ação direta de inconstitucionalidade contra acordos de leniência

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

O PARTIDO POPULAR SOCIALISTA, com fundamento nos artigos 102, I, a e

p, e 103, VIII, da Constituição Federal, e na Lei 9.868/99, por intermédio de seu

advogado (doc. nº 1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,

propor

A Ç Ã O D I R E T A D E I N C O N S T I T U C I O N A L I D A D E

com pedido de medida cautelar

Partido Popular Socialista - PPS

SCS – Quadra 7 – bloco A – Ed. Executive Tower – Salas 826 e 828 – Pátio Brasil Shopping

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em face da Instrução Normativa nº 74, de 11 de fevereiro de 2015 (doc. nº 2),

exarada pelo Tribunal de Contas da União que dispõe sobre a fiscalização do

Tribunal de Contas da União, quanto à organização do processo de celebração

de acordo de leniência pela administração pública federal, previsto no âmbito

da Lei 12.846/2013.

I – DO OBJETO DA AÇÃO

Ato normativo autônomo que cria competências inéditas e, inovando no

ordenamento, viola a independência dos Poderes

1. A presente ação tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade da

Instrução Normativa nº 74 de 11 de fevereiro de 2015, do Tribunal de Contas

da União, que dispõe sobre a atuação do referido tribunal na fiscalização dos

acordos de leniência a serem firmados pela administração pública federal,

conforme previsto pela Lei 12.846/13.

O dispositivo impugnado tem a seguinte redação:

Art. 1º A fiscalização dos processos de celebração de acordos de leniência inseridos na competência do Tribunal de Contas da União, inclusive suas alterações, será realizada com a análise de documentos e informações, por meio do acompanhamento das seguintes etapas:I – manifestação da pessoa jurídica interessada em cooperar para a apuração de atos ilícitos praticados no âmbito da administração pública;II – as condições e os termos negociados entre a administração pública e a pessoa jurídica envolvida, acompanhados por todos os documentos que subsidiaram a aquiescência pela administração pública, com inclusão, se for o caso, dos processos administrativos específicos de apuração do débito;III – os acordos de leniência efetivamente celebrados, nos termos do art. 16 da Lei nº 12.846/2013;IV – relatórios de acompanhamento do cumprimento dos termos e condições do acordo de leniência;V – relatório conclusivo contendo avaliação dos resultados obtidos com a celebração do acordo de leniência.





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§ 1º Em cada uma das etapas descritas nos incisos I a V, o Tribunal irá emitir pronunciamento conclusivo quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados, respeitando a salvaguarda do sigilo documental originalmente atribuído pelo órgão ou entidade da administração pública federal.§ 2º Para cada caso de acordo de leniência será constituído no Tribunal um processo de fiscalização, cujo Relator será definido por sorteio.§ 3º A critério do respectivo Relator, o pronunciamento sobre quaisquer das etapas previstas nos incisos I a V poderá ser realizada de maneira conjunta.Art. 2° A autoridade responsável pela celebração do acordo de leniência encaminhará ao Tribunal de Contas da União a documentação descrita nos incisos I a V do artigo anterior, observados os seguintes prazos:I – até cinco dias após o recebimento de manifestações de pessoas jurídicas interessadas em cooperar para a apuração de atos ilícitos;II – até cinco dias após a conclusão da proposta de acordos de leniência contendo as condições e os termos negociados entre a administração pública e a pessoa jurídica envolvida;III – até dez dias após a efetiva celebração de acordos de leniência;IV – até noventa dias após a efetiva celebração de acordos de leniência, no caso do relatório de acompanhamento;V – até noventa dias após o cumprimento dos termos, condições e objetivo dos acordos, no caso do relatório conclusivo descrito no inciso V do artigo anterior.§ 1º Eventuais alterações na proposta de acordo encaminhada na forma do inciso II deste artigo deverão ser informadas ao Tribunal, no mínimo, dez dias antes da celebração formal do acordo de leniência.§ 2° Além dos documentos e informações descritos no artigo anterior, deverão ser encaminhados ao Tribunal, na forma e nos prazos estabelecidos pelo respectivo Relator, quaisquer outros que sejam necessários ao acompanhamento e à fiscalização dos acordos de leniência celebrados pela administração pública federal.§ 3º A documentação e as informações relativas a eventuais acordos de leniência em curso na administração pública federal antes da vigência desta Instrução Normativa deverão ser remetidas ao Tribunal no prazo de até quinze dias após a edição desta Instrução Normativa.Art. 3º A apreciação do Tribunal sobre as etapas que compõem a celebração de acordos de leniência, descritas no art. 1º, dar-se-á em Sessão Plenária Extraordinária Reservada e constituirá condição necessária para a eficácia dos atos subsequentes.Art. 4° A autoridade que deixar de dar cumprimento aos prazos previstos no art. 2º, salvo motivo justificado, ficará sujeito à multa prevista no art. 58, inciso IV, da Lei nº 8.443 /92, na forma do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.Art. 5° O disciplinamento dos procedimentos técnico-operacionais a serem observados na apreciação dos acordos de leniência submetidos ao Tribunal de Contas da União, nos termos desta Instrução Normativa, será estabelecido em normativo específico, assegurada a participação do Ministério Público.Parágrafo único. Os documentos e as informações relativos aos acordos de leniência submetidos ao Tribunal antes da vigência do normativo estabelecido no caput observarão





