processo penal - editora juspodivm€¦ · diante o contraditório e a ampla defesa – é a fase...

7CoordenaçãoLeonardo Garcia

coleção

SINOPSESpara concursos

LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

PROCESSO PENALPARTE GERAL

2020

10.ªediçãorevista, atualizada e ampliada

VIC a p í t u l o

Inquérito policial

1. INTRODUÇÃO

Em um Estado Democrático de Direito, no qual vige o princípio da presunção da inocência e o processo é tido sob uma visão garantista, somente sendo pos-sível a aplicação da pena se há elementos de prova para tanto, surge o inqué-rito policial como a principal forma de investigação estatal, tendo como função primordial sustentar e viabilizar o oferecimento da ação penal, garantindo assim a sua justa causa, no sentido de exigência de um suporte probatório mínimo (indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do delito).

Nesse contexto, relembre-se que a persecutio criminis possui dois momentos distintos, nos dizeres de José Frederico Marques: o da investigação e o da ação penal. No segundo (o da ação penal), há o julgamento da pretensão punitiva, me-diante o contraditório e a ampla defesa – é a fase processual. No primeiro (o da investigação), há atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo, com nítido caráter inquisitivo (MARQUES, 2003, p. 138).

2. CONCEITO

Conceito bastante completo de inquérito policial é apresentado por Guilherme de Souza Nucci, que merece ser transcrito em seu inteiro teor e com destaque:

É um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, con-duzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheitas de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não pode-mos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a pro-positura da ação penal privada. (NUCCI, 2008, p. 143).

Da análise desse conceito é possível destacar alguns pontos que, de ante-mão, se apresentam relevantes para o estudo do inquérito policial, quais sejam:

• O inquérito policial é “um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo” (NUCCI, 2008, p. 143): inquérito policial não é pro-cesso. Por conta disso, não há que se falar, em regra, na existência de con-traditório nesta etapa, vigendo, pois, um sistema inquisitivo, não existindo participação do agente do delito na produção das provas.

88 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

Em virtude desse caráter inquisitivo do inquérito, as provas produzidas na fase de investigação, em regra, somente se prestam para fundamentar o ofe-recimento da ação penal, não se valendo para embasar uma futura sentença condenatória ao fim da ação penal instaurada. Caso se deseje que estas provas sirvam para os fins de um decreto condenatório, exige-se a repetição das mes-mas ao longo da instrução processual em juízo, sob o crivo do contraditório. Tudo isso pode ser constatado com a simples leitura do art. 155, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08.

Excepcionalmente, porém, é possível a utilização de provas produzidas no inquérito policial para a formação da convicção do magistrado, se tais provas forem cautelares, não repetíveis e antecipadas, com base no mesmo dispositivo legal anteriormente indicado.

Embora aparentemente as expressões sejam idênticas, há diferença entre provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. As provas cautelares são aquelas que, em razão da necessidade e urgência, devem ser praticadas, sob pena de que os elementos venham a ser perdidos. São exemplos a busca e apreensão domiciliar e a interceptação telefônica. Já as provas não repetíveis são aquelas que não podem ser reproduzidas durante a fase processual, por pura impossibilidade material. É o exemplo do exame de corpo de delito em um crime que deixa vestígios. Elas são produzidas de forma inquisitiva, mas se-rão submetidas a um contraditório diferido ou postergado, exercido ao longo da ação penal, quando as partes poderão impugná-las ou mesmo requerer a produção de contraprova, se possível for. As provas antecipadas, por sua vez, são aquelas produzidas em incidente pré-processual que tramita perante um magistrado, havendo a efetiva participação das futuras partes, motivo pelo qual são respeitados o contraditório e a ampla defesa, o que legitimará a utilização de tais provas na fase processual (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 329-330).

Noutro giro, ressalte-se que, também em decorrência de o inquérito policial não ser um processo, mas sim um procedimento administrativo, ele não está submetido ao regime das nulidades, como será visto detidamente ao longo des-te capítulo.

` Aplicação em concurso público:No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de São Paulo, pro-movido pela Vunesp, em 2014, foi questionado o valor da prova no âm-bito do inquérito policial, com a seguinte redação: “No processo penal, a prova produzida durante o inquérito policial: a) – pode ser utilizada por qualquer das partes, bem como pelo juiz. b) – tem o mesmo valor que a prova produzida judicialmente. c) – pode ser utilizada somente pelo juiz. d) – não tem valor legal. e) – deverá ser sempre ratificada judicialmente para ter valor legal.”. A resposta correta foi a letra A.

