AUTORES:

CARLOS FONSECA MONNERAT. Doutor em Direito Processual pela PUC-SP, Coordenador de Área da Escola Paulista de Magistrados e da Pós Graduação da Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Juiz de Direito em São Paulo.

MARCOS NEVES VERÍSSIMO. Mestrando em Direito pela UNIMES – Santos, professor assistente da Pós Graduação em Direito Processual Civil da Unisantos. Procurador do Estado de São Paulo.

PRIMEIRAS IMPRESSÕES SOBRE O NOVO MANDADO DE SEGURANÇA LEI 12.016/09

Sumário: 1- Consideração histórica; 2- Pólo Passivo; 3- Liminares; 4- Sistema Recursal; 5- Execução da Segurança concedida; 6- Aspectos Diversos: a) Crime de desobediência; b) Prazo decadencial; c) Litisconsortes; d) Custas processuais; e) Suspensão da segurança; f) Demandas múltiplas; 7- Mandado de Segurança Coletivo; 8- Reflexões Finais.

Resumo: Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – Exame dos principais pontos da nova regra – Lei que buscou fixar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais firmados nos quase 60 anos da lei 1533/51, sem conseguir, no entanto, completa pacificação – Lei retrógrada quanto ao uso de Mandado de Segurança Coletivo.

Palavras-chave: Lei 12.016/09 – Mandado de Segurança – novo regramento jurídico.

Abstract: Law 12.016/09 – Motion of Injunction - Examination of the main points of the new rule – The law sought to establish doctrinal and jurisprudential understandings concluded in nearly 60 years of Law 1533/51, unable, however, to obtain complete pacification – Retrograde law regarding the use of Collective Motion of Injunction.

Key words - Law 12.016/09 – Motion of Injunction – new rule.

1. Consideração Histórica:

O Mandado de Segurança, instrumento tão festejado país afora e

merecedor de inúmeros elogios por parte da Doutrina como eficaz meio de defesa

do cidadão contra o arbítrio estatal, é criação tipicamente nacional.

Apesar de em sua origem remontar à carta de amparo mexicana ou ao

writ inglês, certo é que apenas em nosso país ele possui essa amplitude de

aplicação transformando-o em um dos instrumentos mais utilizados no dia-a-dia

forense como meio de defesa do indivíduo ou mesmo da coletividade, no caso da

impetração do Mandado de Segurança Coletivo.

No Brasil o Mandado de Segurança derivou diretamente do habeas

corpus e dos interditos proibitórios, outrora utilizados como meio de defesa residual

dos direitos atingidos por ato ilegal praticado por agentes públicos.

Primeiramente o Mandado de Segurança foi trazido À legislação pátria

na Constituição Federal de 1934, sendo posteriormente regulamentado em pela Lei

191/1936, lei essa que foi revogada com a edição do CPC de 1939 que regulou por

inteiro a matéria em seus arts. 319 a 331.

Em 1951 foi promulgada a Lei 1.533 que tratou do tema de forma

abrangente, posteriormente sendo reformada pelas Lei 4348/64 e 5021/66,

possuindo vigência por mais de 45 anos até ser revogada expressamente agora pela

Lei 12.016/09 que entrou em vigor no último dia 10 de agosto.

Salta aos olhos o fato da lei 12.016/09 produzir poucas alterações

relevantes no cotidiano daqueles que militam com a via estreita do mandamus.

Conforme passaremos a demonstrar a Lei tratou de repetir algumas dicções

consagradas na legislação passada e normatizou entendimentos jurisprudenciais já

dominantes, de forma que chamá-lo de novo Mandado de Segurança é algo a ser

tomado com cuidado, conforme passaremos a demonstrar.

O Mandado de Segurança é uma ação civil, na qual devem ser

aplicadas subsidiariamente as normas constantes do Código de Processo Civil.

Dentro da nova processualística vigente que, atendendo mandamento constitucional,

coloca o processo como real instrumento de pacificação social, o rito do MS, no qual

se pleiteia a obtenção do bem da vida in natura e não qualquer espécie de

reparação, atende com exatidão a nova sistemática.

Nesta ação civil constitucional não há que se falar em substituição do

bem da vida pretendido e posterior substituição por eventual reparação civil. Ao

contrário, a tutela jurisdicional é buscada visando a preservação íntegra do Direito

atingido pelo ato dito ilegal cometido pelo agente público, e se tem por escopo

sempre a salvaguarda deste bem. Este é o objetivo do processo civil

contemporâneo, que prima pela busca incessante da efetividade que pode, dentre

muitos outros significados, ser compreendida como a preservação do Direito violado

e não a consolidação da situação de lesão cometida e substituição por uma eventual

reparação pecuniária.

Esta visão se torna cristalina quando se analisa por exemplo o MS

tributário no qual o escopo deve sempre ser o de não pagamento do tributo e não o

ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos ao erário.

