PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP

Marcio Cursino dos Santos

O Monitoramento Eletrônico nas prisões cautelares

Mestrado em Direito

São Paulo 2013

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP

Marcio Cursino dos Santos O Monitoramento Eletrônico de presos nas prisões ca utelares

Mestrado em Processo Penal

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Processual Penal , sob a orientação do Professor Doutor Claudio Jose Pereira Langroiva.

São Paulo 2013

BANCA EXAMINADORA

_______________________________

_______________________________

_______________________________

Para Cinthia, João Henrique e Guilherme,

minha esposa e meus amados filhos,

desculpando-me pelas horas de convívio

subtraídas.

Para Ana Maria e Roberto Cursino, um

casal forte, digno de exemplo de família,

muito obrigado, se falhei é porque não os

ouvi, se acertei é porque segui exatamente

o que vocês me ensinaram.

Para a pessoa que retrata fielmente o real

sentido de ser irmão, obrigado pelas

palavras de incentivo Betão.

Ao Professor Doutor Marco Antonio

Marques da Silva, homem probo e dono da

maior inteligência jurídica deste país e,

também da incrível capacidade de transmitir

seu vasto conhecimento, meu muito

obrigado.

Ao Professor Doutor Cláudio José

Langroiva Pereira, meu sincero

agradecimento por Deus ter colocado você

no meu caminho.

Ao compadre Dirceu Augusto da Câmara

Valle, pelo bem mais precioso que o

homem pode ter, a amizade.

Ao amigo de ontem, hoje e sempre Aldo

Botana Menezes, muito obrigado por ajudar

a construir o raciocínio, quando a mente se

esgota.

RESUMO

A presente dissertação tem por escopo o enfretamento do

direito do Estado de monitorar os presos que tem em seu desfavor

o decreto de qualquer das prisões cautelares, haja vista que

hodiernamente a utilização do monitoramento decorrente de

sentença penal condenatória com trânsito em julgado já faz parte da

labuta do Direito Penal de Execução, com o direito a intimidade do

preso que a partir do monitoramento a intensificação do Estado sob

o indivíduo se torna mais intensa, assim sendo o Estado ao invés

de proporcionar uma pseudo liberdade, na verdade intensifica a

vigilância daquele cidadão preso preventivamente, pretende nesta

pesquisa demonstrar que o monitoramente eletrônico mitiga alguns

valores constitucionais no Estado Democrático de Direito.

Palavras-chaves: Dignidade da pessoa humana, Prisõe s

cautelares, monitoramento eletrônico

ABSTRACT

The following dissertation has as an scope the coping of the State’s

right of monitoring the arrested that have on their disfavor the

decree of any of the precautionary arrestments, considering that in

our times the utilization of the current criminal sentence monitoring

condemnatory with transit in the judged already is part of the toil of

the Execution Criminal Law, with the right of the intimacy of the

arrested that from the monitoring and intensification of the State

under the individual becomes more intense, therefore the State

instead of providing a pseudo freedom, actually intensify the

surveillance of that citizen preventively arrested aims on this

research show that the electronic monitoring mitigates some

constitutional values in the Democratic State of Law.

Key words: Human being dignity, precautionary arrestments,

electronic monitoring.

1

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo expor e avaliar a inserção

do monitoramento eletrônico de pessoas que em seu desfavor foi

expedido mandado de prisão temporária e ou preventiva, tal

possibilidade decorre da atual situação precária que enfrenta o sistema

prisional brasileiro, e assim sendo impede de cumprir os princípios e

finalidades, diante desse cenário surge o monitoramento eletrônico de

presos como alternativa não só para desafogar as penitenciárias, mas

sim enfatizar o status libertatis do preso.

O primeiro capítulo aborda o Estado Democrático de Direito,

demonstrando ser ele o responsável pela distribuição da justiça e

consequentemente aplicador da justiça penal em sede de execução

penal. De um lado mostra-se o Estado como aplicador de penas e por

um outro o direito individual do preso consubstanciado no valor absoluta

da dignidade humana, sua importância se traduz, pois o princípio da

dignidade humana pertence à classe dos princípios explícitos, art. 1°, III

da Constituição Federal, o que faz parte da estrutura da constituição

servindo de base para orientar a interpretação da própria constituição.

Para Jorge Miranda, “a dignidade da pessoa é da pessoa

concreta na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e

abstrato1.”

Para uma maior clareza a esse importante princípio ou o mais

importante que é o da Dignidade da Pessoa humana, há que ser feita um

amadurecimento por toda a socieade e principalmente daqueles que

1 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, v. IV, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.

