processos licitatórios contratos e terceirização

2015

Processos Licitatórios, contratos e terceirização

Prof.ª Carla MoserProf.ª Sonia Adriana Weege

Copyright © UNIASSELVI 2015

Elaboração:

Prof.ª Carla Moser

Prof.ª Sonia Adriana Weege

Revisão, Diagramação e Produção:

Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI

Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri

UNIASSELVI – Indaial.

340

M899p Moser, Carla

Processos Licitatórios, contratos e terceirização/ Carla Moser, Sonia Adriana Weege. Indaial : Uniasselvi, 2015.

191 p. : il

ISBN 978-85-7830-868-1 1. Direito I. Centro Universitário Leonardo da Vinci.

III

aPresentação

Olá, acadêmico(a)!

O Poder Público, representado pela Administração Pública, que por meio dos agentes públicos presta serviços identificados igualmente como sendo públicos, interfere diariamente, em razão dos atos praticados, na vida dos cidadãos que residem em determinada localidade, ou ainda, quando é originado pela Administração Pública Federal, afeta todos que se encontram no território brasileiro. Este Caderno de Estudos apresenta a você, acadêmico(a), orientações acerca de processos desencadeados a partir da necessidade de suprir a Administração Pública de bens ou serviços que permitam que esta cumpra seu papel diante da coletividade. Estamos falando dos processos licitatórios.

Os estudos da Unidade 1 estão centrados na identificação das diretrizes constitucionais para os processos licitatórios, nos conceitos e nas finalidades deste procedimento, no desenvolvimento da licitação, nos princípios da licitação, nas exceções do dever de licitar. Segue ainda esta unidade abordando o tema modalidades de licitação da Lei nº 10.520/2002, que trata do pregão eletrônico e do pregão presencial, encerrando com o tema PPP – Parcerias Públicas Privadas.

Iniciamos os estudos da Unidade 2 com as normas gerais contidas na Lei nº 8.666/93, na qual temos as modalidades licitatórias desta lei, os tipos de licitação e as características que determinam a formação da comissão de licitação. Serão reconhecidos, igualmente, os recursos administrativos e judiciais aplicáveis aos processos licitatórios, bem como a possibilidade de anulação e revogação do processo licitatório.

Como ato que integra o próprio processo licitatório e ratifica todo procedimento utilizado, viabilizando efetivamente a aquisição e contratação de bens e serviços pela Administração Pública, temos a celebração do contrato administrativo, este que será objeto de estudo da Unidade 3 deste Caderno. Encontraremos nesta unidade a descrição das especificidades dos contratos administrativos, suas características, os principais contratos administrativos celebrados pelo Poder Público e outras regras aplicáveis aos contratos administrativos, como as sanções aplicáveis quando da inexecução destes contratos.

IV

Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material.

Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura.

O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo.

Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão.

Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade.

Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos!

Seja autor de sua própria história, seu empenho, esforço e dedicação na compreensão destes conteúdos possibilitarão que você se torne um gestor com competências e habilidades para uma administração responsável e de qualidade. Bons estudos, sucesso nesta caminhada!

Prof.ª Carla MoserProf.ª Sonia Adriana Weege

UNI

VII

UNIDADE 1 – LICITAÇÕES PÚBLICAS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 .................................. 1

TÓPICO 1 – A LEI Nº 8.666/93, CONCEITO DE LICITAÇÕES E O DESENVOLVIMENTO ................................................................................................... 31 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 32 A CONSTITUIÇÃO E A LEI DE LICITAÇÕES ............................................................................. 33 CONCEITO E FINALIDADE ............................................................................................................ 44 OBJETO DA LICITAÇÃO .................................................................................................................. 6 4.1 OBRAS E SERVIÇOS ...................................................................................................................... 7 4.2 COMPRAS ....................................................................................................................................... 9 4.3 ALIENAÇÕES ................................................................................................................................. 105 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DA LEI Nº 8.666/1993 ........................................................... 12 5.1 FASE INTERNA DA LEI Nº 8.666/1993 ....................................................................................... 13 5.2 FASE EXTERNA DA LEI Nº 8.666/1993 ...................................................................................... 136 DESENVOLVIMENTO DA LICITAÇÃO DA LEI Nº 8.666/1993 ............................................... 14 6.1 AUDIÊNCIA PÚBLICA ................................................................................................................. 14 6.2 EDITAL OU CONVITE DE CONVOCAÇÃO DOS INTERESSADOS .................................... 14 6.3 RECEBIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTAS ...................................................... 15 6.4 HABILITAÇÃO DOS LICITANTES ............................................................................................. 15 6.5 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS .............................................................................................. 15 6.6 HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO ....................................................................................... 16RESUMO DO TÓPICO 1 ....................................................................................................................... 17AUTIOATIVIDADE ............................................................................................................................... 18

TÓPICO 2 – PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO ..................................................................................... 19 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 192 LEGALIDADE ...................................................................................................................................... 193 IMPESSOALIDADE ............................................................................................................................ 204 IGUALDADE ENTRE LICITANTES ............................................................................................... 205 PROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................................................. 226 VINCULAÇÃO AO EDITAL OU CONVITE ................................................................................. 227 JULGAMENTO OBJETIVO ............................................................................................................... 238 DEVER DE LICITAR ........................................................................................................................... 249 PROCEDIMENTO FORMAL ............................................................................................................ 2410 PUBLICIDADE DOS ATOS ............................................................................................................. 2511 ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA AO VENCEDOR ................................................................ 27RESUMO DO TÓPICO 2 ....................................................................................................................... 29AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 30

TÓPICO 3 – EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR ......................................................................... 311 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 312 DISPENSA DE LICITAÇÃO ............................................................................................................. 313 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO .............................................................................................. 34RESUMO DO TÓPICO 3 ....................................................................................................................... 36

sumário

VIII

AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 37

TÓPICO 4 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO DA LEI Nº 10.520/2002 .................................... 391 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 392 MODALIDADE DE LICITAÇÃO DA LEI Nº 10.520/2002 ........................................................... 393 PREGÃO PRESENCIAL ..................................................................................................................... 424 PREGÃO ELETRÔNICO .................................................................................................................... 435 FASES DA LICITAÇÃO NA LEI Nº 10.520/2002 ............................................................................ 45 5.1 FASE INTERNA .............................................................................................................................. 45 5.2 FASE EXTERNA .............................................................................................................................. 46 5.3 RECURSOS NO PREGÃO ............................................................................................................. 49 5.3.1 Sanções administrativas ........................................................................................................... 50 5.3.2 Advertências .............................................................................................................................. 50 5.3.3 Sanções temporárias ................................................................................................................. 51 5.3.4 Declaração de idoneidade ....................................................................................................... 51RESUMO DO TÓPICO 4 ....................................................................................................................... 52AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 53

TÓPICO 5 – PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS - PPP ................................................................. 551 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 552 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS ................................................................................................ 553 HISTÓRICO E CONCEITO DAS PPPs ........................................................................................... 574 FORMAS DE PPPs ............................................................................................................................... 59LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................. 60RESUMO DO TÓPICO 5 ....................................................................................................................... 67AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 68

UNIDADE 2 – NORMAS GERAIS DA LICITAÇÃO COM BASE NA LEI Nº 8.666/93 ........... 69

TÓPICO 1 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ................................................................................ 711 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 712 CONCEITOS QUE INTEGRAM AS MODALIDADES LICITATÓRIAS ................................ 733 CONSULTA PÚBLICA – DISPOSIÇÃO ESPECIAL .................................................................... 834 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE ................................................................ 855 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS .......................................................................................... 86RESUMO DO TÓPICO 1 ....................................................................................................................... 88AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 89

TÓPICO 2 – TIPOS DE LICITAÇÃO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO ....................................... 911 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 912 TIPOS DE LICITAÇÃO ...................................................................................................................... 913 COMISSÃO DE LICITAÇÃO ........................................................................................................... 94RESUMO DO TÓPICO 2 ....................................................................................................................... 98AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 99

TÓPICO 3 – RECURSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS APLICÁVEIS AOS PROCESSOS LICITATÓRIOS – LEI Nº 8.666/93 ...................................................... 1011 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 1012 ESPÉCIES DE RECURSOS LICITATÓRIOS ADMINISTRATIVOS ........................................ 103 2.1 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL ....................................................................................................... 104 2.2 RECURSO HIERÁRQUICO .......................................................................................................... 108 2.2.1 Requisitos ................................................................................................................................... 108 2.2.2 Processamento ........................................................................................................................... 108

IX

2.2.3 Efeitos e consequências dos recursos licitatórios ................................................................. 110 2.2.4 Desistência dos recursos licitatórios interpostos .................................................................. 1113 REPRESENTAÇÃO ............................................................................................................................. 1114 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO .................................................................................................. 1125 RECURSOS JUDICIAIS NO PROCESSO LICITATÓRIO .......................................................... 1136 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO .......................................................................... 115LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................. 118RESUMO DO TÓPICO 3 ....................................................................................................................... 124AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 125

UNIDADE 3 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................... 127

TÓPICO 1 – ESPECIFICIDADES DOS CONTRATOS ................................................................... 1291 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 1292 CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO X CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................... 1293 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ........................................... 130 3.1 FORMALIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................. 131 3.2 CLÁUSULAS ESSENCIAIS ........................................................................................................... 133 3.3 CONTRATO DE ADESÃO ............................................................................................................ 134 3.4 PESSOALIDADE (intuitu personae) ............................................................................................ 134 3.5 DURAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ................................................................... 135 3.6 CLÁUSULAS EXORBITANTES .................................................................................................... 136 3.6.1 Alteração unilateral do contrato ............................................................................................. 137 3.7 POSSIBILIDADE DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 138RESUMO DO TÓPICO 1 ....................................................................................................................... 142AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 143

TÓPICO 2 – PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................ 1451 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 1452 CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA ................................................................................................ 1463 CONTRATOS DE SERVIÇOS ........................................................................................................... 1484 CONTRATOS DE FORNECIMENTO ............................................................................................. 1505 CONTRATOS DE CONCESSÃO ..................................................................................................... 1516 CONTRATO DE GESTÃO ................................................................................................................. 1547 CONVÊNIOS ........................................................................................................................................ 1558 CONSÓRCIOS PÚBLICOS ............................................................................................................... 157RESUMO DO TÓPICO 2 ....................................................................................................................... 159AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 160

TÓPICO 3 – REGRAS DIVERSAS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS ....................................... 1611 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 1612 INEXECUÇÃO DO CONTRATO ..................................................................................................... 161 2.1 INEXECUÇÃO CULPOSA ............................................................................................................ 161 2.2 INEXECUÇÃO SEM CULPA ........................................................................................................ 162 2.2.1 Teoria da imprevisão ................................................................................................................ 162 2.2.2 Fato do príncipe ........................................................................................................................ 163 2.2.3 Caso fortuito ou força maior ................................................................................................... 1633 APLICAÇÃO DE SANÇÕES POR INEXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................................................................... 1644 EXIGÊNCIA DE GARANTIA CONTRATUAL ............................................................................. 1665 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO .................................................................... 168

X

5.1 CUMPRIMENTO DO CONTRATO ............................................................................................. 168 5.2 TÉRMINO DO PRAZO .................................................................................................................. 168 5.3 IMPOSSIBILIDADE MATERIAL OU JURÍDICA ....................................................................... 1686 INVALIDAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ........................................................... 1697 RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ..................................................................... 169 7.1 RESCISÃO AMIGÁVEL ................................................................................................................. 170 7.2 RESCISÃO JUDICIAL .................................................................................................................... 170 7.3 RESCISÃO ADMINISTRATIVA ................................................................................................... 1708 DISTINÇÃO ENTRE REAJUSTE E REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ...... 1719 CRIMES E PENAS ............................................................................................................................... 17210 PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ......................................................................................... 172LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................. 174RESUMO DO TÓPICO 3 ....................................................................................................................... 179AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................ 180REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................ 183

1

UNIDADE 1

LICITAÇÕES PÚBLICAS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM

PLANO DE ESTUDOS

A partir desta unidade você estará apto(a) a:

• apresentar e esclarecer a conceituação, as exceções e o dever de licitar, bem como o procedimento licitatório;

• identificar os princípios que devem ser respeitados nas licitações;

• conhecer a modalidade licitatória do pregão para a prática de aquisição de bens e serviços comuns;

• demonstrar a importância do processo licitatório para a contratação com os órgãos públicos;

• identificar e distinguir o desenvolvimento das licitações nas modalidades da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/2002;

• reconhecer o instituto da Parceria Público-Privada como uma nova opção para a Administração Pública.

Esta unidade está dividida em cinco tópicos. No final de cada um deles, você encontrará atividades que o(a) auxiliarão a fixar os conhecimentos desenvolvidos.

TÓPICO 1 – A LEI Nº 8.666/93, CONCEITO DE LICITAÇÕES E O DESENVOLVIMENTO

TÓPICO 2 – PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

TÓPICO 3 – EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR

TÓPICO 4 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO DA LEI Nº 10.520/2002

TÓPICO 5 – PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

3

TÓPICO 1UNIDADE 1

A LEI Nº 8.666/93, CONCEITO DE

LICITAÇÕES E O DESENVOLVIMENTO

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil, Constituição Federal ou apenas CF, direciona os caminhos a serem percorridos pelos Entes Públicos em todas as esferas de governo, bem como em todos os três poderes independentes. Os princípios constitucionais que regem a Administração Pública (Direta e Indireta) também baseiam o processo licitatório, que nada mais é do que um procedimento administrativo.

Você sabe como o poder público deve proceder na venda de seus bens? Como um prestador de serviços consegue contratar por meio da Administração Pública? Como se desenvolve e quais são as fases de uma licitação? Essas são algumas das questões que vamos abordar no transcorrer do nosso trabalho neste tópico.

Caro(a) acadêmico(a), vamos abordar a legislação pertinente às licitações públicas, conhecer a Lei nº 8.666/93, que regula a norma constitucional quanto ao seu art. 37, inciso XXI, em que encontramos a exigência de prévio processo licitatório, o desenvolvimento das etapas da licitação e suas exceções para as contratações da Administração Pública.

Seja bem-vindo(a)! Contamos com você a partir de agora.

2 A CONSTITUIÇÃO E A LEI DE LICITAÇÕES

Todos os Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), através de seus Órgãos de Administração Direta e Indireta, deverão se utilizar do procedimento administrativo chamado de Licitação para contratação de serviços, bens, alienações, entre outros. Vejamos a fundamentação deste preceito na Constituição Federal, art. 37, inciso XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

UNIDADE 1 | LICITAÇÕES PÚBLICAS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

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concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

“Como se pode observar, a Constituição estabeleceu, como regra geral, que todos os contratos celebrados pela Administração Pública devem ser precedidos de processo de licitação” (ALKMIM, 2009, p. 616).

Quando houver interesse e a legislação permitir a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, segundo o art. 173, da CF, há obrigatoriedade de procedimento licitatório.

A regra geral exige a licitação, mas existem casos que justificadamente podem dispensar ou apenas se utilizar de procedimentos mais céleres, orienta Moraes (2011, p. 380):

A Constituição Federal exige a licitação na contratação de obras, serviços, compras e alienações da administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito e dos Municípios, pois o princípio da licitação representa exigência superior da própria moralidade administrativa e, como tal, a sua dispensa deverá ocorrer excepcionalmente em casos expressamente especificados em lei, respeitando sempre o interesse público.

Verificamos que o texto constitucional carecia de regulamentação para contemplar todos os procedimentos e situações inerentes à Licitação. Esta regulamentação foi trazida pela conhecida Lei de Licitações nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e posteriores alterações.

DICAS

Caro(a) acadêmico(a): A Lei nº 8.666/93 é o nosso objeto de estudos, então, faça a leitura complementar para compreender melhor o mecanismo das licitações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>.

3 CONCEITO E FINALIDADE

Diferente das sociedades privadas e pessoas naturais, como eu e você, acadêmico(a), a Administração Pública, quando realiza contratos com particulares, para fornecimento de bens, serviços, locação de imóveis, entre outros, deve ater-se à necessidade de vincular-se ao interesse público. É o que explica Carvalho Filho (2013, p. 234): “A Administração Pública [...] exerce atividade multifária e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público”.

TÓPICO 1 | A LEI Nº 8.666/93, CONCEITO DE LICITAÇÕES E O DESENVOLVIMENTO

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Pode-se dizer que a exigência de licitação para as contratações por parte da Administração Pública está ligada ao princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração e seus agentes não podem dispor da coisa pública sem a estrita observância de procedimentos formais estabelecidos em lei (ALKMIM, 2009, p. 616).

A licitação deve ser realizada antes da formalização do contrato

administrativo. Quando existe interesse público de contratar, deve-se realizar um processo licitatório e depois a formalização do evento através de contrato.

Ensinam os autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 289) que na licitação conheceremos quem realizará o objeto do contrato, porém a licitação é apenas a demonstração do interesse de realizar, não a obrigação de realizar:

Assim a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor.

Observamos que quando da realização do objeto do contrato, necessariamente a Administração deverá contratar o vencedor deste procedimento administrativo. Medauar (2005, p. 208) salienta: “Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração”.

Vejamos o entendimento de Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 290) sobre a conceituação e a finalidade da licitação:

[...] Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos.

Devemos ressaltar que, através de edital ou convite, a Administração convoca os interessados a participarem de uma determinada disputa para escolher a melhor proposta que interessa ao poder público.

Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços (TCU, 2005, p. 16).

Através da Lei nº 8.666/93, art. 3º, podemos conhecer a finalidade do procedimento administrativo chamado licitação:


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Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Verificamos que a finalidade é bastante ampla, e de forma resumida podemos dizer que seguindo os princípios da licitação (isonomia, legalidade, moralidade etc.) deve-se escolher a proposta mais vantajosa que impulsionará o desenvolvimento sustentável do Estado.

A Lei nº 8.666/93 determina no art. 1º, parágrafo único, quais os sujeitos que devem utilizar-se, obrigatoriamente, do procedimento de licitação para suas contratações:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Acadêmico(a), diferentemente da iniciativa privada, onde as empresas e as pessoas podem fazer suas compras e seus contratos com quem desejarem, no Estado a Administração tem que contratar, como regra, o vencedor de uma das modalidades de licitação.

DICAS

“O objeto de uma licitação é aquilo que, posteriormente, será objeto do contrato administrativo. [...] A Lei tratou de quatro objetos distintos: obras, serviços, compras e alienações. Cada um desses objetos possui regras e características próprias” (GARCIA, 2010, p. 7).

4 OBJETO DA LICITAÇÃONa licitação, a Administração Pública tem como finalidade contratar com

terceiros; o objeto da licitação é o que se vai contratar, se a compra de um bem, a venda de um bem público, a construção de uma obra, entre outros. No processo licitatório, o Órgão Público deverá adequar seu objeto a uma das modalidades de licitação, que são: convite, tomada de preço, concorrência, leilão, concurso e pregão.


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A exemplificação de objeto da licitação, segundo Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 300), pode ser compreendida como: “[...] Objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que, afinal, será contratada com o particular”.

Para que você compreenda melhor o objeto da licitação, trouxemos algumas definições que constam na Lei de Licitações, art. 6º:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros; [...]

A determinação do objeto da licitação, no ato convocatório, deve conter todas as especificações necessárias para identificá-lo sem gerar dúvidas, para que no momento da realização ou entrega esteja de acordo com as necessidades da Administração Pública. Salienta Justen Filho (2010, p. 140):

Como regra, toda e qualquer licitação exige que a Administração estabeleça, de modo preciso e satisfatório, as condições da disputa. Mais precisamente, a Administração tem de licitar aquilo que contratará – o que significa dominar, com tranquilidade, todas as condições pertinentes ao objeto licitado e estabelecer de modo preciso as cláusulas da futura contratação. Por isso, o procedimento interno inicia-se com a identificação da necessidade a ser atendida.

Determinar qual é o objeto de forma que evite múltiplas interpretações não é uma tarefa fácil. O Órgão Público que solicita determinada contratação, de bens ou serviços, deve descrever adequadamente as características e condições do objeto para não surgirem problemas no momento da entrega.

4.1 OBRAS E SERVIÇOS

Antes de licitar uma obra ou serviço, devem ser considerados aspectos relevantes para a especificação do objeto. Esses procedimentos dão legitimidade ao processo licitatório, evitando a impugnação ou anulação da licitação.

Justen Filho (2010, p. 136) faz críticas quanto às terminologias utilizadas pela legislação brasileira no que tange às regras peculiares e genéricas:

Um dos principais problemas da Lei nº 8.666 consiste em adotar um tratamento uniforme para toda espécie de serviços. A Seção III disciplina, de modo conjunto, as obras e os serviços, tomando por


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modelo as contratações na área de engenharia. Isso provoca algumas dificuldades, eis que a esmagadora maioria dos serviços contratados pela Administração Pública não se configuram como de engenharia.

A Lei nº 8.666/93, na Seção III, do Capítulo I, aborda os procedimentos que devem ser seguidos quando o objeto for obras e serviços. No seu art. 7º, a Lei de Licitações é taxativa quanto aos documentos necessários para compor o processo licitatório, como podemos observar:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;II - projeto executivo;III - execução das obras e serviços.

§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

O gestor público não pode simplesmente ordenar que se façam licitações de obras e serviços. No § 2º, incisos I ao IV, do art. 7º, encontramos exigências de ordem técnica e orçamentárias:

Art. 7º [...]§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

Verificamos outras proibições importantes nos § 3º, § 4º e § 5º do art. 7º da Lei de Licitações.

Art. 7º [...]§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.§ 4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações


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exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Quando se trata do objeto da licitação de obras e serviços, a legislação se preocupa com as questões de segurança, interesse público, economia, durabilidade e impacto ambiental. Vejamos essas exigências da Lei de Licitações no seu art. 12, incisos I ao VII:

Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: I - segurança;II - funcionalidade e adequação ao interesse público;III - economia na execução, conservação e operação;IV - possibilidade de emprego de mão de obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação;V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço;VI - adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas;VII - impacto ambiental.

É permitida pela própria Constituição (1988, p. 11) a criação de lei complementar que defina outros casos de inelegibilidade.

Destaca Justen Filho (2010, p. 136) que devemos utilizar a analogia na contratação de outros serviços que não estejam especificados na Seção III, do Capítulo I, da Lei de Licitações:

É imperioso destacar que as regras previstas na Seção III refletem princípios gerais aplicáveis genericamente a outras espécies de contratações, que não apenas às obras e serviços de engenharia. De todo o modo, cabe adaptar as regras consagradas nessa Seção de modo compatível com a natureza da contratação de que se tratar.

Você acabou de conhecer o entendimento legal para a contratação do objeto de licitação para obras e serviços. Conheceu regras e a documentação exigida na elaboração do edital das licitações.

4.2 COMPRAS

As compras dos diversos órgãos públicos devem ser realizadas seguindo as normatizações, para o seu objeto, contidas na Lei nº 8.666/93, em seu art. 14, como podemos apreciar: “[...] Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”.


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O objeto das compras deve observar o descrito no art. 15, incisos I ao V, da Lei nº 8.666/93, quanto à padronização, ao sistema de compra, à economicidade e aos preços:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; II - ser processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e da Administração Pública.

Se analisarmos o requisito da padronização, identificamos claramente que a legislação tem o intuito de economia, tanto com custos de estoques dos materiais para reposição quanto para treinamento ou contratação de manutenção.

Quanto aos requisitos para as compras e a previsão orçamentária, Justen Filho (2010) alerta que há necessidade de planejamento para as quantidades necessárias de materiais e para adequar a previsão orçamentária que disponibiliza recursos ao pagamento.

4.3 ALIENAÇÕES

As alienações de bens públicos devem ser submetidas por procedimento licitatório e seus objetos podem ser bens móveis e bens imóveis. Você pode conferir no quadro a seguir as normas para alienação e os casos de dispensa:


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QUADRO 1 – NORMAS PARA ALIENAÇÕES DE BENS AVALIADOS E DISPENSA

1- Imóveis deverão ter autorização legislativa para Administração Direta e Indireta, deverão ter avaliação prévia e a modalidade de licitação deve ser concorrência.

1-1 Casos que dispensam a modalidade de concorrência:a) doação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração

pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel em casos específicos; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de

governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou

permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse deverão ser mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública, cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal, onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais.

2- Móveis deverão ser avaliados e dependerão de licitação.2-1 Casos que dispensam a licitação:a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação

de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração

Pública, em virtude de suas finalidades;f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração

Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. FONTE: Adaptado da Lei nº 8.666/93


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O termo utilizado pela legislação, a exemplo das hipóteses vistas no quadro anterior, tem ampla definição, de acordo com o que explica Justen Filho (2010, p. 225): “[...] ‘alienação’ é utilizada numa acepção ampla. Compreende tanto a alienação no sentido próprio e técnico como também [...] o uso e a fruição parcial ou temporária de bens e direitos de titularidade da Administração Pública”.

Quando o objeto da alienação for bem imóvel derivado de sentença judicial ou de troca para quitar tributos, devem, ainda, ser respeitados os critérios do art. 19, incisos I ao III, da Lei nº 8.666/93:

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Você acabou de conhecer os aspectos para identificar o objeto das alienações e aproveitamos para antecipar, no Quadro 1, algumas situações que são exceções ao dever de licitar.

IMPORTANTE

Pesquise e descubra qual a diferença entre concessão de serviços públicos e permissão de serviços públicos. Você descobrirá qual procedimento exige processo licitatório.

5 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DA LEI Nº 8.666/1993Do momento que surge a necessidade de contratação até conhecermos o

vencedor da licitação, são realizadas várias fases, predeterminadas pela Lei de Licitações. Esses momentos podem ser mais complexos ou menos complexos, dependendo da modalidade de licitação adequada ao objeto e valor a ser contratado. Para Di Pietro (2011, p. 395):

O procedimento é mais complexo na concorrência, tendo em vista o maior vulto dos contratos a serem celebrados; é um pouco menos complexo na tomada de preços, que o valor dos contratos é médio; e simplifica-se ainda no convite, dado o pequeno valor dos contratos.

Estas fases do procedimento licitatório são conhecidas como Fase Interna e Fase Externa. Na Lei de Licitações não encontramos como devem ser realizadas as fases, está apenas elencado o que deve conter no momento inicial e no seu desenvolvimento.


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DICAS

“Lei orçamentária – Lei ânua que estabelece o orçamento público” (CUNHA, 2007, p. 166).

5.1 FASE INTERNA DA LEI Nº 8.666/1993

A fase inicial de uma licitação é sempre o momento em que se determina a necessidade de iniciar um procedimento licitatório e a verificação da viabilidade orçamentária para a sua realização.

Os autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 313) orientam como deve ser feito o início do procedimento licitatório: “[...] O procedimento da licitação inicia-se na repartição interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa. Essa é a fase interna da licitação [...]”.

São exemplos de atividades realizadas na fase interna da licitação: elaboração e aprovação de projeto básico, orçamento detalhado em planilhas, exame e aprovação da minuta do edital e do contrato, entre outros.

5.2 FASE EXTERNA DA LEI Nº 8.666/1993

Após identificar a viabilidade orçamentária, na Lei Orçamentária Anual, e identificar corretamente o objeto, suas quantidades e valores estimados, parte-se para o próximo momento, que se chama Fase Externa. Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 313) apresentam as possíveis etapas a serem seguidas:

[...] a fase externa, que se desenvolve através dos seguintes atos, nesta sequência: audiência pública; edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas, adjudicação e homologação.

Ressaltamos que os atos desta fase são normatizados na Lei de Licitações, os quais podem ser mais complexos ou não, dependendo da modalidade de licitação adequada ao objeto e valor da contratação. Por exemplo, na modalidade concorrência utiliza-se o edital e a publicação é mais ampla que na modalidade convite, que utiliza o convite.


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6 DESENVOLVIMENTO DA LICITAÇÃO DA LEI Nº 8.666/1993

6.1 AUDIÊNCIA PÚBLICA

A Audiência Pública não é obrigatória em todas as licitações, apenas nos casos em que o valor da obra e/ou serviços de engenharia sejam vultosos. Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 313) explicam detalhadamente que:

[...] toda a vez que o valor estimado para a licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o quantum previsto para a concorrência de obras e serviços de engenharia (art. 23, I, ‘c’). O art. 11, IV, da Lei nº 11.445/2007 exige prévia audiência e consulta públicas sobre edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico.

Esta audiência deve utilizar os mesmos meios da licitação para a publicidade e respeitar os prazos previstos no art. 39 da Lei nº 8.666/93, que resumimos: “[...] antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização [...]”.

6.2 EDITAL OU CONVITE DE CONVOCAÇÃO DOS INTERESSADOS

A convocação dos interessados em competir na licitação pode ser realizada por edital ou por convite, ambos devem ser afixados em Mural Público, mas o convite dispensa publicação em Diário Oficial. O objeto e seu valor determinarão qual a modalidade de licitação que deve ser utilizada e esta, por sua vez, determinará o meio convocatório.

As informações necessárias que devem constar do edital estão expressas no art. 40 da Lei de Licitações. Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 314) orientam que:

[...] edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de licitação, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para apresentação de suas propostas.

Sobre a importância da elaboração correta do edital, explica a autora Medauar (2005, p. 221) que: “O edital é a lei interna da licitação, já se disse, não podendo ser descumprido pela Administração (art. 41), nem pelos licitantes”.


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6.3 RECEBIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTAS

Os interessados em participar da licitação devem enviar a documentação exigida pelo edital e suas propostas para o órgão competente da Administração Pública, normalmente à comissão de licitação. Os autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 320) definem esta etapa como:

[...] o recebimento da documentação e propostas é o segundo ato externo da licitação, com que se inicia a fase de habilitação dos licitantes. Esse ato, que é sempre público, caracteriza-se pela abertura dos envelopes que contêm a documentação e pelo exame da regularidade formal dos documentos de habilitação, lavrando-se as atas e os termos respectivos.

É importante destacar que os documentos e as propostas devem ser entregues em envelopes diferentes, lacrados e rubricados pelo remetente. Quando na fase externa houver necessidade de audiência pública, o recebimento da documentação e propostas é o terceiro ato formal.

6.4 HABILITAÇÃO DOS LICITANTES

Na habilitação dos licitantes serão abertos os envelopes com os documentos dos interessados e analisados sob os aspectos exigidos pela Lei nº 8.666/93, no art. 27, incisos I ao V, que são: a) habilitação jurídica, b) qualificação técnica, c) qualificação econômico-financeira, d) regularidade fiscal e trabalhista, e d) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

O interessado pode ser habilitado ou inabilitado a participar da licitação. Consoante aos ensinamentos de Carvalho Filho (2013, p. 283, grifo do autor), verifique as consequências desta fase:

Habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. A inabilitação acarreta a exclusão do licitante da fase do julgamento das propostas, e, embora seja uma preliminar deste, vale como um elemento de aferição para o próprio contrato futuro, que é, de regra, aliás, o alvo final da licitação.

A legislação permite aos habilitados participar das próximas fases do procedimento licitatório. Já aos inabilitados serão devolvidos os envelopes, intactos, das suas propostas. A lei permite aos inabilitados que busquem a reparação de seus direitos, na justiça, nos casos em que, justificadamente, se sintam prejudicados.

6.5 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

Nesta fase são abertos os envelopes dos habilitados, lidas as propostas, em ato público. Após análise, em público ou de forma particular, é julgada qual das propostas atende aos critérios do edital, verificando entre elas a mais vantajosa para a Administração Pública.


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6.6 HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO

Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 320, grifo dos autores) explicam os procedimentos que devem ser atendidos e as consequências da fase que envolve o julgamento das propostas:

[...] o julgamento das propostas é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que deverá ser adjudicado o objeto da licitação. O julgamento regular das propostas gera para o vencedor o direito subjetivo à adjudicação e o coloca em condições de firmar o contrato com a Administração. Julgamento regular é o que se faz em estrita consonância com as normas legais pertinentes e os termos do edital, pois não é o ato discricionário, mas vinculado.

A Lei nº 8.666/93, no § 2º, do art. 45, determina que, em caso de empate na classificação das propostas, o critério de desempate que deverá ser utilizado é o sorteio em ato público.

A autoridade competente, normalmente ordenador da despesa, segundo orientações de Carvalho Filho (2013), quando recebe o resultado final do julgamento da licitação e verifica que todas as etapas foram realizadas adequadamente, conforme exige a legislação, deve homologar ou confirmar o resultado.

Já a adjudicação, conforme explica Medauar (2005, p. 229), “é o ato pelo qual o objeto do futuro contrato é atribuído ao vencedor da licitação”.

Apresentamos, anteriormente, o princípio da adjudicação compulsória, quando explicamos que a Administração Pública fica vinculada a contratar o adjudicado quando da realização do objeto da licitação, sendo que a contratação de fornecedor diverso implica anulação de contrato e pagamento de indenizações.

DICAS

O desenvolvimento do processo licitatório é bem amplo e remete a várias particularidades. Para compreendê-lo adequadamente, é fundamental que você leia atentamente o Capítulo II da Lei nº 8.666/93. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>.

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Acadêmico(a), até o momento, vimos em nossos estudos:

• A Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93, foi criada para regulamentar a norma da Constituição Federal, exigida no art. 37, inciso XXI.

• A Administração Pública tem como regra em seus contratos de fornecimento de serviços, de bens, de locação de imóveis, de concessão ou permissão, de venda de bens públicos, entre outros, a realização de licitação.

• A Administração Pública deve, além de verificar a viabilidade orçamentária da contratação, definir adequadamente o objeto a ser licitado. O objeto e o valor do contrato definem a modalidade a ser utilizada no processo de licitação.

• O procedimento licitatório, da Lei nº 8.666/93, se apresenta em duas etapas: a interna e a externa.

• No desenvolvimento da licitação, da Lei nº 8.666/93, devemos considerar os seguintes atos: audiência pública, edital ou convite de convocação, apresentação dos documentos e das propostas, habilitação dos licitantes, julgamento das propostas, homologação e adjudicação.

