processo nº tst-rr-1288-94.2012.5.04.0011 recurso de...

Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Superior do Trabalho

PROCESSO Nº TST-RR-1288-94.2012.5.04.0011

Firmado por assinatura digital em 20/05/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP

2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Esr/rv/ab

RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE

PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. A

decisão recorrida revela sintonia com a

jurisprudência consolidada nesta

Corte, por meio da OJ nº 345 da SDI-1,

no sentido de que o empregado submetido

à radiação ionizante faz jus ao

adicional de periculosidade. Recurso de

revista não conhecido. 2. ADICIONAL POR

TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO EM HORAS

EXTRAS. Decisão regional em consonância

com as Súmulas nºs 203 e 264 do TST.

Recurso de revista não conhecido. 3.

HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÕES. O Tribunal

Regional, analisando o contexto

fático-probatório dos autos,

insuscetível de reexame nesta instância

superior, a teor da Súmula 126 do TST,

consignou que o próprio hospital

“considerava apenas as quatro primeiras

horas laboradas como horas normais,

visto que as restantes eram pagas como

suplementares ou extras”. Concluiu,

assim, que tal critério, por ser mais

benéfico, aderiu ao contrato de

trabalho do reclamante. Ressaltou,

ainda, que o pagamento de parte do

período sob a rubrica hora suplementar

“é prejudicial ao empregado, porquanto

considerado para tanto somente o valor

do salário básico, sem a inclusão das

demais parcelas que integram o salário

para fins de cálculo das horas extras e

adicionais devidos. Por não ser

considerada pela ré como hora normal, a

hora suplementar é, efetivamente, hora

extra e como tal merece ser

contraprestada”. Diante do exposto, não

se vislumbra ofensa ao art. 884 do CC ou

contrariedade à Súmula 370 desta Corte.

Recurso de revista não conhecido. 4.

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO E DAS

HORAS EXTRAS NO CÁLCULO DO REPOUSO

Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000EC0C29CBF2BE86.


fls.2




SEMANAL REMUNERADO. O acórdão recorrido

está em consonância com as Súmulas 60,

I, e 172 desta Corte. Recurso de revista

não conhecido. 5. REPOUSO SEMANAL

REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS.

REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS.

DUPLICIDADE. Tendo em vista que as horas

extras repercutem não só sobre o repouso

remunerado, mas também sobre o

aviso-prévio, as férias, o FGTS e o 13º

salário, a incidência das horas extras

prestadas nos repousos, sobre o mesmo

repouso remunerado, já propicia que

este tenha sua majoração computada no

valor das parcelas em questão. Entender

de forma diversa seria incorrer em

afronta ao princípio do non bis in idem.

Nesse sentido é o entendimento desta

Corte Superior, externado na Orientação

Jurisprudencial nº 394 da SDI-1.

Recurso de revista conhecido e provido.

6. PARCELAS VINCENDAS. Esta Corte

firmou o entendimento de que a

condenação ao pagamento de parcelas

vincendas, enquanto perdurar a condição

ensejadora do direito pleiteado,

encontra amparo nos artigos 290 e 471,

I, do CPC. Não há falar, portanto, em

violação dos arts. 128 e 460 do CPC.

Precedentes. Incidência da Súmula 333

do TST. Recurso de revista não

conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

de Revista n° TST-RR-1288-94.2012.5.04.0011, em que é Recorrente

HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e Recorrido MARCO ANTÔNIO BOTH.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio

do acórdão de fls. 879/900, complementado às fls. 913/916, deu parcial

provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes.



fls.3




Irresignado, o reclamado interpôs recurso de revista,

com fulcro nas alíneas “a” e “c” do art. 896 da CLT, às fls. 921/944,

postulando a revisão do julgado.

Por meio da decisão de fls. 947/948, a Vice-Presidente

do Tribunal Regional admitiu o recurso de revista.

Contrarrazões apresentadas às fls. 959/981.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral

do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de

admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos

quanto ao tema:

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES

IONIZANTES.

O reclamante não se conforma com a decisão que, afastando as

conclusões periciais, indeferiu o pleito de adicional de periculosidade e

reflexos. Sustenta, em síntese, que a perícia técnica foi realizada no seu local

de trabalho, com a presença das partes e assistentes, não podendo as

conclusões de um especialista da matéria serem afastadas pelo depoimento

de uma única testemunha do hospital, que admite ter pouca participação no

setor onde laborava o autor. Destaca que quando da inspeção do local de

trabalho, em momento algum o representante do hospital contestou o

quantitativo de exames, apenas dando a entender que o afastamento a mais de

dois metros elidiria os efeitos nefastos da radiação, o que também é

equivocado, não havendo falar, portanto, em eventualidade.



fls.4




Procede a inconformidade.