184.

2

compôe a comunidade jurídica de quais são os valores fundamentais e

não apenas dizer por dizer, ou saber que existe o princípio mas

desconhecer sua magnitude.

No capitulo dois serão analisadas as prisões assim sendo o

auto de prisão em flagrante como sendo a uníca forma de prisão que não

é decretada ou lavrada pelo Estado-Juiz, e sim pelo Estado Policialesco,

claro que a mantença da prisão em flagrante e sua legalidade são

sempre analisadas pelo magistrado.

Antes de analisarmos as diferentes formas de prisões

cautelares será observada o instituto da prisão sob o enfoque filosófico,

de fato em nosso País, hoje o modelo prisional passa por uma crise sem

precedente, mas temos que admitir que o modelo prisional “prisão” foi

uma conquista, aboliu-se a morte ou o suplício como forma de aplicar a

sanção penal, nascendo de tal sorte, o cárcere como medida de

ressocialização e prevenção do crime.

Observe-se que o mito do ideal de ressocialização que seria o

que esperar do modelo prisional, revela-se que a realidade da prisão

funciona como castigo pelo delito cometido, mesmo havendo previsão de

que uma das funções da pena seja a ressocialização.

Em face dessa realidade mister se faz que seja apresentado

uma forma de salvaguardar o direito de punir do Estado e o direito de

liberdade do cidadão que em seu desfavor vê um decreto de prisão

temporária ou preventiva e nesse diapasão é que neste trabalho abri-se

a possibilidade de utilização do monitormanto eletrônico em prisões

cautelares.

3

Serão demonstradas as espécies de prisões que antecedem a

sentença penal condenatória, suas caracteristicas algumas situações em

que poder-se-ia conceceder a possibilidade de utilização do

monitoramento eletrônico, ao invés de utilização prima facie da prisão.

O terceiro capítulo apresenta o sistema de monitoramento

trazendo a baila o conceito de monitoração, a legislação federal e

estadual sobre o tema, sua objetividada jurídica, que se espelha na

possiblidade do Estado intensificar a vigilância ou por outro viés faze

valer a aplicação do Direito Penal consubstanciado na execução penal.

No derradeiro capítulo quatro veremos num primeiro plano a

discussão existente no que a doutrina chama de tensão ou colisão de

direitos fundamentais, pois o conflito sempre existirá em se tratando de

direitos fundamentais, a guisa de exemplo temos o mesmo direito a

propriedade que tanto serve para embasar o direito dos “sem terra” como

da suporte ao direito dos grandes latifundiários.

Aqui no presente estudo será demonstrado a tensão existente

no direito de exercer em sua plenitude o jus puniendi utilizando o

monitoramento eletrônico para intensificar a vigilância além dos muros

das prisões e o direito do cidadão de não se ver privado de sua

liberdadade, pois como é cediço a monitoração eletrônica realça o

vedadeiro significado do seria liberdade vigiada.

4

1. Estado Democrático de Direito, Dignidade Humana e Sistema

Penal

1.1. Os Fundamentos do Estado Democrático de Direito.

A vida em sociedade remonta aos primórdios, quando os

indivíduos necessitavam de agrupar-se, para que houvesse a comunhão

de esforços, visando o bem comum, essa união foi vital para a

subsistência da raça humana, que no inicio apenas tinha como prioridade

a sobrevivência.

Nesse período não se tinha a idéia de comando, ser humano

se comportava como animais, com o passar dos milênios, houve a

necessidade de estabelecer comando, haja vista que os agrupamentos

humanos das tribos passaram para as aldeias, desta para as cidades até

chegar no Estado ( históricamente, o termo Estado foi empregado pela

primeira vez por Nicolau Maquiavel em sua obra O príncipe publicada em

1513) e este por seu turno ao londo da história assumiu vários papéis

cidades-estados, reinos, impérios e república2.

A necessidade de eleição de lideres, a outorga ou promulgação

de uma Constituição, trouxe irremediavelmente a detenção do poder

político e econômico nas mãos de um ou de um grupo, tornando o poder

absolutista.

Esse poder absolutista tem como principal característica a

opressão de certas camadas da sociedade, o que de certa forma leva a

insurreição e a necessidade de inconteste de se criar mecanismo que

2 MIRANDA Jorge: SILVA Marco Antonio Marques das (Coordenação) Tratatado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana – São Paulo : Quartier Latin, 2008 pag. 228

5

imponham freios à atividade estatal e restrição ao poder dos

governantes, dessa luta de classes nasce o Estado de Direito com

primado na legalidade.