RESUMO DO TÓPICO 1

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Prezado(a) acadêmico(a), para que possamos avaliar a compreensão dos conceitos que tivemos acesso até o momento, convido-o(a) a responder aos questionamentos dispostos a seguir:

1 O procedimento licitatório é necessário para realizar contratações com Órgãos Públicos. A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, determina o dever de licitar. Quanto à lei que regulamenta o processo licitatório, assinale a alternativa CORRETA:

( ) A Lei nº 8.666/93 é responsável pela regulamentação do dever de licitar.( ) A Lei nº 4.320/64 é responsável pela regulamentação do dever de licitar.( ) A Lei Complementar nº 101/2000 é responsável pela regulamentação do

dever de licitar.( ) A Lei Orçamentária é responsável pela regulamentação do dever de licitar.

2 A determinação do objeto da licitação é uma etapa muito importante dentro dos procedimentos licitatórios. Os serviços profissionais especializados podem ser objeto da licitação. Quanto à identificação de serviços profissionais especializados, assinale a alternativa CORRETA:

( ) Serviços de instalação de câmera em muro, realizados por empresa prestadora de serviços.

( ) Serviços de pintura para muro, realizados por pintor.( ) Serviços de construção de muro, realizados por pedreiros.( ) Serviços de perícia, em construção de muro, realizados por engenheiros

habilitados.

3 O procedimento licitatório deve seguir momentos distintos desde a verificação da necessidade da contratação até a realização da contratação do objeto. Esses momentos são conhecidos como fases. Quanto à nomenclatura utilizada por diversos doutrinadores, assinale a alternativa CORRETA:

( ) Fase interna e fase externa.( ) Fase principal e fase secundária.( ) Fase de relatórios e fase de cumprimento.( ) Fase comum e fase especial.

AUTOATIVIDADE

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TÓPICO 2

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

UNIDADE 1

1 INTRODUÇÃO

O processo licitatório é regido pela Constituição Federal, pela Lei de Licitações e, também, por outras legislações pertinentes à Administração Pública. Essas leis regulam os procedimentos, que devem ser seguidos pelos órgãos públicos quando do interesse em contratar obras, serviços, compras e alienações.

Os princípios representam o início, o fundamento, as regras básicas a serem seguidas para que o procedimento das licitações tenha legitimidade, seja verdadeiro e que atinja os objetivos da legislação: vantagem para a administração pública, ampla concorrência, entre outros. Então, respeitar os princípios não é opção, é obrigação.

Quando nos remetemos à literatura, verificamos que os autores não possuem a mesma opinião quanto ao nome e à quantidade dos princípios, por este motivo vamos utilizar a nomenclatura mais usual e apresentar os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, igualdade entre os licitantes, probidade administrativa, vinculação ao edital ou convite, julgamento objetivo, dever de licitar, procedimento formal, publicidade dos atos e adjudicação compulsória ao vencedor.

Acadêmico(a), no Tópico 2 vamos apresentar um breve relato sobre os principais princípios exigidos nas licitações, para que estas possuam legitimidade e não sejam anuladas ou necessitem de correções para terem validade.

2 LEGALIDADE

Toda a atividade administrativa nos órgãos públicos deve seguir ao princípio constitucional da legalidade. A licitação, que é um procedimento administrativo e realizado por funcionários públicos, também deve ater-se a este princípio. “Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor” (TCU, 2005, p. 16).

A legalidade, o respeito e a obediência às normas positivadas (leis) são fundamentais para a segurança jurídica e a credibilidade do resultado das licitações. Medauar (2005, p. 141) orienta sobre o princípio da legalidade:


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Uma das decorrências da caracterização de um Estado como Estado de Direito encontra-se no princípio da legalidade que informa as atividades da Administração Pública. [...] Daí um sentido de garantia, certeza jurídica e limitação do poder contido nessa concepção do princípio da legalidade administrativa.

A não observância da legalidade, assim como de outros princípios, nos processos licitatórios, é justificativa suficiente para buscar no Poder Judiciário a anulação de todo o processo ou de parte dele. Di Pietro (2011, p. 368) sintetiza: “Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento”.

3 IMPESSOALIDADE

Todo o procedimento licitatório envolve a participação de pessoas, tanto na fase interna como na fase externa. As decisões que são tomadas durante o processo devem considerar os critérios exigidos na licitação e jamais associá-las ao sujeito que compete no certame licitatório.

O princípio da impessoalidade, [...] aparece, na licitação intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório (DI PIETRO, 2011, p. 365).

O princípio da impessoalidade está ligado ao respeito que deve ser dado ao conteúdo do instrumento convocatório. “Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação” (TCU, 2005, p. 17).

4 IGUALDADE ENTRE LICITANTES

O princípio da igualdade entre os licitantes inicia quando da elaboração do edital ou convite. A Administração deve estabelecer critérios justos e necessários para o futuro contrato. Este princípio contém implicitamente, segundo Di Pietro (2011), dois outros princípios, que são: o princípio da isonomia e o da competitividade.

Medauar (2005, p. 211) apresenta seu entendimento sobre o princípio da igualdade entre os licitantes:

[...] isonomia de tratamento para todos os licitantes ou para aqueles que pretendem participar da licitação, vedada qualquer discriminação. [...] tais dispositivos vedam aos agentes públicos incluir ou tolerar, nos Editais e cartas-convite, condições que restrinjam o caráter competitivo

TÓPICO 2 | PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

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e estabeleçam distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes [...].

Nos ensinamentos de Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 296), verificamos cuidados mínimos que devem ser seguidos e que não prejudicam a igualdade entre as partes:

Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.

O objetivo da licitação é que se habilitem o maior número de interessados possíveis para que as propostas sejam mais econômicas para a administração. Quando o gestor público acrescenta ao instrumento convocatório mecanismos que prejudicam, injustificadamente, a participação de interessados ao certame, desrespeita o princípio da igualdade. Não atender este princípio prejudica, além dos interessados, a própria Administração Pública. Salientam os autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 296) que:

O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pelo qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.

Existem casos, segundo Di Pietro (2011), em que o Estado necessita fomentar a economia e para estas situações apresenta exceções ao princípio da igualdade, principalmente em critérios de desempate. O tratamento dispensado, nas licitações, às microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas são exemplos da interferência do Estado na legislação.

IMPORTANTE

Acadêmico(a), observe:

“A licitação é um procedimento que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, observada a igualdade de condições entre todos os licitantes” (GARCIA, 2010, p. 4, grifo nosso).


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5 PROBIDADE ADMINISTRATIVA

Quem trabalha em órgãos públicos e quem contrata com o Estado não pode querer que seus interesses prevaleçam aos da Administração Pública. “A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração” (TCU, 2005, p. 16).

Segundo Di Pietro (2011), o princípio constitucional da probidade ou moralidade, por causa da subjetividade da interpretação do seu conceito, foi referenciado pela Lei nº 8.666/93 como comportamento inverso, o da improbidade, que está descrito em lei.

A probidade administrativa é um princípio constitucional que deve ser seguido por todos os servidores públicos. Orientam Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 299) que:

[...] probidade administrativa é dever de todo administrador público, mas a lei a incluiu dentre os princípios específicos da licitação (art. 3º), naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administração é mandamento constitucional (art. 37, § 4º), que pode conduzir a ‘suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’.

É importante ressaltar que, se comprovado o prejuízo para os cofres públicos por motivo de falta de probidade, há possibilidades jurídicas de reparar as perdas, bem como a aplicação de outras penas aos envolvidos.

6 VINCULAÇÃO AO EDITAL OU CONVITE

A vinculação ao edital ou convite é o mesmo que dizer vinculação ao instrumento convocatório. A autora Medauar (2005, p. 212) apresenta o seguinte conceito:

[...] o Edital e a carta-convite são os instrumentos convocatórios da licitação e contêm as regras a serem seguidas no processo licitatório e muitas que nortearão o futuro contrato. O instrumento convocatório é a lei da licitação que anuncia, daí a exigência de sua observância durante todo o processo.

Está evidenciado que o edital ou convite são instrumentos que representam a lei interna do procedimento licitatório. Ensina Di Pietro (2011) que o disposto no instrumento convocatório (edital ou carta convite) representa as condições, as exigências básicas para compor as cláusulas do contrato que será realizado, após a licitação, para a realização do objeto.


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A Lei nº 8.666/93 reforça muitas vezes a necessidade de adequada elaboração do edital, bem como a apresentação de informações claras e precisas para evitar diferentes interpretações deste documento, que será a lei interna da licitação. Reforçam Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 298) a importância deste princípio e esclarecem:

[...] a vinculação ao edital é o princípio básico de toda a licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41).

Ao respeitar as condições expressas neste instrumento, podemos entender que serão atendidos, também, em primeira vista, os princípios da legalidade e da impessoalidade.

7 JULGAMENTO OBJETIVO

O julgamento objetivo é o oposto do julgamento subjetivo; o primeiro considera critérios elencados no edital, e o segundo leva em consideração o entendimento particular de quem julga.

Orienta a autora Medauar (2005, p. 212) sobre este princípio: “[...] o julgamento, na licitação, é a indicação, pela Comissão de Licitação, da proposta vencedora. Julgamento objetivo significa que deve nortear-se pelo critério previamente fixado do instrumento convocatório, observadas todas as normas a respeito”.

Para Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 299), o julgamento objetivo significa:

[...] julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda a licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45).

O julgamento objetivo se vincula ao determinado no instrumento convocatório, normalmente esses critérios são adequados às diferentes modalidades de licitação. A autora Di Pietro (2011, p. 367) orienta como funciona o julgamento objetivo:


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Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo estabelece os tipos de licitação: de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e o de maior lance ou oferta [...]. Esses critérios não são aplicados para o concurso [...] e para o pregão [...].

Verificamos que o julgador, no caso da licitação, a comissão julgadora, deve respeitar o princípio norteador da licitação, que é o julgamento objetivo. Isso quer dizer que na escolha devem ser considerados apenas os critérios exigidos no edital e não as valorações pessoais dos julgadores.

DICAS

“Há, também, dificuldade para que o julgamento seja estritamente objetivo nas licitações envolvendo publicidade governamental. Não é simples julgar objetivamente fatores como ‘criatividade, que estão em jogo em licitações desta natureza” (GARCIA, 2010, p. 7).

8 DEVER DE LICITAR

O princípio do dever de licitar nos é apresentado pela Constituição Federal, no art. 37, inciso XXI, e concretizado com a Lei nº 8.666/93. Di Pietro (2011, p. 369) orienta que:

Estão obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º, parágrafo único).

Destacamos que o dever de licitar é a regra, porém, como veremos adiante, existem as exceções, para casos específicos, que são a dispensa e a inexigibilidade.

9 PROCEDIMENTO FORMAL

O procedimento formal é um princípio que, segundo alguns autores, está vinculado ao princípio da legalidade. Já para outros estudiosos merece destaque separadamente, conforme está previsto na Lei nº 8.666/93, no art. 4º, parágrafo único:

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.


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Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

O princípio do procedimento formal, segundo o que ensinam Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 294), “[...] é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases [...]”.

Semelhante ao princípio da legalidade, o procedimento formal impõe ao Administrador que observe e siga os procedimentos adequados para a futura contratação. Carvalho Filho (2013, p. 244), que considera este princípio parte do princípio da legalidade, exemplifica a aplicação do devido processo formal:

É a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administração escolha a modalidade certa; que seja bem cara quanto aos critérios seletivos; que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais.

É importante destacar a diferença entre procedimento formal e o mero formalismo. Este pode conter exigências que não tenham relevância para o processo de contratação, já o procedimento formal contempla questões relevantes para o resultado da licitação. Os autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 295, grifo dos autores) destacam as semelhanças entre o processo judicial com o processo formal:

Procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes – pas de nullité sans grief, como dizem os franceses.

Respeitar os procedimentos, fases ou momentos, bem como a cronologia do processo formal das licitações, é fundamental para garantir a legalidade, o acesso para controle e a imparcialidade do resultado da licitação.

10 PUBLICIDADE DOS ATOS

A publicidade dos atos é primordial para o acesso dos interessados à licitação e para que haja transparência nos processos, o que facilita o acesso e o controle dos atos. Orienta Di Pietro (2011, p. 366) sobre a amplitude da divulgação: “[...] ela é mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato despensa maior divulgação”.


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O princípio da publicidade quer levar ao conhecimento do maior número de fornecedores ou interessados a realização do processo de licitação e a exposição das regras de participação. “E a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 245).

Elaboramos um quadro a partir do art. 21, da Lei nº 8.666/93, para esclarecer a importância do princípio da publicidade e dos prazos que devem ser respeitados no processo licitatório, como segue:

QUADRO 2 – PUBLICIDADE E PRAZOS DOS EDITAIS

1- Os avisos contendo os resumos dos editais deverão ser publicados, conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação, com antecedência, no mínimo, por uma vez:I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. 2- O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas:I - quarenta e cinco dias para: a) concurso e b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; II - trinta dias para: a) concorrência, exceto o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço" e b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para: a) tomada de preços, exceto quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço" e b) leilão; IV - cinco dias úteis para convite.

FONTE: Adaptado da Lei nº 8.666/93


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Além de permitir o acesso dos interessados aos negócios públicos, a publicidade permite a transparência e o controle dos processos de licitação, esse é o entendimento da autora Medauar (2005, p. 212):

[...] traduz-se em transparência, em direito de acesso aos elementos do processo licitatório, divulgação dos Editais, divulgação das decisões; por exemplo, traduz esse princípio, o § 3º do art. 3º, segundo o qual a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo o conteúdo das propostas até a respectiva abertura; o § 6º do art. 16 e o § 1º do art. 43 também traduzem tal princípio.

Fica evidente o princípio da publicidade vinculado ao controle quando, ao tratar de compras, no art. 16, caput, da Lei nº 8.666/93, estabelece prazos e locais de publicação, confira a seguir:

Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação.

Enfim, o princípio da publicidade dos atos deve estar presente em todas as fases que sejam possíveis, para ampliar a concorrência e permitir o controle, dos atos públicos, tanto dos participantes da licitação quanto da população.

11 ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA AO VENCEDOR

A realização de um procedimento licitatório gera diversos custos para a Administração Pública. Entendemos que, ao realizar uma licitação, há vontade de firmar a contratação do objeto licitado. Nem sempre firma-se o contrato imediatamente, porém, quando for concretizado, deverá necessariamente ser com o vencedor da licitação homologada. A adjudicação compulsória, segundo Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 299), significa:

[...] o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor (arts. 50 e 64).A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

Podemos observar que o princípio da adjudicação compulsória não reflete a expressão correta, conforme esclarece a autora Di Pietro (2011, p. 368):

Em verdade, a expressão adjudicação compulsória é equívoca, porque pode dar a ideia de que, uma vez concluído o julgamento, a Administração está obrigada a adjudicar; isto não ocorre, porque a


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revogação motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação. Tem-se que entender o princípio no sentido de que, se a Administração levar o procedimento a seu termo, a adjudicação só pode ser feita ao vencedor; não há um direito subjetivo à adjudicação quando a Administração opta pela revogação do procedimento [...].

A obrigatoriedade da contratação do vencedor da licitação pelas condições apresentadas no edital parece ser o mais justo, já que a Administração Pública e o vencedor do certame tiveram gastos com o procedimento licitatório realizado.

DICAS

Acadêmico(a), verifique o significado da palavra adjudicação:

“[...] 1. Ato ou efeito de adjudicar, que é atribuir algo a alguém. 2. Modo de aquisição de um direito, mediante atribuição pelo juiz (CC1.501). 3. Atribuição do objeto da licitação ao seu vencedor (LL 43-VI)” (CUNHA, 2007, p. 13).

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RESUMO DO TÓPICO 2

Neste tópico, caro(a) acadêmico(a), você estudou os seguintes conteúdos:

• O procedimento de licitação deve respeitar princípios para que não seja anulado ou impugnado.

• Os principais princípios que devem ser utilizados nos procedimentos licitatórios são:

o Legalidade; o Impessoalidade; o Igualdade entre os licitantes; o Probidade administrativa; o Vinculação ao edital ou convite; o Julgamento objetivo; o Dever de licitar; o Procedimento formal; o Publicidade dos atos; o Adjudicação compulsória ao vencedor.

• No desenvolvimento das licitações, em todas as fases, devem ser seguidos os princípios apresentados.

• O princípio da publicidade possui regras de prazos diferenciados para cada modalidade escolhida, por exemplo, o prazo de publicidade é maior para a concorrência do que para o convite.

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1 Os procedimentos para realizar uma licitação devem respeitar princípios inseridos na Lei nº 8.666/93. Quanto à obrigatoriedade de contratar o vencedor da licitação para a realização do contrato, assinale a alternativa CORRETA:

( ) Chama-se princípio do dever de licitar.( ) Chama-se princípio da adjudicação compulsória ao vencedor.( ) Chama-se princípio da publicidade dos atos.( ) Chama-se princípio do julgamento objetivo.

2 A Administração Pública, no desenvolvimento da licitação, deve agir dentro dos princípios licitatórios. Com referência ao desrespeito proposital aos princípios que devem ser seguidos no procedimento licitatório, assinale a alternativa CORRETA:

( ) Mesmo não comprovado o desrespeito aos princípios, pode ser motivo de impugnação ou anulação da licitação.

( ) Indiferente se comprovado ou não o desrespeito aos princípios, pode ser motivo de impugnação ou anulação da licitação.

( ) O desrespeito aos princípios da licitação, nunca serão motivo de impugnação ou anulação da licitação.

( ) Se comprovado o desrespeito aos princípios, pode ser motivo de impugnação ou anulação da licitação.

3 O princípio da legalidade está elencado no caput do art. 37, da Constituição Federal, como obrigatório às atividades da Administração Pública Direta e Indireta. A licitação é um procedimento administrativo que não necessita atender ao princípio da legalidade. Assinale a alternativa CORRETA:

( ) Falso.( ) Verdadeiro.

AUTOATIVIDADE

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TÓPICO 3

EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR

UNIDADE 1

1 INTRODUÇÃO

Todo o procedimento administrativo deve seguir etapas e princípios determinados por regras contidas nas legislações. Não podemos ignorar que muitas vezes o processo se torna mais caro para a Administração Pública, ferindo o objetivo da economicidade ou até não correspondendo às especificações técnicas necessárias.

Encontramos duas alternativas legais que desobrigam os órgãos públicos a exercerem o dever de licitar. A legislação chama essas possibilidades de dispensa de licitação e de inexigibilidade de licitação. Verifique que na primeira o administrador pode optar em não realizar a licitação, e na segunda não há condições de fazer a licitação. Iremos abordar os principais critérios para adotar estes dois institutos.

Vamos proporcionar a você, acadêmico(a), neste tópico, o conhecimento de situações que estão fora da exigência e necessidade de processo licitatório; são as chamadas exceções ao dever de licitar.

.Vamos aos estudos!

2 DISPENSA DE LICITAÇÃO

A Lei nº 8.666/93 apresenta situações em que a Administração Pública pode ou deve deixar de realizar licitação, nestes casos a licitação é dispensada ou dispensável, consoante ensinamentos de Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013).

O fato de ser dispensada a licitação não significa que serão ignorados os critérios de competição e melhores condições de contratação. O gestor deve considerar a pesquisa de orçamentos antes da decisão.

Orienta Di Pietro (2011, p. 371) que: “[...] na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração”.

A Lei de Licitações, em determinados casos, permite a contratação com procedimentos internos e diretos pela Administração. Em relação a esta autorização legal, Medauar (2005, p. 230) salienta: “[...] arrola os casos em que não se realiza processo licitatório antes da contratação, havendo, conforme o caso,

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um procedimento interno. Por isso tais hipóteses são denominadas de contratação direta”.

A dispensa de licitação é uma das exceções da obrigatoriedade de licitar. A legislação vigente no seu art. 24 relaciona situações que fogem da regra, ressalta Carvalho Filho (2013, p. 250):

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. [...] Há, porém, dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro diz respeito à excepcionalidade [...]. O outro diz respeito à taxatividade das hipóteses.

Medauar (2005, p. 230) esclarece que nas contratações diretas a legislação determina penalidades nos casos de conluio contra a Administração: “Em todos os casos em que não se realiza licitação, se for comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o contratado e o agente público, sem prejuízo de outras sanções [...]”.

Acadêmico(a), além das hipóteses vistas no Quadro 1, o art. 24 da Lei nº 8.666/93 elenca trinta e três hipóteses em que o procedimento licitatório fica dispensado. Elaboramos o próximo quadro com o objetivo de você encontrar com maior facilidade na Lei de Licitações as situações em que o Gestor poderá, através de procedimento interno, realizar aquisição direta.

QUADRO 3 – DISPENSA DE LICITAÇÃO SEGUNDO A LEI Nº 8.666/93

Situações Dispensadas Fundamentação Legal1 Critério de valor, até 10% do valor de convite para obras e serviços de engenharia (R$ 15.000,00) e para compras e outros serviços (8.000,00).

Art. 24, incisos I e II

2 Situações excepcionais, como: guerra, ameaça a segurança nacional, emergência e calamidade pública.

Art. 24, incisos III, IV, IX e XXVIII

3 Gêneros perecíveis (alimentos) e obras de arte ou objetos históricos (certificados).

Art. 24, incisos XII e XV

4 Desinteresse na contratação, a chamada licitação deserta, quando sua repetição causara prejuízo aos cofres públicos.

Art. 24, inciso V

5 Entidades sem fins lucrativos, para determinados serviços como contrato de gestão e desde que os preços sejam compatíveis.

Art. 24, incisos XIII, XX e XXIV

6 Disparidade de propostas, quando as propostas estão incompatíveis com o mercado, entre outras hipóteses.

Art. 24, inciso VII

TÓPICO 3 | EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR

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7 Intervenção no domínio econômico, quando a União tem necessidade de ajustar o mercado.

Art. 24, inciso VI

8 Complementação do objeto, quando for imprescindível complementar obra, serviço ou fornecimento anterior.

Art. 24, inciso XI

9 Pessoas administrativas, contratação de pessoa jurídica de direito público interno e sociedades de economia mista.

Art. 24, incisos VIII, XVI e XXIII

10 Locação e compra de imóvel, para uso de suas atividades precípuas.

Art. 24, inciso X

11 Negócios internacionais, acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional

Art. 24, inciso XIV

13 Pesquisa científica e tecnológica, credenciados a institutos governamentais oficiais.

Art. 24, inciso XXI

14 Energia elétrica. Art. 24, inciso XXII15 Transferência de tecnologia, quando firma-se compromisso de repasse da tecnologia para aumentar nossa estrutura tecnológica.

Art. 24, incisos XXV, XXXI e XXXII

16 Consórcios públicos e convênios de cooperação. Art. 24, inciso XXVI17 Navios, embarcações, aeronaves e tropas. Art. 24, inciso XVIII18 Peças no período de garantia, para não perder a garantia do produto.

Art. 24, inciso XVII

19 Materiais de uso militar. Art. 24, incisos XIX e XXIX20 Catadores de materiais recicláveis. Art. 24, inciso XXVII

Ressaltamos que a dispensa de licitação é uma autorização da Lei de Licitações, mas não é uma obrigatoriedade. Como já afirmamos, cabe ao gestor analisar o custo benefício e a viabilidade de licitar ou não.

FONTE: Adaptado de: Carvalho Filho (2013)

DICAS

Caro(a) acadêmico(a): “O princípio da obrigatoriedade da licitação impõe que todos os destinatários do Estatuto façam realizar o procedimento antes de contratarem obras e serviços. Mas a lei não poderia deixar de ressalvar algumas hipóteses que, pela sua particularidade, não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 250).

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3 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Os órgãos públicos podem, também, contratar diretamente sem a competição da licitação quando a Lei nº 8.666/93 determina a inexigibilidade. Salienta Medauar (2005, p. 233) que: “A inexigibilidade diz respeito às hipóteses em que é inviável a competição”.

Diferente da dispensa, a inexigibilidade impede a possibilidade de competição com outros interessados. A autora Di Pietro (2011, p. 373) explica: “Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.

Encontramos três hipóteses de inexigibilidade na Lei de Licitações, no art. 25, incisos I ao III, conforme podemos observar:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Carvalho Filho (2013) resume as três hipóteses em: a) Fornecedor exclusivo (art. 25, inciso I); b) Atividades artísticas (art. 25, inciso III); e c) Serviços técnicos especializados (art. 25, inciso II).

Buscamos nos conhecimentos dos autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 310) o exemplo relacionado à inexigibilidade da licitação: “[...] pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é o proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração [...]”.

Acadêmico(a), fica evidente a diferença entre dispensa de licitação e inexigibilidade: na primeira é possível realizar o procedimento licitatório (existem competidores); na segunda, inexiste a possibilidade de licitar porque o contratante é único.

TÓPICO 3 | EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR

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IMPORTANTE

Acadêmico(a), fique atento(a):

“Podem existir outras hipóteses de inexigibilidade não previstas na Lei. Vale mencionar, como por exemplo, duas situações que ocorrem comumente: convênios e credenciamentos” (GARCIA, 2010, p. 51).

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RESUMO DO TÓPICO 3

Acadêmico(a), veja o resumo do conteúdo apresentado:

• A Lei nº 8.666/93 apresenta casos que são exceções ao dever de licitar: a dispensa e a inexigibilidade.

• Encontramos no artigo 24, incisos I a XXXIII, da Lei nº 8.666/1993, as possibilidades de dispensa de licitação.

• A diferença entre dispensa de licitação e inexigibilidade é que a primeira é possível realizar o procedimento licitatório (existem competidores), já na segunda inexiste a possibilidade de licitar porque o contratante é único.

• Encontramos no artigo 25, incisos I ao III, as possibilidades de inexigibilidade de licitação.

• O convênio e o credenciamento são duas situações de inexigibilidade de licitação que não estão expressos na Lei.

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1 A regra nas contratações públicas é o dever de licitar, contudo há situações previstas na Lei de Licitações que são exceções a este princípio. Quanto ao nome das situações que são exceção ao dever de licitar, assinale a alternativa CORRETA:

( ) Dispensa e inexigibilidade de licitar.( ) Dispensa e fragilidade de licitar.( ) Inexigibilidade e impossibilidade de licitar.( ) Inexigibilidade e oportunidade de licitar.

2 Em determinados casos que a Administração Pública necessita firmar contrato e comprovadamente inexiste a possibilidade de licitar porque o fornecedor é único, a Lei nº 8.666/93, no art. 25, autoriza exceção à regra do dever de licitar. Quanto ao nome correto deste procedimento, assinale a alternativa CORRETA:

( ) É a inexigibilidade de licitação.( ) É a dispensa de licitação.( ) É a licitação dispensável.( ) É a inexistência de licitação.

3 A dispensa e a inexigibilidade de licitação são exceções ao dever de licitar. Pesquise e responda qual é a diferença entre as duas situações.

AUTOATIVIDADE

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TÓPICO 4

MODALIDADES DE LICITAÇÃO DA LEI Nº

10.520/2002

UNIDADE 1

1 INTRODUÇÃO

Uma das tarefas do Poder Legislativo é adequar a legislação com as mudanças que ocorrem na sociedade. Estamos na era da informática, ou melhor, da tecnologia da informação e surge a necessidade de adaptar vários procedimentos da Administração Pública para usufruirmos das benesses desta tecnologia. A Lei nº 10.520/2002 é um exemplo, tanto na forma presencial como na eletrônica, de modernidade dos processos licitatórios.

A legislação desta modalidade de licitação vem ao encontro das necessidades de modernização do funcionamento dos órgãos públicos. As vantagens da adoção do pregão nas compras de bens e serviços comuns é um incentivo para que em todos os Entes da Federação seja utilizado o pregão, principalmente o eletrônico, que é mais abrangente em termos de divulgação.

Caro(a) acadêmico(a), abordaremos o desenvolvimento básico do pregão e apresentaremos os procedimentos internos e externos necessários para que o processo licitatório, regido pela Lei nº 10.520/2002 e regulamentado pelo Decreto nº 5.450/2005, tenha legitimidade.

Vamos, juntos, conhecer a modalidade de licitação chamada de pregão.

2 MODALIDADE DE LICITAÇÃO DA LEI Nº 10.520/2002

A Lei nº 10.520, de 2002, cria a modalidade de licitação chamada Pregão que, junto às outras modalidades, regulamentam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. A Administração Pública pode utilizar o pregão para implementar a igualdade e selecionar de forma mais vantajosa a aquisição de bens e serviços. Vejamos o entendimento de Palavéri (2005, p. 1) em relação às licitações e sua utilidade:

Por determinação de norma constitucional (art. 37, XXI), os poderes públicos de todas as esferas governamentais, inclusive municipais, veem-se obrigados a realizar, via de regra, procedimentos licitatórios todas as vezes que pretenderem contratar, com terceiros, a execução de serviços e de obras, a compra de bens ou ainda a promoção de atos administrativos unilaterais, como a permissão.

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Com intuito de modernizar a Lei nº 8.666/93 e trazer instrumentos licitatórios mais ágeis e rápidos, a União implementou a legislação que institui a modalidade do pregão. Inclusive, deu o exemplo generalizando o pregão para todas as órbitas federativas, bem como editou normas para obrigar a adoção do pregão em todos os órgãos federais. Este é o entendimento de Justen Filho (2005).

Para o autor Santana (2009, p. 35, grifo do autor), o termo pregão apresenta o seguinte significado:

[...] dentre os diversos enfoques possíveis, preferimos ver no pregão procedimento administrativo ou instrumental através do qual a Administração Pública seleciona a oferta mais vantajosa, respeitados os princípios que enunciaremos ao seu tempo (legalidade, economicidade, isonomia, dentre outros).

Já o autor Palavéri (2005, p. 4, grifo do autor) destaca a definição de pregão como se fosse apenas presencial. Verifique:

[...], podendo-se definir o pregão, aqui estudado, como a modalidade licitatória destinada à seleção de propostas para futuros contratos, objetivando a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor da futura contratação, em cujo procedimento a disputa entre os licitantes far-se-á por meio de propostas escritas, seguidas de lances verbais apurados em sessão pública.

Entendemos que o conceito simples apresentado pela autora Di Pietro (2013, p. 416) é de fácil compreensão: “Pregão é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”.

No artigo 2º, em seu § 1º, da Lei nº 10.520/2002, encontramos a autorização para que seja utilizada a tecnologia da informação no desenvolvimento do pregão: “Art. 2º [...] § 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica”. A regulamentação para a utilização desta tecnologia está determinada pelo Decreto nº 5.450/2005.

A utilização do pregão como modalidade de licitação não está vinculada ao valor da contratação mas com o objeto a ser contratado. Veja a explicação dos autores Alexandrino e Paulo (2011, p. 625, grifo dos autores): “O fator que define a possibilidade de utilização da modalidade pregão é a natureza do objeto da contratação – aquisição de bens e serviços comuns -, não o valor do contrato”.

A definição da natureza do objeto de contratação do pregão encontra-se no artigo 1º, parágrafo único, da lei que instituiu esta modalidade de licitação, como podemos conferir a seguir:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

TÓPICO 4 | MODALIDADES DE LICITAÇÃO DA LEI Nº 10.520/2002

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Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Notamos que a definição da legislação é um tanto incompreensível ou confunde o objeto com todas as possibilidades de aquisições para a administração pública, então buscamos o entendimento dos autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 365, grifo dos autores) para esclarecer o assunto:

[...]. O que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por outros com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. Isto afasta desde logo os serviços de Engenharia que não sejam comuns, os quais permitem o pregão, bem como todos aqueles que devam ser objeto de licitação nas modalidades de melhor técnica ou de técnica e preço. No pregão o fator técnico não é levado em consideração, mas apenas o fator preço.

Seguindo as orientações dos autores, percebemos que compras como as de material de escritório, materiais de limpeza, combustíveis, serviços de informática, telefonia, serviços de limpeza, produtos de alimentação escolar, entre outras, podem ser objeto de licitação pela modalidade de pregão.

O pregão veio para desburocratizar processos, fazer com que as compras sejam mais simplificadas, baratear o custo de aquisição dos bens e serviços. Veja as peculiaridades do pregão, segundo Justen Filho (2005, p.19):

Em primeiro lugar, o pregão é uma modalidade procedimental simplificada e rápida, mas isso se deve à natureza dos objetos das contratações a que se presta. Somente podem ser subordinados ao pregão os contratos que versem sobre bens ou serviços comuns.Em segundo lugar, a estrutura procedimental do pregão é peculiar, com duas características fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de habilitação e julgamento. Outra é a possibilidade de renovação de lances por todos ou alguns dos licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa.Em terceiro lugar, o pregão comporta propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a formulação de novas proposições (‘lances’), sob forma verbal (ou, mesmo, por via eletrônica).

Destacam os autores Alexandrino e Paulo (2011, p. 626, grifo dos autores) que esta modalidade de licitação sempre será do tipo menor preço:

[...] no pregão, não se leva em consideração o vulto do contrato (valor da contratação), mas sim as características dos bens ou serviços, que devem ser comuns, ou seja, simples, ordinários, rotineiros. Por esse motivo, também, o tipo de licitação, no pregão, é sempre o de menor preço (não se exige capacitação técnica especializada para o fornecimento dos bens ou a prestação dos serviços objeto do pregão).

Notamos que todo o processo administrativo pode trazer vantagens e desvantagens na sua aplicação, principalmente na fase de implantação. Tanto o pregão presencial como o pregão eletrônico, disponíveis há mais de dez

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anos, possuem pontos positivos e negativos, porém as vantagens superam as desvantagens. Vejamos, então, as vantagens elencadas pelo autor Santana (2009, p. 41):

a) desburocratização nos processos de contratação;b) agilidade, celeridade, eficiência e economia nas contratações;c) melhor gerenciamento da despesa pública;d) publicidade e transparência do procedimento;e) controle da atividade administrativa realizada em tal setor;f) ampliação da disputa entre os fornecedores e os prestadores de serviços.

É evidente que o pregão, principalmente o eletrônico, que é incentivado pelo governo federal, é a modalidade de licitação que atende aos princípios exigidos pela legislação das licitações e traz maiores expectativas de economia para a administração pública.

NOTA

Caro(a) acadêmico(a), entenda um pouco da instituição do pregão:

“As modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/1993, em muitos casos, não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitação” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 304).

A modalidade de licitação pregão, instituída pela Lei nº 10.520/2002, pode ser de duas formas: pregão presencial ou pregão eletrônico. Sobre a diferença do pregão presencial e do pregão eletrônico, explica Garcia (2010, p. 25): “[...] o pregão comum ocorre em um ambiente real, com a presença física da pessoa que conduz o feito e dos representantes dos licitantes, o pregão eletrônico tem todos os seus atos praticados em um ambiente virtual viabilizado por meio do uso da Internet e de tecnologia da informação”.