Nos termos do laudo pericial das fls. 306/316, o reclamante, no período

não prescrito, trabalhou como médico intensivista no setor C.T.I., na área I,

e, também, conforme a necessidade, na C.T.I. II. Na área I, onde há treze

leitos, atuava atendendo paradas cardíacas. Realizava diagnósticos, tomando

decisões de procedimentos terapêuticos. Refere o perito que todos os

pacientes passam por exames de Raio-X, diariamente, ou conforme as

necessidades. Refere, ainda, que na C.T.I. I os boxes são separados por

cortinas e na C.T.I. II, onde há onze leitos, há boxes laterais com a frente

aberta. Consoante o laudo, o autor informou que quando acionado o aparelho

de Raio-X, o funcionário avisava sobre o seu funcionamento, sendo que

quando dava tempo, saía do ambiente e permanecia atrás da parede. Muitas

vezes, contudo, estava atuando no paciente ao lado daquele que estava

recebendo o Raio-X., permanecendo no local. Ainda segundo o laudo

técnico, a reclamada informou que os funcionários permanecem a mais de 2

metros de distância do equipamento de Raio-X, quando em acionamento.

Quanto aos EPIs, o laudo refere ter o reclamante informado que uma vez

visualizou um biombo de material plumbífero, que, após, não foi mais visto,

bem como que não recebeu óculos e luvas desse material. Com base nas

informações descritas e nas Portarias nºs 453/98, 1.884/94 e 3.393/87,

concluiu que as atividades do reclamante eram periculosas.

Impugnadas pelo reclamado as conclusões periciais, sob a alegação de

que não teria sido levado em consideração o uso de Raio-X móvel, bem

como a observância da distância de 2 metros entre o aparelho e os

profissionais no momento da realização do exame, o perito, em resposta aos

quesitos complementares, ratificou suas conclusões, acrescentando que o

aparelho de Raio-X móvel funciona de forma semelhante ao equipamento

fixo, sendo idêntico o risco, bem como que a legislação vigente não delimita

distância. Destacou que a avaliação é qualitativa, sendo que a medição

radiométrica é realizada apenas para o preenchimento correto da

documentação exigida, mas não para fins de caracterização ou não de

condições periculosas. Sinalou que a legislação pressupõe que o local onde

há emissão de raio-X é considerado periculoso, independentemente da

medição de qualquer dosímetro (fls. 352/353 e 367/368).



fls.5




Salvo melhor Juízo, entendo que o conjunto da prova produzida nos

autos não autoriza o afastamento das conclusões periciais, mostrando-se

verossímil quanto à existência de exposição do reclamante às radiações

ionizantes.

Com efeito, em que pese o autor tenha referido, em seu depoimento,

que normalmente o técnico em radiologia avisa antes de disparar o aparelho

do raio x, e todos se retiram do ambiente, inclusive o depoente, postandose

fora, atrás de uma parede, também afirma que às vezes não é possível o

depoente sair, pois está aplicando algum líquido de contraste necessário para

exame ou algum outro procedimento no próprio paciente que está sendo

examinado ou no paciente próximo, e então não é possível o depoente se

retirar do local; que algumas vezes, também, devido ao barulho do ambiente,

o depoente não percebe o aviso do técnico de radiologia, quando ele avisa

"olha o raio" e, involuntariamente, permanece dentro da sala onde é feito o

exame de raio x. Tal fato é confirmado pela testemunha por ele convidada,

Pérsio Mariano da Rocha, que, também como médico plantonista atuante no

reclamado, no mesmo período que o autor e no mesmo local de trabalho, ao

afirmar que nas três unidades de CTI, é utilizado o aparelho de raio x móvel;

que em média cada paciente é submetido a um exame de raio x por dia, no

leito; que no momento do exame, se for possível, o médico se afasta, mas

muitas vezes isso não é possível, pois, se estiver em um box próximo,

atendendo a uma intercorrência, não poderá se afastar; exemplifica como

intercorrências passar um cateter, retirar líquido do pulmão, atender parada

cardiorespiratória, fazendo entubação endotraquial; que quando se afasta, o

depoente permanece dentro da unidade, mas numa sala de prescrição onde os

médicos permanecem; que na unidade não usam nem dosímetro, nem avental

de chumbo.

Nesse contexto, tem-se por comprovado que no setor de trabalho do

reclamante, efetivamente, eram realizados diariamente exames com aparelho

de Raio-X móvel, durante os quais o autor, a exemplo de outros

profissionais, poderia permanecer na sala realizando procedimentos em seus

pacientes que não pudessem ser interrompidos, sem a devida proteção.

O fato de existir no demandado regramento interno acerca de

procedimentos com raio-x móveis convencionais, tendo a testemunha ouvida

a convite do reclamado, Taline Casagrande Bonotto, técnica de radiologia,



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afirmado que o procedimento padrão é quando se utiliza o aparelho de raio x

móvel é posicionar o paciente com ajuda do auxiliar e, depois, avisar antes

do disparo do aparelho; que a depoente toma cuidado para verificar se todos

se afastaram por mais de dois metros ou se saíram da sala; que o raio x

somente é realizado após o atendimento do paciente pelo médico ou

enfermeiro; que se houver médico atendendo em box próximo, é aguardado o

término do atendimento; que o próprio operador também se afasta do

aparelho, acionando-o à distância e, por isso, tem condições de visualizar o

entorno do local, não tem o condão de afastar as conclusões periciais, visto

que referida testemunha laborava somente no turno da manhã, enquanto o

autor trabalhava, também, à noite.

