainda informar o requerente de que, a seu critério, não iria emitir a senha
com base nas informações fornecidas. Espera-se que isso raramente venha a ser o caso –
128
especialmente em situações em que o requerente acredita que a potencial infração seja grave o
suficiente para justificar o uso do sistema integrado, mas a inclusão de sistemas discricionários
não deve ser vista como uma restrição ao uso do sistema integrado.
Em suma, o BIAC acredita que um balcão único beneficiaria as agências,
a comunidade empresarial e os consumidores através de uma abordagem mais eficiente, mais
eficaz e mais completa da concessão de leniência em várias jurisdições para os carteis
internacionais. O desenvolvimento dos procedimentos reais, das diretrizes e dos requisitos deve
recair sobre as agências especializadas no desenvolvimento e na promulgação de políticas e
regulamentos que dão suporte ao cumprimento das leis de concorrência. O BIAC está pronto, no
entanto, para ajudar as agências a compreender as implicações destas estruturas na comunidade
empresarial e os potenciais requerentes de leniência.
4. Comentários sobre os sistemas de senha nos programas de leniência
A atenção dos comentários adiante feitos pelo BIAC é direcionada aos
atuais programas de leniência que preveem senhas, particularmente aos que as reservam para o
primeiro requerente. Estes candidatos são normalmente contemplados com uma senha de
leniência provisória que, se aperfeiçoada, resulta em evitar 100% de qualquer atuação potencial da
agência envolvida, incluindo multas e sanções penais.
Alguns sistemas de senha aplicam-se apenas ao primeiro requerente de
leniência (anistia), porque os demais são avaliados com base no valor das suas contribuições, em
troca de ou simultaneamente à data em que requereram leniência. Outros sistemas oferecem
leniência formal ao segundo interessado e aos posteriores, por meio da redução de multas, mas a
maioria (ou talvez todos) esses sistemas não envolvem um sistema de senhas para os candidatos
posteriores.
O objetivo de um sistema de senhas consiste em atingir vários resultados,
incluindo entre eles: (1) fornecer a confirmação formal de que o requerente de leniência é o
primeiro na fila; (2) fornecer informações suficientes para a agência de investigação que permitam
determinar o produto e o âmbito geográfico do cartel, a fim de garantir que o escopo da senha
não vá desnecessariamente além do âmbito da infração; (3) fornecer o pedido de leniência com o
incentivo e o conforto necessários para investigar minuciosamente os fatos sob o guarda-chuva
da leniência; e (4) definir o período de tempo em que o destinatário da senha terá a oportunidade
de complementar a senha e obter leniência condicional. Como observado pela CE ao instituir o
sistema de senhas:
A senha é concedida para proteger o lugar na fila de um candidato que
ainda não reuniu as provas necessárias para formalizar um pedido de imunidade. A fim de
proteger o lugar na fila sem obter as provas pertinentes, em troca, a Comissão deve estar em
condições de verificar se ele já tem um pedido de imunidade anterior para o mesmo cartel e
129
garantir que a empresa está seriamente engajada no esforço de fornecer as evidências.
Com base nessas premissas, as informações necessárias para obter a
senha devem ser coerentes com o objetivo declarado. Exigência de informações que vá além do
objetivo cria barreiras que podem inibir as partes na busca por leniência, sem compensação em
benefícios para a agência.
5 - Requisitos das senhas de leniência
Jurisdições diferentes atualmente requerem diferentes graus de detalhe
para concederem senhas. O BIAC sugere que a melhor maneira de abordar essas diferenças é
através da adoção de um balcão único conforme descrito anteriormente. Entretanto, melhorias
podem ser feitas. As exigências da CE, por exemplo, são extensas. Apenas o primeiro delator
pode ganhar imunidade total em matéria de multas e a senha é usada para proteger o "lugar na
fila" de um requerente de imunidade que ainda não tenha sido capaz de reunir todas as
informações e provas necessárias para um pedido formal de imunidade.