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os procedimentos a serem definidos pelo respectivo Relator, com a devida salvaguarda do sigilo documental.Art. 6º. O acordo de leniência celebrado pela administração federal não afasta as competências do Tribunal de Contas da União fixadas no art. 71 da Constituição Federal, nem impede a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992.§ 1º Deverá ser encaminhado ao Tribunal de Contas da União o processo administrativo específico de reparação integral do dano de que trata o art. 13 da Lei nº 12.846/2013, para fins de apuração de eventual prejuízo ao erário, nos termos da Instrução Normativa TCU nº 71/2012.§ 2º Excetua-se o disposto no parágrafo anterior a apuração de dano que não se enquadre nas competências jurisdicionais do Tribunal de Contas da União.Art. 7° Esta Instrução Normativa entra em vigor a partir de sua publicação.

2. A Lei 12.846/13 criou a possibilidade de se realizar acordos de leniência no âmbito de processos de responsabilização administrativa por atos lesivos à administração pública.

3. Por sua vez, o artigo 16, § 10, da referida Lei prevê que a Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal.

4. O texto do referido dispositivo legal não prevê qualquer tipo de restrição, ampliação, ou qualquer efeito em relação às competências do Tribunal de Contas da União para exercer a sua regular função de controlador externo da administração pública federal, nos termos do art. 70 e 71 da Constituição Federal.

5. Nada obstante o referido dispositivo legal não tratar de qualquer matéria que possa afetar o regular exercício do controle externo, devidamente regrado no âmbito da Lei 8.442/92, o Tribunal de Contas houve por bem inovar no ordenamento jurídico, criando a inédita competência consubstanciada em um controle prévio da conduta da Controlaria-Geral da União, na celebração dos acordos de leniência de sua competência – essa sim, criada por lei federal específica.





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6. Não fosse suficiente, o Tribunal de Contas, por força de uma instrução normativa – ato regulamentar, sem nenhuma previsão legal que lhe dê suporte – submete a Controladoria-Geral da União, órgão vinculado ao Poder Executivo, à obediência de um inventivo procedimento de controle externo prévio, que culminará em um julgamento a ser realizado em “Sessão Plenária Extraordinária Reservada”.

7. De fato, o que pretende o Tribunal de Contas da União ao editar a ora impugnada instrução normativa é: (i) inovar no ordenamento jurídico criando competência fiscalizatória do Tribunal de Contas da União, sem o devido amparo legal; (ii) invadir a esfera de competências da Controladoria-Geral da União, órgão vinculado ao Poder Executivo, confundindo, e dessa forma, violando a independência dos controles internos e externos, também sem o devido amparo legal e constitucional.