Também é ação constitucional na medida em que trata de garantia

constitucional inserida no art. 5º da CF. Mesmo na ausência de regulamentação

sobre o MS não se poderia negar sua aplicabilidade diante da previsão

constitucional que não pode ser tornada destituída de qualquer eficácia por obra do

legislador infraconstitucional. Exemplo claro do que afirmamos é o MS coletivo que

atende às regras do CDC e do CPC diante da ausência de regulamentação

específica do remédio constitucional.

A primeira alteração de relevo que merece ser destacada diz

respeito ao quanto contido no art. 1 º, §2º que expressamente prevê a

impossibilidade de impetração do mandamus contra atos de gestão praticados por

administradores de empresas públicas, de sociedades de economia mista e

concessionárias de serviço público.

Tais atos estão fora do alcance do remédio constitucional por se

situarem na esfera de atos de Direito Privado, não havendo que se falar em ato de

império praticado pelo particular com atribuição pública possível de ser remediada

pelo Mandado de Segurança. Cuida-se de questão de Direito Constitucional

Administrativo que já era enfrentada de forma pacífica por nossos Tribunais,

trazendo a norma apenas a consolidação do quanto decidido por nossas Cortes.

2. Pólo passivo

a) A Autoridade Coatora

A importância da correta indicação do ocupante do pólo passivo

da demanda reside na pertinência subjetiva da relação jurídica, bem como na

definição de competência para processamento do mandamus.

Diz a Lei 12.016/09, consagrando entendimento jurisprudencial

uníssono, que se considera coatora a autoridade que tenha praticado o ato

impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática.

Pela nova redação, cabe a impetração contra aquele que tão

somente executa o ato ou contra o superior que ordenou a sua prática, e mais,

possui capacidade para ordenar seu desfazimento. A nova Lei adotou modelo

semelhante ao que é utilizado para definição de autoridade previsto no art. 1º,

§2º, inciso III da lei Federal 9.784/99, que regulamenta o procedimento

administrativo na esfera federal.

Inovou o legislador ao promover uma verdadeira descida no

escalão administrativo autorizando a impetração em face daquele que executou

o ato, independente de tê-lo feito apenas em cumprimento de ordem superior.

Com esta redação buscou o legislador facilitar o acesso ao Mandado de

Segurança eis que muitas vezes, diante do complexo organograma dos órgãos

públicos, é notória a dificuldade de se identificar com clareza o agente coator

no caso concreto.

Ciente desta dificuldade, o Superior Tribunal de Justiça,

acolhendo lições doutrinárias, consagrou a teoria da encampação. Por esta, o

feito não pode ser extinto, se o agente indicado pelo impetrante pertence à

mesma pessoa de Direito Público a qual se vincula o legitimado correto. Mais

ainda quando houver a possibilidade de defesa do ente público, sem qualquer

prejuízo.

Assim pode-se concluir que a nova lei buscou conferir maior

celeridade à ação constitucional minimizando a possibilidade de erro na

indicação da autoridade coatora.

O professor Cássio Scarpinela Bueno lança algumas críticas a

esse posicionamento, ao afirmar que aquele agente público que apenas

praticou o ato não pode ser erigido à condição de autoridade, pois o fez sob as

ordens de um superior responsável, concluindo o renomado processualista que

a Lei 12.016/09 recuou cerca de 70 anos na história do Mandado de Segurança

ao trazer redação parecida à vigente em 1936 e que foi substituída quando da

entrada em vigor do Código Processual de 1939 que buscou garantir a plena

aplicabilidade do remédio constitucional ao trazer ao pólo passivo quem

executar, mandar ou tentar executar o ato impugnado.

Aproveitamos a oportunidade para enaltecer o trabalho deste

operoso doutrinador que, ainda no alvorecer da nova Lei, ministrou palestra na

Associação dos Advogados de São Paulo com estudo aprofundado das

questões que aqui se visa abordar, prestando grande contribuição a elaboração

deste articulado.

Em que pese o entendimento acima, a nosso ver razão não lhe

assiste na medida em que a nova redação visa conferir maior eficácia à

sistemática adotada ao Mandado de Segurança. Continua plenamente

aplicável a teoria da encampação, superada eventual nulidade por indicação

errônea da autoridade, na ausência de prejuízo à Administração Pública que

ofertou as informações de forma satisfatória.

b) a Pessoa Jurídica de Direito Público

A Lei 12.016/09 promoveu nova alteração relevante ao trazer a

necessidade de notificação à Pessoa Jurídica de Direito Público acerca da

impetração, concomitantemente à notificação à autoridade coatora (art. 7º, I e

II).

Certo que havia corrente doutrinária que sob a vigência da Lei

1.533/51 já lecionava que o pólo passivo do Mandado de Segurança deveria

ser ocupado pela Pessoa Jurídica de Direito Público e não pela autoridade

impetrada, eis que esta não pode ser considerada tecnicamente como parte no

processo.