Certo, pois, que pelo menos à noite, o autor ficava exposto a radiações

ionizantes, conforme atesta a sua testemunha, mormente quando não havia a

utilização de equipamentos de proteção pelos profissionais que estavam

atendendo pacientes na C.T.I.

Ademais, cabe aqui ressaltar que, ao tratar de periculosidade por

exposição a radiações ionizantes, a NR-16 da Portaria Ministerial 3.214/78

apenas define, de forma qualitativa, as salas de operação de raio-x como área

de risco, não fazendo qualquer condicionamento da caracterização da

periculosidade a parâmetros quantitativos ou mesmo à distância em relação à

fonte de radiação.

De outra parte, não se verifica, ainda, a eventualidade da exposição do

autor ao agente periculoso, tendo a prova oral atestado que o procedimento

era realizado com frequência na C.T.I. Trata-se, pois, de exposição de forma

habitual e intermitente, na forma prevista pela Súmula 364 do TST.

Assim e em vista do entendimento jurisprudencial consubstanciado na

OJ 345 da SDI-I do TST, segundo a qual a exposição do empregado à

radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional

de periculosidade, sendo no mesmo sentido a Súmula nº 42 deste Tribunal

Regional, impõe-se o provimento do apelo para condenar o reclamado ao

pagamento de adicional de periculosidade, em parcelas vencidas e

vincendas, com reflexos em horas extras (consoante entendimento contido

nas Súmulas nº 132, I e 264, do TST), horas suplementares, adicional

noturno, hora reduzida noturna e integração destas repercussões em repousos

semanais remunerados e feriados (o reclamante recebia por hora trabalhada e



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os repousos eram pagos em rubrica separada do salário), e, após, pelo

aumento da média remuneratória, em férias, 13º salário e FGTS.

Quanto à base de cálculo, esta compreende apenas o salário básico, nos

termos do parágrafo 1º do artigo 193 da CLT, conforme entendimento

jurisprudencial contido na Súmula nº 191 do TST.

Considerando que o reclamante recebe adicional de insalubridade em

grau máximo, e diante da vedação da percepção cumulativa dos adicionais de

insalubridade e periculosidade, caberá ao empregado, a teor do parágrafo 2º

do artigo 193 da CLT, optar, em liquidação de sentença, por aquele que lhe

for mais benéfico, deduzindo-se os valores pagos sobre aquele já percebido.

Por conseguinte, diante da sucumbência do réu na pretensão objeto da

perícia, reverte-se a ele o ônus pelo pagamento dos honorários periciais,

consoante previsão contida no artigo 790-B da CLT.” (fls. 882/887)

Opostos embargos de declaração, consignou:

“O Hospital de Clínicas de Porto Alegre opõe embargos de declaração,

sustentando a necessidade de prequestionamento para fins de interposição de

recurso de revista. Diz que ao dar provimento ao recurso do reclamante para

deferir o pagamento de adicional de periculosidade por exposição a

radiações ionizantes, esta Turma Julgadora omitiu-se sobre a incidência ou

não do artigo 193 da CLT, bem como dos artigos 2º, 5º, II, 7º, XXIII, 97 e 37,

todos da Constituição Federal, visto que não há norma legal ou

constitucional prevendo que tal atividade é periculosa. Aduzindo violação

aos referidos dispositivos legais e constitucionais, pretende ver analisadas as

questões suscitadas, com o seu prequestionamento.

Examina-se.

O acórdão das fls. 439/450, que reformou o juízo de improcedência da

sentença de primeiro grau no tocante ao adicional de periculosidade, não

padece dos vícios apontados pelo embargante. Com efeito, da análise da

decisão embargada, verifica-se que restaram devidamente lançados os

fundamentos pelos quais esta Turma Julgadora considera que a exposição a

radiações ionizantes dá direito ao pagamento do adicional de periculosidade.

Consta do acórdão, in verbis: (...) em vista do entendimento jurisprudencial

consubstanciado na OJ 345 da SDI-I do TST, segundo a qual a exposição do



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empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a

percepção do adicional de periculosidade, sendo no mesmo sentido a Súmula

nº 42 deste Tribunal Regional, impõe-se o provimento do apelo para

condenar o reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade (...).

Assim, ainda que não expressamente mencionados os dispositivos legais e

constitucionais invocados pelo embargante, foram implicitamente

considerados e tidos por não violados.

Destaque-se que a própria decisão de origem, em que pese tenha

indeferido o adicional de periculosidade, analisou a questão relativa à

previsão legal para o pagamento da mencionada parcela, fazendo referência

expressa ao fato de que a atividades previstas no artigo 193 da CLT não são

as únicas que ensejam a percepção do adicional referido, uma vez que o

parágrafo único do artigo 200 da CLT permite interpretação ampliativa do

rol previsto no artigo 193, não tendo o reclamado, quando da apresentação

das contrarrazões ao recurso do reclamante, feito qualquer referência acerca

dessa questão.

O julgador cumpre sua função jurisdicional e observa o artigo 93, IX,

Constituição Federal, ao fundamentar suficientemente sua decisão, o que não

significa examinar analiticamente argumento por argumento, sendo

importante mencionar, ainda, que quando o Colegiado adota tese explícita

sobre a matéria, afigura-se impertinente o prequestionamento requerido, à

luz do que dispõe a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI do TST, in verbis:

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA

SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão

recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo

legal para ter-se como prequestionado este." Das razões expostas nos

embargos, constata-se que a pretensão deduzida pelo embargante, na

realidade, diz respeito ao reexame da prova dos autos em face do resultado

conferido à lide, o que é incabível por meio desta medida processual.

