processo judicial tributário: medida cautelar fiscal

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MEDIDA CAUTELAR FISCAL

Prof.ª Ms. Patrícia Dantas GaiaProfessora de Direito Tributário da Faculdade de

Direito Milton CamposSócia do escritório Sacha Calmon e Misabel Derzi

Consultores e Advogados

Aspectos gerais

• Base legal: Lei nº 8.937/92, alterada pela Lei nº9.532/97

• Conceito : “A medida cautelar fiscal é açãoexacional própria criada pela Lei 8.397/92 ealterada pela Lei 9.532/97. Pode ser manejadapela Fazenda Pública da União, dos Estados, doDistrito Federal ou do Município, com a finalidadede obter judicialmente a indisponibilidade de bensde devedores tributários ou não tributários.”(MARINS, 2003. p. 515.)

Aspectos gerais

• LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHAacrescenta ainda que “a medida cautelarfiscal pode ser concedida incidentalmente ouem procedimento preparatório” (2010. p.244).

• Ou seja, a medida cautelar pode serproposta como procedimento preparatórioprévio ao ajuizamento de execução fiscal oujá no seu curso, em caráter incidental.

Aspectos gerais

• Finalidade: Medida de caráterinstrumental, destinada a assegurar aposterior satisfação do crédito tributário.

• Objeto: Decretação da indisponibilidadede bens de sujeitos passivos de créditosfiscais que, não obstante a existência dopassivo tributário, promovem ações quepossam dificultar ou impedir suasolvência.

Aspectos gerais

• Legitimidade ativa: Entes Federativos(União, Estados, Distrito Federal eMunicípios) e suas autarquias (Art. 1º, da Lei8.973/92).

• Legitimidade Passiva: Sujeito passivo docrédito tributário ou não tributário que seencontre em uma das situações previstas noart. 2º, da referida lei.

• “Art.2º. A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra osujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando odevedor:

I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui oudeixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidiro adimplemento da obrigação;

III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seupatrimônio;

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento docrédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;

VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassemtrinta por cento do seu patrimônio conhecido;

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão daFazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;

VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, peloórgão fazendário;

IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.”

Requisitos

• O art. 3º da Lei nº 8.397/32 exige aindapara a propositura da ação:

» Prova literal da constituição do créditotributário;

» Prova documental de algum dos casosmencionados no art. 2º da Lei nº 8.397/92.

Necessidade de constituição do crédito tributário

• Dispõe o art. 1º da Lei nº 8.397/92, que “O procedimentocautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição docrédito [...]”.

• O parágrafo único deste dispositivo, acrescentado pela Lei nº9.532/97, excetuou a necessidade de já estar o créditoconstituído “[...] na hipótese dos incisos V, alínea "b” (põe outenta por seus bens em nome de terceiros), e VII (aliena bensou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão daFazenda Pública competente, quando exigível em virtude delei), do art. 2º”.

Necessidade de constituição do crédito tributário

“A medida cautelar fiscal, ensejadora de indisponibilidade dopatrimônio do contribuinte, pode ser intentada mesmoantes da constituição do crédito tributário, nos termosdo parágrafo único do artigo 1º e artigo 2º, inciso V, "b",e inciso VII, todos da Lei 8.397/92 (com a redação dadapela Lei 9.532/97), uma vez que não acarreta em efetivarestrição ao uso, alienação ou oneração dos bens e direitosdo sujeito passivo da obrigação tributária.”