Isto porque a autoridade não está sujeita aos ônus processuais

incidentes sobre as partes. Neste sentido ela não é citada para apresentar

defesa, apenas o é para prestar informações. Da mesma forma não pode sofrer

os efeitos da revelia pois não se fala em citação válida, mas apenas em

notificação.

Ademais, o agente público não age em nome próprio e nem

tampouco protege sua esfera jurídica no mandamus, mas tão somente a da

Pessoa Jurídica de Direito Público que ele representa.

Com esses argumentos Celso Agrícola Barbi, Jose Cretella

Junior, Arruda Alvim entre outros entendiam que a PJDP ocupava o pólo

passivo da demanda, estando representada pela autoridade coatora.

Esse raciocínio é histórico diante da previsão de citação da PJDP

nas leis de 1936 e 1939 mas que não foi reproduzido na Lei 1533/51.

A Lei 12.016/09 por sua vez não encerrou a questão. Aproximou-

se das redações mais longínquas ao prever a necessidade de ciência da

impetração ao representante judicial da PJDP ao mesmo tempo em que se

torna necessária a intimação do agente coator.

Diante desta dicção o professor Cassio Scarpinela Bueno entende

tratar-se de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, pois embora a norma

não se refira a citação entende que as notificações expedidas possuem o

mesmo objetivo. Todavia, esta não parece a melhor interpretação da norma.

A uma pelas razões expostas que impedem o agente coator de

ser considerado parte, uma vez que sua esfera jurídica não se encontra

atingida com a propositura do mandamus. Nem se argumente que se trata de

legitimação extraordinária, uma vez que a representação das PJDP compete

unicamente a seus procuradores, nos termos da Constituição Federal, arts. 131

e 132.

Na dicção do CPC o termo litisconsorte deve ser adotado em seu

sentido técnico, como aqueles que seguem a mesma sorte na lide. Com mais

razão no caso em análise, no qual é certo que eventual litisconsórcio

eventualmente formado seria classificado como unitário, no qual a decisão

deve ser idêntica a todos os litisconsortes.

Em assim sendo, não há que se falar em litisconsortes quando

apenas um dos sujeitos está sujeito ao manto da coisa julgada, agindo em

nome próprio.

A duas porque a notificação endereçada ao impetrado tem por

finalidade unicamente a prestação de informações e não de defesa. O

comportamento da autoridade impetrada se resume a prestação das

informações sobre o ato tido como ilegal pelo impetrante e sua participação no

feito se exaure com a prática deste ato não podendo praticar outros.

Com a nova Lei, como veremos adiante (item 4, sistemática

recursal), a autoridade coatora passou a poder recorrer. Mas esse recurso,

quer parecer, só pode versar sobre os pontos que possam atingir a esfera

jurídica pessoal da autoridade, isso é, aqueles pontos que poderiam levá-la, em

demanda ulterior, a responder civilmente por seus atos.

Ademais, a ausência de informações não gera qualquer efeito

processual relevante, não induzindo os efeitos da revelia ao agente dito coator.

Corrobora este entendimento a análise de decisões do Superior

Tribunal de Justiça que, sob a égide da Lei 1533/51, expressamente vedam a

interposição de recurso pelo agente coator diante de sua falta de interesse e

ilegitimidade para tanto, eis que intimado apenas para prestar as informações

exaurindo sua participação no feito com a prática deste ato. Apenas a título

elucidativo cabe colacionar as seguintes ementas de julgamento proferidos

pelo chamado “Tribunal da Cidadania”:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE

SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO PREFEITO

MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE RECURSAL

PERTENCENTE AO MUNICÍPIO. PRECEDENTES. AGRAVO

IMPROVIDO.

1. A legitimidade para interpor recurso contra decisão proferida em

sede de mandado de segurança não pertence à autoridade

impetrada, mas à pessoa jurídica de direito público interessada, que

suportará o ônus da sentença. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 954.176/SC, Rel.

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em

27/03/2008, DJe 12/05/2008)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ORDINÁRIO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. AUTORIDADE

COATORA. ILEGITIMIDADE PARA APRESENTAR CONTRA-

RAZÕES. NULIDADE ABSOLUTA. OCORRÊNCIA. RETORNO DOS

AUTOS À CORTE DE ORIGEM. EMBARGOS DECLARATÓRIOS

DA IMPETRANTE PREJUDICADOS.

1. Consoante a jurisprudência consolidada desta Corte, não tem a

autoridade coatora, nos autos de mandado de segurança,

legitimidade para oferecer contra-razões ao recurso do impetrante,

mas sim a pessoa jurídica a que vinculada.

2. Embargos declaratórios do Estado do Mato Grosso do Sul

acolhidos, com efeitos modificativos, para anular o acórdão de fls.