• O inquérito policial é “conduzido pela polícia judiciária” (NUCCI, 2008, p. 143): esse aspecto será mais bem explorado em tópico futuro. Entretanto, desde já, ressalte-se que, não sendo o inquérito um processo, não deve ser ele

89Cap. VI • Inquérito policial

conduzido pelo juiz e sim pela polícia (judiciária), o que vai ao encontro de uma das características mais marcantes do sistema acusatório, que é a imparcialidade do julgador, somente obtida se este último não se envolver em atividades de produção de provas. Em razão disso, entende-se que a atuação moderna do magistrado na fase de inquérito é de simplesmente resguardar os direitos fundamentais dos envolvidos. Nesse contexto, regis-tre-se que há certas diligências que apenas podem ser praticadas se hou-ver autorização judicial para tanto, pois elas mitigam direitos fundamentais do investigado, a exemplo da interceptação telefônica (mitiga a privacidade e a intimidade do sujeito) e da busca e apreensão domiciliar (mitiga a in-violabilidade do domicílio) – a essas matérias dá-se o nome de cláusulas de reserva de jurisdição.

É nesse cenário que se insere a criação no CPP, em seus artigos 3º-B a 3º-F, do juiz das garantias a partir da Lei nº 13.964/2019, entendido como um magistra-do que atuará exclusivamente na fase de investigação criminal (existindo outro magistrado que atuará somente na fase da ação penal) com o objetivo não de produzir provas (gestor das provas), mas sim de tutelar os direitos fundamentais do indivíduo, o que reforça a noção ora exposta. O tema será explicitado com riqueza de detalhes em tópico vindouro deste capítulo.

Não obstante não seja recomendável a atuação do juiz na fase do inquérito participando ativamente da atividade de produção de provas, certo é que a Lei nº 11.690/08, alterando o art. 156, inciso I, do CPP, permitiu que o juiz determinasse, de ofício, mesmo antes do início da ação penal (ou seja, no momento das inves-tigações), a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. A inten-ção do legislador foi privilegiar o princípio da busca da verdade real, tendo o ma-gistrado o papel de preservar as provas daquela natureza, sem que isso implique em violação da sua imparcialidade e do próprio sistema acusatório, embora haja respeitáveis posições em sentido contrário, a exemplo de Aury Lopes Jr., para quem o dispositivo legal em comento é inconstitucional, eis que consagrador da figura do “juiz-instrutor” (LOPES JR., 2010, p. 262).

• O inquérito policial é “voltado à colheita preliminar de provas para apu-rar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada” (NUCCI, 2008, p. 143): a principal finalidade do inquérito é apu-rar os indícios suficientes de autoria e a prova da materialidade de um crime (justa causa) para fundamentar a futura ação penal, a ser ajuiza-da pelo Ministério Público (ação penal pública) ou pelo ofendido (ação penal privada). Entende-se que “o simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois,


ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído da legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inau-gural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime” (NUCCI, 2008, p. 143-144).

O inquérito constitui-se assim em “um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário [...]” (NUCCI, 2008, p. 144).

Por outro lado, além da segurança, o inquérito “fornece a oportunidade de co-lher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex: exame do cadáver ou do local do crime)” (NUCCI, 2008, p. 144).

Destacando essa finalidade do inquérito policial, Nestor Távora e Rosmar Ro-drigues Alencar afirmam que ele

[...] também contribui para a decretação de medidas cautelares no decorrer da persecução penal, onde o magistrado pode tomá-lo como base para pro-ferir decisões ainda antes de iniciado o processo, como por exemplo, a de-cretação de prisão preventiva ou a determinação de interceptação telefônica. (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 72).

3. JUIZ DAS GARANTIAS (ARTS. 3º-B A 3º-F DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019 – “PACOTE ANTICRIME”)

Comum em países como Itália, EUA e México, o juiz das garantias deve ser de-finido como aquele magistrado que atuará exclusivamente na fase de investiga-ção criminal (existindo outro magistrado que atuará apenas na fase da ação pe-nal), determinando as medidas protegidas pela cláusula de reserva de jurisdição (a exemplo de prisões cautelares, busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica etc), com o objetivo de tutelar os direitos fundamentais do indivíduo.

