Processo Cautelar

Visa garantir um processo de conhecimento ou de execução. Visa provimento provisional de garantia pra assegurar resultado útil do processo principal.

I. Teoria geral do processo cautelarO que se pretende do Processo Cautelar é uma Medida cautelar, que é providência

que visa garantir a utilidade de um futuro provimento jurisdicional futuro.Nem toda medida cautelar é determinada ou decidida no processo cautelar. Existe

processo cautelar autônomo: apenas e exclusivamente uma providência cautelar. Contudo, é possível se obter tal providência durante o curso do processo de conhecimento ou execução.

As medidas cautelares podem ser conseguidas através de processo autônomo ou por processo que não tem objetivo a providência cautelar, mas por se mostrar necessária, ela é deferida como questão incidental no processo de conhecimento ou execução.

A medida cautelar pode ser: Preparatória ou preventiva: pretendida ou obtida através de ação cautelar

autônoma anterior ao ajuizamento do processo principal; Incidental: obtida através de processo cautelar autônomo que é ajuizado depois

do processo principal em curso; Concomitante: obtida no processo principal quando na própria inicial o autor já

pede a providência cautelar, ex: mandado de segurança (ação de conhecimento que o autor pede providência cautelar de suspender os efeitos do ato tido como lesivo ao direito líquido e certo).

II. Características das medidas cautelaresa) Caráter instrumental : a medida cautelar não tem outra função se não a de servir

de instrumento para garantir a efetividade de outro processo. Serve como meio para garantir outro processo, onde por hipótese o autor possa ter razão.

b) Fungibilidade: podem ser substituídas a qualquer tempo em razão de requerimento da parte interessada ou pelo próprio juiz, de ofício, por caução ou qualquer outra medida que se mostre eficiente para garantir o resultado útil do processo principal e menos onerosa para a parte que está suportando a medida cautelar.

c) Provisoriedade : são provisórias, só irão produzir efeitos até que ocorra o provimento jurisdicional definitivo. Ex: quando se pede a medida cautelar de arresto pra vincular determinados bens ao cumprimento de uma obrigação de pagar quantia certa, a indisponibilidade dos bens é provisória na medida em que será cessada (quando ocorre a penhora, retirando o arresto ou a satisfação do credor). Discussão da doutrina:

A medida cautelar não resolve a questão, será provisória porque será resolvida com provimento jurisdicional definitivo.

Temporariedade: A medida é na verdade temporária, porque produz efeito até o provimento jurisdicional definitivo.

Modificabilidade: pode ser alterada a requerimento da parte sempre que os fatos demonstrem modificar. Ex: pede-se a sustação do protesto, mas o protesto já foi lavrado. Assim a requerimento da parte interessada, pede-se que os efeitos do protesto sejam suspensos.

Revogabilidade: o juiz pode revogar os efeitos da medida cautelar, quando ela não é mais necessária, quando os fundamentos não existem mais (fumaça do bom direito).

III. Requisitos para obtenção das medidas cautelares Fumaça do bom direito: vestígios de que o requerente tem o direito que ele alega

no processo principal. Perigo na demora (periculum in mora): risco de dano irreparável decorrente da

não adoção da medida cautelar.

A tutela de urgência é dividida em: Satisfativa ou antecipatória: a liminar permite já usufruir dos benefícios que se

teriam somente ao final do processo se o requerente fosse o vencedor. Cautelar: é de garantia, visa acautelar a efetividade do processo principal e não

satisfazer a parte. Ambas exigem o requisito urgência (art. 273 do CPC).

IV. Tipos de medidas cautelares no CPC: Requeridas através de ações cautelares; Requeridas incidentalmente através das ações de conhecimento ou de execução; Ações cautelares nominadas (art. 813 a 887 e 888 do CPC); Ações cautelares inominadas: o CPC não prevê expressamente, mas são possíveis

com base nos requisitos gerais. Ex: ação cautelar de sustação de protesto.