135/144 e determinar o retorno dos autos à Corte de origem, para que

seja intimado o Estado do Mato Grosso do Sul para contra-arrazoar o

recurso ordinário interposto pela impetrante. Embargos declaratórios

de Marina Missirian prejudicados. (EDcl no RMS 13.893/MS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,

julgado em 07/10/2008, DJe 28/10/2008)

Assim, em que pese a divergência existente neste ponto, nos

afigura acertado o entendimento pelo qual no “novo” Mandado de Segurança

será considerado réu apenas a Pessoa Jurídica de Direito Público, não havendo

que se falar em litisconsórcio passivo, sendo o agente coator o presentante do

Poder Público sem as características de réu.

Não se podia vislumbrar a condição de parte da autoridade

coatora sob o regime antigo. A nova lei por sua vez repete a sistemática

anterior de forma que parece persistir este entendimento.

Assim, a grande alteração da nova lei neste ponto foi a

necessidade de intimação do representante judicial do Poder Público sob pena

de nulidade do feito, em que pese esta necessidade já estar prevista em

algumas leis orgânicas, com a 73/93 que regulamenta a Advocacia Geral da

União.

3. Da concessão de Liminares

Impende agora o exame do regime de concessão de liminares no

curso do Mandado de Segurança.

Se é corriqueira a afirmação de que justiça tardia é verdadeira

injustiça, ganha mais valor a assertiva quando se trata do Mandado de

Segurança diante do alegado abuso perpetrado pelo Poder Público.

A fim de garantir a celeridade necessária para que cesse a lesão

injustificada, a concessão de medida liminar, quando presentes seus requisitos

legais, se mostra imprescindível ao rito estreito do Mandado de Segurança.

Nos termos do art. 7º, III da Lei 12.016/09 o juiz ao despachar a

inicial ordenará a suspensão do ato impugnado quando houver fundamento

relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.

Estes os pressupostos autorizadores da concessão de liminares

no MS. Observa-se que a nova lei nada mais fez do que repetir a legislação

revogada ao condicionar a concessão da liminar pleiteada ao consagrado

binômio periculum in mora / fumus boni juris, autorizadores das medidas de

urgência no regime do CPC.

Inovou entretanto ao prever a faculdade do juízo exigir do

impetrante a prestação de caução, real ou fidejussória, com o escopo de

assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica de direito público.

Sobre esta novidade, neste primeiro momento insurge-se a

doutrina aduzindo sua inconstitucionalidade, posição abraçada pela OAB

Federal que ajuizou ADIN visando expurgá-la da norma, entendendo haver

violação à isonomia e à inafastabilidade da jurisdição.

Parece, entretanto, que os requisitos autorizadores da medida

liminar não sofreram qualquer alteração. Esta continua devendo ser deferida

sempre que presentes seus dois únicos requisitos. O que se tem agora é a

possibilidade do magistrado, quando da análise do caso concreto, impor a

prestação de garantia ao impetrante.

O que se tem, em verdade, é o chamado periculum in mora

inverso, ou seja, caso o juiz constate que a concessão de liminar pode causar

dano irreparável para a Fazenda Pública, pode ele exigir a prestação de

garantia resguardando-a para eventual caso de revogação da medida liminar.

Como meio de salvaguarda da norma, visando evitar que seja

extirpada do ordenamento, nos parece que a melhor interpretação a ser dada é

aquela que compatibiliza o texto legal com a Constituição Federal, respeitando-

a.

Esta posição merece ser acolhida por nossos Tribunais. A caução

passa a ser exigível, nos termos da lei, todavia não pode ser imposta àquele

que comprovadamente não possui condições de satisfazê-la já que neste caso

estaria sendo violado seu acesso à jurisdição.

Com razoabilidade conclui-se que a medida liminar deve ser

deferida quando presentes seus dois únicos requisitos legais, a relevância da

fundamentação e possibilidade de ineficácia da medida em razão da não

concessão imediata de medida de urgência.

Já em casos excepcionais, presente o risco de dano à Pessoa

Jurídica impetrada, é facultado ao juízo impor a prestação de caução, sendo

que o termo “faculdade” confere discricionariedade ao magistrado que deve

impor a caução sempre que o impetrante detiver possibilidade de pagamento

sob pena de afronta a seu direito de ação.

Questão que se afigura importante e que merece destaque diz

respeito à exigência de caução em Mandado de Segurança que verse sobre

matéria tributária.

Nestes casos deve ser observado que a matéria sobre a

suspensão da exigibilidade do tributo é exaustivamente tratada no Código

Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar pela Constituição

Federal que prevê em seu art. 151, inciso IV, que a concessão de liminar em

MS suspende a exigibilidade do tributo. O mesmo dispositivo, agora e seu

inciso II prevê a suspensão do tributo caso exista seu depósito integral.