Nega-se provimento.” (fls.914/916)

Em suas razões de revista às fls. 924/938, o reclamado

sustenta, em síntese, que a decisão do Regional é inconstitucional porque

não há lei impondo a obrigação de pagamento de adicional de periculosidade

tendo a radiação ionizante como fato gerador. Aduz que o art. 200 da CLT



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não autoriza que se crie nova condição de periculosidade, mas, sim, que

o Ministério do Trabalho complemente normas de segurança e medicina do

trabalho já existentes. Alega que o Ministério do Trabalho está

extrapolando suas atribuições ao pretender, por meio das Portarias nos

3.393/87 e 518/2003, criar mais uma atividade ou condição de trabalho

como de risco, ofendendo os arts. 2º, 22, I, 84, parágrafo único, e 87,

parágrafo único, I a IV, da CF.

Acrescenta que, caso se entenda que o reclamante

participou de algum procedimento, o contato era de caráter eventual, e

não permanente, o que não autoriza o pagamento de adicional de

periculosidade, nos termos da Súmula nº 364, I, do TST, a qual reputa

contrariada. Assevera que houve má apreciação da prova produzida.

Aponta violação dos artigos 2º, 5º, II e LV, 22, I,

37, 59, 60, § 4º, 84, I, IV, VI, XII e XXV e parágrafo único, 87, parágrafo

único, I a IV, 97 e 103-A da CF, 131 e 333, II, do CPC e 193, caput, I

e II, 200, VI, e 818 da CLT, das Portarias 3.393/87, 518/2003, 453/98

e 453/2003 e da NR 32 do MTE, contrariedade à Súmula 364, I, do TST e

à Súmula Vinculante 10 do STF, inconstitucionalidade da OJ 345 da SDI-1

do TST e da Súmula 42 do TRT e traz jurisprudência a confronto.

Examina-se.

A alegação de afronta ao artigo 5º, II, da Constituição

Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista. Inteligência

da Súmula 636 do STF. Ademais, a indicação de violação de portarias,

normas regulamentares e súmula do TRT também não viabiliza o

prosseguimento do recurso de revista, em face do óbice do art. 896 da

CLT.

O Tribunal Regional, analisando o contexto

fático-probatório dos autos, insuscetível de reexame nesta instância

superior, a teor da Súmula 126 do TST, consignou que a prova pericial

constatou que o reclamante, atuando na função de médico plantonista,

desenvolvia suas funções na UTI, onde diariamente eram realizados exames

radiológicos no leito, e que poderia permanecer na sala, sem a devida

proteção, realizando procedimentos em seus pacientes que não podiam ser

interrompidos. Destacou que, de acordo com a prova testemunhal, o



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procedimento era realizado com frequência, expondo o reclamante de forma

habitual e intermitente à radiação ionizante.

Diante dessa premissa fático-probatória, não se

cogita em violação dos artigos 193 e 200, VI, da CLT e em contrariedade

à Súmula 364, I, do TST. Incidência, conforme já dito, da Súmula 126 desta

Corte.

Na verdade, o entendimento esposado pelo Regional está

em consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte,

consubstanciada na Súmula nº 364 e na OJ nº 345 da SDI-1, in verbis:

SUM - 364 “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO

EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item

II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em

27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado

exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a

condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma

eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por

tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em

14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)”

OJ-SDI-1-345 “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA.

DEVIDO (DJ 22.06.2005) A exposição do empregado à radiação ionizante

ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade,

pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs

3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade,

reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação

legislativa contida no art. 200, “caput”, e inciso VI, da CLT. No período de

12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do

Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.”

Assim, estando a decisão recorrida em harmonia com o

entendimento pacificado desta Corte, descabe cogitar em violação de

dispositivos legais ou constitucionais ou em divergência

jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso



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de revista, que é a uniformização de jurisprudência, incidindo o óbice

do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Ademais, o Tribunal Regional não declarou inaplicável

o art. 193 da CLT e, via reflexa, sua inconstitucionalidade; ao contrário,

sua decisão se encontra fundamentada no referido dispositivo, de maneira

que não há falar em violação dos arts. 2º, 22, I, 37, 59, 60, § 4º, 84,

I, IV, VI, XII e XXV e parágrafo único, 87, parágrafo único, I, II, III

e IV, 97 e 103-A da Constituição Federal e em contrariedade à Súmula

Vinculante nº 10 do STF.

Não conheço.

2. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO EM HORAS

EXTRAS.

O Regional consignou:

“ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÕES.

O recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento de

diferenças de “ADIC. S/HORA SUPLEMENTAR, HS. RED. S/ADIC.