O Estado de Direito expressão usada pela primeira vez por

Robert von Mohl (rechtsstaa), que no inglês significa rule of law, no

françês, usa-se o termo état constitutionnel, sendo que hodiernamente na

França tem-se trabalhado mais com o termo état de droit.

Cumpre anotar que o termo Estado de Direito no que tange ao

seu conceito já tinha sido utilizado por Thomas Hobbes, Jonh Locke e,

posteriormente também por Immanuel Kant 3

Em meados do século XIX o termo Estado de Direito se

limitava a determinar que o Estado só poderia se ocupar dos assuntos

pertinentes ao dieito, algum depois falava-se em Estado de direito social,

um Estado voltado ao bem-estar.

Nessa esteira, podemos afirmar que o surgimento dos direitos

individuais em face do poder soberano, dá a titularidade desses direitos

única e exclusivamente ao ser humano, esta noção de titularidade se

espraia no plano nacional e no plano internacional, de forma a sofrerem

influências mútuas.

O surgimento dos direitos fundamentais do cidadão em face

do próprio Estado e o direitos de liberdade do indivíduo contro o

autoritarismo, vem sendo insculpido na história através de movimentos

revolucionários, os direitos em face do Estado, precisamente contra o rei

3 Vide em especial o surgimento do conceito, H. KRüGER . Allgemeitne Staatslehre, 1964, p 776.

6

foram gerados pela Magna Carta inglesa de 1215 4, haja vista que nesta

época e naquele país só se justificavam os direitos dos cavaleiros em

face do rei, e não dos cidadãos e camponeses 5 .

Ainda podemos citar outros documentos importantes para

consolidar os direitos fundamentais, tais como a Petition of Rights inglesa

(1628), o Habeas Corpus Act (1679) o Bill of Rights (1689), esses

documentos expressavam os direitos fundamentais em sentido amplo, os

direitos fundamentais especificamente contra o autoritarismo, ou em

sentido estrito só são abordados expressamente, pela primeira vez em

1776, na Constituição da Virginia e, mais tarde, são expostos na

Constituição norte-americana, ao mesmo tempo se reconheceu na

França a existência de direitos fundamentais, na Déclaration des Droits

de I’Homme, de 1789.

No plano nacional a Constituição Federal de 1988 é a primeira

a dispor os direitos e garantias fundamentais na parte inicial, logo após

seu preâmbulo, tal iniciativa partiu do legislador constituinte, pois o Brasil

vivia um período de ditatura militar de 1964 a 1985, deste modo após

vinte anos de cerceamento às liberdades em geral a Constituição de

1988 também chamada de “Constituição Cidadã” trouxe no seu artigo 5°

um rol exemplificativo do direitos e garantias fundamentais.

Dentre os direitos e garantias fundamentais pode-se citar o

direito à vida, à liberdade, à intimidade, entre outros que estão

principalmente citados no art. 5° da Constituição 6.

4 Hodiernamente os direitos insertos na Magna Carta produzem efeitos, tal como o direito ao devido processo legal, o direito de ser julgados pelo seus pares, regras de competência the law of the land.

5 DOEHRING, Karl. Teoria do Estado. Luiz Moreira, Coordenador. Gustavo Castro Alves Araujo tradudor – Belo Horizonte : Del Rey, 2008

6 Os direitos fundamentais estão descritos no Título II da Constituição Federal, e abrangem os

direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os ligados à nacionalidade e os

7

Conforme José Afonso da Silva, os direitos individuais e

coletivos estão descritos no artigo 5° da Constitui ção Federal, e são os

direitos fundamentais que tocam ao indivíduo de forma isolada ou

abrangem grupos determináveis ou indetermináveis, intimamente ligados

à vida, a igualdade, a liberdade, a segurança e a propriedade.

Eles ”reconhecem a autonomia aos particulares, garantindo a

iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da

socieade política e do próprio Estado” 7.

Dentro de um Estado de Direito é fácil reconhecer que este

priorize os direitos, as liberdades e as garantias individuais, no entanto

para se verificar a transição do Estado de Direito para o Estado

Democrático de Direito, agregue-se um componente básico, qual seja a

Democracia, nesse diapasão Claudio José Langroiva Pereira sustenta:

“O componente democrático ou de soberania popular,

como garantia geral dos direitos do ser humano, qualifica

o Estado que busca numa nova condição de promotor de

justiça social, institutucionalizando um poder popular,

conservando a legalidade, mas agora diretamente

destinada a princípios de igualdade e justiça individual. A

democracia como conceito histórico, não dever ser

considerada na formação do Estado de Direito como um

elemento de natureza política, mas como reafirmação dos

direitos e garantias individuais que, por meio da

legalidade, o Estado institui atendendo à conquista da direitos políticos. É pacífico o entendimento em nossa Corte Suprema que os direitos fundamentais não estão adstritos à parte inicial do texto constitucional, mas sim espalhados por na Lei Maior.