O pregão presencial, como o nome diz, é quando as propostas são entregues por escrito e, na presença dos prepostos da empresa, há possibilidade de lances para a escolha do vencedor ou da melhor proposta. O autor Garcia (2010, p. 23) explica detalhadamente que:

3 PREGÃO PRESENCIAL


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Pregão presencial é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas escritas e lances verbais.Diz-se presencial porque a disputa se dá em sessão pública que conta com a participação dos representantes das empresas.

Quanto ao amplo acesso do pregão comum, entende Palavéri (2005, p. 4) que: “Trata-se de modalidade licitatória que, como a concorrência, tem ampla liberdade quanto aos participantes, não se restringindo, tal como no convite e na tomada de preços, aos chamados pela Administração ou aos cadastrados”.

O autor Carvalho Filho (2013, p. 305) fala sobre a facultatividade do uso do pregão:

O pregão não é modalidade de uso obrigatório pelos órgãos públicos. Trata-se, pois, de atuação discricionária, na qual a Administração terá a faculdade de adotar o pregão (nas hipóteses cabíveis), ou alguma das modalidades previstas no Estatuto geral.

Destaca, também, o autor Carvalho Filho (2013), que a característica principal do pregão presencial é a adoção do princípio da oralidade, isto quer dizer que as propostas podem ser alteradas por lances em sessão pública. Enquanto nas modalidades tradicionais de licitação as propostas são apresentadas em documentos escritos que não são sofrem alterações.

NOTA

Caro(a) acadêmico(a), quais são os atores do pregão?

Segundo o autor Santana (2009), o instrumental humano que atua no pregão podem ser apelidados de “atores” porque cada qual possui um papel a desempenhar no interior do procedimento licitatório. Estes atores são: o pregoeiro (autoridade superior do certame), a equipe de apoio e os licitantes.

4 PREGÃO ELETRÔNICO

O pregão eletrônico é uma inovação quando nos referimos à legislação, para aquisição de bens e serviços ou modalidades de licitações efetuadas pela administração pública brasileira. Historicamente, essas negociações eram realizadas de forma presencial com a exceção das publicações ou publicidade. Orienta Palavéri (2005, p. 127, grifo do autor):

[...] Com efeito, até a edição da primeira medida provisória do pregão, em 2000, não havia, em âmbito nacional, nenhuma norma disciplinando as licitações por intermédio de meio eletrônico, sendo que, na melhor

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das hipóteses, os órgãos públicos apenas disponibilizavam seus editais pela internet, em seus sites, não os utilizando para nenhum outro fim.

No pregão eletrônico é dispensada a sessão pública presencial, todo o processo da apresentação dos lances é realizado eletronicamente. Sobre este diferencial, explica Garcia (2010, p. 25): “Pregão eletrônico é a modalidade de licitação na forma de pregão, que é feita em sessão pública a distância, usando para tanto a rede mundial de computadores (Internet) e destinando-se à aquisição de bens e serviços comuns [...]”.

Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 369, grifo dos autores) definem o pregão eletrônico e indicam a sua normatização:

[...] é aquele efetuado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, ou seja, por meio de comunicação pela Internet. Está previsto no § 1º do art. 2º da Lei no 10.520/2002. No âmbito da União, seu regulamento foi aprovado pelo Dec. no 5.450, de 31.5.2005 [...].

Destaca Justen Filho (2005, p. 10) como evoluirá a modalidade de pregão eletrônico nas contratações públicas:

Não é exagero estimar que a difusão do pregão eletrônico produzirá a redução da relevância do pregão comum. À medida que as diferentes unidades administrativas instituam o pregão eletrônico, essa passará a ser a alternativa dominante. Portanto, a utilização do pregão comum é uma etapa passageira. Não será surpresa se, dentro de alguns anos, a figura do pregão comum se configurar como uma raridade.

Acadêmico(a), percebemos que a modalidade de licitação pregão está restrita para situações que envolvam o menor preço e para a contratação de bens e serviços comuns, sem especificações técnicas diferenciadas. O objeto de contratação é um dos fatores que traz agilidade no momento da escolha e da verificação dos preços.

A evolução da tecnologia da informação e a sua maior acessibilidade nos levam a acreditar que o pregão eletrônico venha a substituir, quando se tratar do objeto permitido, as outras modalidades de licitações que exijam a presença dos licitantes.

NOTA

Caro(a) acadêmico(a), conheça as vedações contidas no artigo 5º da Lei do Pregão: 1) Garantia de proposta; 2) Aquisição do edital pelos licitantes, como obrigatoriedade para participar da licitação; e 3) Pagamento de taxas e emolumentos, exceto o fornecimento do edital e se houverem custos de utilização de recursos de tecnologia.


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5 FASES DA LICITAÇÃO NA LEI Nº 10.520/2002

Como acontece nas modalidades de licitação regidas pelo Estatuto das licitações (Lei nº 8.666/1993) na modalidade pregão, também são realizadas duas fases no procedimento licitatório que são: a fase interna e a fase externa.

Em relação aos princípios que devem ser respeitados no processo licitatório, Alexandrino e Paulo (2011, p. 627, grifo dos autores) ressaltam que, além dos aplicáveis às outras modalidades, que foram apresentados no Tópico 2, deve-se a Administração subordinar-se a outros: “[...] outros correlatos como o da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas”.

O primeiro diferencial que deve ser observado desde a fase preparatória ou interna, que começa na deflagração da necessidade da compra, até o final da fase externa, com a escolha da proposta vencedora, é a respeito de novos princípios que surgiram com a Lei nº 10.520/2002 e seus decretos regulamentadores.

5.1 FASE INTERNA

Os órgãos públicos realizam a fase preparatória ou fase interna do pregão quando a necessidade da compra surge e são realizados procedimentos para organizarem os documentos, verificarem a situação financeira e orçamentária, entre outras, ensina Carvalho Filho (2013, p. 309, grifo do autor):

Fase interna do pregão é a que se constitui do conjunto de atos e atividades de caráter preparatório a cargo do órgão administrativo. São providências administrativas que antecedem a realização das atividades que contam com a participação de terceiros.

As atividades que devem ser desempenhadas pelos servidores da

Administração Pública são as elencadas na Lei nº 10.520/2002, artigo 3º, incisos I ao IV:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

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IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Destaca-se, resumidamente, o autor Carvalho Filho (2013, p. 309), que os procedimentos desta fase são quase idênticos aos determinados pela Lei de Licitações e os apresenta:

Quase nenhuma grande novidade se contém nesta fase preparatória. Como ocorre em todas as espécies de licitação, algumas providências tornam-se realmente necessárias à consecução do certame. Assim, deve a autoridade competente, primeiramente, justificar a necessidade da contratação e, ao fazê-lo, cumpre-lhe definir o objeto da competição e o que será exigido na habilitação. Outras providências a serem adotadas são: (1) os critérios de aceitação das propostas; (2) a antecipação das cláusulas contratuais, com a necessária fixação do prazo de fornecimento; (3) as sanções para a hipótese de inadimplemento; (4) avaliação prévia dos bens ou serviços a serem contratados.

Quanto aos integrantes da equipe de apoio nesta fase, orientam Alexandrino e Paulo (2011, p. 629), com base na Lei do pregão, que: “A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento”.

5.2 FASE EXTERNA

A fase externa do pregão é a que se inicia com a convocação dos interessados até a homologação da licitação e deve seguir as normas expressas na Lei do pregão, artigo 4º, incisos I ao XXIII:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu


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representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

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XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; eXXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

Comparando os ordenamentos da fase externa entre a modalidade pregão e as outras modalidades regidas pela Lei nº 8.666/1993, encontramos a inversão de algumas fases.

Os autores Alexandrino e Paulo (2011, p. 631, grifo dos autores) apresentam a diferença das etapas de adjudicação e homologação:

É oportuno observar, [...], que, [...] no pregão a homologação ocorre depois da adjudicação. A adjudicação será feita diretamente pelo pregoeiro, se não houver recursos, ou será feita pela autoridade competente para efetuar a homologação, se foram interpostos recursos. Em ambas as hipóteses, a homologação é posterior à adjudicação. Outro aspecto interessante [...] segundo o qual ‘o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital’. Acreditamos ser acertado afirmar que, no caso do pregão, existe direito subjetivo do adjudicatário à celebração do respectivo contato, diferentemente do que se dá nas modalidades reguladas pela Lei no 8.666/1993 [...].

Já o autor Palavéri (2005, p. 71) destaca outra inversão de etapas, confira a seguir: “Aqui, no pregão, primeiro analisar-se-á a proposta comercial dos licitantes e apenas depois se passará a à apreciação da habilitação, analisando-se a documentação do licitante que apresente a melhor proposta de preços”.

No pregão eletrônico, as fases do procedimento são iguais, apenas com algumas exigências para adequar à tecnologia de informação utilizada. Encontramos no Decreto nº 5.450/2005 exigências sobre recursos de criptografia nas fases do certame, prévio credenciamento perante o provedor que promoverá a licitação, enfim são vários pontos que validarão esta modalidade de licitação.

DICAS

Acadêmico(a), é importante você fazer uma leitura do Decreto nº 5.450/2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5450.htm>.


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IMPORTANTE

Acadêmico(a), entenda quem é o pregoeiro, ator principal do pregão:

O pregoeiro é o servidor responsável pela sessão de julgamento, até o momento da adjudicação ao vencedor, do objeto licitado. É ele quem coordena a sessão, conduzindo-a com o auxílio da equipe de apoio. É designado pela autoridade competente, que também exerce controle sobre os seus atos (SANTANA, 2009).

5.3 RECURSOS NO PREGÃO

As situações que geram a interposição de recurso no pregão não diferem das existentes no Estatuto das Licitações, porém com periodicidade diferenciada para atender as características deste procedimento administrativo mais moderno, segundo Justen Filho (2005).

Diferente de outras modalidades, o pregão admite apenas uma hipótese de recurso (recurso é diferente de impugnação). É o que esclarece Santana (2009, p. 339, grifo do autor):

O recurso no pregão (seja eletrônico e presencial) tem mesmo essa característica primordial já destacada inicialmente: só há um recurso, entendido como tal aquele pedido de reexame de alguma decisão havida no curso do procedimento respectivo. E ele é posto ao final, antes da adjudicação.

Nos ensinamentos de Palavéri (2005, p. 114) encontramos a confirmação do recurso administrativo único e exemplos concretos sobre essa diferença em relação às outras modalidades:

A grande diferença verificada nessa modalidade, em relação às demais, no que concerne ao recurso administrativo, é a possibilidade de ser interposto uma única vez ao longo de todo o procedimento. Se na concorrência e na tomada de preços, dentre outras, admite-se em regra ao menos dois recursos, um em face da habilitação e outro em função do resultado do julgamento das propostas comerciais, aqui no pregão as discussões sobre ambas as etapas decisórias serão processadas em uma única oportunidade de recurso.

Sobre a invalidação dos atos após o recurso, alerta Carvalho Filho (2013, p. 315) que: “O provimento do recurso implica a invalidação somente dos atos insuscetíveis de aproveitamento. Os demais não precisarão ser afetados [...]”.

A intenção de apresentar recurso administrativo deve ser expressa em sessão, conforme estabelece o artigo 4º, inciso XX, da Lei nº 10.520/2002.

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5.3.1 Sanções administrativas

A legislação que instituiu o pregão preocupou-se em antecipar problemas ou condutas ilícitas, que os licitantes podem causar no percurso das contratações submetidas a esta modalidade de licitação, no artigo 7º da Lei do Pregão:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal [...].

Assim que verificada a infração, é permitida a apresentação do contraditório

por parte do participante. Orienta Carvalho Filho (2013) que, se comprovada culpa, o licitante poderá sofrer sanções (penalidades) administrativas. Ainda no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 encontramos expressas as penalidades aplicáveis:

[...] ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Se fizermos um comparativo com as sanções expressas na Lei nº 8.666/1993, no artigo 87, podemos observar que as sanções determinadas na Lei do pregão são mais ásperas. Contudo, quando não divergir com a legislação específica do pregão, nos editais há a possibilidade de, segundo Palavéri (2005), valer-se do instituto de multas, advertências e sanções de advertência, que estão estabelecidas no artigo 87 da Lei nº 8.666/1993.

5.3.2 Advertências

A aplicação de sanções deve ser realizada com muito cuidado, para evitar que infrações menos prejudiciais possam retirar do certame os participantes com potencial de interesse público, vejam a explicação de Palavéri (2005, p. 125):

Assim, por exemplo, temos que nem todas as hipóteses de retardamento da execução do objeto contratual ou do cometimento de falhas nessa execução deverão levar à aplicação do impedimento de licitar ou contratar com a Administração. Na aplicação das sanções deverá o administrador dosar a pena, e aplicá-la com vistas à razoabilidade, sendo que em muitas situações mais adequado será a imposição de advertência ou de multa, nos termos previstas pela Lei nº 8.666/1993 (art. 87 e seguintes).

Destaca Justen Filho (2010, p. 891) que a advertência não deixa de ser uma sanção, porém deve ser aplicada em infrações menos importantes: “A advertência corresponde a uma sanção de menor gravidade. Supõe-se sua aplicação para condutas de inexecução parcial de deveres de diminuta monta [...]”.


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5.3.3 Sanções temporárias

As sanções temporárias também são institutos que estão expressos na Lei nº 8.666/1993, no artigo 87, inciso III, observe como está descrito:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos [...].

Não necessariamente a suspensão será de dois anos, segundo as explicações da autora Medauar (2005, p. 252) é opcional, conforme segue: “A Administração fixará o prazo proporcionalmente à gravidade do fato”.

5.3.4 Declaração de idoneidade

O administrador pode, nas aplicações das penalidades, optar, quando cabível, pelo disposto no artigo 87, inciso IV, da Lei das Licitações, que prescreve a emissão de declaração de idoneidade. Vamos conhecer o dispositivo legal:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Medauar (2005, p. 252) destaca qual autoridade aplica a sanção e qual o prazo para defesa: “[...]. É a sanção administrativa mais grave. É da competência exclusiva de Ministro de Estado, de Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso; o interessado pode defender-se nos autos do respectivo processo, no prazo de 10 dias da abertura de vista [...]”.

DICAS

Caro(a) acadêmico(a): Aplicam-se subsidiariamente ao pregão as disposições constantes da Lei nº 8.666/1993 (ALEXADRINO; PAULO, 2011).

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RESUMO DO TÓPICO 4

Acadêmico(a), você acabou de estudar os seguintes conteúdos:

• A Lei nº 10.520/2002 institui a modalidade de pregão, que pode ser presencial ou eletrônico.

• A modalidade licitatória do pregão é uma modernidade para a aquisição de bens ou serviços comuns e terá como critério de escolha, sempre, o menor preço.

• Como princípios e vantagens do pregão podemos destacar a celeridade, a finalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a competitividade, o justo preço, a seletividade e a comparação objetiva das propostas.

• Também, nesta modalidade, utilizamos duas fases na execução do pregão, que são: a fase interna ou preparatória e a fase externa.

• As situações que geram a interposição de recurso, no pregão, não diferem das existentes no Estatuto das Licitações, mas deve ser peticionado apenas no final antes da adjudicação.

• As penalidades ou sanções descritas na Lei do pregão são severas, porém no que couber e estiver expresso no edital o Administrador poderá aplicar sanções do artigo 87, da Lei nº 8.666/1993.

• Aplicam-se subsidiariamente ao pregão as disposições constantes da Lei nº 8.666/1993.

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AUTOATIVIDADE


1 A Lei nº 10.520/2002, para atender às evoluções da sociedade, instituiu a modalidade de licitação chamada de pregão. Quanto à nomenclatura utilizada para indicar o tipo e procedimento de pregão, assinale a alternativa CORRETA:

( ) Pregão alternativo e pregão eletrônico.( ) Pregão presencial e pregão eletrônico.( ) Pregão presencial e pregão digitalizado.( ) Pregão alternativo e pregão digitalizado.

2 O pregão, tanto presencial como o eletrônico, é um exemplo de modernidade que deve ser implementado nos processos administrativos do Órgãos Públicos. Com referência às principais vantagens trazidas pelo pregão, assinale as alternativas CORRETAS:

( ) Ampliação da disputa entre os fornecedores e os prestadores de serviços.( ) Desburocratização nos processos de contratação.( ) Não necessita respeitar horário para as sessões.( ) Melhor gerenciamento da despesa pública.

3 Quando o licitante cometer infrações descritas na legislação do pregão, é cabível a aplicação de sanções após ser comprovada a culpa do participante. Com referência às sanções administrativas que podem ser utilizadas na modalidade do pregão e estão descritas na Lei nº 8.666/1993, artigo 87, assinale as alternativas CORRETAS:

( ) Recursos.( ) Advertência.( ) Sanções temporárias.( ) Declaração de inidoneidade.

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TÓPICO 5

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS - PPP

UNIDADE 1

1 INTRODUÇÃO

Evoluções legislativas, a exemplo da criação do pregão, são necessárias para solucionar dilemas que surgem com a modernidade. Alguns problemas que a Administração Pública vem enfrentando são a falta de recursos e a crescente demanda por infraestrutura e serviços públicos.

A criação de uma lei específica para normatizar a parceria entre a iniciativa privada e os órgãos públicos vem proporcionar uma alternativa para resolver esses problemas públicos. Com a Parceria Público-Privada, as vantagens do negócio refletem para a Administração Pública, para a iniciativa privada e, principalmente, para a sociedade (que terá suas necessidades atendidas).

Caro(a) acadêmico(a), neste tópico conheceremos algumas das regras para a realização de Parcerias Público-Privadas, como: a conceituação, os motivos que a criaram, suas vantagens, suas modalidades e as exigências trazidas pela lei.

Aos estudos!

2 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Uma nova modalidade de concessão de serviços públicos é a Parceria Público-Privada (PPP). Os autores Branco, Lo Fiego e Alves (2008, p. 9) orientam que as associações de órgãos públicos com instituições das áreas privadas são formas de concessão especiais e uma opção eficiente para a Administração Pública:

As PPPs são associações entre os setores público e privado, em que as partes trabalham em conjunto para benefício mútuo, segundo regras previamente estabelecidas. As PPPs são, em realidade, uma nova modalidade de concessão de serviços públicos, em que há obrigatoriedade de aporte de recursos do parceiro público ao parceiro privado, já que o retorno financeiro dos investimentos e gastos operacionais por este último não seria suficiente apenas com receitas próprias.

Continuando com os ensinamentos de Branco, Lo Fiego e Alves (2008, p. 14, grifo dos autores), destacamos as principais vantagens para a sociedade, a iniciativa privada e o setor público:

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Para o setor público, a PPP permite a obtenção de um melhor uso do recurso público (value for money), quando da oferta de serviços públicos, ao lhes conferir eficiência, eficácia e efetividade, particularmente através das seguintes fontes:· Inovação. A PPP permite a transferência da capacidade inovadora do setor privado para a área pública. Uma das maiores fontes de ganho a esse respeito advém do fato do Governo não necessitar de fornecer pormenores de como um ativo deva ser projetado e construído, mas sim de estabelecer os condicionantes básicos de como o serviço público deverá ser ofertado pelo parceiro privado (modelo DBFOT);· Otimização do custo e da vida útil. Num modelo DBFOT, o empreendedor estará numa ótima posição para aprimorar técnicas de projeto e construção, que minimizem os custos de implantação e operação e aumentem a vida útil dos ativos, algo que dificilmente seria possível no esquema tradicional de gestão pública, em que as diversas fases do modelo antes citado são de responsabilidade de diferentes atores;· Compartilhamento de infraestruturas. Existem vários casos em que facilidades governamentais implementadas através de PPPs são compartilhadas com terceiros, minimizando gastos operacionais do parceiro público, num movimento impulsionado pela experiência do parceiro privado em gestão de ativos;· Divisão ótima de responsabilidades. No caso mais frequente, o parceiro público define as condições de oferta de determinado serviço público, e o parceiro privado projeta, constrói e opera os ativos para tal. Nessas circunstâncias, costuma ocorrer uma divisão de responsabilidades mais clara e coerente, já que cada um dos parceiros estará exercendo suas atividades finalísticas.Para o setor privado, a PPP representa um novo e amplo leque de oportunidades de negócios, muitas delas restritas anteriormente à governança pública.Para a sociedade, as PPPs representam uma oportunidade de se desfrutar de serviços públicos mais bem estruturados e coordenados, sobretudo pelo fato que indicadores de desempenho estarão monitorando todo o processo concessional.

Acadêmico(a), é muito importante quando o legislador consegue adaptar a legislação para oferecer benefícios a todos os interessados. Isso acontece nas PPPs, visto que tanto a administração pública como a iniciativa privada e a sociedade usufruem de vantagens com esta modalidade de concessão especial.

DICAS

Caro(a) acadêmico(a), conheça um pouco da evolução normativa das PPPs:

As parcerias público-privadas foram instituídas como modalidades de contratos administrativos, pela Lei nº 11.079, de 30/12/2004, alterada pela Lei nº 11.409, de 25/05/2011, e pela Medida Provisória nº 575, de 07/08/2012, que se converteu na Lei nº 12.766, de 27/12/2012 (DI PIETRO, 2013).

TÓPICO 5 | PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

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3 HISTÓRICO E CONCEITO DAS PPPs

A necessidade crescente de investimentos em infraestrutura, a escassez dos recursos públicos e a insatisfação da sociedade com o atendimento nos serviços públicos foram alguns exemplos que incentivaram o legislador a buscar modelos, até mesmo internacionais, que atendam a soluções pontuais.

As Parcerias Público-Privadas (PPPs), nos termos de sua contratação de concessão especial, são regidas pela Lei nº 11.079/2004 e fiscalizadas no âmbito Federal pelo Tribunal de Contas da União - TCU:

As Parcerias Público-Privadas (PPPs) são contratos de concessão em que o parceiro privado faz investimentos em infraestrutura para prestação de um serviço, cuja amortização e remuneração é viabilizada pela cobrança de tarifas dos usuários e de subsídio público (PPP patrocinada) ou é integralmente paga pela Administração Pública (na modalidade de PPP administrativa).No Tribunal de Contas da União (TCU), a fiscalização de procedimentos de licitação, contratação e execução contratual de PPP é regida pela Instrução Normativa nº 52/2007, segundo a qual o controle dessa categoria de contratação é feito de forma concomitante, em que são analisados documentos específicos exigidos pelo Tribunal, e encaminhados pelo órgão ou entidade federal concedente. (TCU, sd).

Já a autora Di Pietro (2013, p. 315) elaborou um conceito de PPP unindo as duas modalidades possíveis desta concessão, veja o resultado:

Para englobar as duas modalidades em um conceito único, pode-se dizer que a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.

A principal diferença das concessões PPPs com as demais concessões é o investimento financeiro aportado pela administração pública, segundo Carvalho Filho (2013, p. 189):

As concessões especiais, reguladas na Lei nº 11.079, de 30.12.2004, também encerram delegação de serviço e obras públicas, mas se sujeitam a regime jurídico específico – o denominado regime das parcerias público-privadas. Diferentemente das concessões simples, nas concessões especiais o concessionário recebe contrapartida pecuniária por parte do poder concedente.

A Lei nº 10.079/2004 contém normas obrigatórias para a União, estados,

Distrito Federal e municípios, porém, no mesmo instituto, nos artigos 14 a 22, estão dispostas diretrizes aplicáveis apenas para a União sobre o órgão gestor das PPPs e o Fundo Garantidor de PPPs (FGP), conforme aludido por Di Pietro (2013).

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O Ente da Federação que quiser realizar contrato de concessão especial deve realizar estudos de viabilidade apropriados ao objeto que será concedido para compará-los às diretrizes que devem ser respeitadas, dispostas no artigo 4º, da Lei nº 10.079/2004:

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;V – transparência dos procedimentos e das decisões;VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Quanto às características necessárias para os projetos poderem ser implementados através de PPPs, orientam os autores Branco, Lo Fiego e Alves (2008, p. 8):

Projetos com as seguintes características contratuais são elegíveis para PPP:· valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);· prazo de vigência não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;· remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente após a disponibilização do serviço;· remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu desempenho;· compartilhamento de risco entre o parceiro público e o parceiro privado;· adimplência das obrigações financeiras do parceiro público relativamente ao parceiro privado asseguradas através de fundo garantido.

O administrador público deve observar que a PPP é um contrato dispendioso com longo período de execução. Estes são motivos que demandam análise de viabilidade responsável para não prejudicar o interesse público.

IMPORTANTE

Caro(a) acadêmico(a):

As Parcerias Público-Privadas (PPPs) são modalidades específicas de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei nº 11.079/2004. Trata-se de uma lei de normas gerais, uma lei de caráter nacional, editada com fundamento na competência estabelecida no inciso XXVII do art. 22 da Constituição da República (ALEXADRINO; PAULO, 2011).


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4 FORMAS DE PPPs

O artigo 2º da Lei que criou a contratação de PPP, Lei nº 11.079/2004, traduz quais as modalidades que o contrato de concessão pode apresentar: “Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”.

Utilizamos os ensinamentos do autor Carvalho Filho (2013, p. 190, grifo do autor) para demonstrar a diferença das duas modalidades ou categorias:

Subdividem-se em duas categorias: (1ª) concessões patrocinadas, aquelas em que a contraprestação pecuniária do concedente representa um adicional à tarifa cobrada dos usuários; (2ª) concessões administrativas, aquelas em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta da prestação do serviço, da obra ou do fornecimento.

Ressaltam os autores Alexandrino e Paulo (2011) que, para a modalidade

de concessão administrativa, a legislação não especifica adequadamente a natureza do serviço administrativo que o parceiro público será usuário (direto ou indireto).

Buscamos no entendimento dos autores Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 456, grifo dos autores) maiores explicações sobre o assunto:

[...] é preciso não confundi-la com a concessão de uso de bem público, também chamada de concessão administrativa de uso, para diferenciá-la da concessão do direito real de uso, [...]. Esta concessão administrativa é um contrato de prestação de serviços de que a Administração é a usuária direta ou indireta, conforme define a lei. Daí por que a remuneração é paga integralmente pela própria Administração. Destina-se, ao que parece, a permitir a inserção do setor privado em serviços até agora pouco atrativos, como a construção e administração de presídios, hospitais, escolas e outros setores.

As PPPs devem ver precedidas de licitação na modalidade de concorrência e, se previsto em edital, por instituto jurídico diferenciado, trazidos pela Lei nº 11.079/2004, com lances de viva voz e a possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (muito parecido com o pregão), segundo entendimento de Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013).

IMPORTANTE

Caro(a) acadêmico(a):

Procure ler a Lei nº 11.079/2004, na íntegra, e compreender adequadamente o processo de licitação indicado nas Parcerias Público-Privadas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm>.

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LEITURA COMPLEMENTAR

O que são Parcerias Público-Privadas (PPP)?

A literatura internacional define uma PPP como sendo um contrato de longo prazo entre um governo (federal, estadual ou municipal) e uma entidade privada, no qual essa entidade se compromete a oferecer serviços de infraestrutura. Há diferentes tipos de contrato, em que o setor público e o parceiro privado dividem entre si as responsabilidades referentes ao financiamento, projeto, construção, operação e manutenção da infraestrutura. A empresa privada pode ser remunerada tanto pela cobrança de tarifas diretamente aos usuários (pedágio, por exemplo) quanto por pagamentos feitos a ela diretamente pelo governo (BANCO MUNDIAL, 2012).

A definição acima difere do conceito de PPP estipulado pela legislação brasileira, que é bem mais restrito. Neste artigo apresenta-se primeiro a definição internacional e, em seguida, mostra-se como a definição brasileira é um subconjunto daquela definição mais ampla.

No conceito internacional, mais amplo, podemos citar como exemplo de PPP um contrato para que uma empresa passe a cuidar da manutenção de uma estrada, cobrando pedágio dos usuários. Também temos uma PPP quando uma empresa constrói uma prisão e opera os serviços de limpeza, alimentação, manutenção predial, entre outros, enquanto o governo se encarrega da atividade-fim do presídio, que é o serviço de controle e escolta de presidiários. Outro exemplo de PPP seria a construção e operação de uma linha de metrô por uma empresa privada, em que a remuneração do parceiro privado vem de duas fontes: a tarifa cobrada dos usuários e um pagamento mensal feito pelo governo.

Na definição apresentada no primeiro parágrafo, dois termos estão grifados: “longo-prazo” e “serviços de infraestrutura”. Esses são aspectos importantes da caracterização de uma PPP. O termo “serviços de infraestrutura”

IMPORTANTE

Caro(a) acadêmico(a): Para aprimorar seus estudos, selecionamos um texto que resume a visão internacional e nacional do instituto da Parceria Público-Privada – PPP.Complemente seus estudos fazendo esta leitura atentamente, e perceba novidades sobre o tema apresentado no Tópico 5.


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indica que o parceiro privado não vai simplesmente construir uma estrada, uma ferrovia, um hospital ou um aeroporto e entregá-lo para ser administrado pelo governo ou empresa estatal. Ele vai construir e operar uma parte ou todos os serviços oferecidos por aquela infraestrutura. Ou então ele vai simplesmente operar (sem construir ou apenas reformar) os serviços de uma infraestrutura já existente, de propriedade do governo. Ou seja, para caracterizar uma PPP é importante que o parceiro privado atue na provisão do serviço público associado à infraestrutura que lhe foi confiada.

Os contratos são de longo-prazo porque, em primeiro lugar, estão relacionados a serviços públicos que exigem investimentos de grande vulto, seja na construção, seja na manutenção: estradas, portos, aeroportos, ferrovias, prédios públicos com características especiais (hospitais, prisões) ou construídos em grande quantidade (escolas) etc. Portanto, nos casos em que o parceiro privado investe seu capital, ele precisa que o contrato tenha um prazo dilatado para dar tempo de pagar o investimento.

Mesmo quando não há uma elevada imobilização de capital pelo parceiro privado (por exemplo, contratos para operar infraestrutura já existente), pode ser interessante estabelecer um contrato de longo-prazo, pois seria ineficiente trocar o administrador da infraestrutura diversas vezes em prazos curtos, tendo em vista o custo de licitação e o custo de aprendizagem, associado ao período em que o novo concessionário está ajustando a oferta do novo serviço, quando usualmente há quebras na qualidade dos serviços.

Note que não se encaixam na definição de PPP os contratos mais simples, como os que preveem a prestação de serviços de limpeza e vigilância de prédios públicos, fornecimento de alimentação, conservação de jardins, assistência técnica em informática etc. Esses são contratos de curto-prazo, normalmente conhecidos como “terceirização”. Enquanto os contratos de PPP normalmente têm prazos que superam vinte anos, os contratos de terceirização de serviços duram por volta de cinco anos (sobre contratos de terceirização no Brasil e seus problemas ver, neste site, por que o governo gasta tanto com terceirização).

Um ponto central para o sucesso de uma PPP está na divisão de riscos entre o setor público e o parceiro privado. A construção e operação de uma rodovia, por exemplo, implica diversos riscos financeiros: a obra pode custar mais que o projetado (risco de construção), o volume de tráfego (e, portanto, a receita de pedágio) pode ser menor que o esperado (risco de demanda), a eleição de um novo governante pode colocar em risco o cumprimento do contrato (risco político) etc.

Não é trivial, portanto, a redação de um contrato de PPP, que deve ser o mais detalhado possível no que diz respeito a qual das partes deve assumir quais tipos de riscos. Essa é uma condição necessária, mas não suficiente. É preciso, também, que haja um Poder Judiciário com capacidade para impor o cumprimento dos contratos. Em países em que o Judiciário é influenciado pelo Poder Executivo, o risco político incorrido pelos parceiros privados é alto.

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Os contratos de PPP em geral associam a revisão dos pagamentos feitos aos parceiros privados, ao longo da vida do contrato, com base no cumprimento de metas de qualidade e quantidade do serviço oferecido. Por exemplo, em um contrato de PPP de um aeroporto, o parceiro privado terá direito a um maior reajuste da tarifa se conseguir fazer todos os investimentos de expansão do aeroporto que estavam previstos no contrato inicial. Ou, alternativamente, será punido com um reajuste menor se os índices de qualidade dos serviços prestados estiverem abaixo das metas contratuais (tempo de espera no check-in, atraso nos voos de responsabilidade do aeroporto etc.).

Essa característica dos contratos pressupõe a existência de uma agência reguladora com suficiente capacidade e independência técnica para dar pleno cumprimento à verificação das metas contratuais e efetivamente punir ou premiar o parceiro privado. Agências reguladoras sem autonomia em relação ao governo, ou cujos cargos de comando sejam distribuídos ao sabor de negociações partidárias, acabam aproximando perigosamente a necessidade de recursos dos partidos políticos (para financiamento de campanha) do poder institucional de conferir ganhos financeiros não merecidos a parceiros privados que não cumprem contratos.

E qual seria a grande vantagem de um contrato de PPP em relação ao modelo tradicional, em que o governo contrata a construção de uma infraestrutura junto a empresas privadas e depois opera, ele próprio, o serviço oferecido por essa infraestrutura? A vantagem é que, ao se contratar uma mesma empresa para construir (ou reformar/ampliar) uma infraestrutura e, em seguida, passar a operá-la, essa empresa terá incentivos para fazer uma construção (reforma/ampliação) de boa qualidade. Isso porque uma infraestrutura bem construída vai reduzir os custos de manutenção e reparo ao longo do contrato de operação, bem como vai permitir a prestação de um serviço de maior qualidade (viabilizando ganhos financeiros quando a tarifa estiver atrelada à qualidade do serviço prestado).

Em um contrato comum de simples construção e entrega da infraestrutura ao governo, as empresas têm incentivos para construir rapidamente e economizar nos custos, colocando em segundo plano a qualidade final do trabalho. O governo, por sua vez, não tem informação suficiente sobre o andamento das obras e seus detalhes para exigir maior qualidade.

Outra vantagem das PPP é que elas trazem capital privado para investimentos em que antes só havia dinheiro público. Como os orçamentos públicos estão cada vez mais restritos frente à necessidade de manter o equilíbrio fiscal, a entrada de capital privado é um reforço bem-vindo ao financiamento das obras de infraestrutura.