8. Conforme restará demonstrado, o ato normativo ora impugnado, trata-se de instrumento normativo autônomo, que objetiva inovar no ordenamento jurídico, invadindo, de forma inconstitucional, a competência do Congresso Nacional.

II – DO CABIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADEAto normativo autônomo que, inconstitucionalmente, deriva diretamente do texto constitucional

a) Legitimidade do PPS para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade

9. O art. 103, VIII, da Constituição Federal exige, para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, por partido político, representação no Congresso Nacional.





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10. Para o efeito de cumprimento da condição de legitimidade prevista no dispositivo em questão, o Autor esclarece que possui deputados federais e senadores eleitos na atual legislatura.

11. Diante disso, verifica-se que resta cumprida a condição de legitimidade para a propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade.

b) Adequação da via eleita – cabimento da ação direta de inconstitucionalidade para a impugnação de ato normativo autônomo

12. Nos termos do art. 102, a, da Constituição Federal, a ação direta de inconstitucionalidade é cabível para impugnar lei ou ato normativo federal ou estadual.

13. Como ato normativo federal, dentre outros dispositivos, nos termos em que leciona GILMAR FERREIRA MENDES, dever também ser incluídos --“os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tribunais Superiores, podem ser objeto do controle abstrato de normas se configurado seu caráter autônomo, não meramente ancilar”1--.

14. De fato, não se olvida que a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, há muito, consolidou o entendimento no sentido de ser incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando se está diante de insurgência contra ato normativo regulamentar que, materialmente, decorre de amparo infranconstitucional, ainda que o ato normativo tenha extrapolado os limites da lei que o dá guarida.

Nesse sentido:

1 P. 1121.





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EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, 2º E 3º DA RESOLUÇÃO Nº 102/2007 DO

SECRETÁRIO DE ESTADO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO DO

ESTADO DO PARANÁ. FUNDAMENTO EM LEGISLAÇÃO

INFRACONSTITUCIONAL. NATUREZA REGULAMENTAR. ATO SECUNDÁRIO.

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. INVIABILIDADE.

1. Decisão denegatória de seguimento de ação direta de inconstitucionalidade por

manifesto descabimento. 2. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

somente os atos normativos qualificados como essencialmente primários ou

autônomos expõem-se ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedido o

conteúdo do ato normativo atacado por legislação infraconstitucional que lhe dá

amparo material, a evidenciar sua natureza de ato regulamentar secundário, inviável a

sua impugnação pela via da ação direta. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não

provido.

(ADI 4095 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em

16/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 05-11-2014 PUBLIC 06-11-

2014) (sem grifos no original)

15. O raciocínio inverso, por outro lado, nos leva, tal como apontado, à conclusão pelo cabimento da ação direta de inconstitucionalidade em face de ato normativo autônomo, que não decorre da legislação infraconstitucional.

16. A questão do cabimento da presente ação direta de inconstitucionalidade para impugnar especificamente a Instrução Normativa nº 74/15 do Tribunal de Contas da União depende, portanto, da demonstração da autonomia do referido ato normativo, bem como de sua inconstitucional decorrência direta do texto constitucional.

17. O caso em apreço trata exatamente de impugnação de ato manifestamente autônomo diante da legislação infraconstitucional , conforme se passa a demonstrar.





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18. Conforme se pode depreender dos “consideranda” da referida instrução normativa, o ato em questão teria sido exarado em suposto atendimento ao que determina o artigo 3º da Lei 8.443/922, haja vista a edição da Lei 12.846/13 que, dentre outros dispositivos, criou a figura do acordo de leniência pela Administração Pública Federal.

19. Em tese, o ato em questão teria o condão, tão-somente, de regulamentar a fiscalização do Tribunal de Contas da União, à luz do art. 16, §3º, da Lei 12.846/13 – que prevê que o acordo de leniência não afastaria a reparação do dano ao erário – decorrendo, daí, a competência do Tribunal de Contas da União para, no âmbito do controle externo, fiscalizar e coibir a malversação de recursos públicos federais.

20. Ocorre que, diferentemente dos bens justificados objetivos da instrução normativa impugnada, o que o legislador regulamentar pretende, na verdade, é estabelecer uma competência inédita do Tribunal de Contas da União, para em conjunto com a Controladoria-Geral da União, aprovar os acordos de leniência no âmbito da administração pública federal .