V. Formas de se obter as medidas cautelares: Por decisão liminar: sem ouvir a parte contrária (liminar inaudita autera parte); Ocorrida após a audiência de justificação prévia: a parte contrária tem

conhecimento e pode participar, só não participa da citada audiência se houver risco do conhecimento do que se pretende;

Deferida através de sentença: se por qualquer motivo o juiz não defere a liminar, após a contestação, instrução a sentença poderá deferir ou indeferir a medida cautelar.

VI. Competência do processo cautelarConforme art. 800 do CPC, a competência é do juiz da ação principal, caso não haja

ainda a ação principal verifica-se qual seria o juízo competente para esta e ajuíza-se o processo cautelar.

Quando a cautelar é incidental ela é distribuída por dependência ao juízo onde tramita a ação principal e quando a cautelar é preparatória, deverá ser ajuizada no juízo competente para a ação principal, tornando-o prevento para a análise da ação principal.

Essa prevenção somente irá ocorrer quando se trata de medidas cautelares que irão ensejar a propositura de ação principal que visa reconhecer ou satisfazer o direito da cautelar. Não haverá prevenção se a medida cautelar buscar somente medida conservatória. Ex: cautelar de interpelação, protesto, notificação. O STJ já decidiu que como se trata de medida conservatória e não de garantia não haverá prevenção.

A regra do art. 800, §único que diz que quando se trata de ação cautelar incidental proposta quando a ação principal já está em fase recursal, a ação cautelar tem que ser ajuizada no tribunal, onde o processo está para o recurso ser analisado. Em grau de apelação, a medida cautelar será enviada ao TJ, se em grau de recurso especial, a cautelar é ajuizada no STJ, se estiver pendente o julgamento do recurso extraordinário, a cautelar é ajuizada no STF.

Art. 800 (...)Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

Exceção: art. 853 do CPC. A competência para ajuizar cautelar incidental de alimentos provisionais é do juízo de primeiro grau.

Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.

Quando se trata de processo cautelar autônomo pode se pedir a medida cautelar em caráter liminar, antes mesmo da citação ou despacho (liminar auditera autera partes) ou o juiz pode marcar audiência de justificação para o requerente provar os requisitos (fumus boni yuris e periculum in mora) e defere ou indefere.

A seqüência será a apresentação da contestação, se necessário haverá a fase de instrução, ou o juiz já poderá proferir sentença: conceder ou negar liminar, confirmar a liminar concedida ou cassar/revogar a liminar concedida.

Assim pode-se obter a medida cautelar através de liminar ou sentença. Se conseguida por liminar cabe agravo de instrumento, porque se trata de interlocutória e há urgência. Se conseguida por sentença (art. 520 do CPC) terá apelação sem efeitos suspensivos, somente devolutivos.

VII. Procedimento no processo cautelarO processo cautelar está previsto entre os artigos 796 a 889 do CPC, Livro III. Do art.

796 ao 812 – regras gerais; art. 813 a 889 – procedimento cautelares.Tecnicamente cautelar significa garantia, assegurar, então não é possível cautelar

satisfativas. Acontece que antes não existia a tutela antecipada e como existiam direitos resolvidos através de processo cautelar, mas na sua essência não era cautelar, pois não visava garantir o direito e sim resolver rapidamente situação de forma definitiva.

Exemplo: a cautelar de busca e apreensão de menor e cautelar de busca e apreensão na alienação fiduciária são satisfativas, pois não tem ação principal? Atualmente por existir a antecipação de tutela não se pode dizer que existe ação cautelar de natureza satisfativa, o que existe é o processo que segue o modelo cautelar, mas são de

conhecimento (busca e apreensão na alienação fiduciária) ou de execução de direito (busca e apreensão de menor) através de medida liminar.

a) Tipos de procedimentos cautelares: Procedimentos Cautelares específicos ou especiais; Procedimentos cautelares comuns: as regras estão previstas a 796 e ss. É

aplicado em duas hipóteses: todos os processos cautelares inominados e ação cautelar nominada para a qual lei não estabelece procedimento específico, ex: elencadas no art. 888 do CPC.