7 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucinal Positivo. 32. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, 2009, p. 176.

8

soberania popular. O Poder é exercido de forma indireta,

mas sempre através e em proveito do povo” 8.

O Estado Democrático de Direito assentado na soberania

popular, exige a efetiva participação do povo no trato da coisa pública e

segundo o Professor Doutor Marco Antonio Marques da Silva esta

participação não se exaure na simples formação das instituições

representativas, que constituem um estágio na evolução do Estado

Democrático, mas no seu completo desenvolvimento. Visa, assim, a

realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos

fundamentais da pessoa humana. 9

Como se percebe o Estado Democrático guarda estreita

relação com a democracia, o que se pergunta é se esta democracia seria

a mesma preconizada na Grécia antiga? Cremos que sim, ao menos no

que tange a idéia de governo do povo tem-se uma similitude.

Segundo Dalmo de Abreu Dallari o Estado Democrático

moderno nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo através da

afirmação dos direitos naturais da pessoa humana, ainda o citado autor

identifica três grandes movimentos político-sociais que conduziram ao

Estado Democrático, quais sejam, a Revolução Inglesa influenciada por

Locke, tendo como texto básico o Bill of Rights de 1689, em segundo a

Revolução Americana tendo como marco a independência das treze

colônias, em 1776; e o terceiro a Revolução Francesa que inspirou os

8 PEREIRA, Claudio José Langroiva. Proteção Jurídico-Penal e Direitos Universais – Tip o, Tipicidade e Bem Jurídico Universal. São Paulo : Quartier Latin, 2008.

9 MIRANDA Jorge: SILVA Marco Antonio Marques das (Coordenação). Tratatado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana – São Paulo : Quartier Latin, 2008 pag. 229.

9

ideiais insertos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de

1789 10

O Estado Democrático, segundo observa Dalmo de Abreu

Dallari, ergue-se em torno de três pontos fundamentais: a) supremacia

da vontade popular; b) preservação da liberdade, c) igualdade de

direitos.11

Assim, o Estado Democrático de Direito , em decorrência do

senso de democracia como processo dinâmico está presente em nosso

texto constitucional no artigo 3° propiciando a rea lização dos objetivos da

Republica Federativa do Brasil, como bem assevera Kildare Gonçalves

Carvalho:

A seu turno, o Estado de Direito só é de dreito se for

democrático. O Estado de Direito é aquele que só

poder ser visto à luz do princípio democrático, que

legitima o domínio público e o exercício do poder.12

José Afonso da Silva observa que o “democrático qualifica o

Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos

constituvos do Estado, pois, sobre a ordem jurídica. A democracia que o

Estado de Direito realiza há de ser um processo de convivência social

numa sociedade livre, justa e solidária (art.3°,III ), em que o poder emana

do povo, que deve ser exercido em provjhheito do povo, diretamente ou

por seus representantes eleitos (art. 1°, parágrafo único); participativa,

porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e

na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a

10 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 28. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2009. p. 146. 11 Idem, p. 151.

12 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional . 15.ed. rev. atual. e ampl. . – Belo Horizonte : Del Rey. 2009.

10

pluralidade de idéias, culturais e étnicas, e pressupõe assim o diálogo

entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de

convivência de formas de organização e interesses diferentes da

sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das

formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal

de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da

vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno

exercício.13

Partindo de uma definição sobre o tema, o estado de Direito pode

ser definido como uma situação jurídica, um sistema institucional, onde

cada indivíduo é submetido ao desiderato do Direito posto imposto e

positivado, respeitando a hierarquia das normas e a separação dos

poderes, além da estrita observância dos direitos e garantias

fundamentais. Em outros termos, há como resumirmos a definição do

Estado de Direito à relação de poder entre os governantes e os

governados através das normas de direito criadoras e mantenedoras do

estado.O poder do Estado é uno e indivisível. A função do poder se

divide em três grandes funções: a função legislativa, a função judicial e a

função executiva.

Desta forma, a conceituação do Estado de Direito é oriunda da

própria constituição do Estado e de seus poderes constituídos,

originários e que regem a sua forma e evolução.