Até então figura sem qualquer reconhecimento legal no Brasil, o juiz das ga-rantias passou a integrar o ordenamento judicio do país com o advento da Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), a qual o inseriu no CPP nos arts. 3º-B a 3º-F.

Logo de início, merece ser destacado o teor do art. 3º-B, caput, do CPP, que alberga o conceito alhures oferecido, asseverando que “O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário [...]”.

De fato, entende-se que a atuação moderna do magistrado na fase de inves-tigação é de simplesmente resguardar os direitos fundamentais dos envolvidos. Relembre-se que há certas diligências que apenas podem ser praticadas se hou-ver autorização judicial para tanto, pois elas mitigam direitos fundamentais do investigado, como os já citados exemplos da interceptação telefônica (mitiga a privacidade e a intimidade do sujeito), da busca e apreensão domiciliar (mitiga a inviolabilidade do domicílio) e das prisões cautelares (mitigam a liberdade do

91Cap. VI • Inquérito policial

cidadão) – são as chamadas cláusulas de reserva de jurisdição. É exatamente nesse contexto que se insere o juiz das garantias, funcionando como um verda-deiro tutor (garante) de todos esses direitos fundamentais que podem estar em jogo na investigação criminal.

Destarte, se a diligência a ser realizada durante a investigação não atinge direito fundamental do indivíduo, não há a necessidade de autorização judicial, podendo ela ser colhida diretamente pela autoridade com atribuições para o ato, a exemplo de uma simples colheita de depoimento de uma testemunha.

Isto posto, o próprio CPP elenca no art. 3º-B, incisos I a XVIII, em um rol não taxativo, as medidas a serem determinadas pelo juiz das garantias, conforme a seguir transcrito:

I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do ca-put do art. 5º da Constituição Federal;

É o juiz das garantias a autoridade competente para fins de recebimento da comunicação imediata da prisão de qualquer indivíduo exigida pelo art. 5º, inciso LXII, da Constituição Federal e, no caso particular da prisão em flagrante, pelo art. 306, caput, do CPP.

II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código;

Cabe ao juiz das garantias o recebimento do auto de prisão em flagrante para fins de análise da legalidade da prisão, bem como da necessidade de se convertê-la em prisão preventiva, tudo consoante o disposto no art. 310 do CPP, análise esta que ocorrerá no âmbito da audiência de custódia por ele presidida.

III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo;

Como tutor dos direitos fundamentais do investigado, o juiz das garantias deve ter cuidado especial com os direitos da pessoa presa, merecendo desta-que aqueles constitucionalmente assegurados. Para essa tutela, o juiz pode de-terminar a condução do preso à sua presença, o que obrigatoriamente ocorrerá quando da realização da audiência de custódia.

IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;

Muito embora o juiz não tenha que necessariamente atuar na etapa de in-vestigação criminal (o que apenas é exigido quando há direito fundamental em jogo – cláusula de reserva de jurisdição), sempre que ela for instaurada deverá ser comunicada ao juiz das garantias, até para que ele analise a legalidade desta instauração. Assim, se não houver fundamento razoável para a instauração ou mesmo prosseguimento da investigação, cabe ao juiz das garantias determinar o seu trancamento, como previsto no inciso IX do dispositivo legal em apreço.

Pelo teor deste dispositivo e do próprio art. 3º-A do CPP do CPP, sustenta-se que o inquérito policial deva tramitar diretamente entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária. Com isso, a prorrogação do prazo para as investigações seria

VIIC a p í t u l o

Ação penal

1. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Segundo Guilherme de Souza Nucci, a ação penal “É o direito do Estado-acu-sação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto” (NUCCI, 2008, p. 183).

Em essência, de acordo com entendimento doutrinário prevalecente, a ação penal possui a natureza jurídica de um direito público, subjetivo, abstrato, au-tônomo e instrumental. Público porque ela é exercida contra o Estado. Subjetivo porque o seu titular é sempre determinado, seja o Ministério Público, seja a ví-tima. Abstrato porque ela independe do resultado do processo penal – “Mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 119). Autônomo porque ela independe do direito ma-terial, é preexistente ao direito de punir. E instrumental porque a ação penal é meio para se permitir o exercício do direito de punir.