21. Ora, ao passo em que o Congresso Nacional edita uma lei federal, em estrita obediência ao processo legislativo constitucionalmente legitimado, para estabelecer a competência da Controladoria-Geral da União para aprovar acordos de leniência no âmbito da Administração Pública Federal, o legislador regulamentar houve por bem atribuir ao Tribunal de Contas da União idêntica competência, por ato normativo regulamentar , manifestamente desprovido de qualquer suporte legal.

22. Referida pretensão de criação de competência inédita do Tribunal de Contas da União é manifestamente vislumbrada no artigo 3º da referida instrução normativa, que prevê que a --“apreciação do Tribunal sobre as

2 Art. 3° Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade.





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etapas que compõem a celebração de acordos de leniência [...] constituirá condição necessária para a eficácia dos atos subsequentes”--.

23. Condicionar a eficácia da celebração do acordo de leniência à aprovação do Tribunal de Contas da União é exatamente a mesma coisa que prever que a competência para a celebração dos referidos instrumentos é, conjuntamente, da Controladoria Geral da União e do Tribunal de Contas da União.

24. Ocorre que a competência da Controladoria Geral da União para celebrar os referidos instrumentos decorre de uma previsão legal específica, enquanto que, diferentemente, pretende o legislador regulamentar atribuir idêntica competência ao Tribunal de Contas da União por força de uma instrução normativa.

25. Não fosse suficiente, o caráter absolutamente autônomo do referido ato normativo fica ainda mais em evidência ao se analisar o conteúdo dos arts. 2º e 4º, cuja transcrição se faz pertinente:

Art. 2° A autoridade responsável pela celebração do acordo de leniência encaminhará ao

Tribunal de Contas da União a documentação descrita nos incisos I a V do artigo anterior,

observados os seguintes prazos:

I – até cinco dias após o recebimento de manifestações de pessoas jurídicas interessadas

em cooperar para a apuração de atos ilícitos;

II – até cinco dias após a conclusão da proposta de acordos de leniência contendo as

condições e os termos negociados entre a administração pública e a pessoa jurídica

envolvida;

III – até dez dias após a efetiva celebração de acordos de leniência;

IV – até noventa dias após a efetiva celebração de acordos de leniência, no caso do

relatório de acompanhamento;

V – até noventa dias após o cumprimento dos termos, condições e objetivo dos acordos,

no caso do relatório conclusivo descrito no inciso V do artigo anterior.





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(...)

Art. 4° A autoridade que deixar de dar cumprimento aos prazos previstos no art. 2º, salvo

motivo justificado, ficará sujeito à multa prevista no art. 58, inciso IV, da Lei nº 8.443 /

92, na forma do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União

25. Conforme se pode verificar, o dispositivo em questão impõe à “autoridade

responsável pela celebração dos acordos de leniência”, sob pena das

sanções previstas no art. 4º, a obrigação de observância de um verdadeiro

procedimento administrativo!!

26. Ora, a rigor, o que está a ocorrer é a criação, pelo Tribunal de Contas da

União, órgão vinculado ao Poder Executivo, de uma norma abstrata que impõe

obrigações à “autoridade responsável pela celebração dos acordos de

leniência” – leia-se, Controladoria-Geral da União – do Poder Executivo, por

força de uma instrução normativa, editada com fundamento no poder

regulamentar do órgão!!

27. Não se trata, portanto, o ato impugnado, de um regulamento que objetiva

normatizar o processo administrativo fiscalizatório inerente à atividade de

controle externo. Muito longe disso, objetiva-se subsumir o próprio exercício do

controle interno à atuação do Tribunal de Contas da União.

28. Evidentemente, portanto, que a instrução normativa ora impugnada tem

caráter autônomo e tem pretensões de decorrer diretamente dos artigos

70 e 71 da Constituição Federal, assim como a própria Lei 8.443/92, que

dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.