Doravante mencionado, o conceito de Estado Democrático de

Direito pode ser aplicado a qualquer Estado onde se estabelece como

prisma fundamental o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito

pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais, através do

estabelecimento de uma proteção jurídica.

13

SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, p.105-106.

11

Nesta esteira, “A concepção de Estado Democrático de Direito

acarreta controvérsias que se baseiam na forma de se ver a questão da

liberdade na busca pela legitimidade do poder: no “Estado de Direito”, a

liberdade é negativa, de defesa ou de distanciamento do Estado; no

Estado Democrático, a liberdade é positiva, pois representa o exercício

democrático do poder, que o legitima. Os críticos dessa forma de Estado

dizem que essa concepção de liberdade representa o liberalismo político:

o homem civil precede o homem político. Assim, o liberalismo consagrou

uma concepção estática de Constituição, eliminando o problema dos

pressupostos ideológicos e sócio-econômicos, indispensáveis à

compreensão do conteúdo constitucional”14.

Partindo deste viés, a Constituição do Estado, na sua forma de

Estado Democrático de Direito é a própria Constituição, a carta política

que frisa e impõe erga omnes o respeito às liberdades direitos e deveres

individuais e coletivos, além de estabelecer a forma de governo, dos

comandos e principalmente, da forma democrática de Estado,

estabelecendo os limites de cada poder e os seus âmbitos de atuação.

Mas o Estado não pode ser definido como Estado Democrático de Direito

unicamente por reunir os requisitos de Estado de Direito e Estado

Democrático.

Deve o Estado estar imbuído de Direitos inerentes à

manutenção dos direitos individuais e coletivos, estabelecidos na sua

Constituição. Então, o Estado Democrático de Direito deve vir pautado

pela observância dos Direitos fundamentais, da soberania, da cidadania,

do direito aos trabalho, da livre iniciativa, do pluralismo político e da

máxima de que todo o poder emana do povo, quer seja diretamente ou

pela escolha de representantes. Tais pressupostos a serem observados

14

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 216.

12

pelo Estado Democrático de Direito visam garantir a Dignidade da

Pessoa Humana, na sua forma de preservação de direitos e liberdades.

A dignidade da pessoa humana, assim estabelecida como

fundamento da República Federativa do Brasil, consiste em afirmar que o

Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do

Estado. Assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada,

sob pena de declarar-se inconstitucional e de violar a dignidade da

pessoa humana, considerando se cada pessoa é tomada como fim em si

mesmo ou como instrumento, como meio para outros objetivos, ou seja,

o Direito é feito pelos cidadãos e para os cidadãos, afim de que se

estabeleça um patamar de igualdade, na medida que possível,

preservador dos direitos e garantias atinentes à dignidade da pessoa

humana.

Todavia, a problemática para o estabelecimento de uma

constituição se junge na preservação das liberdades e da dignidade da

pessoa humana. Sob este enfoque, um dos problemas encontrados e a

necessidade de se afirmar os direitos e deveres do indivíduo e da

coletividade. Eis que surge daí a necessidade de se impor uma

constituição. Mas daí surge a dicotomia constituição formal e constituição

real.

Notadamente se tem que a constituição formal é aquela escrita,

redigida respeitando-se o formalismo exigido para a criação do Direito.

Entretanto, há o direito intrínseco, aquele que não necessita estar escrito

para que seja observado. É de eficácia cogente e erga omnes, ainda que

jamais positivado.

Desta concepção há o enfoque trazido por Konrad Hesse, onde

questiona a validade de uma constituição de papel, pondo em dúvida a

eficácia de uma constituição escrita. Neste ponto, confrontando com a

teoria de Lassale, verificamos que tal posicionamento foi constituído não

13

do dever ser, mas do que verdadeiramente é, estabelecendo então uma

relação de poder, e não uma relação jurídica constitucional, mas há de

se sopesar com o contraponto válido de Hesse que frisa a necessidade

de uma constituição escrita, ao passo de que esta serviria para o direito

positivo, assim como estabelece relações de dever ser, base sólida do

direito.

No tema princípios podemos citar entre outros o da

Constitucionalidade, este na essência determina que toda a legislação

esteja em consonância com a Constituição, uma questão de hierarquia.

O principio da legalidade, não menos importante, que segundo

o Professor André Ramos Tavares, “funda-se no princípio da

legitimidade, segundo o qual as leis hão de guardar correspondência

com os anseios populares, consubstanciados no espírito constitucional”.