Direito de ação

Verifica-se que a ação penal tem fundamento constitucional, constituindo-se em direito fundamental, pois o art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna Federal es-tatui que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, sendo que a jurisdição deve ser provocada justamente por intermédio do direito de ação.

Nesse sentido, como a jurisdição, enquanto poder de dizer o direito no caso concreto, é monopólio do Estado, não se admite, em regra, que o particular promova a autodefesa (cabível excepcionalmente nos casos em que o Estado não pode estar presente, como nas hipóteses de legítima defesa e de estado de ne-cessidade) e a autocomposição (as hipóteses de composição civil dos danos e de transação penal previstas, respectivamente, nos artigos 74 e 76 da Lei nº 9.099/95, embora impliquem em acordo entre as partes envolvidas, somente passam a ope-rar efeitos a partir da intervenção do Estado, por meio da homologação judicial de tal ajuste).


Ademais, o art. 5º, inciso LIX, da Constituição Federal admite a ação penal pri-vada subsidiária da pública, que também está ligada à ideia de inafastabilidade da jurisdição.

2. ESPÉCIES (ART. 100 CP E ART. 24, CAPUT, CPP)

O critério adotado para se definir a espécie de ação penal é o da titularidade do exercício da ação penal, consoante o art. 100 do Código Penal, repetido no art. 24, caput, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, a regra é a ação penal pública, cujo titular privativo é o Mi-nistério Público (art. 129, inciso I, CF e art. 257, inciso I, CPP), e a exceção a ação penal privada, cujo titular é o ofendido ou seu representante legal, desde que haja previsão legal expressa a esse respeito (art. 100, caput, CP).

Dentre as ações penais públicas, a regra é a ação penal pública incondiciona-da (independe de qualquer autorização do ofendido ou de outro órgão estatal para que seja iniciada), as exceções, se autorizadas por lei, a ação penal pública condicionada à representação do ofendido e a ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça (art. 100, § 1º, CP).

Assim, se não houver qualquer menção, no tipo penal, à espécie de ação penal, entende-se que o crime está submetido a ação penal pública incondicio-nada. De outro lado, para que o crime esteja submetido a ação penal privada, o tipo penal deve estipular expressamente que tal delito “somente se procede mediante queixa”. Na mesma linha de raciocínio, a ação penal somente será pública condicionada à representação do ofendido se o tipo penal informar que o crime “somente se procede mediante representação”. E o crime ficará sujeito a ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça se o tipo penal asseverar que o mesmo “procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça”.

3. CASOS ESPECIAIS

Há determinados casos especiais envolvendo o estudo da ação penal que me-recem uma maior atenção, seja porque eles envolvem posicionamento sumulado do STF, seja porque há recentes leis disciplinando de modo diferenciado a matéria, seja simplesmente porque eles se referem a classificações doutrinárias pouco usu-ais de algumas espécies de ação penal, como adiante passa a ser exposto.

3.1. Ação penal nos crimes contra a honra de funcionário público praticado no exercício de suas funções (Súmula 714 STF)

Embora o art. 145, parágrafo único, do Código Penal informe que, em haven-do crime contra a honra de funcionário público praticado no exercício de suas funções (propter officium), a ação é penal pública condicionada à representação do ofendido, a Súmula nº 714 do STF afirma que haverá um caso de legitimidade concorrente, podendo o próprio funcionário público ingressar com a ação penal

185Cap. VII • Ação penal

privada, sem prejuízo da legitimidade conferida ao Ministério Público para ofe-recer a ação penal pública condicionada à representação do ofendido: “É con-corrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

Registre-se que o STF entende que se o funcionário público optar por repre-sentar ao Ministério Público, estará preclusa a possibilidade de oferecimento da ação penal privada (STF, HC nº 84.659-MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29/6/2005). Ademais, descabe ação penal privada subsidiária da pública se, ofe-recida a representação pelo ofendido, o Ministério Público se mantém inerte e, entendendo insuficientes os elementos de informação, requer diligências indis-pensáveis (STF, HC nº 84.659-MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29/6/2005).