Assim, para os Mandados de Segurança tributários trata-se de

duas causas distintas de suspensão do crédito fazendário, cada qual

independente e suficiente de per si para obstar temporariamente a exigibilidade

do tributo.

A lei tem outros pontos que merecem análise.

O art.7º, §2º da lei traz a vedação de concessão de liminar nas

matérias em que arrola. Para Cassio Scarpinela a norma está eivada de

inconstitucionalidade por afronta à inafastabilidade de jurisdição.

Todavia, foi reconhecida a constitucionalidade da lei que veda a

concessão de Tutela Antecipada nos casos em há a proibição da medida de

urgência em Mandado de Segurança, diante da irreversibilidade da medida

(autorização de saída de bens/ compensação de créditos tributários / etc. –

ADC 04/DF).

O julgamento do STF teve resultado 10 x 1, vencido o ministro

Marco Aurélio, todavia, foi realizado pela composição antiga do STF, cabendo

aos operadores do Direito levar novamente a matéria à Suprema Corte visando

novo pronunciamento.

Isso porque as leis que vedam a concessão de liminares foram

elaboradas durante o regime militar, visando fortalecer o Estado. Por exemplo a

Lei que veda a liminar nos casos de exportação ou importação de bens, foi

promulgada por Juscelino Kubitschek visando o fortalecimento da indústria

nacional. No mesmo sentido, a vedação de liminares quanto ao salário do

funcionalismo advém de 1964 e teve por objetivo impedir a “quebra” estatal

diante da multiplicidade de demandas à época propostas.

O art. 8º por sua vez repete fórmula contida no art. 2º da Lei

1.533/51 ao tratar da perempção ou caducidade da medida liminar quando o

impetrante criar obstáculos ao normal andamento do processo após a obtenção

da medida de urgência.

O dispositivo na lei anterior não possuía aplicação na prática e a

sua reiteração na nova legislação pode fazer com que os magistrados a ele

atentem, coibindo práticas maliciosas dos patronos dos impetrantes, algo que

ocorria com freqüência na década de 60, motivando a dicção legal no bojo da

Lei 4348/64.

Em nenhum caso pode ser presumida a má-fé do advogado, a

qual deve ser apurada no caso concreto de forma inequívoca, não podendo a

regra ter aplicação imediata sob pena de violação dos princípios constitucionais

de defesa.

O §3º ainda do artigo 7º consolida sistemática do CPC rezando

que os efeitos da liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a

sentença, momento no qual é substituída diante do juízo de certeza que a

cerca. Neste caso, nos termos da súmula 405 do STF, interposto recurso de

apelo este será recebido apenas no efeito devolutivo, mantida a eficácia da

medida.

Caso a sentença revogue a liminar caberá ao impetrante o

ajuizamento de ação cautelar no Tribunal de Justiça visando a obtenção de

efeito suspensivo, reavivando a liminar outrora concedida.

Ressalte-se, por fim, que o MS é a própria liminar pois se está

diante de aparente ilegalidade estatal violadora de direito inequívoco do

cidadão. Neste sentido o professor Sergio Ferraz1 chega a afirmar que em caso

de dúvida deve o magistrado decidir em favor do impetrante.

4. Sistemática Recursal

O primeiro ponto que merece destaque foi o fim de uma

discussão que se arrastava por décadas. O §1º do art. 7ºadmite

expressamente o cabimento do recurso de Agravo da decisão que concede ou

denega a medida liminar pleiteada, consagrando entendimento majoritário em

nossos Tribunais.

O art.16, parágrafo único prevê a admissibilidade de Agravo

Interno da decisão do relator que concede ou denega a liminar nos casos de

competência originária dos Tribunais. O mecanismo deste Agravo deve ser

buscado no regimento interno do Tribunal em que impetrado o Mandado de

Segurança.

Está previsto na Lei 12016/09 recurso de apelação da sentença

que indefere a inicial pela falta de alguns dos seus requisitos essenciais. Neste

caso deve-se atentar para o quanto contido no art. 296 do Código de Rito que

autoriza nesses casos o juízo de retratação por parte do magistrado.

Parece que embora não expresso na nova Lei, o dispositivo

citado possui plena aplicação no mandamus, uma vez que atende ao regime da

celeridade e efetividade que permeia o sistema processual civil e, em especial,

o rito estreito desta ação constitucional civil. Ademais, nada há na Lei do

Mandado de Segurança que colida com este dispositivo, tornando-se de rigor

sua aplicação subsidiária, conforme veremos adiante.

                                                                                                                         1   In   FERRAZ,   Sergio.   Mandado   de   Segurança   (Individual   e   Coletivo)   Aspectos   Polêmicos.   São   Paulo,  Malheiros,  1992.  

 

Caso a decisão seja proferida pelo relator em MS de competência

originária, o recurso cabível será novamente o Agravo Interno.