Há dois conceitos relevantes acerca de rentabilidade de projetos que devem ser analisados quando se fala em PPP: a viabilidade financeira e a viabilidade econômica. Um projeto tem viabilidade financeira quando,


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estimados todos os seus custos e receitas, o resultado é um lucro que seja suficiente para atrair uma empresa privada para operar o negócio. Trata-se, pois, de um conceito de rentabilidade privada.

A viabilidade econômica leva em conta, além das receitas e custos financeiros, os benefícios e custos sociais decorrentes do projeto. Por exemplo, uma nova rodovia pode gerar como benefícios sociais a economia de tempo de deslocamento dos usuários, o aumento da produtividade das empresas, que podem entregar seus produtos com mais rapidez etc.; por outro lado, essa mesma rodovia pode gerar custos sociais, como o aumento da poluição em cidades que fiquem à beira da rodovia ou um custo de pedágio que seja incompatível com o nível de renda da população local.

Quando um projeto tem viabilidade financeira e econômica (benefícios maiores que os custos nos dois conceitos), então é interessante para o país que ele seja desenvolvido. E sendo sustentável do ponto de vista financeiro, o governo pode fazer uma licitação para que um parceiro privado cuide sozinho do negócio, sendo remunerado mediante tarifas pagas pelo usuário.

Quando um projeto tem viabilidade econômica, mas não financeira, temos uma situação em que vale a pena para a sociedade implementar o projeto, mas não haverá nenhum parceiro privado disposto a se responsabilizar sozinho por ele, pois se trata de um negócio que não dá lucro. Nesses casos, o governo pode fazer uma PPP na qual se comprometa a pagar um subsídio ao parceiro privado, elevando a sua rentabilidade até um ponto em que valha a pena investir no negócio.

Por exemplo, pode ser importante para o desenvolvimento econômico de uma região do país a construção de uma nova estrada. Porém, o fluxo previsto de veículos nos primeiros anos pode ser baixo, e há um risco considerável de esse fluxo não aumentar nos anos seguintes em decorrência de eventual insucesso do plano de desenvolvimento. Eventuais tarifas cobradas, portanto, seriam insuficientes para remunerar o setor privado, tanto pelo capital investido como pelo risco incorrido. Nesse caso, o governo pode arcar com parte dos custos do negócio. Seriam várias as opções: pagar parte do custo de construção, pagar um valor mensal ao parceiro privado durante a operação da estrada, conceder ao parceiro privado um financiamento subsidiado para custear a construção etc. Com esse subsídio, a construção de uma infraestrutura que gere mais benefícios que custos para a sociedade passa a ser viável.

A legislação brasileira considera como sendo PPP apenas os casos em que os projetos têm viabilidade econômica, mas não têm viabilidade financeira. Ou seja, os projetos que, como no exemplo acima, requerem algum tipo de subsídio governamental. Os projetos financeiramente viáveis são conceituados como “concessões comuns”, enquanto os projetos que requerem algum tipo de complementação financeira estatal são conceituados como PPP e divididos em dois grupos distintos: as PPP patrocinadas (em que o parceiro privado obtém sua remuneração mediante cobrança de tarifas e subsídios estatais) e

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as PPP administrativas (nas quais a remuneração do parceiro privado é paga integralmente pelo governo). As concessões comuns estão reguladas pelas Leis nº 8.987 e nº 9.074, ambas de 1995, enquanto às PPP se aplicam os dispositivos daquelas leis e, adicionalmente, a Lei nº 11.079, de 2004.

Note-se que esta é uma distinção apenas no campo legal e semântico. Do ponto de vista da análise econômica, as considerações feitas acima valem tanto para as concessões comuns quanto para as PPP no conceito brasileiro. Ambas requerem agências reguladoras e instituições judiciais capazes de impor o cumprimento do contrato, geram potenciais benefícios quanto à eficiência dos projetos desenvolvidos, atraem capital privado para o investimento em infraestrutura, requerem contratos que dividam claramente os riscos entre as partes etc.

Uma constatação que se faz ao observar o caso brasileiro é que as PPP no conceito local (concessões patrocinadas e administrativas) têm enfrentado grandes dificuldades para serem postas em prática, ao passo que as concessões comuns têm sido feitas com mais frequência.

Até hoje o governo federal não concretizou uma única PPP. A que está mais avançada refere-se à construção de um datacenter pelo Banco do Brasil e Caixa Econômica, no qual um parceiro privado irá construir, equipar e gerir o banco de dados. Há, ainda, um projeto de irrigação e Petrolina-PE, a instalação de um sistema nacional de TV digital pública e a construção, lançamento e operação de um satélite geoestacionário. Todas as iniciativas, com exceção do datacenter, ainda estão nos passos iniciais.

Os governos estaduais andaram um pouco mais rápido e já colocaram em prática alguns projetos, tais como: construção e gestão de estádio de futebol, conjuntos habitacionais de baixa renda, centros de atendimento ao cidadão, emissão submarina de esgotos, hospitais. O estado de São Paulo é o que tem mais se destacado na implantação das concessões patrocinadas e administrativas, com projetos de maior vulto nas áreas de transportes (linhas de metrô, trem e sistema metropolitano de ônibus), esgotamento sanitário e abastecimento de água.

São vários os fatores que têm emperrado as “PPP brasileiras” (concessões patrocinadas e administrativas). Em primeiro lugar, elas necessitam de contratos mais complexos que os das concessões comuns; pois além de toda a partilha de risco entre as partes, é preciso que se estime qual será o subsídio público pago ao parceiro privado. Isso implica não só dificuldade no desenho dessa relação financeira de longo prazo, como também embute risco de corrupção, de acusações políticas de beneficiamento de empresas etc.

Em segundo lugar, o Tesouro Nacional e os tesouros estaduais têm sido bastante cautelosos em relação ao risco fiscal que existem no fato de o governo assumir o compromisso de fazer pagamentos ao longo de muitos anos a uma empresa privada. Existe a possibilidade de que agentes governamentais passem


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a usar esse mecanismo para driblar as regras da Lei de Responsabilidade Fiscal relativas a limite máximo de endividamento dos entes públicos, e a fazer gastos públicos sem registrá-los no orçamento. O resultado é o estabelecimento de inúmeras instâncias burocráticas para autorização das concessões administrativas ou patrocinadas, que emperram o processo.

As concessões comuns, por sua vez, em vez de criar obrigações financeiras para o governo, muitas vezes geram receitas imediatas, nos casos em que os seus editais preveem o pagamento de um valor de outorga pela empresa vencedora. No leilão de concessão de três aeroportos federais (Guarulhos, Brasília e Campinas), realizado em fevereiro de 2012, por exemplo, as empresas vencedoras comprometeram-se a pagar outorgas que somaram R$ 24,5 bilhões. Politicamente, é mais interessante mostrar ao eleitorado que se está fazendo grandes obras e, ao mesmo tempo, obtendo receita para o governo.

Surge, com isso, o incentivo ao governo de modelar as parcerias com o setor privado sob a forma de concessão simples, com vistas a obter ganhos fiscais. Isso é um problema, pois projetos com benefício social positivo, que poderiam ser objeto de concessão patrocinada ou administrativa, são colocados em segundo plano.

O terceiro problema está na baixa capacidade do setor público brasileiro para prospectar e formular projetos de infraestrutura. Ao lidar com esses projetos, as agências públicas acabam, muitas vezes, não sendo capazes de avaliar e distinguir corretamente a viabilidade financeira e a viabilidade econômica. Em consequência, acaba-se dando preferência para os projetos mais rentáveis, que são implementados por meio de concessões comuns.

O quarto problema está no fato de que a Lei nº 11.079, de 2004, em seu art. 7º, ao contrário do que ocorre em outros países, não admite que sejam pagos subsídios aos parceiros privados durante a fase de construção (reforma/ampliação) da infraestrutura. Tal pagamento só pode ser feito quando tiver sido iniciada a operação dos serviços. Isso inviabiliza as concessões patrocinadas e administrativas que requerem um grande investimento inicial e um longo tempo de atividades pré-operacionais.

O quinto problema é o baixo grau de autonomia política e financeira das nossas agências reguladoras, que reduzem o grau de segurança do investidor privado (que teme ser pressionado por questões políticas) e da população (que vê a possibilidade de corrupção nas relações com os parceiros privados). Igualmente problemática é a dificuldade do sistema judiciário brasileiro para impor o cumprimento de contratos com rapidez e com procedimentos claros e previsíveis.

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Tendo em vista a baixa disponibilidade orçamentária do setor público brasileiro e a grande carência de infraestrutura que vivemos, parece ser prioritário o aperfeiçoamento da legislação e das instituições (em especial das agências reguladoras) que viabilizem a expansão das PPP em sentido amplo, sejam elas concessões simples, sejam concessões administrativas ou patrocinadas.

FONTE: MENDES, Marcos. O que são Parcerias Público-Privadas (PPP). Disponível em:

<http://www.brasil-economia-governo.org.br/2012/04/09/o-que-sao-parcerias-

publico-privadas-ppp/> Acesso em: 26 jan. 2015.

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RESUMO DO TÓPICO 5

Acadêmico(a), você acabou de estudar os seguintes conteúdos:

• A Parceria Público-Privada é uma concessão especial regida pela Lei nº 11.079/2004.

• A Administração Pública e a iniciativa privada se associam em benefício da sociedade.

• Na PPP o valor deve ser superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e prazo de vigência da concessão não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação.

• Algumas vantagens desta parceria são:o Inovação; o Otimização do custo e da vida útil; o Compartilhamento de infraestruturas; o Divisão ótima de responsabilidades.

• As exigências para a formalização desta parceria, estão no artigo 4º da Lei das PPPs:

o Eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

o Respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

o Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

o Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;o Transparência dos procedimentos e das decisões;o Repartição objetiva de riscos entre as partes;o Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de

parceria.

• As PPPs podem ser contratadas conforme as modalidades de concessão participativa e ou concessão administrativa, segundo a natureza de sua contratação.

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Acadêmico(a), vamos avaliar seus conhecimentos, responda aos questionamentos dispostos a seguir:

1 A Parceria Público-Privada tem características especiais para que os órgãos públicos possam realizar determinados contratos. Quanto ao valor que o projeto ou o objeto deve apresentar, assinale a alternativa CORRETA:

( ) Valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).( ) Valor inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).( ) Valor superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).( ) Valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

2 A Lei nº 11.079/2004, que instituiu a contratação de concessão especial para PPPs, estabelece regras, no artigo 4º, que devem ser respeitadas nestas contratações. Com referência às diretrizes que os gestores devem observar nestes contratos, assinale as alternativas CORRETAS:

( ) Respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução.

( ) Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias.( ) Transparência dos procedimentos e das decisões.( ) Repartição objetiva de riscos entre as partes.

3 A Parceira Público-Privada pode ser realizada sob duas modalidades, há necessidade de elaboração de estudo de viabilidade, antes de decidir realizar esta concessão especial. Com referência ao nome das modalidades de PPPs, assinale as alternativas CORRETAS:

( ) Concessões simples.( ) Concessões especiais.( ) Concessões patrocinadas.( ) Concessões administrativas.

AUTOATIVIDADE

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UNIDADE 2

NORMAS GERAIS DA LICITAÇÃO COM BASE NA LEI Nº 8.666/93


PLANO DE ESTUDOS

Esta unidade tem por objetivos apresentar ao(à) acadêmico(a):

• as modalidades licitatórias dispostas para que o Poder Público possa con-tratar ou comprar bens ou serviços, estes necessários para o atendimento dos interesses públicos, com fundamento na Lei nº 8.666/93;

• as descrições dos tipos de licitação contidos na Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93), além das considerações acerca da importância e composição da Comissão de Licitações;

• os recursos administrativos e judiciais que podem ser interpostos nos pro-cessos licitatórios que integram o rol da Lei nº 8.666/93.

Esta unidade está dividida em três tópicos. No final de cada um deles, você encontrará atividades que o(a) auxiliarão a fixar os conhecimentos desenvol-vidos.

TÓPICO 1 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO

TÓPICO 2 – TIPOS DE LICITAÇÃO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO

TÓPICO 3 – RECURSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS APLICÁVEIS AOS PROCESSOS LICITATÓRIOS – LEI Nº 8.666/93

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TÓPICO 1

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

UNIDADE 2

1 INTRODUÇÃO

O Estado, para consecução de suas atividades, necessita contratar obras e serviços, assim como necessita adquirir materiais e/ou equipamentos. A base desta regulamentação está descrita na Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), na qual a licitação pública está descrita em linhas gerais.

Em razão deste contexto, as licitações públicas foram regulamentadas por lei infraconstitucional, que entrou em vigor em 21 de junho de 1993, com a promulgação da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), usualmente conhecida como Lei das Licitações, sendo posteriormente editada a Lei nº 10.520, de 10 de maio de 2002, que regulamentou a modalidade licitatória do pregão.

A Lei das Licitações é norma geral, utilizada em todo território nacional, e tem por objetivo regulamentar as licitações públicas em todas as esferas de governo: União, estados, Distrito Federal e municípios.

A Unidade 2 tratará do tema licitações públicas em três tópicos, sendo que no Tópico 1 fará referência às modalidades de licitação encontradas na Lei nº 8.666/93; no Tópico 2, tratará dos tipos de licitação e da comissão de licitação; e ao final, no Tópico 3, trará considerações acerca da possibilidade de anulação e revogação da licitação, além das possibilidades de recursos administrativos e judiciais aplicáveis aos processos licitatórios.

Vamos aos estudos!

Relembramos, acadêmico(a), que toda vez que a Administração Pública tiver a necessidade de contratar serviços, ou ainda adquirir produtos, deverá antes fazer uma licitação pública.

Essa obrigatoriedade atinge tanto a Administração Pública Direta quanto a Indireta, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário dos três níveis da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios).

UNIDADE 2 | NORMAS GERAIS DA LICITAÇÃO COM BASE NA LEI Nº 8.666/93

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FIGURA 1 - LICITAÇÃO: CONTEXTO GERAL

FONTE: Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=imagens+de+licita%C3%A7%C3%A3o&biw=1440&bih=799&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ei=ueK-mapeandodireito.com.br%252F2013%252F07%252Flicitacao.html%3B1039%3B851> Acesso em: 20 jan. 2015.

A figura acima nos permite uma visão dos principais elementos, características, tipos, modalidades e outras situações que circundam as tratativas do processo licitatório, algumas já estudadas por você, acadêmico(a), outras ainda a serem desvendadas.

Importante reafirmar que a licitação pública é um procedimento administrativo, constituído de uma série de atos administrativos, com o objetivo de buscar sempre o melhor negócio para a Administração Pública.

Segundo Medauar (2005), a licitação é o gênero que se subdivide em modalidades. Estas modalidades se diferem de acordo com as peculiaridades do procedimento, ou do objeto do futuro contrato administrativo a ser celebrado. Cada uma das modalidades tem aplicação específica.

O estudo das modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/93 é tema deste tópico, vamos a elas!

TÓPICO 1 | MODALIDADES DE LICITAÇÃO

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2 CONCEITOS QUE INTEGRAM AS MODALIDADES LICITATÓRIAS

A Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), em seu artigo 22, prevê cinco modalidades de licitação, sendo elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

Para permitir a escolha da modalidade aplicável a determinado caso concreto, é possível a utilização de dois critérios: o que leva em consideração o valor do contrato e o que considera as especificações de seu objeto, não importando o seu valor.

Marinela (2010) afirma que, se tratando da análise quanto ao valor, as modalidades cabíveis são: concorrência, tomada de preços e convite, sendo que, nessas hipóteses, a escolha não ocorre em razão da qualidade do objeto, exceto no caso da concorrência, que, além da utilização para os contratos de valores altos, é também obrigatória, em algumas hipóteses, em razão do objeto.

Ensina Justen Filho (2009, p. 262) que as modalidades de licitação diferenciam-se entre si por variações de complexidade nas três primeiras fases (divulgação, proposição e habilitação), mas também pode haver diferenças na fase de julgamento. Tais variações decorrem de peculiaridades relativas à complexidade do objeto da contratação. Como regra, o critério de seleção das diversas modalidades de licitação é econômico.

A Lei nº 8.666/93 condicionou a adoção de determinada modalidade ao valor da contratação, mas ressalvou a possibilidade de adotar modalidades diversas independentemente do critério econômico. Ou seja, é possível que contratação de valor relativamente diminuto seja antecedida de licitação em modalidade superior ao valor econômico cabível – em virtude da maior adequação dessa modalidade licitatória em face da complexidade do objeto.

NOTA

A Lei nº 8.666/93 proíbe expressamente a criação de outras modalidades de licitação, ou a combinação das modalidades nela referidas (art. 22, § 8º). Entretanto, a criação de uma nova modalidade é possível desde que ocorra por meio de lei da União.

A concorrência é considerada a mais complexa modalidade de licitação, sendo sua utilização possível para a celebração de contratos de qualquer valor. É também a modalidade em que se verificam a maior competitividade e publicidade possíveis.


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A menos complexa e utilizada para celebração de contratos de valor intermediário é a tomada de preços.

O convite é a mais simples modalidade de licitação, utilizada em contratos de menor valor.

A) CONCORRÊNCIA:

A Lei nº 8.666/93 traz em seu artigo 22, § 1º, que: “concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (BRASIL, 1993).

Reafirma Marinela (2010) que esta modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. Vejamos:

1) Quando falamos do valor, a concorrência serve para contratos com valores altos, previstos no art. 23, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), que prevê a concorrência para contratos de obras e serviços de engenharia com valores superiores a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

2) Quando falamos em natureza do objeto, a concorrência é obrigatória, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos:

a) Nas compras e alienações de bens imóveis;b) Nas concessões de uso real;c) Nas licitações internacionais;d) Nos contratos de empreitada integral;e) Nas concessões de serviços públicos;f) Para os contratos de parcerias público-privadas (que são espécie do gênero

concessões).

NOTA

A concorrência é a mais complexa das modalidades de licitação. Seja qual for o valor do contrato que a administração pretenda firmar, a concorrência, em tese, pode ser utilizada, relembrando que uma das características da concorrência é possuir uma fase de habilitação preliminar após a publicação do edital.


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Há dois tipos básicos: a concorrência nacional e a concorrência internacional.

A primeira envolve somente empresas nacionais, enquanto que, na segunda, pode haver a participação de empresas estrangeiras.

Esse último tipo é muito usado quando os produtos a serem adquiridos não têm fabricantes internos em número suficiente, ou ainda em compras que envolvam valores mais elevados, como a aquisição de aviões e de plataformas marítimas para a exploração de petróleo.

Carvalho Filho (2010, p. 297) leciona que duas são as características mais marcantes da concorrência. A primeira delas é o formalismo mais acentuado, razão pela qual é sempre exigível uma fase inicial de habilitação preliminar, na qual são aferidas as condições de cada participante.

A segunda é a publicidade mais ampla, o que se traduz na necessidade de participação de todos que estiverem interessados na contratação. Tanto é verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais de concorrência têm prazos mais longos que os das demais espécies.

Segundo Alexandrino e Paulo (2011), estão identificados como princípios da concorrência a universalidade, a ampla divulgação, os prazos para apresentação das propostas, a habilitação preliminar e o julgamento por comissão.

Acadêmico(a), vamos conhecer estes princípios sob a concepção de Meirelles (2013, p. 354), que os identifica como requisitos da concorrência:

Universalidade: é a possibilidade que se oferece à participação de quaisquer interessados na concorrência, independentemente de registro cadastral na Administração ou em qualquer órgão público.

Ampla publicidade: a ampla publicidade da convocação para a concorrência é requisito essencial, por relacionar-se com o princípio da universalidade. O que a lei exige é a divulgação da abertura da concorrência com a maior amplitude possível e desejável, tendo em vista o vulto e a complexidade do seu objeto. Para tanto, a Administração Pública poderá usar de todos os meios de informação ao seu alcance para essa divulgação, por tantas vezes quantas julgar necessárias.

Prazos para apresentação das propostas: Tratando-se de licitação do tipo melhor técnica ou de técnica e preço, e do contrato a ser firmado sob o regime de empreitada integral o prazo mínimo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes será de 45 dias; nos demais casos o prazo é de 30 dias, lembrando que estes prazos são mínimos cabendo ao poder público por conveniência estabelecer prazos maiores.

Habilitação preliminar: a habilitação preliminar na concorrência constitui fase inicial do procedimento licitatório, realizada após sua abertura, enquanto na tomada de preços e no convite é anterior.

Julgamento por Comissão: o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados, sob o aspecto da capacidade jurídica, da regularidade


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fiscal, da qualificação técnica e da idoneidade econômico-financeira, compete sempre a uma comissão de pelo menos três membros, que pode ser a mesma que irá julgar as propostas, como ocorre normalmente.

B) TOMADA DE PREÇOS:

O artigo 22, § 2º, da Lei nº 8.666/93, define a tomada de preços como a “modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (BRASIL, 1993).

NOTA

A modalidade licitatória tomada de preços é exigida para os contratos de valores médios, que são aqueles que ficam acima do limite do convite e abaixo do limite de concorrência. Portanto, para obras e serviços de engenharia, os valores devem ser superiores a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), chegando até R4 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e, para os bens e serviços que não os de engenharia, valores superiores a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

A participação nesta modalidade licitatória se restringe a alguns aspectos, podendo participar, nas palavras de Marinela (2010):

a) as pessoas previamente cadastradas, organizadas em função dos ramos de atividade e potencialidade dos eventuais proponentes;

b) os que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data fixada para a abertura das propostas.

A possibilidade da inscrição dos não cadastrados até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, contanto que satisfaçam as condições de qualificação exigidas, atende ao princípio da competitividade.

O julgamento da licitação na modalidade de tomada de preços acontece como na concorrência, com a atuação de uma comissão integrada por três membros. Acadêmico(a), falaremos sobre a comissão de licitação em outro tópico desta unidade, aguarde um pouco mais para esclarecermos suas dúvidas.

O prazo de intervalo mínimo que o Administrador Público deverá respeitar, entre a última publicação e a entrega dos envelopes, é de 30 dias corridos, quando o critério de seleção adotado for o de “melhor técnica” ou de “melhor técnica e preço”, e de 15 dias corridos para o critério “menor preço” (Lei nº 8.666/93, art. 21, § 2º, inciso II, alínea “b” e inciso III) (BRASIL, 1993).


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O que distingue a tomada de preços da concorrência é a existência de habilitação prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital.

A tomada de preço é admitida nas licitações internacionais, desde que:

• O órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores;• O contrato a ser celebrado esteja dentro dos limites de valor para a tomada de

preços (ALEXANDRINO; PAULO, 2007, p. 473).

NOTA

Registros cadastrais são assentamentos que se fazem nas repartições administrativas, que realizam licitações para fins de qualificação dos interessados em contratar com a Administração Pública, no ramo de suas atividades (arts. 34 a 37 e 41 da Lei nº 8.666/93).

C) CONVITE:

O artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), define convite como a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.

A modalidade convite é adequada para contratos de valores pequenos, que correspondem às obras e aos serviços de engenharia com valores de zero até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e, para outros bens e serviços, de zero até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Marinela (2010) esclarece que, na modalidade convite, a Administração convoca para disputa pelo menos três pessoas que operem o ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, estendendo o mesmo convite aos demais cadastrados no ramo ao objeto, desde que manifestem interesse em até 24 horas de antecedência à data designada para a entrega dos envelopes.

O instrumento de convocação utilizado na modalidade convite é a carta-convite, enviada diretamente aos interessados. No caso do convite não há publicação em diário oficial, mas é necessário, além do envio da carta-convite aos interessados, afixação de cópia do instrumento em local apropriado para que os demais cadastrados não originalmente convidados possam participar.


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NOTA

No caso de convite, a comissão de licitação, excepcionalmente nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

Na interpretação do artigo 22, § 7º, da Lei nº 8.666/93, podemos nos atentar que, excepcionalmente, é possível que a carta-convite seja enviada a menos de três interessados, desde que por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, sendo impossível a obtenção do número mínimo de licitantes. Estas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (BRASIL, 1993).

De forma contrária, se existirem mais de três possíveis interessados numa praça, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (Lei nº 8.666/93, art. 22, § 6º). A ideia é de rodízio na lista de cadastrados.

Não havendo fornecedor do bem ou serviço no Brasil, é possível a modalidade convite em licitações internacionais, respeitados os limites estabelecidos na lei (art. 23, § 3º) (BRASIL, 1993).

O prazo para a apresentação das propostas na modalidade convite, contado a partir da data de recebimento da carta-convite, é de cinco dias úteis.

IMPORTANTE

Considera-se dia útil o dia em que a Administração Pública está em funcionamento normal. Na contagem de prazos, assim como qualquer prazo processual, exclui-se o dia da entrega do convite e inclui-se o dia de vencimento para recebimento das propostas (art. 21, § 2º, IV, Lei nº 8.666/93).


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Resumindo, temos como principais diferenças a serem observadas entre as modalidades concorrência, tomada de preços e convite:

a) valor;b) quem pode participar;c) prazo de publicação do instrumento convocatório;d) forma de publicar.

MODALIDADESOBRAS

SERVIÇOS E ENGENHARIA

COMPRAS E OUTROS SERVIÇOS

QUEM PARTICIPA

CONCORRÊNCIAAcima de

R$ 1.500.000,00Acima de

R$ 650.000,00Quaisquer interessados

TOMADA DE PREÇOS

Até R$ 1.500.000,00

Até R$ 650.000,00

• Cadastrados• Interessados (cadastro 3 dias antes da abertura das propostas)

CONVITEAté

R$ 150.000,00Até

R$ 80.000,00

• Convidados (cadastrados ou não - mínimo de três)• Interessados cadastrados (24 horas antes da abertura das propostas devem manifestar interesse).

QUADRO 4 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO E ESPECIFICIDADES

FONTE: O autor (2014)

D) CONCURSO:

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 22, § 3º, define o concurso como a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias (BRASIL, 1993).

Portanto, o que determina a necessidade de realizar a licitação na modalidade concurso é a natureza do seu objeto e não o valor do contrato.

O julgamento da modalidade concurso será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, sejam elas servidoras públicas ou não (art. 51, § 5º).


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Não se aplicam aos concursos os tipos de licitação, menor preço, melhor técnica etc., pois os vencedores recebem um prêmio ou remuneração.

De acordo com o artigo 52, da Lei nº 8.666/93, o concurso deve ter regulamento próprio:

Art. 52 O concurso a que se refere o § 4o do art. 22 desta Lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital.

§ 1o O regulamento deverá indicar:

I - a qualificação exigida dos participantes;II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

§ 2o Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente (BRASIL, 1993).

Importante ressaltar que, segundo prevê o § 1º, do artigo 13, da Lei nº 8.666/93, deve ser utilizado o concurso sempre que possível, ressalvados os casos de inexigibilidade para a contratação de serviços técnicos especializados:

Art. 13 Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

[...]

§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração (BRASIL, 1993).

Conforme previsto no art. 45, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não há aplicação dos tipos de licitação, pois os vencedores recebem um prêmio (BRASIL, 1993).

NOTA

O concurso da lei de licitações não pode ser confundido com o concurso público. No concurso público, o objetivo do administrador é a seleção de profissionais capacitados, tendo como contrapartida o provimento de cargos públicos.

O concurso, enquanto modalidade licitatória, objetiva a escolha de trabalho técnico, a contrapartida é somente um prêmio ou remuneração, não levando ao preenchimento de cargo público.

São institutos distintos que recebem tratamentos diferentes.


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O regulamento dessa modalidade, o qual já mencionamos, deverá indicar: a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, as condições de realização do concurso e os prêmios concedidos.

E) LEILÃO:

O leilão é modalidade licitatória, em regra, utilizada com o objetivo de atingir-se o melhor preço para alienação de bens, instituída nos parâmetros da Lei nº 8.666/93:

a) móveis inservíveis para a administração, apreendidos ou penhorados (art.22, parágrafo 5º);

b) bens móveis de valor módico, isto é, bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), arts. 23, II, “b” e art.17, parágrafo 6º;

c) imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação em pagamento. Nessa hipótese o administrador poderá optar por concorrência ou leilão (art.19, III) (BRASIL, 1993).

Em observância ao art. 53, da Lei nº 8.666/93, que trata do leilão, temos, além de outras características:

a) o leilão pode ser conduzido por leiloeiro oficial ou servidor designado pela administração, em obediência à legislação vigente;

b) todo bem leiloado deve ser previamente avaliado pela administração para a fixação do preço mínimo de arrematação;

c) o edital de leilão deve ser amplamente divulgado principalmente no município em que se realizará (BRASIL, 1993).

O único critério de seleção desta modalidade é o melhor lance, sendo que o prazo mínimo entre a divulgação do edital e a realização do evento é de 15 dias corridos.

Sobre esta modalidade de licitação, também são previstas as seguintes regras: nos casos de privatizações de pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos sob o controle direto ou indireto da União, simultâneas com a outorga de novas concessões de serviços públicos ou com a prorrogação de concessões existentes, a União, regra geral, pode utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário (art. 27, I, da Lei nº 9.074/95) (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 475).


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QUADRO 5 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO PRAZOS ENTRE A DIVULGAÇÃO DO EDITAL E ENTREGA DE PROPOSTAS

MODALIDADES PRAZOS

Concorrência45 dias corridos (critérios “técnica” e “técnica e preço”)

30 dias corridos (critério “menor preço”)

Tomada de Preços30 dias corridos (critérios “técnica” e “técnica e preço”)

15 dias corridos (critério “menor preço”)Convite 5 dias úteisConcurso 45 dias corridosLeilão 15 dias corridos

FONTE: Marinela (2010, p. 344)

IMPORTANTE

VOCÊ JÁ TEVE ACESSO, EM SEU MUNICÍPIO, À PUBLICIDADE DOS PROCESSOS LICITATÓRIOS? A DIVULGAÇÃO DOS EDITAIS REALMENTE ACONTECE?

FIGURA 2 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO

FONTE: Disponível em: <https://goo.gl/Xnu1iZ>. Acesso em: 20 jan. 2015.

Na figura abaixo de forma resumida temos as modalidades de licitação, lembrando que o pregão foi objeto de estudo na Unidade 1.


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3 CONSULTA PÚBLICA – DISPOSIÇÃO ESPECIAL

Esta modalidade licitatória não se encontra descrita na Lei de Licitações nº 8.666/93, entretanto, diante de sua relevância, é importante que façamos menção a ela.

A menção genérica desta modalidade de licitação, denominada de “consulta”, surgiu em nossa legislação disposta na Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 –, sendo prevista apenas para as agências reguladoras.

Tais conceitos são encontrados na referida lei nos artigos 54, 55, 56, 57 e 58, que seguem abaixo dispostos:

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente: I - a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência;II - o instrumento convocatório identificará o objeto do certame, circunscreverá o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;III - o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;IV - a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá ser compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras obrigações;V - como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato;VI - o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio;VII - as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização;VIII - a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor;IX - quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os demais participantes na ordem de classificação;X - somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos


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pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados.

Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão públicaParágrafo único. Encerrada a etapa competitiva, a Comissão examinará a melhor oferta quanto ao objeto, forma e valor.Art. 57. Nas seguintes hipóteses, o pregão será aberto a quaisquer interessados, independentemente de cadastramento, verificando-se a um só tempo, após a etapa competitiva, a qualificação subjetiva e a aceitabilidade da propostaI - para a contratação de bens e serviços comuns de alto valor, na forma do regulamento;II - quando o número de cadastrados na classe for inferior a cinco;III - para o registro de preços, que terá validade por até dois anos;IV - quando o Conselho Diretor assim o decidir.

Art. 58. A licitação na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de bens e serviços não compreendidos nos arts. 56 e 57Parágrafo único. A decisão ponderará o custo e o benefício de cada proposta, considerando a qualificação do proponente.

Com base neste texto legal, buscando disciplinar a modalidade de licitação de consulta, foi editada a Resolução nº 5, de 15 de janeiro de 1998. Segue descrição de alguns artigos relevantes:

Art. 14. Para aquisição de bens ou serviços não comuns, a Agência adotará, preferencialmente, a licitação na modalidade de consulta, que será regida por este Regulamento e, de modo subsidiário, pelas normas procedimentais contidas no Regimento Interno, não se lhe aplicando a legislação geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Em casos especiais e a seu critério, a Agência poderá adotar, motivadamente, para as contratações a que se refere o caput, as modalidades da legislação geral para a Administração Pública.

Art. 15. Consulta é a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento de bens ou serviços não comuns.Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços não comuns aqueles com diferenças de desempenho e qualidade, insuscetíveis de comparação direta, ou que tenham características individualizadoras relevantes ao objeto da contratação, em casos como o dos trabalhos predominantemente intelectuais, da elaboração de projetos, da consultoria, da auditoria e da elaboração de pareceres técnicos, bem assim da aquisição de equipamentos sob encomenda e de acordo com especificações particulares da Agência ou de outros bens infungíveis.

Art. 16. Aplicam-se à consulta as seguintes regras:I - na fase preparatória a autoridade competente (art. 6º) aprovará a lista de pessoas a serem chamadas a apresentar propostas, bem como a composição do júri que as avaliará e os critérios de aceitação e julgamento das propostas;II - o júri será constituído de pelo menos três pessoas de elevado


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padrão profissional e moral, servidores ou não da Agência, devendo sua indicação ser justificada nos autos, apontando-se sua qualificação;III - os licitantes, em número mínimo de cinco, cuja escolha deverá ser amplamente justificada nos autos, inclusive com os elementos indicativos de sua habilitação jurídica, qualificações técnica e econômico-financeira e regularidade fiscal, serão convocados por qualquer meio seguro, tais como correio e telecomunicação, sempre com comprovante de recebimento;(...)X - as propostas serão classificadas de acordo com os critérios fixados na convocação, os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta, considerando a qualificação do proponente;XI - a aceitabilidade das propostas, em relação ao seu conteúdo e preço, será decidida por maioria de votos e a classificação será feita em função das notas que lhes forem atribuídas pelos jurados;XII - o júri decidirá com independência e imparcialidade, devendo os jurados proferir votos individuais fundamentados, por escrito;XIII - o empate será resolvido por sorteio;XIV - classificadas as propostas, o júri adjudicará o objeto da consulta ao vencedor (...) (grifo nosso).

Ratificando descrição contida no texto legal e na resolução da ANATEL, a modalidade de licitação consulta é aplicável de forma exclusiva às agências reguladoras para aquisição de bens e serviços que não sejam classificados como comuns, excetuados obras e serviços de engenharia civil, nos quais as propostas são julgadas por um júri, segundo critério que leve em consideração, ponderadamente, custo e benefício.