Inicia-se com petição inicial, que deve ter os requisitos do art. 282 e ainda conter breve narração sobre a lide e seu fundamento (expor os fatos e fundamentos jurídicos da ação principal). Se a ação cautelar for preparatória a petição deverá informar qual o fato que será discutido na ação principal.

Quando houver na inicial o pedido de liminar, o autor deve trazer a prova necessária dos requisitos (fumus boni yuris e periculum in mora) ou deverá solicitar que o juiz designe data para realização de audiência de justificação, onde poderá formar a prova.

Diante da inicial o juiz poderá: indeferi-la; emendá-la: vício; apreciá-la: deferindo ou não o pedido de liminar.

Se a inicial for deferida, o juiz mandará citar a parte contrária, que terá 5 dias (contados da juntada do mandado de citação aos autos) para apresentar resposta.

OBS: Contudo, sempre que for deferida a liminar, o prazo de resposta é 5 dias contados da data em que foi cumprida liminar e o requerido tomou ciência do cumprimento desta. Exemplo: cautelar de busca e apreensão, o juiz defere o liminar, o oficial de justiça vai prender a coisa ou o menor, ele já cientifica e serve como citação do requerido e a partir daí, o requerido terá 5 dias para apresentar sua resposta.

As respostas do requerido na cautelar1. A resposta do requerido na cautelar, além das objeções argüidas nas liminares e

as matérias de mérito que irão compor a contestação, podem ser as exceções de incompetência, impedimento e suspeição. Em hipótese alguma pode haver reconvenção.

2. Na contestação da cautelar, o requerido pode solicitar ainda a substituição da providência cautelar determinada, exigir contra-cautela (para verificar que se trata de mal entendido e ele pode sofrer danos), neste caso se ao final ficar decidido a favor do requerido (contra liminar sofrida por ele), o requerente deverá ressarcir o primeiro, já que ele sofreu danos com a imposição da liminar.

3. Se o requerido não protesta, a ação cautelar é julgada, em regra, procedente, e a medida cautelar é confirmada, salvo quando se tratar de direito indisponível. Ex: na busca e apreensão de menor, o juiz mesmo diante da revelia do requerida, deverá instruir o processo resguardando o interesse do incapaz.

4. Se a matéria da contestação for exclusivamente de direito ou ser de direito de fato e não precisar de prova, cabe julgamento antecipado da cautelar, como ocorre no caso da revelia.

5. Se o requerido contestar contrariando os fatos e criando a necessidade de audiência de instrução, então esta é marcada e após ela decide a cautelar por meio de sentença.

É importante lembrar que a cautelar que pode ser deferida por sentença ou liminar, sempre será executada através de mandado. Ou seja, não é necessário instaurar processo de execução, pois será cumprimento de decisão judicial (ocorre como fase do processo). Assim não cabem embargos, qualquer resistência será feita através de petição simples que a lei 11.232/05 chamou de impugnação.

O procedimento cautelar comum começa com a fase postulatória que tem a inicial, possibilidade de liminar ou não, citação, resposta do requerido. Após isso cabe julgamento antecipado ou fase de instrução. Após a instrução vem a decisão.

O art. 806 traz a regra a qual diz que sempre que a ação cautelar for preparatória a parte tem 30 dias para ajuizar ação principal, contados da efetivação da medida cautelar, sob pena de perda da eficácia desta última.

Exceção: ações cautelares preparatórias que não geram constrição, restrição ao direito da parte contrária. Ex: se o arresto é obtido sobre bens que fazem parte do patrimônio do requerido, isso traz restrição ao direito do último, assim serão 30 dias para ajuizar a ação principal. Se, contudo, a cautelar for de interpelação, de notificação ou de protesto, o prazo de 30 dias deixa de ser cobrado, pois não houve restrição do direito do requerido.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.