` Aplicação em concurso público:No XXIV concurso do MPF, em 2007, foi cobrado justamente o teor da Súmula nº 714 do STF, nesses termos: PARA PERSECUÇÃO DE CRIMES CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES: a) “somente se procede mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido; b) é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido; c) a exigência de representa-ção do ofendido para a iniciativa do Ministério Público se estende aos crimes de imprensa e aos crimes eleitorais; d) a iniciativa do ministério público fica condi-cionada a nota verbal da missão diplomática respectiva, quando o ofendido for chefe de estado estrangeiro”. A assertiva considerada correta foi a de letra B.

` Aplicação em concurso público:No concurso do MP/BA, em 2008, promovido pela Fesmip, foi cobrado se, na esteira da Súmula nº 714 do STF, a representação oferecida pelo ofendido ao Ministério Público impediria o ajuizamento da ação penal privada. Nesse sentido, a assertiva “Segundo entendimento do Supre-mo Tribunal Federal, nos casos de crime contra a honra praticado contra funcionário público em razão de suas funções, oferecida a representação pelo ofendido ao Ministério Público, e requisitada instauração de inqué-rito policial, impossibilitada está a propositura da ação penal privada propriamente dita” foi considerada correta.

` Aplicação em concurso público:No concurso de Delegado Civil de Pernambuco, promovido pelo Cespe, em 2016, dentre outros aspectos relevantes da ação penal, voltou a ser questionada a redação da Súmula 714 do STF, conforme consta a seguir: “Acerca da ação penal, suas características, espécies e condições, assinale a opção correta. A) A perempção incide tanto na ação penal privada ex-clusiva quanto na ação penal privada subsidiária da ação penal pública. B) Os prazos prescricionais e decadenciais incidem de igual forma tanto na ação penal pública condicionada à representação do ofendido quanto na ação penal pública condicionada à representação do ministro da Jus-tiça. C) De regra, não há necessidade de a queixa-crime ser proposta por


advogado dotado de poderes específicos para tal fim, em homenagem ao princípio do devido processo legal. D) Tanto na ação pública condicionada à representação quanto na ação penal privada, se o ofendido tiver menos de vinte e um anos de idade e mais de dezoito anos de idade, o direito de queixa ou de representação poderá ser exercido por ele ou por seu re-presentante legal. E) É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.”. A assertiva considerada correta foi a letra E.

3.2. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual (art. 225 CP)

Antes do advento da Lei nº 12.015/09, os então conhecidos crimes contra os costu-mes estavam submetidos, em regra, a ação penal privada (art. 225, caput, CP). Porém, se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar--se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, a ação penal se tornava pública condicionada à representação do ofendido (art. 225, §§ 1º, inciso I, e 2º, CP). E se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, o crime estava sujeito a ação penal pública incondiciona-da (art. 225, § 1º, inciso II, CP).

` Qual o entendimento do STF sobre o assunto? O STF entendeu que em crime de atentado violento ao pudor com violência presumida ocorrido antes do advento da Lei nº 12.015/09 (CP, art. 214, c/c art. 224, “a”, do Código Penal, na redação originária), não sendo admitida a ação penal privada, o Ministério Público teria legiti-midade para iniciar a ação penal por meio de denúncia. Com efeito, asseverou-se que a controvérsia acerca da recepção do art. 225 do CP (na redação originária) pela atual ordem constitucional não poderia levar à eventual desproteção da vítima. Em outras palavras, não se po-deria, num primeiro momento, declarar a inviabilidade de ação penal privada e, posteriormente, a impossibilidade de ação penal pública, para deixar o bem jurídico violado sem tutela. Assim, necessário inter-pretar esse dispositivo à luz do art. 227 da CF (“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao res-peito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colo-cá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”). Dessa forma, interpretar o art. 225 do CP de modo a não entender cabível qualquer tipo de sanção em face da conduta perpetrada implicaria negar aplicação ao art. 227 da CF. Necessário, portanto, excepcionar a aplicabilidade da redação anti-ga do art. 225 do CP para a situação do caso em tela, tendo em conta a relevância do aludido dispositivo constitucional (Informativo nº 815).