Também é importante que a senha encontra-se disponível apenas em
decorrência do poder discricionário da Comissão. A fim de ser capaz de obter a senha, o
candidato à imunidade deve fornecer à Comissão as seguintes informações:
(1) nome e endereço do requerente;
(2) as partes do suposto cartel;
(3) o(s) produto afetado(s) e o(s) território(s);
(4) a duração estimada do cartel; e
(5) a natureza do comportamento do suposto cartel (por exemplo, a
fixação de preços, repartição de mercados, etc.).
Além disso, o requerente deve:
(6) informar a Comissão sobre outros pedidos de imunidade futuros,
passados ou possíveis apresentados a outras autoridades de concorrência em relação ao mesmo
caso; e
(7) justificar o seu pedido de senha.
A Comissão decidirá casuisticamente se deve ou não conceder a senha,
tendo em conta a justificativa apresentada pelo requerente. Se a candidatura for bem sucedida, a
Comissão irá definir uma data em que a empresa deve "aperfeiçoar a senha", fornecendo as
informações e provas necessárias para completar o pedido de imunidade. O prazo concedido para
“aperfeiçoar a senha” será decidido pela Comissão também casuisticamente; a Comissão tem
acenado para que este período seja bastante curto (ou seja, não superior a algumas semanas), a fim
130
de manter a pressão sobre os requerentes de imunidade e para evitar vazamentos.
Se o requerente de imunidade aperfeiçoa sua senha dentro do prazo
estipulado pela Comissão, o pedido de imunidade será considerado como tendo sido apresentado
no dia em que foi concedida a senha. Se o requerente não aperfeiçoar a senha dentro do prazo,
ainda poderá apresentar um pedido formal de imunidade, mas esse requerimento não mais
remontará à data em que a senha foi disponibilizada.
Em contraste, as exigências dos EUA para a concessão de senhas são
menos rigorosas. Para obter a senha, o advogado deve:
(1) apresentar relatório em que ele ou ela tenham descoberto alguma
informação ou provas que indiquem que o seu cliente tenha se envolvido em uma violação
antitruste criminal;
(2) revelar a natureza geral da conduta descoberto;
(3) identificar a indústria, o produto ou o serviço em causa, em termos
que sejam específicos o suficiente para permitir que o Departamento de Justiça determine se a
leniência ainda está disponível e para proteger a senha fornecida ao candidato a leniência; e
(4) identificar o cliente, exceto em circunstâncias limitadas que
recomendem estabelecer um prazo muito curto (ou seja, dois ou três dias) em que a senha será
concedida sob anonimato, isto é, sem identificar o cliente, situação na qual o advogado visa
garantir o lugar do cliente quanto à leniência, revelando as outras informações listadas acima, mas
precisa de mais tempo para verificar informações adicionais antes de fornecer o nome do cliente.
Há outras duas distinções significativas entre os sistemas de senhas dos
EUA e da CE. Primeiro, o sistema de senhas dos EUA é incondicional ao invés de discricionário.
Os requerentes que se apresentem e satisfaçam as condições anteriormente descritas receberão a
senha. Em segundo lugar, os EUA normalmente permitem um período muito mais longo de
tempo para complementar o pedido. A equipe do Departamento de Justiça espera atualizações
relativamente frequentes, que reflitam um progresso significativo na investigação. O período
típico inicial é de três meses, com a prorrogação adotada como regra e não como exceção. O
Departamento de Justiça recentemente aprimorou seu calendário para manter as investigações
atuantes e o maior impacto foi o de limitar as prorrogações. Um período inicial de três meses
ainda é típico.
Como o objetivo dos dois sistemas de senhas parece ser essencialmente o
mesmo – ou seja, formalizar o lugar do requerente na fila, definir o cartel, garantir que não será
concedida senha a outro candidato integrante do mesmo cartel ou de um cartel de sobreposição e
fixar o termo inicial do período de leniência – é difícil encontrar justificativa para tais exigências
diferentes. Não há indicação de, por exemplo, que o limite inferior de informações necessárias
perante os EUA tenha inibido de forma alguma o combate aos carteis ou resultado em
ineficiência.