29. Ou seja, não é que a Instrução Normativa nº 47, ao regulamentar

procedimentos de fiscalização do Tribunal de Contas da União, teria ido além

(ou aquém) da Lei 8.443/92, ou, ainda, da Lei 12.846/13. A Instrução Normativa

nº 47 coloca-se ao lado, em igualdade de forças e efeitos, às referidas leis

federais, inovando no ordenamento jurídico e criando competências e





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obrigações, até então, inexistentes! Tudo isso ao arrepio das competências

constitucionais do Congresso Nacional, conforme se demonstrará adiante!

30. Em casos dessa natureza, em que a impugnação se dirige contra ato

normativo de caráter autônomo, o Egrégio Supremo Tribunal Federal tem

entendido pelo cabimento do controle abstrato para vergastar vícios de

inconstitucionalidade.

31. Nesse sentido, na ADI 4105 MC3 o Egrégio Supremo Tribunal Federal

reconheceu a possibilidade de se impugnar ato normativo autônomo por ação

direta de inconstitucionalidade, conforme, inclusive reconheceu o

Excelentíssimo Ministro GILMAR MENDES, ao esclarecer que:

“Na verdade, aqui, o que o eminente Relator está a identificar é que seria cabível a ação

direta de inconstitucionalidade, uma vez que o preceito é autônomo, não é regulamentar,

é aparentemente autônomo em relação ao sistema jurídico ordinário”.

32. Por essas razões, verificada a flagrante autonomia do ato normativo ora

impugnado é que se faz necessário o reconhecimento do cabimento da

presente ação direta de inconstitucionalidade para rechaçar os vícios de

inconstitucionalidade que ora se passa a demonstrar.

III – DO DIREITO

3 PROCESSO OBJETIVO - ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - TOMADA COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Surgindo parâmetros próprios a ação direta de inconstitucionalidade, incumbe, considerado o gênero processo objetivo, tomar a arguição de descumprimento de preceito fundamental como a revelá-la. LICITAÇÃO - REGÊNCIA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - RELEVÂNCIA DO PEDIDO FORMULADO - DEFERIMENTO DE MEDIDA ACAUTELADORA. Mostra-se relevante pedido formulado quando Portaria do Ministério da Saúde haja implicado verdadeiro aditamento à Lei 8.666/93, que prevê requisitos próprios para ter-se a licitação.

(ADI 4105 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-110 DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010 EMENT VOL-02406-01 PP-00193 RTJ VOL-00214- PP-00311 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 37-63)





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(i) Da inconstitucionalidade formal da Instrução Normativa nº

74/2015 – Da violação à competência legislativa do Congresso

Nacional

33. Conforme acima demonstrado, a Instrução Normativa nº 74/15 do Tribunal

de Contas da União inovou no ordenamento jurídico ordinário:

(i) ao criar competências inéditas do Tribunal de Contas da União para

aprovar, como “condição de eficácia dos atos subsequentes”, várias

etapas do procedimento que culminará com a celebração de acordos

de leniência;

(ii) ao impor, em norma abstrata, à Controladoria-Geral da União, órgão

vinculado ao Poder Executivo, diversas obrigações não previstas em

lei ou na própria Constituição Federal.

34. Nos termos acima demonstrados, as competências do Tribunal de Contas

da União, para o exercício do seu controle externo, estão previstas na

Constituição Federal, em seu artigo 71, e, ainda, em decorrência do referido

dispositivo, na Lei 8.443/92.

35. A propósito, é necessário destacar que, seja no artigo 71 da Constituição

Federal, seja na Lei 8.443/92, não há nenhum dispositivo, nem diretamente e

nem por decorrência, que atribua ao Tribunal de Contas da União a função de

aprovar acordos de leniência no âmbito da Administração Pública Federal.

36. Nesse contexto, faz-se oportuno, desde já, destacar a importante

distinção que deve ser feita entre (i) a relevante função exercida pelo Tribunal

de Contas da União como controlador externo dos atos da Administração

Pública e a (ii) inovadora – e casuística – pretensão da referida Corte para

aprovar acordos de leniência.