HS.SUP.,HS. AD.NOT.S/AD H.SUP. e HS.AD.NOT.S/H.RED SUP.”,

pagas durante o período contratual, pela integração do adicional de tempo de

serviço e dos quinquênios na base de cálculo da hora suplementar, com

reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, com estes, em

férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS. Renova as alegações

deduzidas em contestação, no sentido de que não cabe adicional sobre

adicional. No que diz respeito aos reflexos em repousos semanais

remunerados e feriados, invoca a OJ nº 304 da SDI-1 do TST. Pretende,

ainda, ver excluída da condenação as parcelas vincendas, sustentando não ter

havido pedido para o seu deferimento.

Não procede a inconformidade.

A decisão de origem está em consonância com os entendimentos

vertidos nas Súmulas nºs 203 e 264 do TST, in verbis:

203. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO.

NATUREZA SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço

integra o salário para todos os efeitos legais.



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264. HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A

remuneração do serviço suplementar é composta do valor da

hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e

acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,

convenção coletiva ou sentença normativa.

Com efeito, o adicional por tempo de serviço integra o salário do

empregado, assim como os quinquênios em vista da mesma natureza,

porquanto se constituem em verbas pagas em decorrência do trabalho

prestado, sendo, assim, inafastável o seu caráter salarial.

Quanto aos reflexos em repousos e feriados, e, após, em férias

acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS, em vista do decidido acima, quanto à

não adoção, por esta Relatora, da OJ nº 394 da SDI-1 do TST, nada há a

reformar.

Por fim, no que diz respeito às parcelas vincendas, também não merece

reforma o julgado, porquanto, como já referido, nos termos do artigo 290 do

CPC, constituem-se em mera decorrência do pedido, prescindindo de pedido

expresso.

Provimento negado.” (fls. 896/898)

O reclamado, à fl. 939, sustenta que não há falar em

integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas

suplementares. Aduz que o adicional referido foi computado para o cálculo

das horas extras, que têm como base a remuneração, ou seja, salário +

adicional por tempo de serviço + insalubridade. Indica ofensa ao artigo

114 do CC.

Em primeiro lugar, o Regional não decidiu a questão

à luz do art. 114 do CC, incidindo o óbice da Súmula 297 desta Corte,

ante a ausência de prequestionamento.

Ademais, o acórdão recorrido, ao entender que o

adicional por tempo de serviço pago pelo reclamado deve ser considerado

para base de cálculo das horas extras, decidiu a controvérsia em harmonia

com o entendimento sedimentado nesta Corte por meio da Súmula nº 203,

que preconiza:



fls.13




“GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA

SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos

os efeitos legais.”

A decisão recorrida mostra-se, ainda, em consonância

com o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula nº 264 do TST,

in verbis:

“HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço

suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de

natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,

convenção coletiva ou sentença normativa.”

Nesse contexto, estando a decisão recorrida em

harmonia com a jurisprudência pacificada do TST, descabe cogitar de

violação de dispositivos legais, uma vez que já foi atingido o fim

precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência.

Não conheço.

3. HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÕES.

Sobre o tema, o Regional asseverou:

“HORAS EXTRAS. JORNADA. ADICIONAL. INTEGRAÇÕES.

(Análise conjunta com o recurso do reclamado).

A Julgadora de origem condenou o réu ao pagamento de diferenças de

horas extras, adicional sobre as horas suplementares, hora reduzida noturna e

adicional noturno sobre as horas excedentes à quarta hora, com o adicional

de 50% (tendo em vista que não foi postulada a incidência de adicional

diferenciado), deduzidas todas as rubricas recebidas a título de horas extras,

horas suplementares, adicional noturno e hora reduzida noturna, com

reflexos em repousos semanais remunerados e, com estes, em férias com 1/3,

décimos terceiros salários e FGTS.

Contra essa decisão se insurgem as partes.



fls.14




O reclamante pretende a sua reforma, a fim de ver determinada a

consideração do adicional de 100% e não de 50%, para a apuração das

diferenças deferidas.

O reclamado, a sua vez, pretende ver afastada a condenação imposta,

sustentado, em síntese, que todas as horas excedentes a 120 horas mensais,

considerando que o autor era horista, foram satisfeitas como horas extras

100% no mês seguinte ao de sua realização. Sinala que era adotado regime de

compensação horária previsto no contrato de trabalho e nas normas coletivas

aplicáveis à categoria profissional do reclamante.

Merece reforma apenas parcial o julgado, no tópico.

Do exame da ficha de registro de empregado (fls. 41), bem como do

contrato de trabalho (fl. 42), verifica-se que o autor foi contratado, como

horista, para laborar 120 horas mensais, razão por que, em tese, deveriam ser

consideradas como extras somente as horas excedentes à referida carga

horária.

Contudo, como bem ponderado na origem, em que pese a Lei nº

3.999/61 não estipule jornada reduzida para a categoria dos médicos, nos

termos da Súmula nº 370 do TST, o que se depreende do cotejo dos registros

de horário e dos comprovantes de pagamento acostados aos autos, e

consoante o demonstrativo elaborado pelo reclamante, não impugnado pelo

réu, é que o próprio hospital, diversamente do sustentado em defesa e

reiterado em razões recursais, considerava apenas as quatro primeiras horas

laboradas como horas normais, visto que as restantes eram pagas como

suplementares ou extras. Tal critério, porquanto mais benéfico, agrega-se ao

contrato de trabalho do empregado.