4 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE

Ressaltamos que as contratações de serviços de publicidade passaram, a partir do ano de 2010, a serem regidas pela Lei nº 12.232/2010, sendo que a Lei de Licitações nº 8.666/93 passou a ser tão somente fonte subsidiária para as contratações de serviços de publicidade pela Administração Pública.

É importante registrar que esta lei não criou nenhuma modalidade nova de licitação, pois as formas de contratação estabelecidas respeitarão as modalidades de licitação contidas no artigo 22, da Lei nº 8.666/93, devendo obrigatoriamente ser adotados os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

Portanto, a conjunção destes pressupostos de modalidades do art. 22, da Lei nº 8.666/93 e tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”, só permitirá o uso da modalidade de concorrência, tomada de preços e convite, excluindo as possibilidades de leilão, concurso ou consulta.


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5 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.666/93, determina que as compras efetuadas pela Administração Pública devem, sempre que possível, “ser processadas através de sistema de registro de preços”.

Na descrição de Alexandrino e Paulo (2011, p. 641):

O denominado sistema de registro de preços é um meio apto a viabilizar diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma, por um ou mais órgãos ou entidade da administração pública.

Em geral, é um sistema utilizado por órgãos ou entidades que realizam compras frequentes de um determinado bem ou serviço, ou quando não é conhecida a quantidade que será necessária comprar.

Tem-se como reconhecidas vantagens tornar ágeis as contratações e evitar a necessidade de formação de estoques, além de proporcionar transparência quanto aos preços pagos pela Administração Pública pelos bens e serviços que contrata frequentemente.

Temos como visão simplificada do que é um registro de preços, respeitando a Lei de Licitações, as situações a seguir descritas, segundo Alexandrino e Paulo (2011):

1. O órgão ou entidade que pretende comprar determinado bem ou serviço, realiza uma licitação que tem por objetivo elaborar um cadastro de possíveis fornecedores, onde estará descrito o bem, o preço e as quantidades que cada fornecedor tem a possibilidade de entregar à administração pública, quando for executada a solicitação de acordo com as condições estabelecidas pelo edital;

2. Após a licitação com a formação do cadastro dos fornecedores em potencial, que estarão indicados na ata de registros de preços, a administração pública, dentro de um prazo determinado, tem a faculdade de pedir aos fornecedores registrados, de acordo com a ordem de classificação, os bens que se comprometeram a vender nas condições estabelecidas;

3. A lei determina que a modalidade de licitação a ser utilizada para efetuar o registro de preços deve ser a concorrência, exceção feita à Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), que possibilita o uso desta modalidade quando o registro de preços se destina a compras e contratações de bens e serviços comuns.


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DICAS

Na esfera federal, o sistema de registro de preços está regulamentado pelo Decreto nº 7.892/2013. Acesse o link <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm#art29>. Este decreto regulamenta o sistema de registro de preços contido na Lei nº 8.666/93.

Encerramos a descrição das disposições gerais sobre as modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/93. No próximo tópico, estaremos estudando os tipos de licitação que complementam os estudos do processo licitatório.

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RESUMO DO TÓPICO 1

Após os estudos desta unidade, você poderá:

• Diferenciar as modalidades de licitações encontradas na Lei nº 8.666/93;

• Reconhecer que a concorrência é a modalidade licitatória utilizada para obras de grande vulto;

• Identificar que a tomada de preços é a modalidade menos formal que a concorrência, utilizada em contratações que envolvem valores médios;

• Distinguir que a modalidade licitatória do concurso deve ser utilizada para trabalho técnico, científico ou artístico;

• Reconhecer que o convite é a modalidade licitatória com o menor formalismo, já que se destina às compras de menor valor;

• Conceber que o leilão é utilizado para venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou ainda os inservíveis, recebidos em dação em pagamento, entre outros.

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AUTOATIVIDADE

1 O edital é o meio pelo qual a administração torna pública a realização de uma licitação. A modalidade de licitação que não utiliza o edital é o(a):

( ) Concorrência.( ) Leilão.( ) Tomada de preços.( ) Convite.( ) Concurso.

2 São modalidades de licitação:

( ) Concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.( ) Apenas a concorrência e a tomada de preços. Os demais métodos não se

inserem no conceito de licitação.( ) Concorrência, nos limites em que é obrigatória.( ) Concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e outros métodos

criados em decreto regulamentar.( ) Concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e outras

modalidades resultantes destes métodos.

3 Considerando o descrito na Lei nº 8.666/93, a modalidade licitatória aplicável para:

I. Venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados.II. Aquisição de bens e serviços até R$ 80.000,00.III. Obras com valor da contratação estimado em até R$ 150.000,00.

Correspondem, respectivamente, a(ao):

a) Pregão, leilão e tomada de preços.b) Leilão, pregão e convite.c) Leilão, convite e convite.d) Concorrência, pregão e convite.e) Convite, tomada de preços e concorrência.

4 O objetivo do concurso é a contratação de:

a) Obras internacionais.b) Compras de suprimentos com o valor máximo de R$ 150.000,00 (Cento e

cinquenta mil reais).c) Interessados em desenvolver trabalho técnico, científico ou artístico,

mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.d) Compras e serviços de engenharia com valor inferior a R$ 650.000,00

(Seiscentos e cinquenta mil reais).

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TÓPICO 2

TIPOS DE LICITAÇÃO E COMISSÃO DE

LICITAÇÃO

UNIDADE 2

1 INTRODUÇÃO

Acadêmico(a), estaremos estudando neste tópico os tipos de licitação reconhecidos pela Lei nº 8.666/93, da mesma forma que traremos a concepção da Comissão de Licitação, indicando seu objetivo, composição e responsabilidade de seus membros.

Segundo Marinela (2010, p. 315), “a licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública”. Relembramos que a licitação tem por objetivo viabilizar a melhor contratação possível para o Poder Público.

Este instrumento tem como base uma competição a ser travada de forma igualitária, entre aqueles que preencham os requisitos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que se propõe assumir.

Nesta perspectiva, temos delimitados os tipos de licitação, que estarão descritos no edital, que é o instrumento vinculatório das partes.

Vamos a eles!

2 TIPOS DE LICITAÇÃO

O tipo de licitação não deve ser confundido com modalidade de licitação. Justen Filho (2009, p. 342) ensina que o “tipo de licitação se vincula ao critério de julgamento, enquanto a modalidade se relaciona com a estrutura procedimental da licitação”.

Os tipos de licitação estão identificados como os possíveis critérios a serem observados pela Administração Pública no julgamento das propostas no procedimento licitatório.

A expressa previsão no edital do tipo de licitação que será utilizado é obrigatória. A inexistência deste item acarretará a nulidade da licitação.


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Os tipos de licitação aplicáveis a todas as modalidades de licitação, com exceção da modalidade concurso, na qual há estipulação prévia de prêmio ou remuneração e a participação no certame implica aceitação tácita pelo concorrente, do prêmio oferecido, estão previstos no parágrafo 1º, do art. 45, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) (BRASIL, 1993).

De forma objetiva, são tipos de licitação, com exceção para o concurso:

a) a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

b) a de melhor técnica;

c) a de técnica e preço;

d) a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Consideram Alexandrino e Paulo (2011) que o tipo menor preço deve ser regra geral nas licitações para contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento.

NOTA

Na licitação do tipo “menor preço”, não tem importância o fato de que um produto ou serviço ter qualidade superior aos demais, o preenchimento dos requisitos mínimos de qualidade técnica é o suficiente para que a proposta atenda ao interesse público, objetivo maior da Administração Pública, sendo a licitação um dos meios de concretizá-las.

Encontramos esta situação quando o Poder Público adquire produtos comuns, como papel, caneta, clips, entre outros, que não exigem especificidades em sua composição, ou ainda serviços que não necessitam de características diferenciadas. Quando a Administração Pública se utiliza do tipo de licitação “menor preço”, não está preocupada com a máxima da qualidade do produto, mas em atender as exigências mínimas para atender à necessidade estatal.

A lei estabelece que os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46, Lei nº 8.666/93) (BRASIL, 1993).

TÓPICO 2 | TIPOS DE LICITAÇÃO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO

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O critério de seleção da melhor proposta nas licitações onde o tipo é melhor técnica e preço é o que resulta da média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, que serão valoradas de acordo com os pesos e critérios estabelecidos no ato convocatório (edital).

Segundo Meirelles (2013), na licitação de melhor técnica, o que a Administração pretende é a obra, o serviço, o equipamento ou o material mais eficiente, mais durável, mais aperfeiçoado, mais rápido, mais rentável, mais adequado, enfim, aos objetivos de determinado empreendimento ou programa administrativo.

O parágrafo 5º, do artigo 45, da Lei de Licitações nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), proíbe a utilização de outros tipos de licitação, diversos dos previstos neste artigo.

DICAS

Melhor preço não é tipo de licitação. É terminologia usada para definir menor preço conjugado com qualidade, durabilidade, funcionalidade, desempenho etc.FONTE: Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/13%20Tipos%20de%20Licita%C3%A7%C3%A3o.pdf>.

QUADRO 6 – TIPOS E MODALIDADES DE LICITAÇÃO

TIPOS DE LICITAÇÃO(Critérios de julgamento – art. 45)

1. Menor preço2. Melhor técnica3. Técnica e preço4. Maior lance ou oferta

MODALIDADES DE LICITAÇÃO(art. 22)

TIPOS DE LICITAÇÃO APLICÁVEIS À MODALIDADE

Concorrência 1, 2, 3, 4Tomada de preços 1, 2, 3Convite 1, 2, 3Concurso Não se aplicaLeilão 4



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No quadro 6, podemos observar quais tipos de licitação podem ser utilizados em cada modalidade licitatória, sendo possível verificar igualmente que não se aplicam os tipos licitatórios descritos para a modalidade concurso.

FIGURA 3 – DIFERENÇA: TIPOS X MODALIDADES DE LICITAÇÃO

FONTE: Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=imagens+modalidade+s%C3%A3o+de+licita%C3%A7%C3%A3o&biw=1440&bih=799&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ei=HI--VMuINK>. Acesso em: 20 jan. 2015.

Na figura acima, é possível verificar o contexto dos tipos e das modalidades de licitação esclarecendo a diferença entre ambas.

3 COMISSÃO DE LICITAÇÃO

A Comissão de Licitação é composta por agentes públicos, designados para este fim, por autoridade que detém competência para tal ato, seja este decreto, portaria, resolução, e estes obviamente estão caracterizados como responsáveis pelo regular andamento do processo licitatório.

O objetivo da Comissão de Licitação, que é criada pela Administração Pública está vinculado ao recebimento, exame e julgamento de todos os documentos relativos aos processos de licitação.

O artigo 51 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) (BRASIL, 1993) dispõe que as Comissões de Licitação são compostas em regra por, pelo menos, três membros, sendo dois deles servidores públicos qualificados dos quadros permanentes do órgão da Administração responsável pela licitação.


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A comissão de licitação pode ser permanente ou especial. A comissão permanente traz a responsabilidade para seus membros, de todas as licitações que ocorrerem no período de sua investidura.

Os membros da comissão especial são designados para um determinado processo licitatório. O caráter permanente ou especial, está disposto no artigo 6º, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

[...]

XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes (BRASIL, 1993).

O período de atuação da comissão permanente de licitações não poderá exceder a um ano. É proibida a recondução de todos os membros para a mesma comissão para o período seguinte. Exemplificando, o Sr. João, o Sr. José e o Sr. Paulo integravam a comissão permanente, após um ano, cumprindo a legislação, uma nova comissão deve ser designada. Para esta nova comissão não podem novamente ser designados os mesmos três membros, o Sr. João, Sr. José e o Sr. Paulo. Entretanto, pode integrar a nova comissão, um deles, ou dois deles, apenas não podem integrar a nova comissão todos eles (os três).

NOTA

A partir da nomeação da Comissão de Licitações, nenhuma outra autoridade pode substituí-la na sua função julgadora, quando muito esta pode vir a ser destituída e nomeada outra Comissão com nova composição, para complementação dos trabalhos da licitação. A partir da nomeação da Comissão de Licitações, nenhuma outra autoridade pode substituí-la na sua função julgadora, quando muito esta pode vir a ser destituída e nomeada outra Comissão com nova composição, para complementação dos trabalhos da licitação.

A fiscalização dos atos da comissão pode ser realizada por qualquer cidadão, além, obviamente, pela autoridade que a designou ou ainda pelos órgãos de fiscalização internos ou externos.

Relembrando situação já descrita, nas pequenas unidades administrativas, havendo escassez de pessoal, admite-se apenas para a modalidade convite que um servidor seja designado para acompanhar o processo licitatório podendo desta forma substituir a comissão de licitação.


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IMPORTANTE

Os membros da comissão de licitação respondem solidariamente pelos atos praticados, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (art. 51, § 3º, Lei nº 8.666/93).

A Lei nº 8.666/93, nos artigos 43, 44 e 51, delimita a competência da Comissão de Licitação, e estas também se aplicam aos pregoeiros na condução do certame, como se pode observar (BRASIL, 1993):

a) Deve presidir a sessão de recebimento dos envelopes.b) Deve decidir sobre a habilitação preliminar dos participantes.c) É responsável para promover a abertura das propostas.d) Deve decidir sobre a aceitabilidade e classificação das propostas.e) Precisa conduzir os lances e apurar o vencedor.f) Posteriormente, deve promover a abertura dos envelopes de habilitação e julgar os documentos.g) Deve promover a classificação definitiva.h) Tem que processar os recursos.i) Ao final, deve adjudicar o objeto ao vencedor, quando não houver recurso.

Na modalidade licitatória do concurso, a comissão é especial, e não necessita ser composta por servidores. Esta comissão pode ser composta por pessoas de reputação ilibada e que tenham reconhecido conhecimento na matéria, objeto do processo licitatório.

Na modalidade leilão, o procedimento licitatório pode ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor especificamente designado pela Administração Pública.

Sempre que a Comissão de Licitação entender necessário, serão realizadas diligências para esclarecimentos ou complementação da instrução do processo licitatório, que é o que prevê o § 3º, do artigo 43, da Lei nº 8.666/93:

Art. 43. [...]

§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta (BRASIL, 1993).

Especialmente no § 3º, do artigo 51, está disposto como respondem os servidores das comissões de licitação:


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§ 3º Os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (BRASIL, 1993, grifo nosso).

Essa responsabilidade dos mesários da comissão de licitação é administrativa, ou seja, disciplinar pelos atos realizados pelos servidores; civil, como ressarcimento de prejuízos, proibição de contratar com o Poder Público, de exercer cargo público e político etc.; além de penal, podendo chegar até a prisão.

IMPORTANTE

Seu município possui Comissão de Licitações nomeada? Busque sabem que são seus membros, fiscalize seus atos, acompanhe sua atuação.

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RESUMO DO TÓPICO 2

Após o estudo deste tópico, será possível ao(à) acadêmico(a):

• Reconhecer as diferenças entre tipos e modalidades de licitação;

• Conhecer a função da Comissão de Licitação;

• Identificar o caráter permanente ou especial da Comissão de Licitação;

• Distinguir a formação e as atribuições da Comissão de Licitação;

• Inferir as suas responsabilidades e as penalidades por uma eventual conduta imprópria.

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AUTOATIVIDADE

1 Melhor técnica ou técnica e preço são tipos de licitação que não podem ser utilizados para serviços de natureza intelectual; na elaboração de projetos, cálculos, estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos; e na fiscalização, supervisão e gerenciamento de engenharia consultiva, em geral. Esta afirmação está correta ou errada?

2 Descreva de que forma é constituída a Comissão de Licitações.

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TÓPICO 3

RECURSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS

APLICÁVEIS AOS PROCESSOS LICITATÓRIOS –

LEI Nº 8.666/93

UNIDADE 2

1 INTRODUÇÃO

A licitação, como já estudamos, é um processo administrativo, e este tem uma série de atos sucessivos, obviamente obedecendo à legislação aplicável. Este processo administrativo tem como objetivo respaldar a decisão administrativa que ordena a licitação, qual seja garantir que a Administração Pública supra a necessidade da coletividade, adquirindo produtos ou serviços com a melhor proposta.

Com a edição da Lei nº 8.666/936, inseriu-se na legislação brasileira um processo administrativo específico para que o Poder Público selecione a melhor proposta e a contrate, além de estabelecer penalidades administrativas ou penais para situações de sua desobediência.

Para que conheçam, alguns doutrinadores estabelecem que a Lei nº 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo da União, tem em seus dispositivos alguns aspectos que são plenamente aplicáveis à licitação, entre estes relacionamos (BRASIL, 1999):

Atuação conforme a lei e o direito; atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; Atendimento a fins de interesse geral; divulgação oficial dos atos administrativos; observância das formalidades essenciais visando a garantia dos administrados; interpretação da norma administrativa para melhor atendimento ao interesse público; tratamento das partes com respeito e urbanidade pelas autoridades e servidores públicos; publicidade dos atos processuais, com ciência aos interessados; está assegurado o direito de peticionar e a apresentação de documentos antes de toda e qualquer decisão no curso do processo licitatório.

Entretanto, a aplicação da Lei das Licitações nº 8.666/93 (BRASIL, 1993) tem abrangência nacional, em relação às licitações promovidas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, enquanto a Lei nº 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da União, não se aplicando aos demais entes federados, sendo portanto a Lei nº 9.784/99 de aplicação subsidiária à Lei das Licitações (BRASIL, 1999).

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NOTA

A aplicação de lei subsidiária à lei principal é possível quando aquela possui lacunas que podem ser supridas por esta.No caso em concreto, se a Lei de Licitações (principal) for omissa em alguma situação, a Lei nº 9.784/99 (subsidiária) pode ser utilizada para suprir esta lacuna, mas somente nestas circunstâncias.

A Constituição assegura a todos, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes, como descrito no artigo 5º, inciso LV (BRASIL, 1988):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Então, aqueles que participam de procedimento licitatório têm a possibilidade de impetrar recurso na via administrativa, e, não se satisfazendo com o resultado, ingressar com ação judicial. Em todo o curso do procedimento licitatório é possível contestar o andamento do processo.

Quando falamos dos recursos no processo de licitação, esta parte do princípio que após proferidas as decisões pela Administração Pública surgem situações de inconformismo dos licitantes, e pretendendo estes a revisão destas decisões, fazem uso de um instrumento denominado RECURSO para demonstrar sua insatisfação, pleiteando com um pedido para nova apreciação da situação-objeto do processo.

Temos, portanto, a descrição de alguns conceitos para recurso, entre eles: meio através do qual, por imposição da lei ou provocação do interessado, se promove novo pronunciamento dos órgãos competentes sobre os incidentes do processo ou sobre o objeto do litígio, ou ainda, uma ação que tem por objetivo a reforma de decisões e ainda um meio para que seja reparada uma injustiça (BRUNO, 2005).

Diante desta perspectiva conceitual precisamos reconhecer que diante do processo administrativo da licitação encontramos recursos administrativos ou judiciais que nos possibilitam requerer que uma decisão da Administração Pública seja revista por um erro que evidencie uma ilegalidade ou ainda se perpetue uma injustiça.

TÓPICO 3 | RECURSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS APLICÁVEIS AOS PROCESSOS LICITATÓRIOS – LEI Nº 8.666/93

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2 ESPÉCIES DE RECURSOS LICITATÓRIOS ADMINISTRATIVOS

A possibilidade do questionamento dos atos praticados ao longo do processo da melhor proposta para o contrato da Administração Pública, também está determinada pela Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993).

A Lei de Licitações estabelece três espécies de recursos administrativos, assegurando o direito de petição, disponibilizando instrumentos aos licitantes e à coletividade para o controle da legalidade e legitimidade do procedimento licitatório.

O artigo 109 da Lei de Licitações elenca quais os recursos administrativos admissíveis no processo licitatório, sendo estes (BRASIL, 1993):

a) recurso administrativo hierárquico;b) representação quando não couber recurso hierárquico;c) pedido de reconsideração.

Bruno (2005) alerta que mesmo não integrando o rol de recursos estabelecidos para o procedimento licitatório, é importante que se anote a impugnação ao edital, pois apresenta características semelhantes aos recursos administrativos.

NOTA

Mesmo que o edital não traga clara a possibilidade de recursos, nula será a proibição destes. A previsão dos recursos está descrita em uma norma pública, que é a Lei de Licitações, além de sua proibição ferir o princípio constitucional da ampla defesa, descrito no artigo 5º, LV, da Constituição de 1988. Portanto, não pode ser recusado o direito de recorrer.

Os recursos administrativos têm respaldo no princípio da pluralidade de instâncias, em que à Administração Pública é permitida a revisão de seus atos quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos.

Nesse sentido, há o entendimento da Suprema Corte, conforme descrito:

Súmula 346. [...] a administração pode declarar nulidade de seus próprios atos.

Súmula 473. [...] a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

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O administrado que se sentir lesado em decorrência de decisão administrativa, pode propor recursos hierárquicos até chegar à máxima autoridade da organização administrativa.

Os recursos hierárquicos, segundo Meirelles (1999, p. 609), são “aqueles pedidos que as partes dirigem à instância superior da própria administração, propiciando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos”.

A ideia de submeter a Administração Pública a controles, sejam eles internos ou externos, é que eles se tornam verdadeiros meios para proporcionar um resultado justo e lícito.

2.1 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

Como já estudado, no Edital de Licitação estão presentes regras para participação dos licitantes naquele procedimento licitatório, mas pode ocorrer que, muitas vezes, essas regras contrariam o disposto na lei e, outras vezes, parecem direcionar o certame a um licitante específico.

Sempre que a pessoa interessada verificar a ocorrência deste dito “direcionamento”, pode recorrer a este recurso, ou seja, à impugnação, a fim de garantir a lisura do processo licitatório. Mas, como podemos observar, também a Lei nº 8.666/93 dá condições de quem se achar ofendido vir a discutir as cláusulas do edital.

Mesmo não estando elencado como recurso administrativo possível na Lei de Licitações, a impugnação é instrumento para assegurar a legitimidade do procedimento administrativo da licitação deflagrado pela Administração Pública.

Deve-se ter a ideia de que a análise de um edital não pode ser efetuada às pressas. Pelo contrário, a leitura dever ser feita com calma e temos que prestar atenção a tudo que ali for solicitado ao licitante.

Faz-se necessária atenção desde o corpo do edital até seus anexos, na tentativa de verificar inconsistências entre eles. Uma vez identificadas as falhas ou possíveis incoerências, terá, o futuro participante, ou qualquer pessoa, como determina a Lei, um determinado prazo, também estabelecido por lei, para este mesmo participante exercer seus direitos.

O edital é considerado lei entre as partes, vinculando-se a eles os interessados, sejam estes a Administração Pública ou os licitantes.

Quando publicado, o edital permite que os interessados e a coletividade conheçam seus termos, e efetuem uma série de controles, sendo possível a verificação de irregularidades ou falhas, bem como a descrição de eventuais discriminações ou favorecimentos, podendo ocasionar a interposição de recursos, provocando a reavaliação pela Administração.


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Podemos citar algumas situações, contidas muitas vezes na Lei nº 8.666/93, como também na Constituição Federal, que podem ser indicativas de direcionamento (BRASIL, 1988). Observe:

a) Verificar a regra do artigo 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 – que veda preferências ou distinções em razão de naturalidade, da sede de domicílio etc.

b) Verificar o artigo 7º, inciso I, § 5º, da Lei nº 8.666/93 – que veda a realização de licitação com objetos sem similares.

c) Verificar a regra do artigo 15, § 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 – que veda a indicação de marca do objeto.

d) Realizar uma comparação criteriosa, ponto a ponto do edital, com as características ou especificações de seus próprios produtos e serviços e aqueles das outras empresas do mercado no qual atua.

Quanto ao item “a“, que é verificar a regra do artigo 3º, § 1º, inciso I, podemos fazer a seguinte análise: tendo a Administração discricionariedade para estabelecer exigências em razão da sua necessidade concreta, pode ela inserir regras dispensáveis no edital?

Em resposta a esse questionamento, a própria Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, dispõe que as exigências devem se limitar àquelas “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (BRASIL, 1988).

Então, a primeira coisa a ser feita é verificar se as exigências são pertinentes, em razão do objeto contratado, ou se, em outras licitações similares, foram realizadas sem essas exigências. Temos que demonstrar aqui que pode ser cumprido o contrato sem essa característica e sem prejuízo à administração.

Quanto ao item “b“, que é a vedação à realização de licitação com objetos sem similares (artigo 7º, inciso I, § 5º), devemos ater-nos à exceção, ou seja, se é tecnicamente justificável o fornecimento de tais materiais e serviços.

Quanto ao item “c”, que veda a indicação da marca do objeto (artigo 15, parágrafo 7º, inciso I), o bem a ser adquirido deve ser o mais minuciosamente especificado possível, contudo, sem fornecer a marca do produto. Aqui, quem deve sempre estar atento é quem tem interesse no certame, pois ainda são comuns os excessos nos editais. E ninguém melhor que o interessado em fornecer para saber como funciona seu ramo de atividade, mesmo que a marca esteja sendo referenciada implicitamente.

Quanto ao item “d”, que é a comparação criteriosa, ponto a ponto, do edital, devemos atentar às características ou especificações dos produtos e serviços, e os demais disponíveis no mercado de atuação. Essa análise prévia aumenta substancialmente as chances de sucesso na impugnação do edital.

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Da mesma forma, quando o objeto pretendido pela Administração estiver mal definido no edital, este pode provocar ofensa ao princípio da competitividade, podendo motivar as impugnações ao edital.

Estão legitimados para promover a impugnação ao edital qualquer cidadão, assim como os licitantes, a partir da publicidade do extrato do edital ou do convite. Esta possibilidade tem como prerrogativa garantir o tratamento isonômico da Administração em sua atuação.

A diferença que encontramos para a impugnação ao edital pelo cidadão e pelos licitantes está no prazo para fazê-lo a partir da publicação, como se observa;

a) Cidadão comum – até cinco dias úteis antes da abertura das propostas (art. 41, parágrafo 1º, Lei nº 8.666/93) (BRASIL, 1993);

b) Licitante – até dois dias úteis antes da abertura das propostas (art. 41, parágrafo 2º, Lei nº 8.666/93) (BRASIL, 1993).

A partir do recebimento da impugnação do edital, este recurso tem um efeito sobre o processo licitatório:

Quando o recurso é do cidadão, este tem efeito suspensivo; Quando o recurso é formulado pelo licitante, não traz consigo o efeito suspensivo.

O prazo da Administração Pública para julgar e dar a resposta à impugnação do edital pelo cidadão comum é de 3 dias úteis, a contar do seu recebimento.

O efeito suspensivo traz para a Administração Pública a possibilidade de reavaliar as situações contidas no edital, evitando assim prejuízos às partes envolvidas no processo licitatório.

Havendo o efeito suspensivo, não se dá andamento ao processo até que se resolva a questão controvertida. Relembre-se que durante a suspensão não há a contagem de quaisquer prazos.

A suspensão do processo licitatório deve ser comunicada a todos os interessados. Não sendo acatada a impugnação ao edital, deverá ser publicada a designação de nova data para a apresentação das propostas. Sendo acatada a impugnação, diante da alteração do edital, deverá ser reaberto novo prazo.


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NOTA

LEGITIMADOS: são aqueles que têm direito, por lei ou justiça.

EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO ADMINISTRATIVO LICITATÓRIO: suspende o andamento do processo licitatório até o julgamento do recurso.

A impugnação ao edital na modalidade pregão possui prazos diferenciados, sendo estes de dois dias úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas, para todas as manifestações acerca do ato convocatório, seja pedido de esclarecimentos, seja impugnação ao edital, sendo este prazo comum para o cidadão comum e para o licitante. Oferecida a impugnação, o pregoeiro tem o prazo de 24 horas para decidir sobre a petição impugnatória.

IMPORTANTE

O licitante que apresentar o pedido de impugnação não está proibido de participar do processo licitatório, de forma contrária, este licitante participa de todas as fases do processo de licitação.

Acadêmico(a), merece atenção especial a informação de que, ocorrendo a impugnação ao edital “fora do prazo” legal, esta não será considerada. Aquele que desejar fazê-la, deve executá-la no prazo estabelecido em lei; não a executando, decai o direito de requerê-la em outro momento.

Os doutrinadores têm entendido que esta perda do direito de impugnar o edital após o prazo legal está restrita ao plano administrativo.

Resta aos interessados ou ao licitante, se evidenciada ilegalidade no instrumento convocatório (edital), a discussão de sua impugnação, podendo encontrar amparo no Poder Judiciário através da interposição de mandado de segurança, não havendo a caducidade do direito em razão do prazo.

Temos amparo nesta discussão pelo pressuposto já estabelecido na Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).

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2.2 RECURSO HIERÁRQUICO

Esta espécie de recurso administrativo em licitações está prevista no artigo 109, I, da Lei de Licitações (Lei no 8.666/93) (BRASIL, 1993), sendo ele admitido em diversas etapas do processo licitatório, dentre estas:

a) Habilitação ou inabilitação;b) Anulação ou revogação da licitação;c) Julgamento das propostas;d) Alteração ou cancelamento de inscrição em registro cadastral;e) Rescisão contratual;f) Aplicação de penalidades de advertência, suspensão temporária ou multa.

2.2.1 Requisitos

Ainda que a Lei nº 8.666/93 não apresente uma forma de apresentação dos recursos, se faz necessário observar alguns requisitos básicos para que se assegure o regular processamento do recurso, já que se trata de um procedimento formal. Seriam os requisitos básicos os sequencialmente enunciados:

a) Formalização por escrito;b) Fundamentação legal;c) Pedido de nova decisão;d) Comprovação do alegado mediante juntada de documentos necessários, que comprovem a necessidade do acatamento do recurso.

Segundo Bruno (2005), a formalidade destes recursos tem sentido quando buscam assegurar a igualdade, a moralidade, a impessoalidade, entre outros aspectos, que devem ser observados e preservados pela Administração pública.

2.2.2 Processamento

Para que o recurso licitatório seja recebido, além dos requisitos básicos já descritos, o recurso deverá ser endereçado à autoridade superior, a qual fará o denominado “juízo de admissibilidade”. O juízo de admissibilidade parte do princípio da análise da “validade do recurso”, da observação de que este contenha as condições para que seja processado o recurso.

Inicialmente, as condições iniciais de admissibilidade dos recursos administrativos são equivalentes às condições da ação no processo civil (art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil), sendo elas: legitimidade, interesse de agir e possibilidade do objeto.

Além destes termos genéricos, enfatizamos que os recursos administrativos licitatórios devem ser apreciados na sua admissibilidade pelos pressupostos descritos a seguir:


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a) haver ato decisório entre os elencados no inciso I, do artigo 109, da Lei de Licitações;

b) a demonstração de interesse processual, ou seja, a demonstração da lesividade a interesse do recorrente;

c) legitimidade para interposição, na interpretação do artigo 109, § 3º, da Lei nº 8.666/93, estão legitimados para o recurso administrativo licitatório apenas os licitantes, estando excluídos os terceiros interessados;

d) tempestividade – o recurso tenha sido interposto no prazo de cinco dias úteis para as modalidades de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão, e dois dias úteis para convites, de acordo com o artigo 109, § 6º, da Lei nº 8.666/93.

A contagem do prazo para interpor o recurso licitatório inicia a partir da intimação da decisão ou de lavratura da ata pela Comissão. Por óbvio, é necessária a ciência dos interessados, que deve ser confirmada mediante assinatura destes na ata. Têm-se ainda que na contagem do prazo exclui-se o dia de início e inclui-se o dia de vencimento (artigo 110, da Lei nº 8.666/93).

De acordo com Bruno (2005), diferente do que no processo judicial no recurso administrativo, é possível:

a) Alegar em instância superior o que não foi arguido de início;b) Reexaminar a matéria do fato;c) Produzir novas provas, isto porque o que se busca com a possibilidade do reexame é a preservação da legalidade.

Importante relembrar que o período legal de interposição do recurso licitatório seja de efetivo funcionamento do órgão que está promovendo a licitação, sendo assegurado ao interessado acesso aos autos.

Se não forem atendidos os requisitos de admissibilidade, dos quais falamos anteriormente, cabe à autoridade indeferir imediatamente o recurso. Com esta decisão, o processo de licitação prossegue normalmente.

Se a autoridade competente admitir o recurso e recebê-lo, ele será processado e deverá ser aberto prazo para a manifestação dos demais interessados.

Ou seja, os demais licitantes têm um prazo estabelecido para que se manifestem em relação ao recurso (impugnações às razões do recurso), sendo este prazo de cinco dias úteis, exceção feita à modalidade convite quando o prazo é de dois dias. A não observação da abertura deste prazo para a impugnação das razões de recursos para os demais licitantes acarretará na nulidade do procedimento.

Após este procedimento, o recurso será remetido à Comissão de Licitação, que terá cinco dias para manifestar-se, revendo ou mantendo a decisão atacada no recurso.

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Mantendo-se a decisão da Comissão de Licitações, o recurso será remetido para a apreciação da autoridade superior. Todas as decisões devem ser motivadas (justificadas), já que este é requisito básico de todo ato administrativo, se não estiver presente a decisão poderá ser invalidada. A autoridade superior terá o prazo de cinco dias úteis para proferir a decisão.

Após a decisão da Comissão de Licitação ou da autoridade superior, existe a necessidade da publicidade destas decisões. A intimação da decisão do recurso é estabelecida em lei, havendo a necessidade da publicação na imprensa oficial.

NOTA

Na prática, admite-se a comunicação da decisão dos licitantes através de: ata quando a decisão é pública; correio, mediante aviso de recebimento; intimação através de servidor da Administração. Estas modalidades de comunicação acabam por atender ao objetivo de dar ciência aos interessados da decisão, e asseguram a observância dos princípios fundamentais da Administração Pública, como economicidade, razoabilidade e a eficiência, são meios idôneos de publicidade das decisões, mas não afastam a necessidade da publicação na imprensa oficial (artigo 109, § 1º, Lei nº 8.666/93).

2.2.3 Efeitos e consequências dos recursos licitatórios

Como regra, os efeitos dos recursos administrativos licitatórios são devolutivos ou suspensivos.