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A primeira competência tem legitimidade respaldada no texto constitucional e

na Lei 8.443/92, conforme acima demonstrado. A segunda, por sua vez, na

inconstitucional Instrução Normativa nº 74/15.

37. Tal distinção se faz relevante, pois, de fato, a Lei 12.846/13, no artigo 16,

§ 3º, não exime a parte que celebra o acordo de leniência da obrigação de

reparar integralmente o dano causado. Referido dispositivo, dentre outros

efeitos, resguarda a competência do Tribunal de Contas da União e possibilita

que o próprio Tribunal, ao examinar condutas e contas de administradores,

como controlador externo, possa mensurar eventuais danos e, dessa forma,

impor aos responsáveis a devida reparação.

38. O que o referido dispositivo não diz – e neste aspecto reside uma das

usurpações de competência do Legislativo – é que o Tribunal de Contas da

União, sob pena de ineficácia dos atos subsequentes, deva aprovar, passo

a passo, a celebração de um acordo de leniência.

39. De fato, quando o legislador ordinário quis estipular competência para a

celebração de acordo de leniência, o fez expressamente, no artigo 16 § 10º:

§ 10. A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os

acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos

lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.

40. Mutatis mutandis, se necessidade houvesse para que ao Tribunal de

Contas da União fosse atribuída competência concorrente para aprovação de

acordos de leniência, o legislador deveria tê-lo feito expressamente e pelo

mesmo instrumento: lei ordinária, assim como foi feito em relação às demais

competências do referido Tribunal, no âmbito da Lei 8.443/92.

41. É importante frisar, para que não paire dúvidas a respeito, que não se

objetiva retirar do Tribunal de Contas da União a importante função de controle

externo. Muito ao contrário, pretende-se fortalecê-la, ao não maculá-la com





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pretensões casuísticas de celebração de eventual acordo no âmbito de uma

prévia “Sessão Plenária Extraordinária Reservada”.

42. A propósito do tema em apreço, em caso similar ao tema de fundo ora

debatido, e respeitadas as devidas particularidades, o Egrégio Supremo

Tribunal Federal entendeu que a criação de competência de controle prévio do

Tribunal de Contas da União não prescindiria de lei ordinária específica para

tornar legítimo tal poder fiscalizatório. De fato, quando do julgamento do

Recurso Extraordinário 547 063, assim restou ementada a conclusão a que se

chegou:

EMENTA Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência

privativa da União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal). Legislação federal e

estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do Tribunal que impõe

controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada

a licitação. 1. O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe ser da União,

privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação. 2. A Lei

federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de

Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado. 3. A exigência feita

por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma

solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal,

já exercida pela Lei federal nº 8.666/93, que não contém essa exigência. 4. Recurso

extraordinário provido para conceder a ordem de segurança.

(RE 547063, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em

07/10/2008, DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008 EMENT VOL-02345-

04 PP-00638 RTJ VOL-00209-01 PP-00405 RT v. 98, n. 882, 2009, p. 116-124) (sem

grifos no original)

43. Verifica-se, portanto, que o próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal já

se manifestou pela inconstitucionalidade de exigência de controle prévio sem a

devida previsão legal, haja vista a flagrante invasão de competência legislativa.





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(ii) Da inconstitucionalidade material da Instrução Normativa nº

74/2015 – Da violação aos artigos 70 e 71 da Constituição

Federal

44. Não fosse suficiente a inconstitucionalidade formal da Instrução

Normativa nº 74/15, por invasão da competência legislativa do Congresso

Nacional, o legislador regulamentar acabou por incorrer, igualmente, em

inconstitucionalidade material por violação material da constituição.

45. De fato, ao inovar no ordenamento jurídico, criando inédita competência

do Tribunal de Contas para a realização de controle prévio da atividade da

própria Controladoria-Geral da União, o referido dispositivo normativo acabou

por confundir as competências de controle do Poder Executivo e do Poder

Legislativo, e, como tal, violou a necessária autonomia e independência dos

referidos controles.

46. Ora, a Constituição Federal previu, de forma distinta e autônoma, a

existência dos controles: internos e externos.