O principio da legalidade está dividido, de um lado o respeito a

lei posta, impedindo ainda que não se crie direito ou dever sem amparo

legal, desta forma, inexistindo lei, não podemos falar em exigência.

Entre os princípios constitucionais, temos os chamados

sensíveis, aqueles mostrados na constituição de maneira clara,

inequívoca, aqueles apontados e enumerados. Art. 34, VII, forma de

governo, sistema representativo.

Hodiernamente, consagrada em diversos países, a Dignidade

da Pessoa Humana já era reconhecida pela Declaração Universal dos

Direitos do Homem.

“Todos os seres humanos nascem livres, e iguais em

dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência,

14

devem agir uns para com os outros em espírito de

fraternidade”

A dignidade da pessoa humana, modernamente, alterou os

parâmetro de interpretação jurídica, concedendo de uma maneira geral,

tratamento diferenciado aos acusados.

Ainda na Declaração Universal dos Direitos do Homem, mais

precisamente em seu preâmbulo, temos:

O reconhecimento da dignidade inerente a todos os

membros da família e de seus direitos iguais e inalienáveis

constitui o fundamento da liberdade, da jsutiça e da paz no

mundo” e “considerando que, na Carta, os povos das

Nações Unidas, proclamam, de novo, a sua fé, nos

direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor

da pessoa humana, na igualdade de direito dos homens e

das mulheres, e se declaram resolvidos a favorecer o

progresso social, e a instaurar melhores condições de vida

dentro de uma liberdade mais ampla.”

Ainda temos, nem vale a pena citar, em um desses países

orientais, mulheres condenadas a morte por enforcamento, e ou,

apedrejamento, em função de suposto adultério cometido.

Ainda que tivesse cometido, seria plausível, dentro dos

parâmetros da dignidade da pessoa humana, a aplicação de tamanha

atrocidade? Obviamente que não.

15

Levando em consideração a realidade brasileira, em que pese

os avanços alcançados pela nossa legislação, os tribunais de

superposição, a revelia do clamor popular, tem levado a efeito os

parâmetros de julgamento, levando em consideração a dignidade da

pessoa humana, ainda que criticado pela opinião pública.

José Afonso da Silva, em seu livro, Curso de Direito

Constitucional Positivo:

“O Estado Democrático de Direito, “é uma criação do

liberalismo. Por isso, na Doutrina clássica, repousa na

concepção do Direito natural, imutável e universal; daí

decorre que a lei, que realiza o princípio da legalidade,

essência do conceito de Estado de Direito, é concebida

como norma jurídica geral e abstrata.”

O estado brasileiro, tem como fundamentos a soberania, a

cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho

e da livre iniciativa e o pluralismos político.

A constituição, como um dos objetivos precípuos da República

Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e

solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a

marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover

o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e de

outras formas de discriminação (artigo 3º).

Segundo o Ilustre Miguel Reale princípios são:

[...] verdades fundantes de um sistema de conhecimento,

como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem

sido comprovadas, mas também por motivos de ordem

16

prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos

exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

JOSÉ AFONSO DA SILVA apresenta a seguinte classificaçao dos

princípios fundamentais:

Princípios político-constitucionais – Constituem-se

daquelas decisões políticas fundamentais concretizadoras

em normas conformadoras do sistema constitucional

positivo, [...]. Manifestam-se como princípios

constitucionais fundamentais, positivados em normas-

princípio [...]. São esses princípios fundamentais que

constituem a matéria dos arts. 1º a 4º do Título I da

Constituição. Princípios jurídicos-constitucionais - São

princípios constitucionais gerais informadores da ordem

jurídica nacional.

1.2. O valor absoluto da dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa é inevitavelmente traduzido pelo cunho

filosófico do valor do ser humano, que invariavelmente insculpido no

princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Historicamente a Declaração Universal do Direitos Humanos, em

termos de escrito constitui num dos documentos fundamentais da história

recente da humanidade, sua importãncia repousa na idéia que esse

documento denunciou atos de barbárie e ainda afirmou que à vida, à

liberdade, à segurança, à educação, à saúde, dentre outros.