Ocorre que o pagamento de parte do período trabalhado sob a rubrica

hora suplementar, classificado pelo réu como "liberalidade", é prejudicial ao

empregado, porquanto considerado para tanto somente o valor do salário

básico, sem a inclusão das demais parcelas que integram o salário para fins

de cálculo das horas extras e adicionais devidos. Por não ser considerada pela

ré como hora normal, a hora suplementar é, efetivamente, hora extra e como

tal merece ser contraprestada.

Nesse contexto, não merece censura a decisão de origem ao condenar o

réu ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional sobre as horas

suplementares, hora reduzida noturna e adicional noturno sobre as horas



fls.15




excedentes à quarta hora, deduzidas todas as rubricas recebidas a título de

horas extras, horas suplementares, adicional noturno e hora reduzida

noturna, inserindo-se na base de cálculo de tais verbas todas as parcelas de

natureza salarial, conforme S. 264 do E. TST, do mesmo modo como

deferidas nos itens anteriores.

Também não merece censura o julgado no tocante ao deferimento

dos reflexos em repousos semanais remunerados e, com estes, em férias

com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS, cumprindo ressaltar que

esta Relatora, assim como a Julgadora de origem, não aplica a

Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST.

Indevida a limitação da condenação a diferenças do adicional de horas

extras, porquanto inaplicável à espécie o entendimento contido na Súmula nº

340 do TST, bem como da orientação jurisprudencial nº 235 da SDI-1 do

TST, cumprindo ressaltar que restou determinado na sentença a dedução de

todas as rubricas recebidas a título de horas extras, horas suplementares,

adicional noturno e hora reduzida noturna.

Indevida, ainda, a desconsideração de até dez minutos por batida,

autorizada pelas normas coletivas, visto que não analisado o pleito pela

decisão de origem, não tendo sido objeto dos embargos de declaração

opostos pelo réu.

Melhor sorte não assiste ao reclamado ao pretender a exclusão da

condenação das parcelas vincendas, visto que, nos termos do artigo 290 do


expresso, cumprindo ressaltar, que o seu deferimento restou limitado à

alteração da forma de cálculo das parcelas pelo réu (fl. 388).

Contudo, quanto ao adicional de horas extras a ser aplicado, objeto da

insurgência do reclamante, merece reforma o julgado.

Das razões deduzidas no item "d" da inicial, relativas ao pedido de

diferenças de horas extras e reflexos, em que pese não tenha havido expressa

referência, depreende-se, salvo melhor juízo, que a pretensão do autor foi a

de ver pagas referidas diferenças com o adicional de 100%, já que faz

referência a este adicional quando relata a forma de pagamento das horas

extras e das horas suplementares (fl. 06). Ademais, consoante se depreende

dos demonstrativos de pagamento de salário juntados às fls. 107/124, era este

o percentual adotado pelo reclamado para o pagamento de horas extras,



fls.16




condição mais benéfica que adere ao contrato de trabalho, devendo, portanto,

ser observada.

Dá-se, pois, provimento ao recurso do reclamante para determinar que

para a apuração das diferenças de horas extras e de diferenças de adicional

sobre as horas suplementares, hora reduzida noturna e adicional noturno

sobre as horas excedentes à quarta hora, e reflexos, seja observado o

adicional de 100%.

Nega-se provimento ao recurso do reclamado.” (fls. 887/890 – grifos

apostos)

Na revista às fls. 940/943, o reclamado se insurge

contra a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, adicional

de horas suplementares, hora reduzida noturna e adicional noturno sobre

as horas excedentes da quarta, com reflexos. Assevera que todas as horas

excedentes a 120 mensais foram satisfeitas como horas extras 100% no mês

seguinte ao de sua realização. Ressalta que o reclamante é horista e que

as horas normais, as horas extras e as horas ditas suplementares foram

pagas de forma correta. Aduz que adota o regime de compensação, conforme

previsão no contrato de trabalho e em norma coletiva, a teor do art. 7º,

XIII, da CF.

Pugna seja a condenação limitada a diferenças de

adicional pelo fato de o reclamante ser horista. Acresce que deve haver

compensação de todas as horas extras, suplementares e salário-hora normal

satisfeitas, independentemente do mês, sob pena de ofensa ao art. 884

do CC e de contrariedade à OJ 415 desta Corte.

Argumenta que não há falar em diferenças de adicional

noturno e em hora reduzida noturna sobre as excedentes de quatro, já que

inexiste demonstrativo de incorreção no seu pagamento, bem como que o

pagamento de tais parcelas independe das horas extras.

Caso mantida a condenação, assevera que devem ser

desconsiderados até dez minutos por batida, tal como estabelecido na

convenção coletiva.

Aponta ofensa aos arts. 5º, II, da CF e 114 e 884 do

CC, contrariedade às Súmulas 340 e 370 e à OJ 235 da SDI-1, todas desta

Corte, e divergência jurisprudencial.



fls.17




À análise.

A alegação de afronta ao artigo 5º, II, da Constituição

Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista. Inteligência

da Súmula 636 do STF.