47. A propósito do tema, em julgamento do RMS 25.943/DF, o Excelentíssimo

Ministro Ricardo Lewandowski, ao destacar a distinção entre as funções do

Tribunal de Contas da União e da Controladoria-Geral da União esclareceu o

que segue:

“Verifica-se, dessa forma, que a CGU é órgão que auxilia o Presidente da República na

sua missão constitucional de controle interno do patrimônio da União.

Nesse sentido, pode a Controladoria-Geral da União fiscalizar a aplicação de dinheiro da

União onde quer que ele esteja sendo aplicado, isto é, se houver um repasse de verbas

federais a um município, ele pode ser objeto de fiscalização no tocante à sua aplicação. E

essa fiscalização tem, evidentemente, um caráter interno, pois é exercida exclusivamente

sobre verbas provenientes do orçamento do Executivo destinadas a repasses aos entes

federados.





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.

Não se trata, portanto, de invasão de esfera de atribuições do Tribunal de Contas da

União, como quer fazer crer o recorrente.

Cuida-se de um controle prévio ao do TCU, cuja redundância foi explicitamente

desejada pelo Constituinte” (sem grifos no original)

48. O que fez a Instrução Normativa nº 74/15 foi exatamente extinguir a

redundância dos controles internos e externos, ao subsumir completamente a

atuação da Controladoria-Geral da União à aprovação, passo a passo, de seus

atos, por parte do Tribunal de Contas da União, sob pena de ineficácia dos atos

subsequentes.

49. Ora, nessa nova sistemática, o que ocorre é a extinção da autonomia e da

independência da Controladoria-Geral da União, na medida em que o Tribunal

de Contas da União passa a ter ingerência direta em sua atuação legalmente

prevista.

50. De tal aspecto decorrem, ainda, conforme acima demonstrado,

perniciosos efeitos à própria atividade de controle externo do Tribunal de

Contas da União, que acaba por se tornar vinculado a eventual decisão tomada

no âmbito e no calor das negociações para a celebração dos acordos de

leniência, assim dando ensejo a decisões casuísticas e de momento.

51. Não fosse suficiente, o ato normativo ora impugnado também acaba por

violar, em seu artigo 4º, o artigo 71, VIII da Constituição Federal4, ao prever a

aplicação de sanção, em abstrato, a conduta que, em tese, não tem reflexo

algum ao erário.

4 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:(...)VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;





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52. A esse respeito, cabe, novamente, trazer à baila o RE 547.063/RJ, no

qual se entendeu inconstitucional a aplicação de multa, com fundamento em

mero ato do Tribunal de Contas, por conduta não lesiva ao erário e não

prevista em lei específica. Verifica-se, assim, igualmente, a

inconstitucionalidade material do artigo 4º da referida Instrução Normativa nº

74/15.

53. Por essas razões, portanto, restam evidenciadas violações ao próprio

conteúdo dos dispositivos previstos nos artigos 70 e 71 da Constituição

Federal, que preveem as competências dos controles internos e externos no

âmbito da Administração Pública Federal.

IV – DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

54. De acordo com o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “p”, da

Constituição Federal e disciplinado pela Lei Federal n. 9.868/99, em seus

artigos 10 a 12, é autorizada a concessão de medida cautelar em sede de ação

direta de inconstitucionalidade quando verificado a ocorrência de seus

pressupostos necessários.

55. Com efeito, caso (i) se mostre razoável a tese jurídica apresentada; (ii)

esteja configurado o risco de dano em caso de demora dos efeitos que são

buscados pela ação; e (iii) se revele conveniente o benefício esperado com a

medida cautelar quando comparado ao seu ônus, deve esta ser deferida, a fim

de que se previna o ordenamento jurídico de efeitos indesejáveis e facilmente

constatáveis.5

56. Nessa direção, a Lei Federal n. 9.868/99 estabeleceu procedimento no

qual, uma vez pleiteada a concessão de medida cautelar, deverá haver a

audiência das autoridades e/ou órgãos dos quais emanou o ato normativo

5 Nesse sentido se posiciona a doutrina majoritária, dentre a qual se pode destacar, entre outros, os seguintes autores: BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009 e DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013.