Segundo Bruno (2005), o efeito devolutivo tem o efeito de devolver a matéria para apreciação sem interromper a continuidade do processo licitatório; o efeito suspensivo tem a pressuposto de promover a interrupção do processo até que haja a decisão final.

Segundo os doutrinadores em regra, o efeito dos recursos no processo licitatório é devolutivo, pois presume-se a legalidade dos atos executados pela Administração Pública.

A Lei de Licitações nº 8.666/93 prevê expressamente efeito suspensivo aos recursos interpostos a duas espécies de decisões que ocorrem durante o processo licitatório, a saber:

a) Quando da habilitação ou inabilitação do licitante;b) Relativo ao julgamento das propostas.

O Administrador Público pode, por discricionariedade, atribuir efeito suspensivo ao recurso, desde que o faça em ato devidamente motivado e buscando atender ao interesse público.


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2.2.3 Efeitos e consequências dos recursos licitatórios

Ressaltamos que nos recursos que forem atribuídos efeitos suspensivos não correm os prazos de prescrição e não haverá a possibilidade de utilização da via judicial para discutir quaisquer atos, eis que não existe decisão que possa ter ferido direito postulado. Não existe a constatação de lesão ou ameaça ao direito, enquanto não for proferida decisão do recurso.

2.2.4 Desistência dos recursos licitatórios interpostos

A desistência dos recursos licitatórios é plenamente possível, desde que o litígio envolva somente interesses individuais disponíveis e não afete o interesse público (por exemplo, ofensa à lei).

Não existindo ilegalidade, cabe à autoridade acolher a desistência quanto ao recurso e determinar a continuidade do processo licitatório.

IMPORTANTE: Esta desistência deve ser expressa.

Em se falando de recursos extemporâneos, temos, como regra, que, transcorrido o prazo legal, seu processamento está inviabilizado e nega-se a sua apreciação.

As exceções são observadas no caso em concreto e não são uma unanimidade para doutrinadores ou na apreciação do judiciário.

Entretanto, apenas para enunciar uma das exceções aceitas para o recebimento do recurso “fora do prazo” está na constatação de uma ilegalidade, devendo diante desta realidade a Administração pública verificar a ocorrência de vício e, se constatado, tem a obrigação de anular o processo licitatório.

3 REPRESENTAÇÃO

Esta espécie de recurso licitatório está prevista no artigo 109, II, da Lei nº 8.666/93.

A representação pode ser utilizada apenas nas situações em que não couber recurso administrativo e referir-se à decisão relacionada com o objeto ou o contrato da licitação.

Este recurso tem por objetivo instrumentalizar o cidadão comum e o licitante na defesa de seus interesses, a partir de posicionamentos da Administração pública, ao infringir os princípios da impessoalidade e da moralidade ao caracterizar o objeto da licitação (BRUNO, 2005).

É imprescindível que o edital de licitação e o contrato que segue como seu anexo obrigatório descrevam condições exequíveis e adequadas ao objeto da licitação.

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De acordo com Bruno (2005, p.163), “na hipótese de condições obscuras de atendimento difícil, praticamente impossível, ou ainda de qualquer indício de direcionamento, resta evidenciada a condição para o cabimento da representação”.

O processamento da representação ocorre da mesma forma que o recurso administrativo em processo licitatório, que já foi objeto de estudo nesta seção.

A representação é direito assegurada a qualquer administrado, seja ele cidadão comum, licitante, associação de classe, etc.

A interposição da representação deve ocorrer no prazo de cinco dias úteis a partir da decisão relativa ao objeto que não caiba recurso hierárquico. Devem ser abertas vistas aos demais licitantes. Em regra, a representação é recurso que deve ser recebido em efeito devolutivo.

NOTA

A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, decorre de inexecução total ou parcial de contrato, (artigo 87, da Lei nº 8.666/93), expedida após processo administrativo, onde foi assegurada ampla defesa e contraditório à empresa.

O pedido de reconsideração deve ser direcionado à própria autoridade que proferiu a decisão. O prazo estabelecido para interposição deste recurso é de 10 (dez) dias úteis a contar da intimação do ato, que aplica a punição de inidoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público.

O efeito deste recurso é apenas devolutivo, tratando-se de uma penalidade que é aplicada por Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, que atinge a uma personalidade jurídica específica, a quem foi oportunizada em momento anterior manifestação de defesa e contraditório. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é uma penalidade.

4 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

O cabimento do pedido de reconsideração é restrito, é cabível apenas contra ato de Ministro e Secretários Estaduais e municipais, quando aplicada a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração (artigo 109, III, Lei nº 8.666/93).


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5 RECURSOS JUDICIAIS NO PROCESSO LICITATÓRIO

Quando falamos em assegurar eventuais direitos violados em processo licitatório, utilizando a esfera judicial, ou seja, o Poder Judiciário, temos como instrumentos:

a) O mandado de segurança utilizado para correção do procedimento durante sua realização;

b) A ação popular (Lei nº 4.717/65) e a ação civil pública (Lei nº 7.347/85), sendo que estas são utilizadas após o procedimento licitatório para o deslinde da licitação.

O mandado de segurança está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX, onde encontramos: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Acadêmico(a), ainda sobre o mandado de segurança, a lei que o disciplina é a de nº 12.016/2009. Esse “remédio” constitucional tem como principais características:

• É uma ação judicial de natureza civil de rito sumário especial.• Poderá ser repressivo ou preventivo.• Sujeito ativo (impetrante): indivíduo titular do direito líquido e certo, não

amparado por habeas corpus ou habeas data.• Sujeito passivo (impetrado): é a autoridade pública ou no exercício da função

pública coatora que pratica ato comissivo ou omissivo. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Ressalte-se que equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

• Prazo para impetração do mandado de segurança: 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (prazo decadencial).

• Poderá ser impetrado, também, o mandado de segurança coletivo que visa assegurar a defesa de direitos coletivos e individuais homogêneos.

• Não poderá ser concedido mandado de segurança quando: o ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, da decisão judicial transitada em julgado.

A Ação Popular proporciona ao cidadão o direito de acessar o Poder Judiciário, buscando invalidar atos administrativos praticados por pessoas jurídicas de Direito Público, sejam pertencentes à Administração Direta ou Indireta.

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DICAS

Acadêmico(a), acesse o site: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717.htm> e conheça a íntegra da ação popular.

A Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que dispõe sobre a Ação Civil Pública, disciplina que esta tem por objetivo reprimir ou mesmo prevenir danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico, por infração da ordem econômica e da economia popular, ou à ordem urbanística.

DICAS

A Ação Civil Pública tem como legitimado mais atuante o Ministério Público. Acesse o site: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm>, e busque saber outros pressupostos deste instrumento de acesso ao judiciário.

QUADRO 7 – RECURSOS JUDICIAIS NO PROCESSO DE LICITAÇÃO

AÇÃO CONCEITO OBSERVAÇÕESMANDADO DE SEGURANÇA(Lei nº 12.016/2009)

Proteger direito líquido e certo não amparado por HC (habeas corpus) ou HD (habeas data). Deve ser impetrado quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for Autoridade Pública ou equiparados.

• Líquido e certo: o direito não desperta dúvidas, está isento de obscuridades.

• Qualquer pessoa física ou jurídica pode impetrar, mas somente através de advogado.

AÇÃO POPULAR(Lei nº 4.717/65)

Visa à anulação ou à declaração de nulidade de atos lesivos ao: Patrimônio Público, à moralidade Administrativa, ao Meio Ambiente, ao PatrimônioHistórico e Cultural.

• A propositura cabe a qualquer cidadão (brasileiro) no exercício de seus direitos políticos.

A Ação Popular tem como requisito que o autor seja cidadão brasileiro, devidamente inscrito na justiça eleitoral. Deve-se apurar se o ato praticado é realmente ilegal, lesivo ou se ele está fundamentado em relevante ameaça ao direito, devendo igualmente estar caracterizado que o ato praticado vem trazendo lesão material ou imaterial.


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QUADRO 7 – RECURSOS JUDICIAIS NO PROCESSO DE LICITAÇÃO


AÇÃO CIVIL PÚBLICA(Lei nº 7.347/85)

Busca proteger direitos subjetivos, individuais, difusos ou coletivos, abrangidos pela expressão o dano ao patrimônio público e social, seja este dano material ou moral.

• A propositura cabe ao Ministério Público, à Defensoria Pública, à União, aos Estados, aos Municípios, às autarquias, às empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista, bem como associações que estejam constituídas há, pelo menos, um ano.

Temos previsão legal nos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666/93 das ações penais que buscam proteger o patrimônio público dos crimes praticados nas licitações.

Os crimes previstos nesta lei são tipificados como de ação penal pública incondicionada, ou seja, quem deve propor estas ações junto ao poder judiciário é o Ministério Público. Entretanto, qualquer pessoa pode levar ao conhecimento do Ministério Público circunstâncias que possam ser enquadradas em eventual ação criminal nos processos licitatórios.

Podemos igualmente fazer menção à lei de improbidade administrativa ou leis penais que igualmente possuem dispositivos aplicáveis às situações que envolvem os processos licitatórios, tornando-se recursos judiciais disponíveis.

6 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO

A licitação, como já estudamos, é um procedimento administrativo, construído em uma sequência de atos administrativos que buscam um objetivo comum.

Ocorrendo alguma ilegalidade quando da prática de algum ato que compõe este procedimento, este ato deve ser anulado.

Não se pode confundir anulação de licitação com revogação, existindo para cada caso regramento próprio, segundo o que preconiza o art. 49 da Lei nº 8.666/93 (LL).

A anulação se dá em razão de ilegalidades graves praticadas, ou seja, de atos que contrariem os princípios cardeais da licitação, a exemplo de: publicidade ampla dos atos (resumo do edital não publicado), já que nunca poderá haver licitação secreta; igualdade, evitando-se qualquer discriminação entre licitantes, de dirigismo do edital, de favoritismo ou de perseguição; sigilo total quanto às propostas a serem ofertadas; vinculação ao edital, o que significa que todos, a

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administração e as partes licitantes, ficam adstritos ao edital, sendo defeso fazer qualquer modificação nele após publicado; adjudicação obrigatória do vencedor do certame, art. 50, da Lei nº 8.666/93. Além disso, ainda temos os princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade que não podem ser postergados.

A anulação deste ato implica a nulidade de todas as outras etapas anteriores deste procedimento administrativo, dependentes entre si ou que geraram consequências.

Nas considerações de Alexandrino e Paulo (2011), encontramos:

1. O despacho da anulação deve ser fundamentado, sendo que o art.49 da Lei nº 8.666/93 designa que a autoridade competente para a aprovação do procedimento deve anulá-lo por ilegalidade de ofício ou por provocação de terceiros.

2. A nulidade do procedimento licitatório conduz à nulidade do contrato.

3. A anulação da licitação por ilegalidade não gera obrigação de indenizar.

4. A nulidade do contrato não exonera a Administração pública do dever de indenizar o contratado pelo que houver sido executado até a declaração de nulidade, desde que a causa não seja imputável ao contratado.

A revogação da licitação só é possível em duas hipóteses. A primeira de acordo com a Lei nº 8.666/93, art.49:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

A segunda, de acordo com Alexandrino e Paulo (2011, p. 647): “a critério da administração quando o adjudicatário, tendo sido por ela convocado, no prazo e condições estabelecidas no edital, para assinar o termo de contrato ou aceitar ou retirar instrumento equivalente, recusar-se a fazê-lo, ou simplesmente não comparecer”.

Em qualquer das situações o despacho para revogação deve ser fundamentado como determina o art. 38, da Lei nº 8.666/93.

Meirelles (2013) afirma que, diferente do que ocorre com a anulação, que pode ter o critério de parcial ou total, a revogação de um ato do procedimento licitatório não é possível. Havendo um motivo de interesse público que desaconselhe a contratação do objeto de licitação, todo procedimento deve ser revogado.


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Ressalte-se que a Lei de Licitações não enumera nem esclarece quais são os interesses públicos que autorizam a unilateral declaração de revogação de uma licitação.

Nas situações de anulação ou revogação da licitação cabe a ampla defesa e o contraditório. O art. 109, I, alínea c, da Lei nº 8.666/93, prevê o recurso administrativo no prazo de 5 dias a contar da intimação do ato de anulação ou revogação da licitação.

DICAS

Não será mais possível revogar a licitação após a assinatura do contrato.

A anulação da licitação pode ser realizada mesmo após a assinatura do contrato, a nulidade da licitação implica a nulidade do contrato dela decorrente.

Nas situações de anulação ou revogação da licitação cabe a ampla defesa e o contraditório. O art. 109, I, alínea c, da Lei nº 8.666/93, prevê o recurso administrativo no prazo de 5 dias a contar da intimação do ato de anulação ou revogação da licitação.

DICAS

A Lei Complementar nº 123/2006 prevê tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações. Busque por novas informações e acrescente aos seus estudos.

Caro(a) acadêmico(a), encerramos a Unidade 2 deste Caderno de Estudos, na qual foi possível perceber a complexidade do processo licitatório, que deve ser obrigatoriamente utilizado pela Administração Pública, para buscar recursos materiais e serviços, que posteriormente serão ofertados à coletividade.

Ficou clara a determinação de que a Lei nº 8.666/93 é de observância obrigatória em todo território nacional, e deve assim ser utilizada por todos os entes federativos, União, estados, Distrito Federal e municípios (BRASIL, 1993).

Procure conhecer com maior profundidade todos os aspectos que envolvem o processo licitatório, dirija-se à unidade responsável por este procedimento em seu município ou estado, acompanhe um processo licitatório, analise um edital,

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observe os recursos públicos que estão destinados a atender as reais necessidades e interesses de comunidade, faça também a sua parte. Como contribuição, sugiro a complementação de seus estudos com a obra de Marçal Justem Filho, “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, pela Editora Dialética, que traz interpretações atuais dos processos licitatórios.

Bons estudos!


O PAPEL DO COMPRADOR NO PROCESSO DE COMPRAS EM INSTITUIÇÕES PÚBLICAS DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA EM SAÚDE

(C&T/S)

Marco Antonio Cavalcanti Batista José Manuel Santos de Varge Maldonado

(...)O papel do comprador público no processo de aquisição de materiais

Os compradores públicos devem estar cientes de que, para realização das compras, se torna necessário e imprescindível o fornecimento da especificação completa do bem, além da definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas, para garantir a perfeita aquisição dos bens ou serviços necessários, além de permitir clareza e exatidão por parte de quem está cotando os preços, no caso, o fornecedor.

Dias e Costa (2000, p. 5) concluem que “não se pode, portanto, hoje, imaginar um comprador preocupado unicamente com a conclusão de uma compra, sem avaliar o impacto dessa operação em relação aos demais processos integrados à cadeia produtiva ou operativa das organizações”.

Com isso, evidencia-se o papel estratégico das compras, que passa pela sua função estratégica na organização, podendo transformar-se em vantagem competitiva, desde que adequadamente desenvolvida e desempenhada na instituição.

Os compradores, independentemente se público ou privado, precisam ter um perfil vinculado às necessidades estratégicas da organização (...). Para que o comprador tenha um desempenho satisfatório, faz-se necessário um aprimoramento de suas competências e qualificações, que se consegue por meio do acúmulo de


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conhecimento e capacitação, que irá determinar a diferenciação primordial entre um comprador burocrático (reativo) ou um comprador moderno (proativo) (...).

O papel do comprador reativo reflete uma posição mais tradicional e burocrática da atividade de compras; em contrapartida, o papel do comprador proativo mostra uma situação mais atual. Entretanto, como ressalta Lima (2004, p. 22), estas posições não são excludentes.

Na prática, esses papéis de compras não são excludentes, pois, mesmo em organizações com a atividade de compras bem desenvolvida, a área de compras adota, pelo menos em parte, uma postura reativa. Isto ocorre, por exemplo, nas montadoras, quando da aquisição de produtos ou serviços de fornecedores preestabelecidos pela matriz mundial (...). Entretanto, a dinâmica do relacionamento com o compartilhamento de informações entre a montadora e o fornecedor no processo faz com que as características do papel proativo de compras sejam mantidas.

Na realidade, o comprador reativo representa uma visão extremamente simplista do ato de comprar, consiste apenas em encontrar um fornecedor que esteja disposto a trocar os bens ou serviços exigidos por determinada quantia. Já o comprador proativo tenta estabelecer parcerias com o fornecedor que permitam compartilhar ideias e conhecimento necessários para o fechamento de uma boa compra.

Esta abordagem estratégica, que concentra mais ênfase nas atividades de negociação e de relacionamento do que em reagir, pura e simplesmente, às necessidades dos usuários, necessitará de profissionais mais capacitados e comprometidos institucionalmente no processo de modificar paradigmas e que tenham uma visão institucional que perpasse todos os níveis da organização.

Os compradores públicos, de um modo geral, ainda estão longe de se tornarem efetivamente proativos, resumidamente, por dois motivos: em primeiro lugar, a legislação de licitação brasileira não permite ao comprador utilizar técnicas de compras mais apuradas, pois estabelece normas e procedimentos rígidos que inibem a capacidade de negociação do comprador público. Em segundo lugar, apresenta-se a própria falta de capacitação profissional dos compradores públicos, tanto do ponto de vista do entendimento total da legislação de licitação quanto da falta de reciclagem e treinamento constante. Esta posição aos poucos está sendo modificada, mas ainda se ouve de alguns compradores públicos a seguinte expressão: “Não posso fazer diferente, pois a legislação não permite”. Este tipo de postura precisa ser modificado, pois não cabe mais nos dias de hoje.

Neste sentido, Luiza, Castro e Nunes (1999, p. 774) alertam para a falta de treinamento e motivação dos servidores envolvidos com as compras institucionais, especialmente nas organizações de saúde, traçando um paralelo entre o profissionalismo dos funcionários das empresas fornecedoras e a consequente

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falta de treinamento dos compradores públicos, alertando que as organizações compradoras, nesse caso, organizações públicas de saúde, são empresas nas quais, via de regra, a missão institucional não está bem definida, as atividades-meio são pouco profissionalizadas e os funcionários, consequentemente, mal treinados. (...) O quadro é deveras desfavorável ao serviço público: de um lado fornecedores bem equipados; de outro, uma organização constituída de servidores mal treinados e frequentemente desmotivados, atendendo não aos interesses de seus clientes/usuários, mas sim, exclusivamente, a interpretações da legislação.

As mudanças no perfil do comprador público acontecem devido a fatores determinantes associados ao perfil das compras realizadas. Segundo Lima (2004, p. 47), esses fatores determinantes estão “associados aos novos fundamentos e objetivos assumidos pelas organizações diante dos desafios do mundo contemporâneo (globalização, novas tecnologias, novas exigências por parte do consumidor, maior concorrência)”. Para o autor, “novas qualificações e perfis fazem parte dessa mudança e se refletem no trabalho do comprador”.

Dentro deste contexto, pode-se acrescentar que o nível de desenvolvimento de uma organização define o perfil do comprador. Segundo Baily e colaboradores (2000, p. 440), esses níveis estão definidos entre os seguintes estágios:

Nível primitivo — a organização exige um escriturário que seja eficiente no desempenho das rotinas de compras e das tarefas repetitivas;

Nível avançado — a organização empregará um profissional, possivelmente pós-graduado, plenamente capaz de lidar com os assuntos estratégicos da empresa.

A função de compras dentro de uma instituição precisa projetar uma imagem de profissionalismo e eficiência, além de estar propensa a colaborar com os departamentos no alcance dos objetivos pretendidos. Os compradores públicos precisam vislumbrar essa mudança, não só do ponto de vista do trabalho desenvolvido, das atitudes, e do posicionamento ético, como do ponto de vista das relações interpessoais existentes com os outros profissionais da instituição.

O comportamento ético do comprador público

O comportamento ético por parte dos compradores públicos é esperado e exigido pela sociedade, com forte ligação com o conceito de moral. A ética é considerada uma teoria ou ciência do comportamento moral dos homens na sociedade, sendo um rol de conceitos aplicáveis às ações dos seres humanos, onde o código de ética é estabelecido pelo padrão de conduta para pessoas com diferentes entendimentos e experiências sociais sobre os acontecimentos da vida de cada um. Lima (2004, p. 44) estabelece uma ligação do código de ética e a empresa, definindo que a empresa moderna atua em cenários cada vez mais complexos, participando de operações inovadoras, mesmo quando essas operações repetem atividades


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antigas. O código de ética pode servir como prova legal da intenção da empresa, ou seja, ele tem a missão de padronizar e formalizar o entendimento da organização empresarial em seus diversos relacionamentos e operações. A existência do código de ética evita que julgamentos subjetivos deturpem, impeçam ou restrinjam a aplicação dos princípios.

Como a gestão de suprimentos lida normalmente com grandes somas de dinheiro, e em função da necessidade habitual de constante contato com os fornecedores, os compradores tendem a ter uma relação mais estreita, devido aos longos anos de convivência. Dias e Costa (2000, p. 219) lembram dessa relação e alertam para a necessidade do comprador se manter distante dos interesses dos fornecedores, onde não obstante tudo isso, o comprador, durante a avaliação de um processo de compra de determinado material ou de contratação de serviço, deve manter-se equidistante de todos os fornecedores, evitando que aspectos pessoais e subjetivos interfiram nas suas decisões, beneficiando um único fornecedor em detrimento de outros e, consequentemente, da sua própria empresa. Nesse ponto, nunca pode ser esquecido que o comprador profissional não está adquirindo materiais ou serviços para si, mas para a organização que lhe paga salários, e é sempre desse modo que ele tem de raciocinar ao avaliar as propostas dos fornecedores. Embora possa parecer óbvia, a colocação anterior se constitui em alicerce do código de ética de todo comprador profissional.

Antes que outros o façam, cabe ao próprio comprador observar seus hábitos de conduta ao realizar uma compra, procurando nunca se deixar envolver com situações alheias ao próprio negócio, não ficando, assim, em situação de submissão durante uma negociação comercial.

A responsabilidade ética dos compradores públicos é para a empresa em que trabalha, não permitindo que fornecedores coloquem à sua disposição qualquer tipo de favor, do tipo monetário ou em forma de presentes, sendo altamente recomendável que tais relações sejam mantidas em bases realmente equidistantes. Cabe ao comprador público manter tal distância, pois por meio da sua postura e de suas atitudes sinalizam aos vendedores que ali eles não conseguirão auferir vantagens imorais.

Colaborando com essa premissa, Heinritz e Farrell (1994, p. 383) acreditam que a responsabilidade ética do comprador, para com a empresa em que trabalha, deva ser sempre seguida, e acrescentam que o encarregado de compras (comprador) tem a responsabilidade ética, para com a sua empresa, de garantir que esta não apenas mereça, mas na realidade obtenha, em sua esfera de atividades, a reputação de fazer negócios estritamente corretos. Como ponto de contato nas negociações com os vendedores, ele mantém, em grande parte, em suas próprias mãos a reputação da empresa quanto àquele conceito. Pode ter a mais absoluta certeza de que suas

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ações e conduta são criticamente julgadas e que esse julgamento, favorável ou não, é rapidamente disseminado entre a ampla classe de vendas (fornecedores).

Dias e Costa (2000, p. 220) ainda lembram que a ética, no âmbito da gestão de suprimentos, é ainda mais abrangente do que simplesmente pautar a relação comercial entre compradores e vencedores, pois se deve:

▼ Respeitar os horários agendados para as reuniões com os representantes das empresas vencedoras. Encontramos muitos compradores que deixam pessoas esperá-los por longo tempo, imaginando que tal postura aumentará o seu poder de barganha durante o processo de compras. Nada mais ultrapassado e sem cabimento;

▼ Prestar o melhor atendimento possível aos clientes internos, utilizando-se das formas básicas de cortesia e esclarecendo sobre o andamento dos processos sob a sua responsabilidade;

▼ Manter postura profissional durante almoços e confraternizações de negócios, não se embriagando ou falando de assuntos reservados da sua empresa. Afinal, nessas ocasiões, eles a estão representando.

Para Heinritz e Farrell (1994, p. 379), “o comprador público não apenas deve agir com ética, mas deve, também, estar acima de qualquer suspeita de comportamento contrário a ela”. Esse comportamento deve estar visível e aparente nos atos do comprador, não apenas nos discursos. Diversos são os “códigos de ética” publicados no mundo, que exprimem a necessidade de se estabelecer como prática profissional aspectos e conduta que as tornem padrão para a prática das compras efetuadas nas empresas. Baily e colaboradores (2000, p. 437) apresentam o código desenvolvido pela National Association of Purchasing Practice (Napp), que trata como princípios e padrões da prática de compras, os seguintes itens:

▼ Considerar em primeiro lugar os interesses da empresa em todas as transações e praticar e acreditar nas políticas estabelecidas;

▼ ser receptivo ao aconselhamento competente dos colegas e orientar-se por tal aconselhamento sem diminuir a dignidade e a responsabilidade de seu trabalho;

▼ comprar sem preconceito, procurando obter o valor final máximo para cada unidade monetária gasta;

▼ conhecer com consciência os materiais e processos de produção e estabelecer métodos práticos para conduzir o trabalho;

▼ apoiar e trabalhar pela honestidade e pela verdade nas compras e nas vendas e denunciar todas as formas de pagamento de propina;

▼ na medida do possível, atender com rapidez e cortesia todas as pessoas que exercem uma missão comercial legítima;

▼ cumprir as obrigações e exigir que as demais pessoas cumpram as suas, e que as obrigações sejam consistentes com a boa prática empresarial;

▼ evitar as práticas desonestas, mesmo quando consideradas legais; ▼ sempre que possível, aconselhar e orientar outros compradores no desempenho


123

de seus deveres; ▼ cooperar com todas as organizações e indivíduos engajados nas atividades

destinadas a melhorar o desenvolvimento e a reputação da área de compras.

Os compradores públicos necessitam participar mais ativamente e profissionalmente, não só do ponto de vista do trabalho efetivamente desenvolvido, ou das atitudes apresentadas, mas, sobretudo, do comportamento ético e moral durante todo o processo de aquisição das compras institucionais. Essa orientação de mudança passa, também, pela incorporação de técnicas e rotinas que tornem a administração pública mais eficaz e comprometida com a melhoria da sua capacidade gerencial e administrativa.

FONTE: Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-

76122008000400003&script=sci_arttext>. Acesso em: 20 jan. 2015.

124

RESUMO DO TÓPICO 3

Acadêmico(a), ao final dos estudos do Tópico 3, você teve a oportunidade de estudar os seguintes conteúdos:

• Reconhecer as espécies de recursos administrativos aplicáveis à licitação, sendo estes: impugnação ao edital, recurso hierárquico, representação e pedido de reconsideração;

• Identificar os recursos judiciais cabíveis nos processos licitatórios: mandado de segurança, ação civil pública e ação popular.

125

1 Qual é a autoridade competente para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública?

( ) Prefeito ou governador, conforme o caso.( ) Ministro de Estado, Secretário Estadual e Municipal, conforme o caso.( ) Presidente da República.( ) Prefeito, Governador ou Presidente da República, conforme o caso.

2 A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) prevê como possibilidades de defesa contra os atos da Administração:

( ) Recurso, representação e pedido de reconsideração.( ) Representação e apelação.( ) Somente pedido de reconsideração.( ) Somente recurso.

AUTOATIVIDADE

127

UNIDADE 3

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


PLANO DE ESTUDOS

Esta unidade tem por objetivo apresentar ao(à) acadêmico(a):

• conhecer as etapas de formalização do contrato administrativo;

• identificar os principais contratos administrativos utilizados pela Admi-nistração Pública;

• reconhecer as especificidades dos contratos administrativos entabulados pela Administração Pública/Poder Público;

• distinguir as espécies de contratos administrativos e suas diretrizes espe-cíficas.

Esta unidade está dividida em três tópicos. No final de cada um deles, você encontrará atividades que o(a) auxiliarão a fixar os conhecimentos desenvol-vidos.

TÓPICO 1 – ESPECIFICIDADES DOS CONTRATOS

TÓPICO 2 – PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

TÓPICO 3 – REGRAS DIVERSAS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS ADMI-NISTRATIVOS

129

TÓPICO 1

ESPECIFICIDADES DOS CONTRATOS

UNIDADE 3

1 INTRODUÇÃO

Os contratos, sejam eles públicos ou privados, estão centrados em acordos de vontades, possuindo determinado objetivo, nos quais os envolvidos se comprometem a cumprir obrigações entabuladas/ajustadas.

Pela lógica, estes contratos são bilaterais, portanto, as manifestações das vontades expressas nos contratos são bilaterais.

Sempre que o poder público, por meio de sua administração, firmar acordo de vontades, compromissos ou obrigações com terceiros, estará formalizando um contrato. A Administração Pública é regida pelo direito público, entretanto, alguns contratos celebrados pela Administração Pública são regidos pelo direito privado.

Acadêmico(a), as regras gerais dos contratos administrativos também são encontradas na Lei de Licitações, a Lei nº 8.666/93.

Estas e outras peculiaridades serão objeto de estudo neste tópico. Então, vamos aos estudos!

2 CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO X CONTRATO ADMINISTRATIVO

As diferenças essenciais deste contrato estão no seu regime jurídico, podemos observar esta situação nos conceitos de Alexandrino e Paulo (2011, p. 501): “Contrato de administração é o ajuste firmado entre a administração pública e particulares, no qual a administração não figura na qualidade de poder público, sendo tal ajuste, por isso regido predominantemente pelo direito privado”.

Temos como exemplos de contrato de administração o contrato de locação, em que a administração figura como locatária; os contratos de compra e venda de ações; um contrato de compra e venda no qual uma sociedade de economia mista esteja vendendo bens de sua produção etc.

Da mesma forma, Alexandrino e Paulo (2011, p. 500) descrevem contrato administrativo como: “o ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativas, nos termos

UNIDADE 3 | CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

130

estipulados pela própria administração pública contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito público”.

Ou ainda em um conceito mais simplificado de Carvalho Filho (2011, p.161), como “o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.

Estes contratos ditos administrativos são aqueles em que a Administração Pública atua realmente na condição de poder público, com as características do próprio direito público.

3 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Temos características denominadas de genéricas para os contratos administrativos, as quais estão relacionadas abaixo, e são assim identificadas porque as encontramos também nos contratos particulares. Essas características foram elencadas por Nohara (2013):

• Consensualidade: que deriva de acordo de vontades.• Formalidade: deve ser, via de regra, escrito e obedecer a diversos requisitos

formais.• Onerosidade: é geralmente remunerado.• Comutatividade: assegura vantagens recíprocas.• Firmado intuitu personae: obriga o contratado a realizar o contrato, não se

permitindo, salvo nos limites fixados à subcontratação.• Natureza de contrato de adesão: as cláusulas são preestabelecidas pela

Administração e normalmente constam em forma de minuta do próprio instrumento convocatório da licitação, sendo fiéis às determinações contidas em leis e regulamentos.

Da mesma forma, Nohara (2013) informa as caraterísticas específicas dos contratos administrativos:

1. Participação do Poder Público ou da Administração Pública, com parte contratante.

2. Finalidade de atendimento ao interesse público, que gera a mutabilidade do contrato.

3. Obediência ao procedimento prévio de licitação, à exceção dos casos de contratação direta permitida nas hipóteses legais.

4. Presença de cláusula exorbitante, baseada na supremacia do interesse público, veiculado pela Administração.

TÓPICO 1 | ESPECIFICIDADES DOS CONTRATOS

131

FIGURA 4 - CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS PARTICULARES E ADMINISTRATIVOS

GENÉRICASPARTICULARES

E ADMINISTRATIVOS

• Consensualidade• Formalidade• Onerosidade• Comutatividade• Intuitu personae• De adesão

ESPECÍFICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

• Administração Público• Finalidade: interesse público• Licitação como regra• Presença de cláusulas exorbitantes

FONTE: A autora

3.1 FORMALIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Quando a Administração Pública, ou seja, o Poder Público, celebra um contrato administrativo, este é formal, ou seja, temos o predomínio do formalismo. É realizado desta forma para garantir a transparência e o controle dos atos da Administração Pública.

Existe a exigência legal de que todos os contratos firmados pela Administração Pública sejam feitos de forma escrita. Vejamos o artigo 60, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), em seu parágrafo único:

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei,

feitas em regime de adiantamento (grifo nosso).

Você pode observar, acadêmico(a), que temos uma exceção à regra, ou seja, as “pequenas compras” podem ser realizadas por contrato verbal.

Na continuidade da análise do artigo 60, temos que o valor pequeno representa 5% do limite estabelecido em outro artigo desta lei, o artigo 23, II, alínea a, ou seja, hoje, representam 5% de R$ 80.000,00, que é o valor máximo da carta-convite, o que representa R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Para que o contrato seja eficaz, o artigo 61 da Lei de Licitações, em seu parágrafo único, traz a informação de que este contrato e seus aditamentos devem ser publicados na imprensa oficial, e esta publicação deve ocorrer até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. Vemos abaixo esta informação legal:


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Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Ratificando a formalidade exigida, temos no artigo 61 outras regras que devem ser observadas no momento da contratualização pelo Poder Público:

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais (grifo nosso).

Na análise de Nohara (2013), o contrato pode ser materializado por:

a) Instrumento de contrato, sendo obrigatório para a concorrência, tomada de preços e nas contratações diretas com preços elevados ou médios.

b) Carta-contrato.c) Nota de empenho de despesa.d) Autorização de compra.e) Ordem de execução de serviço.

Para assegurar a publicidade dos contratos administrativos, a lei permite que qualquer licitante ou interessado tenha conhecimento dos termos dos contratos:

Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.

A lei igualmente exige que a Administração Pública mantenha um arquivo cronológico dos contratos celebrados. Quando o Poder Público lança o edital de licitação, que é a “lei entre as partes”, o futuro contrato já integra este instrumento convocatório de licitação.

Então, acadêmico(a), quando você acessar um edital de licitação, observe a existência de um contrato que será celebrado posteriormente.