O Tribunal Regional, analisando o contexto

fático-probatório dos autos, insuscetível de reexame nesta instância

superior, a teor da Súmula 126 do TST, consignou que o próprio hospital

“considerava apenas as quatro primeiras horas laboradas como horas

normais, visto que as restantes eram pagas como suplementares ou extras”.

Concluiu, assim, que tal critério, por ser mais benéfico, aderiu ao

contrato de trabalho do reclamante.

Ressaltou, ainda, que o pagamento de parte do período

sob a rubrica hora suplementar “é prejudicial ao empregado, porquanto

considerado para tanto somente o valor do salário básico, sem a inclusão

das demais parcelas que integram o salário para fins de cálculo das horas

extras e adicionais devidos. Por não ser considerada pela ré como hora

normal, a hora suplementar é, efetivamente, hora extra e como tal merece

ser contraprestada”.

Diante do exposto, não se vislumbra ofensa ao art. 884

do CC ou contrariedade à Súmula 370 desta Corte.

Não há contrariedade à OJ 415 da SDI-1 desta Corte

porque o Regional registra que “restou determinado na sentença a dedução

de todas as rubricas recebidas a título de horas extras, horas

suplementares, adicional noturno e hora reduzida noturna”.

O pedido de desconsideração de até dez minutos por

batida não está fundamentado, a teor do art. 896 da CLT.

O Regional não decidiu a questão à luz dos arts. 7º,

XIII, da CF e 114 do CC, incidindo o óbice da Súmula 297 desta Corte ante

a ausência de prequestionamento.

Não há falar em contrariedade à Súmula 340 e à OJ 235

da SDI-1, ambas desta Corte, porque não se extrai dos autos que o

reclamante recebia por comissão.

Os arestos colacionados às fls. 940/941 e 943 são

oriundos do mesmo Regional prolator da decisão recorrida, incidindo o

óbice da OJ 111 da SDI-1 desta Corte.



fls.18




Não conheço.

4. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO E DAS HORAS EXTRAS.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

Assim se posicionou o Regional:

“3. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. INTEGRAÇÕES.

O demandado pretende a reforma do julgado no que tange à

condenação ao pagamento de diferenças pela integração, em repousos

semanais remunerados e feriados, do adicional noturno, da hora reduzida

noturna, da hora suplementar e horas extras pagas não remuneradas com

adicional de 100% e 120%, com reflexos em férias com 1/3, décimos

terceiros salários e FGTS. Sustenta, em síntese, que todas as integrações

devidas foram satisfeitas. Diz, ainda, que não há falar em reflexos em férias

com 1/3, 13º salários e FGTS, porquanto em afronta à OJ nº 394 do TST,

equivocadamente referida como súmula. Assevera, também, que a

condenação em parcelas vincendas viola os artigos 128 e 460 da CLT, tendo

em vista a inexistência de pedido nesse sentido. Por fim, na eventualidade de

ser mantida a condenação, pretende seja autorizada a compensação de todos

os valores pagos.

Sem razão.

Da análise dos demonstrativos de pagamento de salários, como bem

explicitado na origem e apontado pelo reclamante no demonstrativo juntado

à fl. 336, repise-se, não impugnado pelo recorrente, verifica-se, diversamente

do por ele defendido, que para o pagamento dos repousos semanais

remunerados não foram consideradas as parcelas adicional noturno, hora

reduzida noturna, hora suplementar e hora extra. Veja-se, a título de

exemplo, que no mês de abril/2009 o reclamado calculou o repouso semanal

remunerado levando em conta apenas o valor do salário-hora normal, ou seja,

(24 - nº de horas laboradas em domingos e feriados X 31,73 - valor da hora

normal = R$ 761,52). Tal procedimento se mostra indevido, uma vez que as

horas extras habitualmente prestadas, como no presente caso, bem como o

adicional noturno, por força dos entendimentos vertidos nas Súmulas nº 172



fls.19




e 60, I, ambas do TST, devem ser computadas no cálculo do repouso semanal

remunerado, mostrando-se acertada a condenação no aspecto.

A orientação jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST, como já

referido, não é adotada por esta Relatora, mostrando-se, pois, indevida a

reforma pretendida por força da sua invocação.

Quanto às parcelas vincendas, também nada a alterar no julgado, uma

vez que, como referido no item anterior, constituem-se em mera decorrência

do pedido, prescindindo de pedido expresso. (fls. 898/899)

O reclamado, às fls. 939/940, sustenta que a

condenação importa em enriquecimento ilícito, pois, conforme se verifica

das fichas financeiras, todas as integrações devidas foram satisfeitas.

Indica ofensa ao artigo 884 do CC.

No tocante à integração do adicional noturno e das

horas extras no cálculo do repouso semanal remunerado, o acórdão

recorrido está em consonância com as Súmulas 60, I, e 172 desta Corte.

Assim, descabe cogitar em ofensa ao art. 884 do CC.

Não conheço.

5. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS

EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS. DUPLICIDADE.

Conforme se infere das decisões transcritas

anteriormente, o Regional não adota a OJ nº 394 da SDI-1 do TST.

O reclamado, às fls. 939, 940 e 943, sustenta que não

cabem reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e com

esses, em férias, acrescidas de 1/3, 13os salários e FGTS, sob pena de

bis in idem. Aponta contrariedade à OJ n° 394 da SDI-1 do TST.