Com o advento da Lei nº 12.015/09, os agora chamados crimes contra a dig-nidade sexual (antigos crimes contra os costumes) passaram a estar sujeitos à ação penal pública condicionada à representação do ofendido, conforme a re-dação que tal Lei conferiu ao então art. 225, caput, do Código Penal. No entanto,


excepcionando a regra deste caput do artigo 225 do Código Penal, à época existia um parágrafo único neste dispositivo legal que contemplava a hipótese de ação penal pública incondicionada se o ofendido fosse menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

` Aplicação em concurso público:No concurso de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Es-tado de Pernambuco, promovido pela Fundação Carlos Chagas, em 2015, foi cobrado o teor do art. 225 do CP com a redação dada pela Lei nº 12.015/09 em um determinado caso prático, a saber: “Ana, estudante de 20 anos, relatou à assistência social da universidade pública onde es-tuda que foi vítima de estupro no campus, não sofrendo lesões. É correto afirmar que: (A) pode ocorrer, no caso, perempção e decadência. (B) Ana precisa oferecer representação, para que seja instaurado inquérito policial. (C) existe legitimidade concorrente de Ana e do Ministério Público, mediante representação, para propositura de ação penal. (D) isso é suficiente para que o agressor seja também investigado criminalmente, independentemente de lesão sofrida, porque a assistente social é funcionária pública e, sob pena de prevaricação, deve comunicar o fato à autoridade competente. (E) Ana precisa oferecer queixa-crime para apuração dos fatos também em âmbito penal.”. A resposta correta foi a letra B.

Nesse cenário, rememore-se que crime praticado contra vulnerável, na ver-dade, à época da vigência da Lei nº 12.015/09, seria qualquer um dos crimes previstos nos artigos 217-A, 218, 218-A e 218-B do Código Penal. Por conta disso, em apertada síntese, poderia ser entendido como vulnerável o menor de 14 (ca-torze) anos de idade (artigos 217-A, 218 e 218-A) ou o menor de 18 (dezoito) anos submetido, induzido ou atraído à prostituição ou aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato (artigo 218-B). Estas hipóteses de definição do indivíduo vulnerável eram muito semelhantes às situações que caracterizavam a vítima de violência presumida, outrora definidas no hoje revogado artigo 224 do Código Penal (aliena “a”, me-nor de 14 anos; alínea “b”, pessoa alienada ou débil mental; alínea “c”, pessoa que não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência).

` Súmula nº 593 do STJ e Lei nº 13.718/18: Quanto ao crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217-A do Códi-go Penal, vale a pena registrar o teor da Súmula nº 593 do STJ, segundo a qual “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante even-tual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”. Mais re-centemente, o texto desta Súmula foi incorporado ao próprio corpo do Código Penal, tendo em vista que a Lei nº 13.718/18 inseriu no mencionado art. 217-A o parágrafo 5º, de acordo com o qual as penas previstas em todo este dispo-sitivo legal são aplicadas independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.


` Aplicação em concurso público:No concurso de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, promovido pela Fundep, em 2017, dentre ou-tros aspectos relevantes da ação penal, cobrou-se a natureza da ação penal em crime de estupro de vulnerável à época da vigência da Lei nº 12.015/09, da seguinte forma: “Sobre ação penal, é CORRETO afirmar: A) A legitimação para promover ação penal no crime praticado contra a honra do servidor público, em razão do exercício de suas funções, é concorrente, pelo que, mesmo após ofertada representação ao Ministério Público e por ele requeridas diligências, não perde o ofendido a legitimidade para ofe-recer queixa. B) O crime de estupro de vulnerável é de ação penal pública incondicionada, havendo, porém, quem defenda solução diversa, em caso de vulnerabilidade temporária. C) São de ação penal pública condicionada os crimes de violação de direito autoral caracterizados pela reprodução, mesmo em parte, por qualquer meio, de obra intelectual, sem autorização e com intuito de lucro. D) Praticada injúria real de que decorram lesões corporais leves, não há discrepância, entre os doutrinadores, quanto a ser o crime sujeito a ação penal privada.”. A alternativa correta é a letra B.

Ainda no cenário de vigência da Lei nº 12.015/09, o STJ, todavia, já havia deci-dido que não seria qualquer crime contra a dignidade sexual contra vulnerável que ensejaria a ação penal pública incondicionada. Com efeito, no julgamento de crime de estupro contra suposta pessoa vulnerável, a 6ª Turma deste Tribunal en-tendeu que, embora a suposta vítima tenha sido considerada incapaz de oferecer resistência na ocasião da prática dos atos libidinosos, esta não seria considerada pessoa vulnerável, a ponto de ensejar a modificação da ação penal. Ou seja, a vulnerabilidade pôde ser configurada apenas na ocasião da ocorrência do crime. Assim, a ação penal para o processamento do crime seria pública condicionada à representação. A vulnerabilidade detectada apenas nos instantes em que ocor-reram os atos libidinosos não seria capaz, por si só, de atrair a incidência do dis-positivo legal em questão – art. 225, parágrafo único, CP (STJ, Informativo nº 553).