Interessante ressaltar que nestes casos se fala em Agravo Interno

e não em Agravo Regimental uma vez que apenas a União pode legislar sobre

matéria processual nos termos da Constituição Federal. Não se podendo criar

recurso no Regimento dos Tribunais como se faz país afora, sendo consonante

com o ordenamento constitucional tão somente a regulamentação do

procedimento que o recurso irá adotar dentro da Corte respectiva nos termos

do quanto previsto no CPC, não podendo inovar na legislação pátria.

Todavia o próprio STF trata em seu regimento de Agravo

Regimental e já se manifestou acerca de sua constitucionalidade e se ele,

como guardião da CF, pode cometer esse suposto abuso, outros Tribunais

podem fazê-lo.

No mais, a lei 12.016/09 expressamente afastou o cabimento de

embargos infringentes em seu art. 25, prestigiando o teor das súmulas 597 do

STF e 169 do STJ.

A Lei 12016/09 trouxe importante alteração em seu art.14, §2º ao

prever a legitimidade da autoridade coatora para interpor recurso. Esta

previsão ratifica o entendimento anteriormente exposto de que o impetrado não

se qualifica como parte da relação, pois se o fosse por certo teria o direito de

recorrer, e a norma autorizadora em comento seria despicienda. Seu interesse

recursal consiste no mais das vezes em evitar eventual ressarcimento de

danos ao erário em virtude do quanto decidido no mandamus ou evitar eventual

responsabilização funcional pelo ato praticado.

Quem faz a defesa do ato apontado como ilegal e lesivo é a

Pessoa Jurídica de Direito Público, presentada pela autoridade, ou

representada por um de seus procuradores.

5. Execução da Segurança concedida

O art. 14, §1º da nova Lei manteve a exigência do reexame

necessário nas sentenças concessivas da segurança. Todavia, não resolveu

importante divergência acerca da aplicabilidade ou não das exceções

presentes nos §§2º e 3º do art. 475 do CPC ao Mandado de Segurança.

Nos parece que o objetivo da nova norma foi manter o

entendimento até então dominante no STJ quanto à inaplicabilidade das

exceções previstas no CPC2 uma vez que foi acrescentado o termo

obrigatoriamente ao texto legal.

Da mesma forma, a sentença concessiva pode ser executada

enquanto em trâmite recurso de apelo da autoridade impetrada ou da Pessoa

Jurídica de Direito Público correlata nos termos do art. 14, §3º, sendo lícita a

execução provisória do julgado exceto nos casos em que for vedada a

concessão de liminar, fórmula que mantém a harmonia do sistema.

A mesma regra deve ser observada quando se tratar da análise

de reexame necessário, caso no qual, em uma primeira análise, não terá o

condão de obstar a execução provisória que pode livremente ser manejada

pelo impetrante, exceto nos casos em que há vedação legal.

Observa-se que segundo pacífico entendimento de nossas Cortes

o Mandado de Segurança não se mostra hábil a surtir efeitos patrimoniais

diretos ao impetrante.

Caso seja reconhecida, por exemplo, na via estreita do MS a

percepção de determinada gratificação por um funcionário, as parcelas

pretéritas não poderão ser executadas dentro do MS, devendo ser adimplidas

em processo autônomo. Neste caso cabe à parte ser diligente o suficiente para

                                                                                                                         2  v.,  a  título  de  exemplo,  AgRg  no  REsp  654968  /  SP  

que evite a prescrição de parcelas da prestação continuada eis que não ocorre

a interrupção do prazo com a impetração do MS.

6. Aspectos Diversos

Crime de Desobediência.

Grande novidade trazida pelo legislador está presente no art. 26

ao tratar da configuração do crime de desobediência pelo não cumprimento das

decisões proferidas em mandado de segurança.

Trata-se de medida de coerção introduzida no sistema visando

evitar expedientes protelatórios por parte do destinatário da norma que retirem

a efetividade da sentença mandamental.

No sistema anterior muito se discutia acerca do crime no qual

incorria o agente público que descumprisse a ordem mandamental. Isso porque

o capítulo no qual está inserido o art. 330 do Código Penal, que trata da

desobediência, cuida dos crimes praticados por particular em face da

Administração Pública, não englobando os atos de agentes públicos. Desta

assertiva se extraía que o crime praticado no sistema anterior era o de

prevaricação, que consiste em: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente,

ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer

interesse ou sentimento pessoal” (CP, art. 319).

Com o advento da nova lei dúvidas não mais existem acerca do

crime praticado pelo agente que passa a ser o de desobediência, diante da

dicção legal. Observa-se todavia que a desobediência possui pena mais

branda que a prevaricação o que marca um retrocesso em contraponto à

finalidade da norma. Ressalte-se por fim que a pena criminal imputada ao

agente público é cominada independente da aplicação de sanções civis e

administrativas, admitindo-se inclusive a responsabilização pessoal do agente

pelos danos causados.