(REsp 1127933/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 10/05/2011)

Necessidade de constituição do crédito tributário• O STJ já entendeu o seguinte:

“[...] Consoante doutrina o eminente Ministro José Delgado: "Há entre ospressupostos enumerados um que é básico: a prova de constituição do créditofiscal. O inciso I do art. 3º da Lei nº 8.397/92 não exige constituiçãodefinitiva do crédito fiscal; exige, apenas, que ele encont re-se constituído.Por crédito tributário constituído deve ser entendido aque le materializadopela via do lançamento. A respeito do momento em que o crédito tributáriodeve ser considerado para o devedor como constituído, há de s erlembrado que, por orientação jurisprudencial, este moment o é fixadoquando da lavratura do auto de infração comunicado ao contri buinte. "(Artigo Aspectos doutrinários e jurisprudenciais da medida cautelar fiscal, naobra coletiva Medida cautelar fiscal. Coordenadores: Ives Gandra da SilvaMartins, Rogério Gandra Martins e André Elali. São Paulo: MP Editora, 2006, p.79) [...]”

(REsp 466.723/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,julgado em 06/06/2006, DJ 22/06/2006, p. 178)

NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO• Contudo, há outros julgados do mesmo Tribunal

informando não ser possível a concessão da medidaquando o crédito ainda está sob discussãoadministrativa, v.g.:

“[...] Improcedente a Medida Cautelar fiscal contra contribuinte queestá ainda a discutir na instância administrativa, pela via recursal, ovalor tributário que se lhe exige. [...]” (AgRg no REsp 1326042/SC, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 09/11/2012)

“[...] 2. Não merece subsistir a medida cautelar fiscal proposta contra odevedor quando ao tempo do ajuizamento os créditos tributáriosestavam com sua exigibilidade suspensa em razão da adesão aoREFIS. A cautelar fiscal nessa situação precisa ter amparo expressono art. 2º, V, "b" ou VII, da Lei n. 8.397/92, o que não ocorreu. [...]”(REsp 1314033/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, DJe 18/10/2013)

NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O art. 1º deve ser interpretado da seguinteforma:

�O procedimento cautelar fiscal poderá serinstaurado após a consolidação do crédito(esgotamento do prazo para pagamento oudas vias recursais administrativas), salvo nasexceções do parágrafo único.

VIABILIDADE DA MEDIDA NA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

• “RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELARFISCAL PREPARATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOCRÉDITO TRIBUTÁRIO.EXTINÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENSDECRETADA.

1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário determi na aextinção da medida cautelar fiscal preparatória e, por cons equência,da constrição de bens nela decretada.

2. Recurso especial improvido.”

(REsp 1186252/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRATURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 13/04/2011)

Viabilidade da medida na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário

• Caráter instrumental e referencial da MedidaCautelar: Se a Execução Fiscal não pode serproposta (crédito com a exigibilidade suspensa),falta interesse de agir para propor a Cautelar.

BENS ATINGIDOS• Art. 4º (Lei nº 8.397/92): “A decretação da medida cautelar fiscal

produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido ,até o limite da satisfação da obrigação .”

• § 1º: Pessoa jurídica: “[...] a indisponibilidade recairá somentesobre os bens do ativo permanente [...]”

» Obs.: “[...] O art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.397/02 que disciplina a medidacautelar fiscal põe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens depessoa jurídica que não integrem o seu ativo permanente. Todavia, emsituações excepcionais, quando a empresa estiver com suasatividades paralisadas ou não forem localizados em seupatrimônio bens que pudessem garantir a execução fiscal, es taCorte vem admitindo a decretação de indisponibilidade de be ns depessoa jurídica, ainda que estes não constituam o seu ativopermanente (REsp 513.078/AL).[...]” (REsp 677.424/PE, Rel. MinistroCASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 04/04/2005, p. 288)

Possibilidade de extensão a bens de terceiros

• Art. 4º, § 1º: A indisponibilidade poderá recairsobre os bens do acionista controlador esobre os bens dos que, em razão do contratosocial ou estatuto, tenham poderes para fazera empresa cumprir suas obrigações fiscais,ao tempo do fato gerador, nos casos delançamento de ofício, ou do inadimplementoda obrigação fiscal, nos demais casos (§1º).