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impugnado, exceto em casos de extrema urgência e relevância, quando é

invertida a ordem procedimental, com a postergação da audiência das

respectivas autoridades e/ou órgãos.

57. Por conseguinte, é inequívoca a possibilidade de concessão de medida

cautelar mesmo antes da manifestação das autoridades e/ou órgãos

pertinentes, quando presentes os requisitos para deferimento excepcional da

liminar.

58. Esse é exatamente o caso dos autos, tendo em vista a necessidade

de evitar a ocorrência de graves danos à ordem pública decorrentes do

ato normativo impugnado.

59. Não é demasiado destacar que a Instrução Normativa em questão foi

editada exatamente no contexto da “operação lava jato”, cujas consequências

ao erário público certamente – como é público e notório – serão suscitadas no

âmbito de discussões de acordos de leniência a serem firmados com a

Controladoria-Geral da União.

60. O risco de dano, portanto, é iminente, haja vista que o Tribunal de Contas

da União prestes está a, nesse contexto, aplicar a sua inconstitucional

instrução normativa, no âmbito da celebração de acordos de leniência, assim

violando todo o sistema de controles internos e externos da Administração

Pública Federal.

61. Caso seja mantida, no ordenamento jurídico, a instrução normativa ora

impugnada, ainda que até o julgamento final de mérito da presente ação, seus

objetivos casuísticos – e manifestamente direcionados à referida “operação

lava jato” – deverão ser alcançados, produzindo as perniciosas consequências

que ora se objetiva evitar.





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62. De outro lado, a relevância e razoabilidade da fundamentação jurídica ora

apresentada dão suporte à concessão da medida, nos termos acima

apresentados.

63. Por fim, não se diga que a concessão da medida cautelar acarretará

efeitos deletérios às relevantes funções do Tribunal de Contas da União. Ao

contrário, prestigiará a sua importante função como controlador externo, no

âmbito dos processos administrativos ordinários (seja de averiguação de

condutas, ou de tomada de contas) já bastante consolidados no conhecido e

relevante histórico de atuação do referido Tribunal.

V – DOS PEDIDOS DEFINITIVOS

64. Diante do exposto, presentes os pressupostos de cabimento, e

demonstrada a legitimidade do Autor, requer, preliminarmente, seja conhecida

por este E. STF a presente ação direta de inconstitucionalidade.

65. Em seguida, requer seja intimado, nos termos do artigo 170 do RISTF, o

Presidente do Tribunal de Contas da União, com endereço na SAFS, Quadra 4,

Lote 01 - Asa Sul, Brasília - DF, 70042-900.

66. Outrossim, requer seja citado o Advogado-Geral da União, conforme

determinado pela Constituição Federal em seu §3º do artigo 103 da

Constituição Federal e nos termos do artigo 8º da Lei n. 9.868/99.

67. Em obediência ao §1º do artigo 103 da Constituição Federal e ao artigo 8º

da Lei n. 9.868/99, requer também a citação do Procurador-Geral da República

para emitir parecer acerca da inconstitucionalidade do ato normativo, no prazo

fixado em lei.

68. Quanto ao mérito, requer que este C. STF declare a inconstitucionalidade

formal, com a nulidade total da Instrução Normativa nº 74/15, haja vista a

invasão de competência legislativa do Congresso Nacional.





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69. Na remota hipótese deste C. STF ultrapassar a inconstitucionalidade

formal do ato ora impugnado, o que somente se admite por epítrope, requer

que este C. STF declare a inconstitucionalidade material da Instrução

Normativa nº 74/15, com a nulidade total de todos seus artigos.

69. Subsidiariamente, apenas na remota hipótese de se superar a

inconstitucionalidade formal e material total da Instrução Normativa nº 74/15,

requer que seja reconhecida a inconstitucionalidade de seu artigo 4º, em razão

da violação ao artigo71, inciso VIII, da Constituição Federal.

Termos em que,

Roga deferimento.

Brasília, 30 de março 2015.





ação direta de inconstitucionalidade contra acordos de leniência

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