131
Do ponto de vista de um pedido de leniência, muitas vezes pode ser
difícil cumprir as condições de fornecimento de senhas de imunidade, particularmente nas
jurisdições que concedem períodos curtos e inflexíveis de tempo (ou seja, menos de 30 dias) para
que os pedidos sejam complementados. Isto é particularmente verdadeiro quando a investigação
se estende por várias jurisdições e requer uma investigação complexa e abrangente sobre
numerosos países ou continentes, línguas, sistemas de TI, sistemas jurídicos, entidades
empresariais e canais de comunicação.
Uma complicação, por exemplo, reside em que os funcionários da
empresa em jurisdições com sanções criminais para os indivíduos são muitas vezes relutantes em
ser o próximo em entrevistas iniciais. Isso é verdade mesmo quando os funcionários são
informados de que a empresa está em posição de receber leniência que eliminaria o potencial de
sanções penais individuais. Funcionários da empresa muitas vezes não confiam nesta informação
(talvez por terem visto dramas policiais onde muita vezes a confissão conduz à ação penal) e, em
qualquer caso, revelam-se muitas vezes altamente preocupados com consequências para o
respectivo emprego e segurança financeira futura. Para quebrar essa barreira, muitas vezes se
exige um advogado para examinar e identificar documentos incriminatórios relevantes,
geralmente sob a forma de mensagens eletrônicas. Esses e-mails podem forçar o funcionário a
reconhecer pelo menos algum nível de interação com concorrentes – muitas vezes por meio de
paliativos – e a fornecer o contexto adicional. O contexto pode com frequência levar a um
segundo nível de investigação de documentos e outras testemunhas que produzam mais uma
prova relevante que podem, então, serem revistas com o empregado e levar a mais
reconhecimento de sua participação na atividade ilícita. Assim, a obtenção de informações não-
especulativas precisas sobre concorrentes, comunicações e acordos frequentemente constitui um
processo interativo, especialmente no que se refere às entrevistas com empregados. Além disso, a
identificação, coleta, processamento, busca e filtro de muitos milhares de documentos é um
processo que não é passível de ser concluído em um curto período de tempo.
O volume de documentos envolvidos em uma investigação de cartel
tipicamente de larga escala, por exemplo, quase sempre requer o uso de um processador de dados
eletrônico externo ("fornecedor PDE"). O tempo de resposta para os fornecedores PDE é de
usualmente vários dias para cada custodiante e pode acomodar apenas um número limitado de
entidades a cada vez. Quando esse procedimento for concluído, os documentos estarão em um
formato que será disponibilizado em uma plataforma eficiente de revisão. Assim, o requerente
frequentemente leva semanas apenas para processar arquivos de e-mail em um formato
pesquisável.
Na experiência do BIAC, inflexibilidade quanto à quantidade de tempo
para aperfeiçoar senhas muitas vezes leva a reivindicações excessivamente generalizadas e
frequentemente amplas e a um pedido de leniência que é difícil de sustentar e pode levar a uma
investigação mal direcionada. Embora o comitê reconheça a necessidade de investigação célere, a
fim de se ter as senhas aperfeiçoadas, um bom equilíbrio deve ser atingido entre tempo e precisão.
132
ANEXO 1 - FLUXOGRAMA DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA AUSTRALIANO
sim Cooperação total e franca com a ACCC e o CDPP
Ainda posso
auxiliar a ACCC?
Requeiro a senha (como primeiro a
pedi-la)
A senha está
disponível? Vá para cooperação
ACCC e o Ministério
Público avaliam o valor e a
extensão da cooperação
Faço uma oferta
Decisão da ACCC: é
concedida a imunidade
condicional civil?
O julgamento ou o processo
contencioso é iniciado contra os
integrantes do cartel sem imunidade
A leniência é determinada
pelo juízo
Cooperação total e franca com a ACCC
Matéria criminal: a ACCC recomenda ao Ministério
Público que conceda imunidade criminal
Matéria criminal: a Promotoria notifica a
empresa antes de denunciá-la
Primeiro lugar na fila preservado durante um
período limitado de tempo
Decisão do Ministério Público:
concede imunidade criminal?
Apresento um pedido de
imunidade?