Prazo Decadencial

O artigo 23 da nova lei manteve o prazo decadencial de 120 dias

para impetração do Mandado de Segurança contado a partir da ciência do ato

coator pelo interessado. Repete-se a fórmula anteriormente vigente e que

suscitou inúmeras duvidas quanto a sua constitucionalidade, o que levou o STF

a editar a súmula 238 afirmando a constitucionalidade do prazo, uma vez que a

urgência da medida é característica inerente ao Mandado de Segurança.

Ademais, ultrapassado o prazo, pode o interessado valer-se das vias

ordinárias, não havendo prejuízo ao direito vulnerado.

Litisconsórcio

O art.24 por sua vez traz a aplicação subsidiária do CPC no

quanto contido em seus arts. 46 a 49, que tratam do litisconsórcio, repetindo o

contido no art. 19 da Lei anterior.

Parece constatável com meridiana clareza que não são estes

artigos os únicos de aplicação subsidiária do CPC. A Lei do Mandado de

Segurança é regra enxuta, não possuindo todos os ritos necessários. Assim,

e.g., para aferir competência para impetração, admissibilidade de embargos de

declaração, etc. o CPC deve ser considerado como fonte.

O motivo da Lei sublinhar os arts. 46 a 49 do CPC está apenas

em realçar a possibilidade, e algumas vezes, a necessidade de litisconsórcio.

O art. 10, §2º traz inovação legislativa que atende aos estudos

doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema ao tratar da impossibilidade de

formação de litisconsórcio ativo facultativo ulterior, ou seja, após a petição

inicial ter sido despachada.

Tal medida vem à lume, uma vez que sob o regime anterior,

diante da inexistência de vedação legal, havia interessados na mesma

condição do impetrante que aguardavam a concessão de liminar para só

depois ingressar no feito, aproveitando-se da medida favorável concedida.

Tal atitude era profundamente rechaçada pela doutrina e

jurisprudência sob o argumento de que haveria latente violação ao princípio

constitucional do juízo natural uma vez que quando da formação do

litisconsórcio ulterior já se sabia a posição do magistrado sobre o tema. Diante

da celeuma, a nova lei põe um ponto final na questão, de forma acertada, ao

vedar o ingresso na lide de qualquer interessado após o primeiro despacho da

inicial.

Custas Processuais

O art. 25 traz fórmula consagrada nos Tribunais Superiores

através das súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Este entendimento prevalece

sob o argumento de buscar fomentar a impetração do MS visando combater

supostos atos ilegais praticados pelo Poder Público.

Entendem as Cortes Superiores que ao desonerar o impetrante

do pagamento dos honorários advocatícios, acaso sucumbente ao final da

demanda, estar-se-ia incentivando o manejo do remédio constitucional,

estimulando sua difusão no cotidiano forense. Entretanto, em razão do princípio

da isonomia entre os litigantes, este mesmo raciocínio passou a ser aplicado

para os casos nos quais a segurança fosse concedida, desonerando a

autoridade coatora de pagamento da honorária sucumbencial.

Todavia, a nova Lei nada trouxe a respeito do pagamento das

custas processuais, valor este que muitas vezes se torna excessivamente

oneroso em razão do valor da demanda, que pode abarcar vultosos contratos

administrativos, por exemplo.

Sob esta ótica cumpre assentar que a Constituição Federal, em

seu art. 5º, LXXVII, estabeleceu a gratuidade das ações de Habeas Data e

Habeas Corpus, se calando no tocante ao Mandado de Segurança. Se as duas

ações constitucionais que tutelam direito líquido e certo especiais são gratuitas,

porque não o seria a tutela residual dos demais direitos líquidos e certos?

Parece que houve omissão constitucional sem fundamento, cabendo crer que a

isenção da taxa deveria também abarcar o MS, pois presente a mesma razão.

Todavia, como não o fez o legislador constitucional, nem

tampouco a lei 12.016/09, ainda são devidas as custas processuais no

Mandado de Segurança.

Suspensão da Segurança

O art. 15 trata da possibilidade de Suspensão da Segurança pela

Presidência do Tribunal ao qual couber o julgamento de eventual recurso.

Neste tocante permanece a sistemática anteriormente vigente.

Da decisão da presidência do tribunal cabe recurso de agravo no

prazo de 05 dias, tendo a lei inovado ao consolidar o prazo do agravo que

anteriormente gerava polêmica. Da decisão que nega a suspensão da

segurança em sede de julgamento do agravo, não mais cabe recurso, porém

poderá a Fazenda impetrada recorrer ao tribunal superior e renovar seu pedido,

nos termos do §1º do artigo, não sendo admissível o manejo do recurso de

agravo pela Fazenda.