Também de acordo com o STJ, nos crimes sexuais contra vulnerável, a inexis-tência de registro de nascimento em cartório civil não é impedimento a que se faça a prova de que a vítima era menor de 14 anos à época dos fatos por outros elementos hábeis, em respeito inclusive ao sistema do livre convencimento mo-tivado que prevalece no país quanto à avaliação das provas (Informativo nº 563).

Ocorre que, em 24 de setembro de 2018, todo esse cenário é alterado radi-calmente com o advento da Lei nº 13.718. Revogando expressamente o parágrafo único do art. 225 do Código Penal, a novel legislação estipula no atual art. 225 do CP uma regra geral, absoluta e sem qualquer exceção, de ação penal pública incondicionada para todos os crimes contra a dignidade sexual. Desse modo, deixa-se de existir qualquer hipótese de ação penal pública condicionada à re-presentação do ofendido para os delitos desta natureza.

Questão interessante refere-se à aplicação da Lei nº 13.718/18 no tempo. Isso porque não há dúvidas de que esta lei, no que tange à ação penal dos crimes


contra a dignidade sexual, tem natureza híbrida ou mista. De um lado, ao tra-tar de ação penal, ela apresenta um caráter formalmente processual penal. No entanto, ao determinar que a ação penal nesses crimes deixa de ser, em regra, pública condicionada à representação do ofendido para se tornar sempre pú-blica incondicionada, é claro que tal lei atinge diretamente instituto tipicamente de direito material, a saber, a decadência, causa de extinção da punibilidade do agente delitivo (artigo 107, inciso IV, do Código Penal), relacionado, portanto, ao direito de liberdade deste último.

Desse modo, para que se conclua se a referida lei se aplica ou não de for-ma imediata (art. 2º do CPP), é preciso considerar todas as situações possíveis, abaixo listadas.

A) Se o crime, antes do advento da Lei nº 13.718/18, estava submetido a ação penal pública condicionada à representação do ofendido (regra): Entre a ação penal pública condicionada à representação do ofendido e a ação penal pública incondicionada, é melhor para o agente do delito que o crime esteja submetido àquela primeira, pois ela permite o instituto da decadência, responsável pela extinção da punibilidade, o que não acon-tece nesta segunda espécie de ação. Diante disso, se o crime era de ação penal pública condicionada à representação do ofendido (regra geral à época da Lei nº 12.015/09), assim permanecerá, independentemente de a Lei nº 13.718/18 ter tornado a ação penal pública incondicionada, hipótese, pois, prejudicial ao agente, daí porque a Lei nº 13.718/18 não retroagirá. Nessa hipótese, portanto, não haverá qualquer alteração. Por isso, se o fato ainda está sendo investigado em sede de inquérito policial, a vítima do delito deve estar atenta ao prazo decadencial que ainda resta para que ofereça a representação.

B) Se o crime, antes do advento da Lei nº 13.718/18, estava submetido a ação pe-nal pública incondicionada (exceção): Se, à época da Lei nº 12.015/09, o crime era excepcionalmente de ação penal pública incondicionada, a qual passa a ser a regra absoluta de ação penal a partir da Lei nº 13.718/18, não haverá qualquer diferença, permanecendo, pois, tudo como está.

Aplicação da Lei nº 13.718/18 no tempo (ação penal)

A) Se o crime contra a dignidade sexual, antes do advento da Lei nº 13.718/18, es-tava submetido a ação penal pública condicionada à representação do ofen-dido, a lei não deve retroagir, persistindo o crime como de ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

B) Se o crime contra a dignidade sexual, antes do advento da Lei nº 13.718/18, estava submetido a ação penal pública incondicionada, não haverá qualquer diferença, permanecendo, pois, tudo como está.

Sobre a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, há ainda de se regis-trar que, em período anterior à vigência da Lei nº 12.015/09, o STF, no enunciado da Súmula nº 608, consagrou o entendimento segundo o qual “No crime de estu-pro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.

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