17

Sobre o tema, discorre Marco Antonio Marques da Silva :

“ O mundo vem lutando para que a dignidade

humana se realize por completo, tornando-se

uma autêntico paradigma ético; os direitos nela

inscritos constituem hoje um dos mais

importantes instrumentos de nossa civilização,

visando assegurar o convívio social digno, justo

e pacífico”15

Os direitos fundamentais foram, pela doutrina, divididos em

gerações ou dimensões Alexandre de Moraes esclarece que os direitos

fundamentais podem ser caracterizado como sendo “o conjunto

institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por

finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção

contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições

mínimas de vida em desenvolvimento da personalidade humana. 16

Os direitos humanos de primeira geração nascem do

enfretamento do tiranismo, das arbitrariedades governamentais, e tem

como base às liberdades públicas, são direitos relacionados à vida,

liberdade, atuam como verdadeiros freiaos à atuação do Estado na

liberdade individual.

Os direitos humanos de segunda dimensão17, surgiram no final do

século XIX. Sendo oriundo da insurgência de classes operárias

15

MIRANDA Jorge: SILVA Marco Antonio Marques das (Coordenação). Tratatado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana – São Paulo : Quartier Latin, 2008 pag. 224.

16 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo : Atlas, 2000, p. 39.

17 Preferimos o termo “dimensão” a “geração”, pois geração dá a idéia de que os primeiros se encerram como o nascimentos dos demais, o que em se tratanto dos Direitos Humanos, não se justifica, pois todas as dimensões devem ser somadas, agregadas, não são um fim em si mesma

18

oprimidas, no direito pátrio, os direitos sociais ganharam status em nível

constitucional e estõa insertos no artigo 6° da Con stituição Federal.

Segundo Marco Antonio Marques da Silva o objetivo dos direitos

humanos de segunda dimensão seria propoorcionar melhores condições

de vida aos cidadãos, através de iguais oportunidades e efetivo exercício

de direitos sociais e econômicos, respeitos às diferenças, erradicação da

pobreza, consoante a ética moral desenvolvida e por eles aperfeiçoada.18

Os direitos humanos de terceira dimensão determinam os

interesses difusos e coletivos e foram desenvolvidos no século XX, a

partir da idéia de que o indivíduo agora deve ser considerado inserido

dentro de uma coletividade e que esta detém a titularidade do direito,

consagram assim, o princípio da solidariedade.

Impulsionado pela concepção de igualdade, consolidada pelos

direitos fundamentais de segunda dimensão o princípio da solidariedade

introduziu na ordem jurídica uma ideologia baseada no respeito pela

dignidade humana , sobretudo no que se refere à qualidade de vida, e

isso fez com que traço de marcação do direitos fundamentais, de terceira

dimensão seja fato de se desprenderem, em princípio da figura do

homem-indivíduo, para assumir uma conotação difiusa19

Podem-se referir como direitos de terceira geração, o direito à

paz, á autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, qualidade de

vida, a utilização e conservação do patrimônio histórico e cultural e o

direito à comunicação..

Os direitos humanos de quarta dimensão seriam aqueles que

surgiram dentro da última década, devido ao grau avançado de 18

MIRANDA Jorge: SILVA Marco Antonio Marques das (Coordenação). Tratatado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana – São Paulo : Quartier Latin, 2008 pag. 225.

19 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Dieitos Fundamentais. Op. Cit., p. 53

19

desenvolvimento tecnológico da humanidade, seriam os direitos ligados à

pesquisa genética surgida da necessidade de se impor uns controles a

manipulação do genótipo dos seres, em especial o do ser humano.

Paulo Bonavides enfatiza que a globalização política na esfera da

normatividade jurídica introduz os direitos de quarta dimensão,

correspondentes à derradeira fase de institucionalização do Estado

Social, e ainda para o autor supracitado em resposta à globalização dos

direitos fundamentais. Dentro dessa geração, estão inseridos os direitos

à democracia, a informação e as ações afirmativas.

Data permissa venia temos uma outra reflexão pouco diferente,

não é a democracia e a informação que irão fundamentar os direitos de

quarta dimensão, mas sim a concretização dos direitos de primeira,

segunda e terceira dimensão.

A democracia, a informação, ações afirmativas só se manifestam

se as liberdades públicas, a igualdade e a solidariedade foram

efetivamente garantidas. No entanto, não se deve olvidar que os direitos

de terceira dimensão, ainda estão flagrantemente insertos nos direitos de

quarta dimensão.

No que tange aos direitos de quarta geração, explica Marco

Antonio Marques da Silva, que os direitos de quarta geração “baseiam-se

na proteção dos valores éticos e morais, e na integridade da pessoa, no

que se refere ao avanço científico, por meio da bioética e do biodireito. A

bioética é tema que tem provocado calorosas e apaixonadas discussões

em diversos seguimentos da socieade, com batalhas ideológicas muitas

vezes sem fim.”