Demandas múltiplas

Há por fim a possibilidade de obtenção de efeito multiplicador da

decisão suspensiva para todas as demais demandas que possuam o mesmo

objeto, nos termos do §5º do art. 15 que repete a fórmula do art.4º, §8º da Lei

8.437/92, v.g. decisões contra a Lei Anti-fumo.

7. Mandado de Segurança Coletivo

O art. 21 buscou pela primeira vez a regulamentação do

procedimento a ser seguido no Mandado de Segurança coletivo, inovação da

Constituição Federal de1988, que o trouxe em seu art. 5º, LXX.

Até então, não obstante o trâmite de um CPC Coletivo nas casas

legislativas federais, os Mandados Coletivos eram regulamentados utilizando-

se das normas constantes do CDC e da LACP que versam sobre as demandas

coletivas lato sensu.

A Lei 12.016/09 inovou ao tratar da matéria de forma específica.

Para o MS coletivo, tentou repetir a já consagrada fórmula do CDC, porém

pecou em alguns aspectos que merecem ser destacados.

Em primeiro lugar, o legislador optou por não elencar entre os

direitos tutelados, os difusos. Não existe razão jurídica para o fazer. Devem

eles ser tutelados, eis que sua defesa de forma ampla decorre diretamente do

texto constitucional.

Ao tratar da coisa julgada no art. 22, a nova lei inovou pois seu

§1º prevê que aquele que possuir demanda individual deve dela DESISTIR

para posteriormente ingressar no feito coletivo e se sujeitar à coisa julgada nele

formada. É trato diverso das ações individuais homogêneas em relação à

coletiva de direitos individuais homogêneos, que seguem o quanto previsto no

art. 104 do Código consumerista que prevê a necessidade do demandante

suspender sua ação individual para se aproveitar da decisão coletiva3.

Ainda na demanda coletiva o §2º condiciona a concessão de

medida liminar à prévia oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de

Direito público que deve se manifestar no prazo máximo de 72 horas.

Este artigo deve ser entendido com reservas, de modo que a

prévia oitiva da Fazenda se faz imprescindível apenas nos casos em que este

prazo de 72 horas não puder resultar na ineficácia da medida, tratando-se de

norma que deve ser temperada viabilizando a proteção do Direito posto em

litígio.

Verifica-se que a nova legislação foi infeliz pois tratou da

demanda coletiva minimizando-a e tornando-a menos efetiva ao impetrante

individual, o que configura autêntico retrocesso legislativo.

8. Reflexões Finais

A nova lei trouxe pequenas alterações e no mais tratou de

normatizar posições jurisprudenciais já consolidadas, até mesmo em alguns

casos sumuladas, dirimindo dúvidas a respeito dos temas.

Merece críticas na medida em que veio restringir o manejo do

Mandado de Segurança, em muitos casos vedando a concessão de liminares,

vedando a execução provisória, prevendo dupla cientificação dos impetrados,

etc. Além disso, seu art. 17, ao tratar da impetração por meio eletrônico, destoa

das legislações contemporâneas, pois exige a exibição do texto original em

                                                                                                                         3  Art.  104.  As  ações  coletivas,  previstas  nos   incisos   I  e   II  e  do  parágrafo  único  do  art.  81,  não   induzem  litispendência  para  as  ações   individuais,  mas  os  efeitos  da  coisa   julgada  erga  omnes  ou  ultra  partes  a  que  aludem  os  incisos  II  e  III  do  artigo  anterior  não  beneficiarão  os  autores  das  ações  individuais,  se  não  for   requerida  sua  suspensão  no  prazo  de   trinta  dias,  a   contar  da  ciência  nos  autos  do  ajuizamento  da  ação  coletiva.  

papel (art.4º,§2º), sistemática que não se coaduna com o já possível processo

eletrônico. Por último, mas com enorme relevo, minimizou o uso coletivo do

Mandado de Segurança

Concluindo, observa-se que a Lei poderia ter melhor aprimorado

o instituto, porém não o fez. Parte do pacote proveniente do 2º Pacto

Republicano firmado entre os Poderes da República, sua aprovação se deu de

forma célere, através de acordo de lideranças na Comissão de Constituição e

Justiça, não tendo havido maiores debates sobre o texto nas demais

comissões temáticas e no plenário onde poderia ter ocorrido maior participação

da sociedade, em especial dos usuários deste magnífico instrumento de

garantias individuais e coletivas.

9. Bibliografia

ARAUJO, Fabio Caldas de; MEDINA, Jose Miguel Garcia. Mandado de

Segurança Individual e Coletivo. São Paulo, RT, 2009.

BUENO, Cássio Scarpinela. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo,

Saraiva, 2009.

FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) Aspectos

Polêmicos. São Paulo, Malheiros, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações constitucionais. 32ª

ed. São Paulo, Malheiros, 2009