• Contudo, a extensão da cautelar fiscal a bensde terceiros que não tenham participado doprocedimento de constituição do créditotributário (não são mencionados nolançamento como contribuintes ouresponsáveis tributários) é de duvidosalegalidade e constitucionalidade :

�Art. 5º, inciso LIV, da CR/88: “ninguém seráprivado da liberdade ou de seus bens sem odevido processo legal ”.


• Também a esta hipótese, o STJ faz a seguinteressalva:

“[...] É assente na Corte que o redirecionamento daexecução fiscal, e seus consectários legais, para osócio-gerente da empresa, somente é cabível quandoreste demonstrado que este agiu com excesso depoderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou nahipótese de dissolução irregular da empresa [...]”.(REsp 722.998/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, DJ 28/04/2006, p. 272)


• Art. 135 do CTN: São pessoalmenteresponsáveis pelos créditos correspondentes aobrigações tributárias resultantes de atospraticados com excesso de poderes ouinfração de lei, contrato social ou estatutos:III - os diretores, gerentes ou representantes depessoas jurídicas de direito privado.”


• Portanto, em razão de seu caráter instrumental e referencial, à cautelardeve-se aplicar o disposto no art. 135, do CTN. Nos ensinamentos deMISABEL DERZI, são três os requisitos que autorizam aresponsabilização tributária do sócio ou administrador:

“A aplicação do art. 135 supõe assim:

(1) a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas mencionadasno dispositivo;

(2) ato ilícito, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normasque regem as relações entre contribuinte e terceiro-responsável,externamente à norma tributária básica ou matriz, da qual se origina otributo;

(3) a atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigaçãotributária em sentido restrito) quanto da norma secundária (constantedo art. 135 e que determina a responsabilidade do terceiro, pela práticado ilícito).” (BALEEIRO, 2013, p. 1155)


• Art. 4º, § 2º da Lei nº 8.397/92: Também éextensível aos bens adquiridos a qualquertítulo do requerido ou daqueles que estejamou tenham estado na função de administrador(§ 1°), desde que seja capaz de frustrar apretensão da Fazenda Pública (§ 2º).


• Tal hipótese depende de comprovação de fraude à execução oufraude contra credores. Também assim já entendeu o STJ:

“[...] 3. O art. 4º, §2º, da Lei n. 8.397/92, autoriza o requerimento d a medidacautelar fiscal contra terceiros, desde que tenham adquiri do bens dosujeito passivo (contribuinte ou responsável) em condiçõe s que sejamcapazes de frustrar a satisfação do crédito pretendido.4. Essas condições remontam à fraude de execução e à fraude co ntracredores.5. Descaracterizada a fraude à execução e não ajuizada a ação pa ulianaou revocatória em tempo hábil, impõe-se o reconhecimento da perdasuperveniente do interesse de agir do credor em medida caute lar fiscalcontra terceiros. [...]” (REsp 962.023/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 16/03/2012)

Responsabilidade solidária: grupo econômico

• Legitimação passiva das empresas e pessoas naturais componentes de grupo econômico, nos termos do art. 124 do CTN:

• “4. A responsabilização dos sócios advém do art. 134 do CTN, nãoconstituindo, a medida cautelar em tela, perda da propriedade, apenasrestrição da disponibilidade dos bens (REsp nº 172.736/RO) com o intuitode assegurar o ressarcimento ao erário. De outro lado, ‘em medidacautelar contra sociedades controladas, informalmente, p or um grupoeconômico, incabível a discussão sobre ilegitimidade pass iva adcausam porque há presunção legal de responsabilidade solidáriaentre todos os integrantes do grupo. (...). 5. ‘Havendo indícios clarosde grupo econômico, preenchidos os requisitos legais do art . 3º, I, daLei n.º 8.397/92 e observada as hipóteses dos incisos VI e VII I do art.2º da Lei n.º 8.397/92, a indisponibilidade dos bens de todos osintegrantes do grupo econômico é medida que se impõe.’ [...]” (TRF1,AGA 0019696-37.2012.4.01.0000, Rel. Desembargador FederalREYNALDO FONSECA, Sétima Turma, DJ 05.04.2013)

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