133

FIGURA 5 – ASPECTOS DAS FORMALIDADES

FONTE: A autora

3.2 CLÁUSULAS ESSENCIAIS

As cláusulas essenciais dos contratos administrativos estão descritas no artigo 55 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93). Segundo Nohara (2013), elas estabelecem:

• o objeto e seus elementos característicos;• o regime de execução ou a forma de fornecimento;


134

• o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento dos preços, os critérios de atualização monetária em relação à data do efetivo pagamento;

• os prazos de início de execução, conclusão e entrega;• o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação de classificação funcional

programática e da categoria econômica;• as garantias, quando exigidas;• os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores

das multas;• os casos de rescisão;• os direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa;• condições de importação, data e taxa de câmbio, se for o caso;• vinculação ao instrumento convocatório ou ao termo que autorizou a contratação

direta e também a proposta do licitante vencedor;• legislação aplicável à execução e aos casos de omissão;• obrigação de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Todas estas cláusulas devem estar descritas no edital e, quando o contrato for celebrado, em momento algum poderá haver afastamento destas regras legais.

3.3 CONTRATO DE ADESÃO

Quando falamos de contrato de adesão, estamos nos referindo àqueles contratos nos quais uma das partes propõe as cláusulas e a outra parte que integra o contrato não poderá propor alterações, supressões ou acréscimos.

Os contratos administrativos, nos quais a Administração Pública figura como uma das partes, são reconhecidamente contratos de adesão.

A autonomia da parte envolvida em um contrato de adesão se resume a não celebrar o contrato.

O artigo 55 que vimos acima descreve inúmeras cláusulas que devem

obrigatoriamente integrar os contratos administrativos. Como o contrato já integra o edital, os interessados em contratar com a Administração Pública podem decidir antecipadamente se desejam participar do processo licitatório aceitando a “regra do jogo”.

3.4 PESSOALIDADE (intuitu personae)

Na interpretação do intuitu personae entende-se que, em regra, a execução dos contratos celebrados pela Administração Pública deve ser efetuada ou levada a termo pela pessoa física ou jurídica que assumiu a obrigação perante o Poder Público.


135

3.5 DURAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Segundo Alexandrino e Paulo (2011, p. 505), a relação de natureza pessoal dos contratos administrativos “decorre do fato de serem celebrados após a realização de um procedimento licitatório, que visa não só selecionar a proposta mais vantajosa, mas também a selecionar uma pessoa física ou jurídica, que ofereça condições de assegurar a adequada execução do que foi contratado”.

Em razão desta natureza pessoal dos contratos administrativos, em princípio não será possível a subcontratação, ou seja, o contratado não pode “transferir” a terceiros a execução do objeto do contrato.

A subcontratação será possível, como exceção, em uma situação de subcontratação parcial, desde que prevista no edital e no contrato e, claro, seja caso a caso autorizada pela Administração Pública. Existe em lei igualmente uma proibição de subcontratação expressa (escrita) no caso da prestação de serviços especializados (art. 13, § 3º).

A possibilidade do prazo de vigência do contrato administrativo ser indeterminado é proibida. Os contratos administrativos têm sua vigência condicionada aos exercícios orçamentários e aos respectivos créditos.

As exceções, em razão do prazo do contrato administrativo, são encontradas no artigo 57 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), sendo elas analisadas por Nohara (2013):

1. projetos contemplados no Plano Plurianual (PPA), que poderão ser prorrogados se houver interesse por parte da Administração e desde que haja previsão da prorrogação no ato convocatório;

2. prestação de serviços a serem executados de forma contínua, como exemplo temos a segurança, a limpeza, que poderão ter sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com o limite de 60 meses, buscando obter preços e condições mais vantajosas para a Administração, havendo ainda a possibilidade de prorrogação excepcional de 12 meses (após os 60 meses) (descrição contida no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/93);

3. aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, até 48 meses do início da vigência do contrato.

Total e qualquer prorrogação de prazo contratual deve ser justificada por escrito, devendo obviamente constar a autorização prévia da autoridade competente para que esta prorrogação possa ser celebrada entre as partes

Prorrogação de contrato não deve ser confundida com prorrogação de prazo para a execução do objeto. A prorrogação da execução do objeto está relacionada aos prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto contratado.


136

FIGURA 6 – DURAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

FONTE: A autora

3.6 CLÁUSULAS EXORBITANTES

As cláusulas exorbitantes diferenciam os contratos particulares dos contratos públicos. São assim chamadas porque extrapolam as cláusulas comuns de direito privado e, claro, estas não seriam admitidas pelo direito privado.

Nas palavras de Alexandrino e Paulo (2011, p. 506), “a expressão cláusula exorbitante deve ser utilizada como sinônimo de prerrogativas especiais da administração pública nos contratos administrativos, decorrentes do regime jurídico de direito público (...) derivadas do princípio da supremacia do interesse público (...)”.

As principais cláusulas exorbitantes estão elencadas no artigo 58 da Lei nº 8.666/93 e seguem enumeradas, sendo elas que possibilitam que a Administração Pública possa:


137

• modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitando os direitos do contratado;

• rescindir o contrato, unilateralmente, nos casos especificados em lei;• fiscalizar a execução do contrato;• aplicar sansões motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; • no caso de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

3.6.1 Alteração unilateral do contrato

Os interesses públicos são variáveis e indisponíveis. A ideia da alteração unilateral do contrato administrativo deve estar pautada na melhor adequação deste contrato ao interesse e finalidade pública. O agente público precisa ficar atento às necessidades da Administração Pública, buscando adequar o objeto do contrato aos interesses do coletivo.

Entretanto, para alteração das cláusulas econômico-financeiras, é necessária e indispensável a concordância do contratado (art. 58, § 1º e 2º).

O artigo 65 da Lei nº 8.666/93, em seu inciso I, prevê as possibilidades de alteração do contrato unilateralmente pela Administração Pública, sendo:

1. qualitativa (alínea a): envolve a modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

2. quantitativa (alínea b): envolve a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimos ou diminuição da quantidade de seu objeto nos limites previstos na lei.

Os limites estabelecidos para as modificações são:

a) 25% de acréscimo ou supressão do valor do contrato de obras, serviços e compras;

b) 50% de acréscimo no valor do contrato em reforma de edifício ou equipamento.

Desde que sejam obedecidos aos limites legais, o contratado é obrigado a aceitar os acréscimos e as supressões realizados pelo Poder Público, é importante obviamente que este contratado conheça antecipadamente as normas/regras que determinam os contratos firmados com a Administração Pública.


138

FIGURA 7 – ESPECIFICIDADES ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

FONTE: A autora

3.7 POSSIBILIDADE DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Nohara (2013, p. 412) informa que “a rescisão unilateral da Administração ocorre por escrito pelos seguintes motivos: por motivos associados ao particular, no caso fortuito ou força maior e pela Administração”.

Em qualquer uma das hipóteses descritas, a rescisão unilateral deve ser devidamente fundamentada, sendo garantido ao contratado a ampla defesa e o contraditório.

É importante que se esclareça que esta possibilidade de rescindir unilateralmente o contrato não existe no direito privado, a Administração Pública é regida em regra pelo direito público e, portanto, tem uma supremacia jurídica diante do particular por representar e agir em razão do interesse público.

Os motivos vinculados ao particular, que podem desencadear em rescisão unilateral, estão previstos no artigo 78, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), conforme descrição a seguir:

• Não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos.

• Lentidão do cumprimento, levando a Administração Pública a comprovar a impossibilidade de conclusão do pactuado nos prazos estabelecidos.

ALTERAÇÃO UNILATERAL


139

• Atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento.• Paralisação sem justa causa e prévia comunicação à Administração.• Subcontratação, associação de outrem, cessão, transferência, fusão, cisão ou

incorporação não admitidas no edital ou contrato.• Desatendimento de determinações regulares de autoridades em atividades de

fiscalização do contrato.• Cometimento reiterado de faltas na execução do contrato.• Decretação de falência ou a instauração de insolvência civil.• Dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado.• Alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa,

que prejudique a execução do contrato.• Descumprimento das normas constitucionais que protegem o trabalho do

menor (art. 7º, da Constituição de 1988), sem prejuízo das sanções possíveis.

Diante desta perspectiva e o particular dando motivos para que a Administração Pública proceda à rescisão unilateral, de acordo com o artigo 80 da Lei de Licitações, o Poder Público poderá:

• Assumir imediatamente o objeto contratado.• Ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal

empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, caso em que o ato deve ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente ou do Secretário Estadual ou Municipal.

• Executar a garantia contratual.• Reter créditos até o limite dos prejuízos causados.

A inexecução contratual por parte do particular, segundo Nohara (2013), pode ser ocasionada:

a) Com culpa: que dá ensejo à rescisão pela Administração e às responsabilidades civil, administrativa e, eventualmente, até criminal do particular.

b) Sem culpa, em que pode haver alegação da teoria da imprevisão.

Os fatos atribuídos à Administração Pública que podem ensejar a rescisão unilateral do contrato, e que deixam evidente a diferença do regime público que possibilita as exorbitâncias nos contratos administrativos para o Poder Público, constam no artigo 78, da Lei nº 8.666/93, e são os seguintes:

1)Por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato (art.78, XII).

2)Supressão de obras, serviços, ou compras, com modificação do valor do contrato além dos limites permitidos (art.78, XIII).

3)Suspensão da execução, por ordem escrita da Administração por prazo maior do que 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo,


140

sendo possível ao particular optar (em vez da rescisão) pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação (art. 78, XIV).

4)Atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcela destes, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, sendo possível ao particular o direito de optar (em vez da rescisão) pela suspensão do cumprimento de suas obrigações, até a normalização da situação (art. 78, XV).

5)A não liberação da área, local ou objeto para execução da obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto (art.78, XVI).

Destas decisões da Administração Pública de rescisões reconhecidas como atos unilaterais, cabe recurso com prazo de 5 (cinco) dias a contar do ato da intimação. Esta situação está prevista no artigo 109, alínea e, da Lei nº 8.666/93.

Nas situações descritas acima, nas quais a Administração Pública dá rescisão do contrato por fato atribuído à Administração (itens 1 a 5), ou ainda por situações de casos fortuito ou força maior, não havendo culpa do contratado, este terá direito (artigo 79, § 2º):

• Ao ressarcimento pelos prejuízos comprovados.• À devolução da garantia do contrato.• Aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão.• Ao pagamento pelo custo de desmobilização.

Não existe previsão legal para que o contratado possa efetuar a rescisão unilateral. A possibilidade para o contratado se achar necessário ou desejável é solicitá-la amigavelmente ou judicialmente.


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FIGURA 8 – CARACTERÍSTICAS DA RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

FONTE: A autora

Encerramos este tópico, acadêmico(a). No próximo estaremos conhecendo as espécies de contratos administrativos. Até lá!

142

Acadêmico(a), ao final dos estudos deste tópico você saberá:

• Distinguir contratos de administração de contratos administrativos.

• Descrever as principais características dos contratos administrativos.

• Identificar as formas e regras legais para a rescisão e alteração do contrato administrativo.

RESUMO DO TÓPICO 1

143

1 Considere as afirmações abaixo que se prestam a descrever as prerrogativas da Administração Pública quando atua na condição de contratante para aquisição de bens ou serviços e execução de obras, observada nas denominadas cláusulas exorbitantes do contrato administrativo:

I. Possibilidade de rescisão unilateral, pela Administração, por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e exaradas, no processo correspondente, pela autoridade competente.

II. Possibilidade de modificação unilateral pela Administração, para alteração da equação econômico-financeira original sem autorização do contratado.

III. Proibição do direito de ressarcimento para o contratado quando da rescisão unilateral do contrato administrativo decorrente de fato da administração pública, sem culpa do contratado.

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) ( ) I.b) ( ) II e III.c) ( ) I e II.d) ( ) I e III.

2 Em virtude do princípio do formalismo, os contratos administrativos devem ser formalizados por meio de instrumento escrito, salvo os de pequenas compras para pronto pagamento, em que se admite contrato verbal com a administração pública.

( ) Certo.( ) Errado.

3 A Administração celebrou contrato tendo por objeto a utilização de programas de informática e, identificando condições financeiras vantajosas para a manutenção do referido contrato por mais de um exercício, poderá prever, com base nas disposições da Lei nº 8.666/1993:

a) ( ) A extensão da duração do contrato por até 48 meses após o início de sua vigência.

b) ( ) Sucessivas prorrogações, até o limite de 60 (sessenta) meses, por iguais períodos.

c) ( ) A duração do contrato adstrita à vigência dos correspondentes créditos orçamentários, desde que previstos no Plano Plurianual.

AUTOATIVIDADE

144

d) ( ) A possibilidade de prorrogação do contrato até 60 (sessenta) meses e, excepcionalmente, por mais 12 (doze) meses, mediante justificativa da autoridade competente.

e) ( ) A extensão da duração do contrato por até 48 meses, desde que previsto no Plano Plurianual, e por mais 12 (doze) meses em caráter excepcional.

4 É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração:

a) ( ) Salvo o de serviços comuns, de pronto pagamento, assim entendidos os que atendam a especificações usuais de mercado, de valor não superior a 4 mil reais.

b) ( ) Salvo o decorrente de dispensa de licitação.c) ( ) Salvo o decorrente e inexigibilidade de licitação.d) ( ) Salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas

aquelas de valor não superior a 4 mil reais, feitas em regime de adiantamento.

5 No decorrer da execução de contrato de obra pública, quando a contratada, sem nenhuma causa justificadora, dá ensejo a diversos atrasos na execução do cronograma definido, deverá a Administração:

a) ( ) Rescindir unilateralmente o contrato.b) ( ) Rescindir amigavelmente o contrato.c) ( ) Revogar o contrato.d) ( ) Anular o contrato.e) ( ) Rever o contrato.

145

TÓPICO 2

PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

UNIDADE 3

1 INTRODUÇÃO

Assim como em outras situações da Administração Pública, os contratos administrativos, de acordo com seu objeto ou outras peculiaridades, são identificados em algumas espécies.

Abaixo, relembramos algumas características e situações peculiares dos contratos administrativos e contratos particulares.

QUADRO 8 - DISTINÇÃO ENTRE OS CONTRATOS

CONTRATOS CIVIS (PARTICULARES) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

• Regidos pelo Direito Civil.

• As partes (contratante/contratado) farão a negociação e irão buscar um consenso para os direitos e obrigações.

• As partes (contratante/contratado) estarão em um mesmo patamar de igualdade.

• O contrato é lei entre as partes (contratante/contratado) e, portanto, a alteração em regra não poderá acontecer.

• As regras são de direito público, possuindo como uma das bases a Lei nº 8.666/93.

• Não existe uma negociação prévia entre as partes. Aqueles que participarem, por exemplo, de uma licitação devem se adequar às disposições de lei imposta ao e pelo Poder Público/Administração Pública, não havendo a possibilidade do consenso entre as partes.

• Neste contrato as partes (contratante/contratado) não se encontram na condição de iguais (igualdade). A Administração Pública atua respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público, encontrando-se em posição privilegiada.

• O contrato administrativo não será lei entre as partes (contratante/contratado). A Administração Pública a qualquer tempo pode alterar o contrato administrativo, até mesmo unilateralmente (obviamente observados os dispositivos legais), caso haja modificação no interesse público.

FONTE: A autora

146


Vamos aos estudos!

2 CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

Também já sabemos, acadêmico(a), que os contratos administrativos são originados dos processos licitatórios que igualmente são regidos pela Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

Este tópico terá como objeto de estudo algumas das espécies de contratos administrativos. Convido você a saber um pouco mais sobre eles.

Encontramos o conceito de obra pública no art. 6º, da Lei nº 8.666/93, que define como obra “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público”.

Este conceito compreende os bens utilizados para atividades administrativas ou de uso da coletividade. Temos como exemplos escolas, viadutos, represas, prédios públicos, obras sanitárias etc.

Carvalho Filho (2011) traz algumas especificações para o conceito de obra pública:

• Construção: resulta de atividades e materiais destinados à criação do bem.• Reforma: é o conjunto de alterações que esse bem pode sofrer, sem que seja

ampliado.• Ampliação: pressupõe também que o bem já exista, mas que pelo contrato

receberá acréscimo em suas dimensões.• Fabricação: indica o sentido de criação do bem.• Recuperação: o contrato é estabelecido especialmente para a recuperação do

bem.

Para os contratos de obra pública, temos uma distinção na condição de sua execução, que pode ser realizada diretamente pelos órgãos e entidades da própria administração, com seus próprios meios (art. 6º, VII), ou de execução indireta quando executada mediante contratação de terceiros (art. 6º, VIII, e art. 10, I e II).

Os regimes de execução indireta de obra pública estão previstos na Lei nº 8.666/93, em seu artigo 10, inciso II, sendo estes:

a) Empreitada por preço global.b) Empreitada por preço unitário.c) Empreitada integral.d) Tarefa.

Vamos conhecer algumas características destes regimes de execução!

TÓPICO 2 | PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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a) Empreitada por preço global:

O regime de execução indireta por empreitada por preço global considera que o preço ajustado leva em consideração a obra como um todo. Nesta forma de execução de contrato é fixado um preço certo (que eventualmente pode ser reajustado).

Tratando-se de empreitada, o empreiteiro contratado pode fazê-lo apenas com a disposição de seu trabalho, ou pode também fornecer os materiais.

b) Empreitada por preço unitário:

Esta forma de execução de contratos é o mais adequado para obras que tenham partes distintas ou que sejam determinadas por medidas (metro quadrado construído, metros cúbicos de concretos etc.).

O pagamento é efetuado após o recebimento pela administração de cada unidade. A previsão legal está na Lei nº 8.666/93, art. 6º, VIII, b.

c) Empreitada Integral:

Vamos trazer a descrição contida na Lei nº 8.666/93, artigo 6º, VIII, alínea e:

e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

De forma resumida, a execução por empreitada integral tem por finalidade a execução de obras de maior vulto e complexidade, podendo abranger não só obras, mas também serviços.

d) Tarefa:

A característica deste regime de contratação é a contratualização de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais (art. 6º, VIII, d).

Em razão de algumas situações de contratação aleatória por parte de órgão ou instituições públicas, a lei também regulamentou algumas condições específicas de contratação.

Veremos na descrição de Carvalho Filho (2011) estas condições específicas que devem ser atendidas para que a contratação da obra pública possa efetivamente ser realizada:

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1) Projeto básico: definição prévia da obra a ser contratada. Antes das ações para contratação a Administração Pública deve delinear o projeto da obra, indicando os motivos de sua realização, a extensão, o tempo de sua duração, previsão de gastos além de outros elementos que possam defini-la. Este projeto básico deve estar devidamente aprovado pela autoridade competente (Art. 7º, § 2º, Lei nº 8.666/93).

2) Projeto Executivo: é o instrumento que indica os elementos necessários à execução completa da obra. Este projeto deve evidenciar aspectos relacionados à segurança, funcionalidade, economicidade, durabilidade, adequação de técnicas e utilização de mão de obra na obra a ser executada (Art. 6º, X, Lei nº 8.666/93).

3) Padronização: as obras devem seguir determinado padrão sempre que tiverem o mesmo objetivo. As exceções são aplicadas quando houver alguma especificidade/particularidade com relação ao local ou à natureza do empreendimento.

4) Integralidade: havendo previsão orçamentária para a execução da obra, esta deve ser programada em sua totalidade, devendo ser considerados os custos e os prazos de execução (Art. 8º, Lei nº 8.666/93). As obras podem ser parceladas se houver razões técnicas e econômicas plenamente justificáveis.

Para as situações de regime de contratação por empreitada, temos ainda a acrescentar que na contratação só para a realização da obra sem o fornecimento de matérias temos a “empreitada de lavor”; se o empreiteiro fornece, além da obra, os materiais, temos a “empreitada mista”.

Alerta Nohara (2013, p. 440): “no contrato de empreitada não há subordinação do empreiteiro (que não é empregado) à Administração Pública. No entanto, o Estado responde objetivamente se a execução da obra ou serviço causar dano a terceiro, sendo-lhe assegurado o direito de regresso em face do empreiteiro, se ele tiver agido com culpa”.

O empreiteiro não é servidor público, nem empregado do órgão ou entidade do Poder Público. O empreiteiro assume perante o Poder Público a responsabilidade pela execução da obra.

3 CONTRATOS DE SERVIÇOS

Buscando novamente os conceitos contidos na Lei nº 8.666/93, temos em seu artigo 6º, II, a definição de serviço como:

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.


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Estes contratos administrativos são conhecidos habitualmente pela denominação de Contratos de Prestação de Serviços. Da mesma forma que o contrato de obra pública, o contrato de serviços necessita de prévia programação por meio do projeto básico e do projeto executivo aprovados pela autoridade competente.

O regime de execução dos contratos administrativos de serviços também admite os regimes de empreitada por preço global, empreitado por preço unitário, empreitada integral e tarefa.

Estes contratos administrativos fazem referência aos serviços prestados para a Administração Pública e não a contratação de atividades para prestação de serviços públicos.

A delegação de serviços públicos a particulares deve ser feita por meio da celebração de contrato de concessão ou de permissão de serviço público, para os quais antecedem um processo licitatório. Estes contratos acadêmicos estudaremos daqui a pouco!

Reconhecemos para a contratualização de serviços aqueles classificados como comuns e técnico-profissionais.

Os serviços comuns podem ser interpretados por sua própria essência, ou seja, são comuns, não necessitam de nenhuma habilitação ou competência específica. Para exemplificar, podemos citar os serviços de limpeza, pintura etc.

Os serviços técnico-profissionais, de forma contrária, necessitam de habilitação legal, competências específicas, eventualmente necessitam de alguma formação em níveis de graduação diferenciados ou ainda vinculação/registro em órgãos legalmente determinados.

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 13, enumerou os serviços-técnicos especializados como aqueles com relação a:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;II - pareceres, perícias e avaliações em geral;III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

A contratação de serviços técnico-profissionais deve ser precedida de licitação, preferencialmente na modalidade concurso, havendo uma definição prévia de prêmio ou remuneração.

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Um serviço que também pode ser enquadrado nesta categoria de contrato administrativo de serviços é o serviço artístico, para o qual temos a inexigibilidade de licitação.

4 CONTRATOS DE FORNECIMENTO

Carvalho Filho (2011, p.172) conceitua contratos de fornecimento “aqueles que se destinam à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos”. Para que a Administração Pública possa atingir os fins a que se destina, precisa rotineiramente adquirir bens de muitas espécies, pois suas atividades ou seus serviços prestados são de diversas espécies. Exemplificando, prestando serviços de saúde precisará adquirir material cirúrgico, medicamentos, equipamentos médicos hospitalares, dentre outros; prestando serviços de educação precisará adquirir carteiras, material escolar, livros, quadros etc.

Antes da celebração dos contratos de fornecimento, o Poder Público deve caracterizar o objeto das compras e delimitar os recursos financeiros para o pagamento dos fornecedores.

Quando a Administração Pública efetua suas compras, deve observar e atender as diretrizes específicas em razão desta contratação, sendo que elas estão descritas em lei, de forma mais clara na Lei nº 8.666/93, no artigo 15, seus incisos, como veremos a seguir.

O princípio da padronização (art. 15, I), que descreve que em algumas ocasiões os bens devem possuir as mesmas características técnicas. Tal diretriz específica busca trazer o contexto da economicidade na atuação do Poder Público.

O registro de preços é outra diretriz específica (art. 15, II), e é compreendido como necessidade para que se obtenha certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. Neste método utiliza-se a ata do registro de preços.

Encontramos na obra de Alexandrino e Paulo (2011) os tipos de contrato de fornecimento, sendo eles:

Fornecimento integral: semelhante à compra e venda, onde a coisa é entrega de uma só vez em sua totalidade.

Fornecimento parcelado: situação em que a parte total a ser entregue é fracionada em prestações certas e determinadas.

Fornecimento contínuo: situação em que existe a entrega de bens de consumo de forma habitual ou permanente, de forma sucessiva prolongando-se no tempo pelo período estipulado como de duração do contrato.


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5 CONTRATOS DE CONCESSÃO

Nesta espécie de contrato administrativo a Administração Pública concede, ou seja, confere ao particular os seguintes objetos:

• O exercício de serviço público.• A execução da obra pública.• O uso do bem público.

De acordo com a Lei nº 8.987/95, em seu artigo 2º, inciso II, considera-se concessão de serviço público:

A delegação de sua prestação. Feita pelo poder concedente. Mediante licitação, na modalidade concorrência. À pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu

desempenho, por sua conta e risco. Por prazo determinado.

A concessão obrigatoriamente é precedida de licitação, na modalidade concorrência, entende-se portanto que os valores são de grande vulto econômico. A participação nas licitações de concessões de serviços públicos é possível para pessoas jurídicas de forma individual ou ainda na forma de consórcio.

O prazo deverá ser estabelecido no edital de licitação e no contrato, devendo neste constar explicitamente, entretanto, a lei não fala sobre um prazo máximo.

Quando destacamos o prazo, Nohara (2013, p. 480) descreve: “a fixação do prazo dependerá de um cálculo que leve em consideração a necessidade de um serviço adequado e acessível ao cidadão, mas que também permita que a concessionária lucre com a atividade, amortizando os investimentos realizados”.

Determina a Lei nº 8.987/95, em seu artigo 6º, que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento ao usuário. Estão previstas nesta mesma lei as condições de satisfação de um serviço adequado (art. 6º, § 1º), vejamos:

Regularidade. Continuidade. Eficiência. Segurança. Atualidade. Generalidade. Cortesia na prestação. Modicidade das tarifas.

Vamos conhecer algumas características destas condições de satisfação de um serviço adequado, segundo Nohara (2013):

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Regularidade: os serviços devem ser prestados de acordo com os padrões de qualidade e quantidade exigidos pela Administração Pública, buscando atender o número e as exigências dos usuários, observando as condições técnicas exigidas pela natureza do serviço público e as condições de sua prestação. São irregulares os serviços que colocam em risco a integridade física dos usuários, como o transporte coletivo ser realizado por veículos em péssimo estado de conservação.

Continuidade: o significado desta expressão é de que a prestação do serviço público deve ser ininterrupta. As exceções acontecem apenas em situação de emergência ou após aviso prévio, quando motivado por razões de ordem técnica ou de segurança nas instalações; ou por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da comunidade (art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95).

Eficiência: define-se pela utilização de métodos e procedimentos que otimizem os recursos disponíveis. Os serviços públicos devem ser prestados sem desperdício de qualquer natureza, evitando onerar os usuários por falta de método ou racionalização no seu desempenho. Para buscar a eficiência, é necessário procurar obter o máximo de resultado, barateando a prestação e o custo para os usuários.

Segurança: está é a condição em que se exige que nos serviços públicos não ofereça risco ao usuário ou a terceiros. Isto implica automaticamente a necessidade de vistoria e manutenção de equipamentos e instalações que ofereçam alguma forma de riscos.

Atualidade: O artigo 6º, § 2º, da Lei nº 8.987/95, define atualidade como: “A modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como, a melhoria e expansão do serviço”.

Generalidade: é um princípio que determina que o prestador do serviço público busque a universalização do serviço, oferendo este ao maior número de pessoas, e que o tratamento dispensado ao usuário seja com igualdade.

Cortesia: traz como significado que na prestação do serviço público o usuário deve ser tratado com respeito, de forma afável e com polidez.

Modicidade das tarifas: temos a exigência legal de que as tarifas cobradas pela empresa prestadora do serviço público como contraprestação do serviço ofertado sejam acessíveis, que os valores cobrados sejam módicos, para que não haja exclusão dos usuários em razão desta situação.

Ainda temos no texto legal, que trata das concessões de serviço público, um artigo que trata dos direitos e deveres dos usuários do serviço público (art. 7º, Lei nº 8.987/95), que de forma simplificada trazemos para vocês:

Receber serviço adequado, qual seja, conforme exposto: aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas.


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Receber do poder concedente (poder público/administração pública) e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos.

Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

Levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades referentes ao serviço prestado.

Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação de serviço.

Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

DICAS

Acadêmico(a), o artigo 23, da Lei nº 8.987/95, traz a descrição das cláusulas essenciais no contrato de concessão. Acesse a lei no link a seguir e procure saber mais:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm>.

Nesta mesma lei temos, no artigo 31, os encargos da concessionária, que é a empresa que venceu a licitação e, portanto, recebeu da Administração Pública a responsabilidade pela prestação de um serviço público. Veja o texto de lei e conheça estes encargos.

Como gestores públicos precisamos conhecer os encargos que competem ao poder concedente, que é o Poder Público, a Administração Pública, e enquanto agentes públicos competentes e com habilidades técnicas para fazermos a melhor administração dos recursos públicos disponíveis. Vamos identificar a partir de agora estes encargos, que estão previstos no artigo 29 da Lei nº 8.987/95:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente

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ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Como a titularidade do serviço, é transferida à concessionária, é do Estado, poder concedente, o dever de fiscalizar o desempenho da empresa que está prestando o serviço público, garantindo que esta esteja prestando um serviço de qualidade e adequado para a coletividade.

Em resumo, Carvalho Filho (2011, p. 173) define que: “as concessões de serviço público têm como objeto a delegação da execução do serviço público à pessoa privada. Trata-se de processo de descentralização formalizado contratualmente, onde o concessionário terá a seu cargo o exercício de atividade pública”.

As concessões de uso de bem público têm como objetivo apenas consentir que uma pessoa privada se utilize de algum bem que pertence à pessoa de direito público (município, estado e União nas suas administrações diretas e indiretas). Como exemplo, podemos citar a concessão de uso de lojas em um mercado público municipal. Para a formalização das concessões de uso de bem público, uma licitação deve precedê-la, conforme previsão legal.

A concessão de obra pública no conceito atribuído por Nohara (2013, p. 439) “é o contrato pelo qual a Administração transfere ao particular por prazo determinado a execução de obra pública, a fim de que seja realizada por sua conta e risco”.

6 CONTRATO DE GESTÃO

Esta modalidade de contrato administrativo é assim denominada porque é utilizada como forma de ajuste da Administração Pública Direta com as entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que se enquadram na condição de parestatais.

Segundo Nohara (2013, p. 441),

No caso das entidades privadas o contrato de gestão objetiva estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo poder público; quando celebrado com entidades da Administração Indireta, tem como objetivo sujeitá-las ao cumprimento de metas definidas no contrato e em troca afrouxar alguns pontos do regime jurídico, conferindo-lhes maior autonomia.


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O contrato de gestão tem previsão legal na Constituição de 1988, em seu artigo 37, § 8º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/08:

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal.

Este instrumento contratual (contrato de gestão) também é utilizado para que as organizações sociais se vinculem juridicamente à Administração Pública (Lei nº 9.637/98).

7 CONVÊNIOS

Quando falamos de convênios, entendemos que se tratam de acordos firmados entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre entidades públicas de qualquer espécie e entidades, buscando facilitar e possibilitar a lógica de colaboração mútua entre as partes, tendo como objetivo atender interesse comum a elas.

Na leitura do artigo 116 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), temos que se aplicam as disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública.

O § 1º, do art. 116, determina que a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública, depende de prévia aprovação de competente Plano de Trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter no mínimo as seguintes informações:

Identificação do objeto a ser executado. Metas a serem atingidas. Etapas e fases de execução. Plano de aplicação de recursos financeiros. Cronograma de desembolso. Previsão de início e fim da execução do objeto, bem como da conclusão das

etapas e fases programadas. Se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os

recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

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Os convênios são instrumentos utilizados corriqueiramente para concretizar incentivos, como auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais.

Alexandrino e Paulo (2011, p. 551) alertam que os “convênios não são instrumentos de delegação de serviço público a entidades privadas. Quando um convênio é celebrado entre uma entidade da administração pública e uma pessoa jurídica provada, está-se diante de fomento, de incentivo à realização pela entidade privada, em colaboração com o poder público de uma atividade privada de interesse social“ (grifos dos autores).

DICAS

O Decreto nº 6.170/07, alterado pelo Decreto nº 6.428/08, estabelece regras relativas às transferências de recursos da União mediante convênios. Acesse: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/decreto/d6428.htm>.

A celebração de convênio em regra independe de licitação prévia.

No convênio, os pactuantes já estão ajustados entre si previamente para o fim a que se propõe, inexiste perseguição de lucro, os recursos financeiros empregados têm por finalidade apenas a cobertura dos investimentos necessários à operacionalização do pactuado no convênio.

A Constituição de 1988, em seu artigo 241, com redação dada pela EC nº

19/98, prevê que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios deverão instituir através de lei, disciplina de consórcios públicos e convênios de cooperação a serem celebrados entre si, com vistas à gestão associada de serviços públicos e à transferência de serviços, pessoal, encargos e bens necessários à regular continuidade dos serviços transferidos.

Os convênios normalmente são formalizados sob a forma de termos de cooperação, ou utilizando exatamente o termo Convênio, ambos têm em sua essência o intuito de recíproca cooperação.


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FIGURA 9 – DIFERENÇAS ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO

FONTE: A Autora

8 CONSÓRCIOS PÚBLICOS

A Lei nº 11.107/2005 norteou o art. 241 da Constituição Federal, possibilitando as definições das normas gerais de contratação de consórcios públicos.

O artigo 1º, da Lei nº 11.107/2005, determina que o consórcio público se constituirá como associação pública, caso em que se adquire personalidade jurídica de direito público, ou como pessoa jurídica de direito privado, sendo obrigatória a observância das normas de direito público no tocante à realização da licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, regidos neste último caso pela CLT (art. 6º).

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Temos dois requisitos prévios à formação do consórcio, são eles:

O ajuste somente poderá efetivar-se se houver prévia subscrição do protocolo de intenções (art. 3º). Esse acordo já representa a manifestação formal de vontade do ente estatal para participar no negócio público.

Firmado o protocolo, este deverá ser objeto de ratificação por lei (art. 5º). Esta situação será dispensada se no momento do protocolo a entidade pública já tiver disciplinado em lei sua participação no consórcio.

Em razão de sua especificidade, gerando associação de vários entes públicos, o consórcio público, quando assumir a forma de associação pública, caso em que terá personalidade jurídica de direito público, integrará a Administração indireta das pessoas federativas consorciadas (art. 6º, § 1º).

De forma contrária, caso se constitua como pessoa jurídica de direito privado, estará fora da administração descentralizada, não sendo considerada pessoa administrativa.

Lembre-se de que um contrato administrativo é celebrado com o intuito de melhorar o desempenho da Administração Pública, por meio da realização de obras, compras, fornecimentos, locações, alienações, serviços e concessões.

Estamos findando as informações e os estudos do Tópico 2 desta unidade. Você pode perceber, acadêmico(a), que temos diversas espécies de contratos administrativos e de ajustes de vontades entre as partes, sendo uma destas partes o Poder Público/Administração Pública.