Suspeito que estou envolvido
em um cartel
não
não
não
sim
sim
sim
sim
133
ANEXO 2 - FORMULÁRIO Nº 1 DO SISTEMA DE SENHAS JAPONÊS
RELATO ESCRITO VISANDO IMUNIDADE OU REDUÇÃO DE SOBRETAXAS
Data: _____ (ano) ____ (mês) ___ (dia)
Apresentado à:
Comissão Japonesa do Livre Comércio
(Número de fax: +81-3-3581-5599)
Apresentado por:
Nome ou identificação da empresa:
Endereço ou localização:
Nome ou qualificação do representante: (selo)
Nome da divisão para contato:
Nome e qualificação das pessoas encarregadas:
Número de telefone:
Número de fax:
Por este meio, estamos fazendo um relato de acordo com as normas do item 1, parágrafo 10, art.
7-2 ou item 1 ao item 3, parágrafo 11 do mesmo artigo da Lei Relativa à Proibição de
Monopolização e Preservação do Livre Comércio (a seguir identificado como “Lei
Antimonopólio”) (incluindo casos onde esses artigos puderem ser aplicados mutatis mutandis em
relação ao art. 8-3 da Lei).
Sem fundadas razões, não revelaremos a terceiros o fato a seguir descrito.
1. Resumo da violação relatada
1. Bens ou serviços alcançados pelo referido ato
2. Descrição do referido ato (1)
(2)
3. Data em que se iniciou a ilicitude ___ (ano) ___ (mês) ___ (dia)
Data em que se encerrou a ilicitude [até ____ (ano) ____ (mês) ___ (dia)]
134
ANEXO 3 - FORMULÁRIO Nº 2 DO SISTEMA DE SENHAS JAPONÊS
RELATO ESCRITO VISANDO IMUNIDADE OU REDUÇÃO DE SOBRETAXAS
Data: _____ (ano) ____ (mês) ___ (dia)
Apresentado à:
Comissão Japonesa do Livre Comércio
(Número de fax: +81-3-3581-5599)
Apresentado por:
Nome ou identificação da empresa:
Endereço ou localização:
Nome ou qualificação do representante: (selo)
Nome da divisão para contato:
Nome e qualificação das pessoas encarregadas:
Número de telefone:
Número de fax:
Por este meio, estamos fazendo um relato de acordo com as normas do item 1, parágrafo 10, art. 7-2 ou item 1 ao item 3, parágrafo 11 do mesmo artigo da Lei Relativa à Proibição de Monopolização e Preservação do Livre Comércio (a seguir identificado como “Lei Antimonopólio”) (incluindo casos onde esses artigos puderem ser aplicados mutatis mutandis em relação ao art. 8-3 da Lei).
Sem fundadas razões, não revelaremos a terceiros o fato a seguir descrito.
1. Resumo da violação relatada
(1) Bens ou serviços alcançados pelo referido ato
(2) Descrição do referido ato (a)
(b)
(3) Nome ou qualificação e endereço ou localização de outra(s) empresa(s) participante do referido ato
(4) Data em que se iniciou a ilicitude ___ (ano) ___ (mês) ___ (dia)
Data em que se encerrou a ilicitude [até ____ (ano) ____ (mês) ___ (dia)]
135
2. Qualificação e nomes dos executivos e empregados envolvidos no referido ato no âmbito da empresa responsável pelo relato (deve ser identificados em relação a cada empresa no caso da apresentação de requerimento em conjunto)
Nome e representante da empresa
Qualificação atual e divisão à qual pertence
Qualificação na época do envolvimento e divisão à qual pertencia (com a identificação do momento dessa qualificação)
Nome
3. Nomes e outros dados de executivos ou empregados envolvidos no referido ato em outra(s) empresa(s) participante do referido ato
Nome e representante da empresa
Qualificação atual e divisão à qual pertence
Qualificação na época do envolvimento e divisão à qual pertencia (com a identificação do momento dessa qualificação)
Nome
4. Outras questões a serem consideradas
5. Apresentação de evidências
Estamos por meio deste instrumento oferecendo as seguintes evidências materiais:
Número Espécie Descrição Observação
2015_4880.docx