À análise.

Tratando-se de empregado mensalista, o repouso

semanal remunerado já está incluído no salário, conforme prevê o art.

7º, § 2º, da Lei nº 605/49:

"Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do

empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou



fls.20




quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número

de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente."

Da mesma forma, o aviso-prévio, as férias, o FGTS e

o 13º salário, que têm por base o salário mensal, também já trazem

embutido, no seu cômputo, o repouso remunerado.

Dessarte, uma vez que as horas extras repercutem não

só sobre o repouso remunerado, mas também sobre o aviso-prévio, as férias,

o FGTS e o 13º salário, a incidência das horas extras prestadas nos

repousos, sobre o mesmo repouso remunerado, já propicia que este tenha

sua majoração computada no valor das parcelas em questão.

Entender de forma diversa seria incorrer em afronta

ao princípio do "non bis in idem".

Nesse sentido é o entendimento desta Corte Superior,

externado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1, que, por

oportuno, ora se reproduz:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO

DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS

FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E

DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A

majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração

das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias,

da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de

caracterização de 'bis in idem'."

Nesse contexto, conheço do recurso de revista, por

contrariedade à OJ 394 da SDI-1 desta Corte.

6. PARCELAS VINCENDAS

O Regional consignou:

“Melhor sorte não assiste ao reclamado ao pretender a exclusão da

condenação das parcelas vincendas, visto que, nos termos do artigo 290 do



fls.21





expresso, cumprindo ressaltar, que o seu deferimento restou limitado à

alteração da forma de cálculo das parcelas pelo réu (fl. 388).” (fl.890)

O reclamado, às fls. 939 e 940, aduz que não há pedido

de parcelas vincendas, apontando violação dos artigos 128 e 460 da CLT.

A decisão regional está em consonância com o

entendimento desta Corte, que tem admitido a possibilidade de pagamento

de parcelas vincendas enquanto perdurarem as circunstâncias fáticas que

fundamentaram a decisão:

“[...] HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CONDENAÇÃO EM

PARCELAS VINCENDAS . Nos termos do art. 290 da CLT, tratando-se de

condenação ao pagamento de prestações periódicas, o julgador está

autorizado a proferir sentença com efeitos futuros, condicionados ao período

em que perdurarem as circunstâncias fáticas que fundamentaram a decisão.

Aliás, esta Corte tem reiteradamente entendido que na hipótese de o contrato

de trabalho encontrar-se em vigor posteriormente ao ajuizamento da

reclamação trabalhista, para se evitar o aforamento de sucessivas demandas

com o mesmo objeto, as parcelas vincendas devem integrar a condenação,

enquanto perdurar a situação de fato que amparou seu acolhimento, caso dos

autos, em que reconhecido judicialmente o direito ao pagamento de horas

extraordinárias. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (E-ED-RR -

291300-50.2003.5.02.0462 Data de Julgamento: 25/09/2014, Relator

Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em

Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014.)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE EMBARGOS.

EFEITO MODIFICATIVO. Embargos de declaração acolhidos, com efeito

modificativo, para, sanando omissão do acórdão embargado, com base no

disposto no art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, reconhecer o

direito do reclamante às parcelas vincendas , referentes ao adicional de horas

extras e às horas extras deferidas em razão dos minutos que antecedem a

jornada de trabalho, enquanto perdurar a situação de fato que amparou o

acolhimento do pedido, e, ainda, fixar em trinta minutos diários o tempo



fls.22




dispendido pelo reclamante a título de horas in itinere, por se tratar de fato

incontroverso.” (ED-E-ED-RR - 232000-51.2003.5.02.0465 Data de

Julgamento: 10/04/2014, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva,

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:

DEJT 02/05/2014.)

“[...] 3. PARCELAS VINCENDAS. Esta Corte firmou o entendimento

de que a condenação ao pagamento de parcelas vincendas, enquanto perdurar

a condição ensejadora do direito pleiteado, encontra amparo nos artigos 290

e 471, I, do CPC. Não há falar, portanto, em violação do art. 460, parágrafo

único, do CPC. Precedentes. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de

instrumento conhecido e não provido. [...]” (AIRR -

1633-57.2012.5.04.0012 Data de Julgamento: 18/03/2015, Relatora

Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT

20/03/2015.)

Nesse passo, estando a decisão em harmonia com o

entendimento cristalizado nesta Corte, não há como cogitar violação dos

dispositivos invocados, ante o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula

nº 333 do TST.

Não conheço.

II – MÉRITO

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS

EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS. DUPLICIDADE.

Dou provimento ao recurso de revista para excluir da

condenação a incidência dos repousos semanais remunerados, já integrados

das horas extras, nas demais verbas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista



fls.23




apenas quanto ao tópico “repouso semanal remunerado majorado pelas horas

extras – reflexos em outras parcelas – duplicidade”, por contrariedade

à OJ 394 da SDI-1 desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento, para

excluir da condenação a incidência dos repousos semanais remunerados,

já integrados das horas extras, nas demais verbas.

Brasília, 20 de Maio de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DORA MARIA DA COSTA Ministra Relatora


processo nº tst-rr-1288-94.2012.5.04.0011 recurso de...

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