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Com o estudo deste tópico você, acadêmico(a), poderá:

• Reconhecer as espécies de contratos administrativos.

• Identificar o conceito, as condições específicas de contratação e os regimes de execução do contrato de obras.

• Distinguir o conceito, as condições específicas de contratação e os regimes de execução do contrato de serviços.

• Assinalar o conceito, as diretrizes específicas e os tipos de fornecimento vinculados aos contratos administrativos de fornecimento.

• Reconhecer os contratos de permissão e concessão, sua distinção e características.

• Identificar os contratos de gestão, os conceitos atribuídos aos convênios e as normativas dos consórcios públicos.

RESUMO DO TÓPICO 2

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AUTOATIVIDADE

1 A contratação da prestação de serviços técnicos profissionais especializados, exceto nos casos de inexigibilidade, deverá ser celebrada mediante a realização, preferencialmente, da modalidade de licitação por:

a) ( ) Leilão.b) ( ) Concurso.c) ( ) Concorrência.d) ( ) Convite.e) ( ) Tomada de preços.

2 Um dos aspectos fundamentais que caracteriza o contrato administrativo, no seu essencial, distinguindo-o de outros comuns, regidos pelas disposições do direito privado, é o fato de ter por contratante uma pessoa jurídica de direito público.


3 O contrato administrativo, regido pelo regime jurídico da Lei nº 8.666/93, pode ter alteradas suas cláusulas econômicas, sem prévia concordância do contratado.


4 O contrato administrativo, pelo qual o Poder Público confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, concedendo-lhe o uso de um bem público, para que o explore, no prazo e nas condições acordadas, é conhecido como:

a) ( ) Contrato de fornecimento.b) ( ) Contrato de serviços.c) ( ) Contrato de obras públicas.d) ( ) Contrato de compra e venda. e) ( ) Contrato de concessão.

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TÓPICO 3

REGRAS DIVERSAS APLICÁVEIS AOS

CONTRATOS

UNIDADE 3

1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública, buscando atender às necessidades da coletividade e fornecer serviços públicos, tem nos contratos, convênios e consórcios instrumentos legais que viabilizam a consecução de sua finalidade enquanto ente público.

Os contratos administrativos possuem regras gerais e especificidades. Neste tópico abordaremos mais algumas destas tratativas legais.

Vamos a elas!

2 INEXECUÇÃO DO CONTRATO

Depois que as partes descreveram nos contratos administrativos as vontades, elas podem deixar de cumprir as cláusulas contidas neste pacto contratado.

Em algumas situações, uma das partes não executa fielmente o disposto no contrato, desrespeitando as normas pactuadas entre o contratado e o contratante. Existindo esta conduta contrária ou diversa do que está descrito no contrato, dá-se sua inexecução. Temos reconhecidos dois tipos básicos de inexecução dos contratos: a inexecução culposa e a inexecução sem culpa, Vamos conhecê-las!

2.1 INEXECUÇÃO CULPOSA

Este tipo de inexecução tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes, contratante e contratado, é a mais comum das formas de inexecução que encontramos. As partes estabelecem as regras e, depois de pactuadas, deixam de cumpri-las ou observá-las.

O efeito imediato da inexecução culposa do contrato é a rescisão do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa.

O artigo 78, da Lei de Licitações, prevê várias hipóteses de condutas que podem desencadear a rescisão do contrato, as quais já estudamos no momento da discussão do tema rescisão do contrato.


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Quando a inexecução do contrato se deu por culpa do contratado, a Lei de Licitações, em seu artigo 80, posiciona-se apontando algumas consequências:

a) O direito do poder público assumir de imediato o objeto contratado;b) A possibilidade de ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos,

material e pessoal com os quais era executado o contrato;c) A execução dos valores das multas e indenizações, bem como da garantia

contratual, visando ao ressarcimento do Poder Público;d) A retenção dos créditos do contratado até que sejam reparados os prejuízos

causados à administração.

Estas situações e consequências não são taxativas, muitas observações, causas e consequências precisam ser analisadas e aplicadas aos casos em concreto.

2.2 INEXECUÇÃO SEM CULPA

Neste caso, uma das partes (contratante/contratado) não consegue cumprir o contrato nas condições em que foi firmado, porém não o faz por culpa sua, mas sim em decorrência de fatos supervenientes à assinatura do contrato, que as impede do cumprimento e da conclusão do contrato.

Os fatos supervenientes, entretanto, são situações excepcionais. Vamos reconhecê-las a partir de agora!

2.2.1 Teoria da imprevisão

Segundo Carvalho Filho (2011, p. 195), ocorre a teoria da imprevisão “quando no curso do contrato sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação econômico-financeira do pacto”.

O que fundamenta a teoria da imprevisão é que o contrato deve ser cumprido desde que estejam presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o pacto foi ajustado. Mudanças profundas destas condições rompem o equilíbrio contratual, e não se pode imputar desta maneira qualquer culpa à parte inadimplente. O elemento característico da teoria da imprevisão é a álea econômica, assim caracterizada por Carvalho Filho (2011, p. 195): “a álea econômica é por natureza, extraordinária, excedente aos riscos normais admitidos pela natureza do negócio. Os fenômenos de instabilidade econômica ou social (guerras, crises econômicas, desvalorização da moeda) são as causas principais do estado de imprevisão, tanto pela importância do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas consequências”.

A álea econômica é acompanhada das seguintes características:

Imprevisível quanto à ocorrência ou quanto às consequências. Anormal, pois se trata de álea extraordinária (algo que não seja comum).

TÓPICO 3 | REGRAS DIVERSAS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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2.2 INEXECUÇÃO SEM CULPA

2.2.1 Teoria da imprevisão

Alheio à vontade das partes. Que onera excessivamente o contrato.

Temos, então, que se a parte prejudicada não puder cumprir de nenhum modo com suas obrigações contratuais, dar-se-á a rescisão sem atribuição de culpa. Se de algum modo o cumprimento for possível, mas acarretar ônus para a parte, terá esta o direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido.

2.2.2 Fato do príncipe

Poderá haver uma quebra do equilíbrio do contrato administrativo, causada por força de ato instituído pelo próprio Poder Público/Administração Pública, sendo esta situação denominada de fato do príncipe.

Carvalho Filho (2011, p. 196) conceitua como teoria do fato do príncipe aplicável “quando o Estado contratante, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado, o pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa” (grifo nosso).

As características do fato do príncipe são definidas como:

Imprevisível.Extracontratual. Extraordinário, provocando grande alteração na equação econômico-financeira

do contrato.

O efeito ocasionado pela aplicação da teoria do fato do príncipe, assim como na teoria da imprevisão, comporta duas hipóteses:

a) A primeira, aquele em que o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações; nesse caso terá o particular o direito à revisão do preço.

b) A segunda é aquela em que o fato impede o particular definitivamente de adimplir as obrigações. Impedido por situação que não deu causa, não pode o particular ser prejudicado, fazendo jus portanto à indenização integral.

2.2.3 Caso fortuito ou força maior

O caso fortuito e a força maior são situações de fato que têm por consequência a impossibilidade do cumprimento das obrigações contraídas no contrato.

O caso fortuito decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades, enchentes, tempestades anormais. A força maior é originada de um fato que de alguma forma foi originado pelo homem, ou vontade humana, como a greve.


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Ocorrendo uma destas situações, igualmente o equilíbrio contratual é rompido, porque uma das partes que integram o contrato passa a sofrer um encargo muito oneroso, sem ter dado causa para esta situação. Torna-se inviável nestes casos exigir-se o cumprimento do avençado no contrato.

Quanto ao efeito de acordo com o disposto no artigo 399 do Código Civil brasileiro, o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior; entretanto, se estiver expresso que este se responsabilizaria pelos prejuízos, este o responderá (art. 393, CCB).

A lei de licitações prevê a hipótese de rescisão contratual pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, estes evidentemente regularmente comprovados, admitindo indenização ao prejudicado pelos prejuízos causados, desde que não tenha havido culpa da parte inadimplente (art. 78, XVII, e 79, § 2º, Lei nº 8.666/93).

São características reconhecidas para caso fortuito e força maior:

Imprevisibilidade.Inevitabilidade.Impossibilidade total do cumprimento das obrigações contraídas no contrato.

A inexecução contratual culposa prevê sanções administrativas, estas serão objeto de análise no item a seguir. Vamos conhecê-las, acadêmico(a)!

3 APLICAÇÃO DE SANÇÕES POR INEXECUÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Administração Pública tem também a prerrogativa de aplicar sanções aos contratantes por inexecução total ou parcial do contrato entabulado. Estas sanções, entretanto, somente serão aplicáveis após regular processo administrativo que permita ao contratado a defesa prévia, no qual serão resguardados o contraditório e a ampla defesa.

A inexecução do contrato pode igualmente dar azo à rescisão do contrato, com as consequências legais, contratuais ou regulamentares previstas.

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 87, prevê as modalidades de sanções, sendo elas:

Advertência.Multa, na forma prevista no edital ou no contrato. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar

com a Administração, por prazo não superior a dois anos.


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Declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública, feita pelo Ministro do Estado ou pelo Secretário Estadual ou Municipal, enquanto durarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, após dois anos de sua aplicação.

As sanções de advertência, suspensão de contratação e declaração de inidoneidade poderão ser aplicadas juntamente, apenas com a multa, mas não entre si. Existe uma gradação nas sanções que devem ser aplicadas em razão da gravidade da infração praticada. Lembramos da regra do regular processo administrativo do contraditório e ampla defesa, além da possibilidade de recurso administrativo.

FIGURA 10 – GRADAÇÃO DAS SANÇÕES PELA INEXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

FONTE: A autora


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Vemos na figura acima a gradação das sanções e a possibilidade de cumulação de cada sanção apenas com a multa, não sendo tal situação possível entre as demais relacionadas.

4 EXIGÊNCIA DE GARANTIA CONTRATUALDesde que prevista no edital e a critério da autoridade competente em cada

caso, pode ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, estando esta determinação legal disposta no artigo 56 da Lei nº 8.666/93.

A lei provisiona três modalidades de garantia, sendo elas:

Caução em dinheiro ou título de dívida pública.Seguro garantia.Fiança bancária.

A opção por uma das modalidades de garantia é do contratado. A exigência de garantia é facultativa para a Administração Pública/Poder Público. Entretanto, ao particular é assegurada a opção entre as três modalidades previstas na legislação.

A regra geral para o valor da garantia é de que esta não deve exceder a 5% do valor do contrato. O limite da garantia pode chegar até 10% do valor do contrato em obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e consideráveis riscos financeiros, demonstrados por meio de parecer aprovado pela autoridade competente.

Temos também, no parágrafo 4º, do artigo 56, da Lei nº 8.666/93, que a garantia prestada será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, deverá ser atualizada monetariamente.

Entretanto, se houver rescisão por ato unilateral e escrito da Administração Pública, pode haver execução da garantia contratual para ressarcimento da administração e dos valores de multas e indenizações a ela devidas (art. 80, III, Lei nº 8.666/93).

Assim como ocorre com os créditos, pode ser que a Administração utilize as garantias para desconto de prejuízos e multas.

Na figura a seguir será possível identificar de maneira simples as modalidades, as regras e as exceções para garantia nos contratos da Administração. Procure observar, acadêmico(a), o resumo visual que esta figura proporciona, buscamos facilitar sua compreensão acerca do tema e seu aprendizado.


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FIGURA 11 – EXIGÊNCIA DE GARANTIA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

FONTE: A autora


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5 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Veremos, a seguir, acadêmico(a), as formas reconhecidas no âmbito do direito administrativo e, portanto, dos contratos administrativos para a extinção destes. Vamos a elas!

5.1 CUMPRIMENTO DO CONTRATO

Esta é uma forma natural de extinção do contrato administrativo. Se a Administração Pública e o particular, por exemplo, ajustaram a realização de um serviço ou o fornecimento de um bem, após a realização do serviço ou do fornecimento do bem e recebido o preço as partes ficam satisfeitas. Foram regularmente cumpridas as obrigações, havendo, portanto, a extinção normal do contrato.

5.2 TÉRMINO DO PRAZO

Alguns contratos são firmados pela Administração e pelo particular, contando em seu contexto um determinado prazo, um determinado lapso temporal e, por consequência, tem-se um prazo final. Neste caso, as partes já fixaram um limite em que vigorarão as obrigações pactuadas. Findo o prazo, extingue-se o contrato.

5.3 IMPOSSIBILIDADE MATERIAL OU JURÍDICA

Depois de firmados os contratos administrativos podem surgir fatos que o extingam por impossibilidade material ou jurídica.

Ocorre a impossibilidade material quando o fato constitui situação intransponível para a execução da obrigação ajustada (CARVALHO FILHO, 2011).

Temos como exemplo o desaparecimento do objeto. Vamos supor que a administração pública contrate uma empresa para a pintura de uma escola. Se a escola sofrer um incêndio e só restarem escombros, não há mais como cumprir a obrigação da pintura contratada.

A impossibilidade jurídica até admite o cumprimento da obrigação, mas não nas condições jurídicas contratadas (CARVALHO FILHO, 2011).

Hipoteticamente, podemos imaginar que a Administração Pública contratou um auditor para realizar análise contábil em um município e no curso do contrato ele veio a falecer. Embora o objeto contratado possa continuar a ser executado por outrem, este contrato fica extinto, já que os contratos administrativos como estudamos são de caráter intuitu personae. A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 78, X, prevê a hipótese de falecimento como geradora de rescisão contratual.


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5 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

5.1 CUMPRIMENTO DO CONTRATO

5.2 TÉRMINO DO PRAZO

5.3 IMPOSSIBILIDADE MATERIAL OU JURÍDICA

Também são exemplos de extinção do contrato por impossibilidade jurídica as situações de falência do contratado e a dissolução de sociedade.

6 INVALIDAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contendo o contrato vício de ilegalidade, este deve ser invalidado ou anulado. São considerados vícios de legalidade, por exemplo, aqueles que dizem respeito aos requisitos de validade dos atos administrativos em geral, como a competência, a forma, o motivo.

Outras hipóteses de ilegalidade estão previstas na Lei de Licitações, quando, por exemplo, existe exigência da formalização do contrato admitindo que ele seja verbal apenas para pequenas compras, com limite de valores, entre outros requisitos para que se torne válido, sendo a regra a necessidade de que estes contratos sejam feitos na forma escrita.

Para a invalidação do contrato administrativo, é necessário que se instale um regular processo administrativo que permita o contraditório e a ampla defesa.

Deve-se permitir ao contratado particular o direito de confrontar as razões alegadas administrativamente pela Administração Pública, para um eventual exame de sua legalidade perante o Poder Judiciário.

O efeito da nulidade opera efeitos ex tunc, além de termos no artigo 59 da Lei de Licitações situação que pretende impedir que a Administração Pública enriqueça sem causa, por ela ter recebido um bem sem pagar por ele, vejamos:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Como descrito neste artigo, não contribuindo o contratado para o vício gerador da invalidação do contrato a Administração Pública, tendo recebido parte do contratado, deve promover a indenização do particular, para evitar que o Poder Público enriqueça sem causa.

7 RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Segundo Carvalho Filho (2011, p. 200), “a rescisão do contrato se origina de um fato jurídico superveniente nascido de manifestação volitiva (de vontade). Esta manifestação admite diversidade quanto à pessoa do emitente e quanto ao modo em que é formalizada”. A rescisão do contrato administrativo é encontrada em 3 (três) modalidades, vamos conhecê-las.


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7.1 RESCISÃO AMIGÁVEL

É o que acontece diante da manifestação bilateral dos contratantes (contratante e contratado). Não há litígio (discussão) entre as partes, mas sim interesses comuns, principalmente da Administração Pública que, de acordo com a Lei de Licitações, terá discricionariedade em sua resolução:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:(...)II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

Precisamos, entretanto, observar requisitos formais para a rescisão amigável, são eles:

O instrumento rescisório deve ser formalizado por termo no processo licitatório. É exigível que a autoridade competente autorize a rescisão e justifique sua

posição.

7.2 RESCISÃO JUDICIAL

Esta modalidade de rescisão ocorre quando o contrato administrativo é desconstituído por autoridade do Poder Judiciário, ou seja, por decisão judicial.

Esta modalidade normalmente é utilizada pelos particulares contratados pela Administração quando esta não cumpre as obrigações pactuadas.

Nas palavras de Carvalho Filho (2011, p. 200), “verificado o fato em ação judicial, a decisão decreta a rescisão do contrato e, quando requerido pelo interessado, condena o causador ao pagamento da devida indenização”.

7.3 RESCISÃO ADMINISTRATIVA

Encontramos a referência da rescisão administrativa, no artigo 79, I, da Lei de Licitações, onde lê-se que é “determinada por ato unilateral e escrito da Administração”.

Podemos considerar duas espécies de rescisão administrativa. A primeira é a rescisão motivada pelo inadimplemento do contrato, com ou sem culpa. No caso de não cumprimento do contrato, a rescisão confere à Administração Pública o direito de assumir o contrato, ocupar o local, instalações etc., bem como executar a garantia contratual e reter eventuais créditos do inadimplente (art. 80, Lei nº 8.666, I a IV).

Outro motivo gerador da rescisão unilateral são as razões de interesse público contidas no artigo 78, XII, da Lei nº 8.666/93, avaliado segundo critério firmado pela própria Administração Pública em razão de sua discricionariedade.


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7.2 RESCISÃO JUDICIAL

7.3 RESCISÃO ADMINISTRATIVA

Para evitar abusos da Administração Pública, o legislador exigiu a presença de quatro pressupostos para este tipo de rescisão:

1. Que as razões administrativas sejam altamente relevantes.2. Que a administração promova amplo conhecimento desses motivos.3. Que tais razões sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade

da esfera administrativa. Por falta de motivação, já se anulou ato de rescisão contratual.

4. Que tudo fique formalizado no processo administrativo, devendo o administrador público dar ciência ao contratado dos motivos da rescisão, bem como oferecer-lhe proposta para eventual recomposição dos prejuízos.

Não se pode obrigar a Administração Pública a dar continuidade ao contrato, mas também não é razoável atribuir ao contratado todo o ônus da rescisão, sobretudo quando não deu causa a ela.

Temos ainda que considerar que algumas leis já preveem a possibilidade do poder público utilizar a arbitragem para solução de conflitos, entre eles os contratuais e as rescisões contratuais por arbitragem. A Lei nº 11.709/2004, que regula as parcerias público-privadas, traz esta previsão legal, e também a Lei das Concessões e Permissões, Lei nº 8.987/95. Procure saber um pouco mais, acadêmico(a), faça seus estudos acerca deste tema que ainda é novo para o Direito Administrativo.

8 DISTINÇÃO ENTRE REAJUSTE E REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Conforme consta na Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93, o edital de licitação (instrumento convocatório) deve trazer o critério de reajuste contratual, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitindo-se a adoção de índices específicos ou setoriais.

O reajuste provoca, portanto, o aumento no valor do pagamento, tendo em vista a alteração do custo da prestação ajustada, como no caso do valor do cimento em obras.

Segundo Nohara (2013, p. 436), “reajuste diferencia-se, portanto de revisão de contrato, pois esta tem lugar diante de situações novas, ou seja, de eventos supervenientes e extraordinários, não previstos, imprevisíveis, nas quais a mantença do equilíbrio econômico-financeiro não pode ser eficazmente efetuado a partir de mera observância do reajuste”.

Diferente da revisão, o reajuste não implica a alteração do contrato, podendo, nos termos do art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93, ser registrado por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento de contrato.


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REAJUSTE REVISÃO

ÍNDICE DE CUSTO DOS INSUMOSNÃO NECESSITA DE ADITAMENTO CONTRATUAL

ALTERAÇÃO DO CONTRATO PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

9 CRIMES E PENAS

Temos descrito na Lei de Licitações crimes normalmente vinculados ao processo licitatório, entretanto encontramos alguns vinculados aos contratos administrativos, sendo eles:

Celebrar contrato com empresa ou profissional inidôneo (art. 97). Obter vantagem indevida em contratos (art. 92, parágrafo único). Patrocinar interesse privado mediante celebração de contrato que venha a ser

invalidado no Poder Judiciário (art. 91).

Mesmo que a matéria seja de direito penal, resta interessante fazermos algumas anotações:

O sujeito passivo é sempre a Administração Pública. O sujeito ativo pode ser agente público ou terceiro, mas há alguns tipos que só

podem ser praticados pelo primeiro (crimes próprios).

10 PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS

Prorrogar significa permitir a continuidade do que foi pactuado além do prazo estabelecido, isto pressupõe, obviamente, a permanência do contratado inicialmente.

A Lei das Licitações prevê, em seu artigo 57, § 1º, as hipóteses em que o contrato administrativo pode ser prorrogado:

Art. 57 (..)§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;


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V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

A exigência vinculada a estas possibilidades de prorrogação do contrato administrativo é a justificativa e prévia autorização pela autoridade competente. Lembre-se, porém, de que mesmo havendo previsão legal para prorrogação contratual esta não pode ser a regra, mas sim a exceção. A lei não exige que o contrato tenha previsão legal de prorrogação e mesmo que tiver não pode haver prorrogação fora dos casos previstos em lei.

Somente ocorrendo um dos fatos geradores elencados no artigo 57 (Lei 8.666/93) é que será legítimo prorrogar os casos de início, etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto ajustado no contrato administrativo.

Com este tema, acadêmico(a), encerramos esta unidade, desejando que você tenha assimilado o conteúdo descrito até este momento. Convidamos você a acessar o Ambiente Virtual de Aprendizagem, os objetos de aprendizagem, as trilhas e o material de apoio que enriquecerão sua vida acadêmica. Sucesso em sua caminhada, até breve!


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O PREGÃO ELETRÔNICO E AS CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS CONTÍNUOS

Marcelo de FreitasJosé Manuel Santos de Varge Maldonado

O Estado contemporâneo e a expansão da terceirização

A crise econômica mundial, deflagrada a partir da década de 1970, pôs fim a um longo período de crescimento que se iniciou no pós-Segunda Guerra Mundial, tendo sido fator determinante para o início da derrocada da visão dominante do Estado como garantidor da prosperidade econômica e do bem-estar social. O Estado intervencionista no campo econômico, o modelo dos Welfare States na1 área social e o modelo burocrático weberiano na Administração Pública passaram a ser fortemente questionados (ABRUCIO, 1997).

No Brasil, a reforma administrativa proposta ainda no primeiro governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, de acordo com Bresser-Pereira (1998), também teve como pano de fundo a necessidade de redesenho do tamanho e das funções do Estado em face da grande crise dos anos 1980 e da globalização da economia. Nesta perspectiva, o objetivo fundamental do Estado deveria ser o de proporcionar condições para que a economia nacional aumentasse sua competitividade no cenário internacional.

Neste sentido, o Estado deveria ter seu tamanho reduzido, repassando à iniciativa privada a execução das atividades consideradas não estratégicas e/ou não exclusivas de Estado. Esta redução se deu através da privatização de empresas estatais e serviços públicos, da exoneração de funcionários não estáveis e do incentivo à demissão voluntária.

Diante deste quadro, considerando, ainda, as restrições à realização de concursos públicos para a contratação de servidores, a Administração Pública elegeu a terceirização de serviços como a alternativa possível para responder à crescente demanda da sociedade por serviços públicos.

A contratação de terceiros pela Administração para a execução de determinadas atividades, prevista no art. 2º da Lei nº 8.666/1993, se expandiu intensamente a partir de meados dos anos 1990, em consonância com os princípios da referida reforma administrativa, quais sejam, o aumento da eficiência e a modernização da Administração Pública (BRESSER-PEREIRA, 1998).


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De acordo com Delgado (2003), a terceirização caracteriza-se pela dissociação do trabalhador do vínculo trabalhista que lhe seria correspondente, visto que ele é inserido no processo de trabalho de uma determinada organização por meio de um intermediário, ou seja, uma empresa que contrata o trabalhador e vende seus serviços a outras.

A terceirização obedece à lógica da especialização, pela qual o ente público transfere ao terceiro, por meio de um contrato administrativo, a responsabilidade pela execução de atividades consideradas acessórias ou auxiliares ao alcance de sua missão institucional, podendo, assim, concentrar seus esforços naquelas atividades que são a razão de sua existência, isto é, suas atividades finalísticas.

Ainda que seja uma prática organizacional amplamente difundida entre as empresas brasileiras, tanto públicas como privadas, como estratégia para o alcance de maior eficiência, a terceirização não está isenta de críticas, devidas, sobretudo, ao tratamento dispensado aos trabalhadores contratados pela prestadora de serviços. Como destaca Schnell (2005), na relação triangular decorrente de uma terceirização, o trabalhador é o ente mais fragilizado, transformado em simples mercadoria. O autor enfatiza, ainda, a precarização das relações trabalhistas promovida pela terceirização, à medida que os trabalhadores são submetidos a condições degradantes de trabalho, a duplo poder de comando e a vínculos trabalhistas débeis e instáveis.

Como já destacado, não existe vínculo contratual entre a Administração e os empregados da empresa contratada para a execução de serviços. Este é um aspecto muito importante para a compreensão dos conflitos que decorrem destas contratações, pois, embora não haja vínculo empregatício entre os trabalhadores e a Administração, muitas vezes a Justiça do Trabalho estende ao órgão contratante a responsabilidade sobre o descumprimento, por parte das empresas contratadas, de suas obrigações como empregadoras.

Esta responsabilização, fundamentada no Inciso IV do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), tem sido ao longo dos últimos anos objeto de grande discussão nos meios jurídicos. Este inciso, introduzido no citado Enunciado por meio da Resolução TST nº 96/2000, prevê a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, inclusive órgãos da Administração Pública, em face do descumprimento de encargos trabalhistas pelo empregador.

Este dispositivo tem sido alvo de enorme controvérsia nos meios jurídicos, tendo em vista uma alegada incompatibilidade com o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, particularmente com seu § 1º, que diz taxativamente que à Administração Pública não pode ser transferida a responsabilidade pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de seus contratados, havendo, apenas, a responsabilidade solidária da Administração pelos encargos previdenciários.


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Em decisão proferida em 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), ao julgar procedente Ação Declaratória de Constitucionalidade interposta em 2007 pelo governo do Distrito Federal. No entanto, deve-se ressaltar que o entendimento do STF não afasta por completo a possibilidade de responsabilização dos órgãos públicos pelo inadimplemento de suas contratadas quanto aos encargos trabalhistas. O egrégio tribunal reconheceu que a inadimplência das contratadas não transfere automaticamente a responsabilidade pelos pagamentos aos órgãos contratantes; porém, os mesmos podem e devem ser responsabilizados caso tenham sido omissos ou tenham falhado na fiscalização de seus respectivos contratos.

Na prática, esta decisão significa que os representantes da Administração encarregados da fiscalização de contratos de prestação de serviços com residência de mão de obra devem ter ainda mais atenção e zelo no exercício desta atividade, visto que, considerando que via de regra as empresas inadimplentes não dispõem de recursos para saldar suas dívidas, os demandantes das ações judiciais buscarão sempre responsabilizar os representantes da Administração, pois só dessa forma conseguiriam, em tese, receber os créditos a que teriam direito.

Não obstante as opiniões divergentes sobre a responsabilização da tomadora de serviços, é correto afirmar que as relações trabalhistas sempre foram e continuam sendo marcadas por tensão e conflitos de interesses, como bem lembra Lora (2008), ao contrapor a luta dos trabalhadores por melhores condições de trabalho e remuneração à busca incessante dos empresários por maior lucratividade.

Da mesma forma, as relações entre os órgãos públicos, como a Fiocruz, as empresas contratadas e seus trabalhadores são marcadas por problemas, que, muitas vezes, findam por configurar a terceirização como uma forma de precarização das relações trabalhistas. Baptista, Machado e Lima (2009) atribuem à Reforma do Estado e às suas diretrizes avessas à expansão do funcionalismo público e dos gastos com pessoal a adoção das formas alternativas — e, via de regra, precárias — de contratação e de remuneração de trabalhadores no campo da saúde, para fazer face às crescentes demandas da sociedade no âmbito do SUS.

Estes problemas, além de penalizarem o trabalhador (visto que se referem à remuneração do seu trabalho), afetam diretamente a qualidade da prestação dos serviços, já que ocasionam a insatisfação, a desmotivação e o aumento do absenteísmo dos profissionais.

As compras públicas e o pregão eletrônico

Na Administração Pública a atividade administrativa de compras deve ser desempenhada em estrita observância aos preceitos legais. A discricionariedade é quase inexistente, em função, principalmente, dos impactos que cada decisão de compra pode ter sobre o conjunto da economia, tendo em vista o montante de


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recursos financeiros envolvidos. Como bem destacado por Barros (2002), a legislação brasileira é bastante rígida quando se trata do uso de dinheiro público.

Como forma de disciplinar os processos de compras e contratações dos órgãos públicos, objetivando, sobretudo, garantir o tratamento isonômico a todo aquele interessado em negociar com a Administração Pública e, por outro lado, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, foi sancionada pela Presidência da República, em 21 de junho de 1993, a Lei nº 8.666 (BRASIL, 1993), também conhecida como Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos.

Esta Lei veio a regulamentar o disposto no Inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que prevê que todas as compras e contratações efetuadas pela Administração Pública, salvo os casos especificados em lei, devem ser precedidas de procedimento licitatório, que assegure igualdade de condições a todos os que com ela queiram negociar.

Atualmente, as aquisições de bens e as contratações de empresas para a prestação de serviços são feitas, no âmbito da Administração Pública federal, preferencialmente, por pregão, na sua forma eletrônica. O pregão eletrônico caracteriza-se pela utilização de recursos de tecnologia de informação nos procedimentos licitatórios, proporcionando a comunicação e a interação a distância, pela internet, entre os agentes públicos responsáveis pela licitação (pregoeiro e equipe de apoio) e os licitantes (empresas interessadas em fornecer ou contratar com a Administração). Destacam-se entre as vantagens proporcionadas por este instrumento a maior celeridade dos procedimentos, a ampliação do leque de interessados e a maior transparência e publicidade dos atos administrativos.

A maior celeridade é reflexo da redução de prazos e de exigências documentais. A ampliação do universo de interessados é consequência da possibilidade de participação do certame a distância, ou seja, empresas de qualquer localidade do país podem participar da sessão pública, por meio do acesso ao sistema pela internet.

O aumento da transparência e da publicidade dos atos deve-se à possibilidade de qualquer cidadão acompanhar em tempo real, também através da internet, o desenvolvimento das sessões públicas e os atos praticados por todos os envolvidos no procedimento licitatório.

Estas características do pregão eletrônico proporcionam, ainda, em tese, outro benefício à Administração e à sociedade em geral, na medida em que dificultam a formação de cartéis e outros artifícios de que as empresas se utilizam para burlar a competitividade dos procedimentos licitatórios. É considerado, portanto, uma importante ferramenta no combate à corrupção nas compras públicas.


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Embora o pregão eletrônico seja um instrumento relativamente novo, visto que foi instituído e regulamentado no âmbito da União no ano de 2005 (Decreto nº 5.450/2005), sua utilização encontra-se bastante difundida pelos órgãos da Administração Pública federal. A rápida difusão do pregão eletrônico decorre, sobretudo, da percepção pelos gestores da significativa redução de custos que esta ferramenta proporciona no momento da licitação, já que ela funciona como um leilão no sentido inverso: ganha a licitação a empresa que ofertar o menor preço, após sucessivas rodadas de lances pelos licitantes. Esta economia gerada pelo pregão eletrônico tem sido amplamente divulgada pelos órgãos governamentais.

FONTE: Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-

76122013000500009&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 27 jan. 2015.

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Ao final dos estudos deste tópico, você, acadêmico(a), poderá:

• Reconhecer as formas de inexecução do contrato administrativo, culposa e não culposa e suas características.

• Identificar as sanções administrativas aplicáveis nas situações de inexecução de contratos administrativos.

• Conhecer as garantias contratuais na pactuação de contratos administrativos, sendo faculdade da Administração Pública a sua utilização.

• Distinguir as formas de extinção dos contratos administrativos.

• Aferir as situações de invalidação e rescisão dos contratos administrativos e crimes que podem ser vinculados aos contratos administrativos.

RESUMO DO TÓPICO 3

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AUTOATIVIDADE

1 Referente aos contratos administrativos, é CORRETO afirmar:

( ) A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

( ) A imutabilidade não é uma das características do contrato administrativo, pois o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.

( ) O poder de alteração unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração, mas só pode ser feita se prevista em lei ou consignada em cláusula contratual.

( ) A prerrogativa de aplicar sanções administrativas aos particulares é considerada uma cláusula exorbitante, pois a Administração precisa de autorização do Poder Judiciário para essa finalidade.

2 A pessoa jurídica ZAPZAP Ltda. foi vencedora de uma licitação para fornecer alimentos para escolas municipais. Durante a execução do contrato, vários produtos fornecidos tiveram altos reajustes de preços em razão da suspensão de isenção de tributos federais, tornando o contrato excessivamente oneroso para o fornecedor. Nessa situação, portanto, a empresa ZAPZAP:

( ) Poderá pedir a rescisão do contrato com fundamento na teoria do fato da administração.

( ) Poderá pedir a revisão do contrato com base na teoria do fato do príncipe.( ) Terá a excludente do caso fortuito como motivo justo para pedir a rescisão

judicial do contrato.( ) Ficará automaticamente livre para deixar de cumprir com sua obrigação

contratual.

3 Quando o poder público delega a prestação de determinado serviço público, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou ao consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, o instrumento jurídico utilizado é o contrato administrativo de:

( ) Licitação de serviço público.( ) Autorização de serviço público.( ) Desconcentração de serviço público.( ) Concessão de serviço público.

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4 Considere uma empresa fornecedora que tenha participado de uma determinada licitação e tenha sido convocada dentro do prazo de validade da sua proposta. Comportou-se de modo inidôneo, tendo sido comprovada uma fraude fiscal produzida por ela. Essa empresa ficará impedida de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios e será descredenciada no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de:

( ) 2 anos, no máximo.( ) 3 anos, no máximo.( ) 4 anos, no máximo.( ) Até 10 anos.( ) Até 5 anos.

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REFERÊNCIAS

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ANOTAÇÕES

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processos licitatórios contratos e terceirização

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