E ainda o Professor da Pontíficia Universidade Católica de São

Paulo, traz a baila, notícias acerca da bioética dizendo:

20

As primeiras notícias sobre a ética em pesquisas

científicas envolvendo seres humanos foram

apresentadas como recomendações divulgadas

no Tribunal de Nuremberg, ao final da II Guerra

Mundial, após condenações de médicos que,

durante o regime nazista da Alemanha,

realizaram experimentos contrários aos valores

humanos.20

Pauo Bonavides afirma, ainda, no que tange aos direitos de

quarta e quinta geração que "longínquo está o tempo da positivação

desses direitos, pois compreendem o futuro da cidadania e o porvir da

liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será possível a

globalização política”, isto é, a quarta e quinta dimensão de diretos, está

longe de obter o devido reconhecimento no direito positivo, seja ele

interno ou internacional.

Como já dito anteriormente a valorização da dignidade da pessoa

humana, no âmbito jurídico está ligada aos movimentos revolucionários,

tais como a Revolução Inglesa, Americana e Francesa.

No Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana somente

foi reconhecido formalmente com o advento da Carta Política de 1988 e

para delinear o caminho a ser percorrido pelo intérprete, quis o legislador

constituinte colocar a dignidade da pessoa humana no seu artigo 1°

como fundamento da Republida Federativa do Brasil, juntamente com a

soberania, cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e

o pluralismo político.

20

MIRANDA Jorge: SILVA Marco Antonio Marques das (Coordenação). Tratatado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana – São Paulo : Quartier Latin, 2008 pag. 226.

21

No Brasil, Marco Antonio Marques da Silva, aponta com maestria

o significado da diginidade da pessoa humana como sendo:

“[…] o reconhecimento constitucional dos limites

da esfera de intervenção do Estado na vida do

cidadão e por esta razão os direitos

fundamentais, no âmbito do poder de punir do

Estado, dela decorrem, determinado que a

função judicial seja um fator relevante para

reconhecer-se o alcance real destes direitos.”21

Conforme o acima exposto, a dignidade da pessoa humana

guarda ,condições dignas de existência, realçando o indivíduo como

sendo o objeto principal dentro de uma ordem jurídica.

1.3. Princípios orientadores do sistema penal no Es tado

Democrático de Direito.

É da essência do Estado Democrático de Direito, subordinar-se

à Constituição e fundar-se na legalidade democrática, sujeitando-se ao

império da lei. Esta lei, deverá representar a vontade geral, o que só é

possível em um regime de divisão de poderes, onde tenha sido criada

por processo legislativo estabelecido na Constituição.

Desta forma, o Estado, seus administradores, não podem exigir

que os jurisdicionados não façam ou se abstenha de fazer alguma coisa,

senão em virtude de lei, motivo pelo qual, o princípio está consagrado no

artigo 5º, II, da Constituição, onde “ninguém será obrigado a fazer ou

21

SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2011. P.5.

22

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (Princípio da

Legalidade).

Sistema Penal fechado, ausência de contradição,

independência e plenitude como máximas referidas caracterizado no

período clássico com Beccaria até o Neokantismo, escola de Baden.

O marco da mudança deste direito, de acordo com Professor

Marco Antonio Marques da Silva foi o finalismo de Hans Welzel,

criticando a estrutura Neokantiana, determinando novos rumos para o

direito penal, com a flexibilização do conhecimento valorativo,

aproximando-o o quanto Possível da sociedade.

1.4. Princípios fundamentais e proteção penal

Apesar das criticas, de que o sistema aberto pode gerar

insegurança, isto não ocorre em função do princípio da legalidade,

segundo Professor Marco Antonio Marques da Silva, uma conquista

histórica irrenunciável.

Conforme lição do Professor Marco Antonio Marques da Silva,

“no âmbito do direito penal, diversamente do

que possa afirmar, os princípios e as regras fornecem, no interior da

dogmática jurídica-penal, a segurança mínima que se pretende, inclusive

através de valores sociais de consenso, não se caracterizando o direito

penal como algo arbitrário.”

Aqui seria interessante tratar da finalidade do Direito Penal,

onde seria definida a verdadeira função deste ramo do direito.

23

O ilustre advogado Dr. Antonio Claudio Mariz de Oliveira,

assevera que

“o Direito Penal não tem por escopo exclusivo o combate

à criminalidade. As condutas que criminaliza e as sanções

que prevê, em verdade, reflete o querer social quanto a

comportamentos declarados como nocivos a sociedade. O

seu objetivo, assim, é tutelar bens, interesses e valores

que não puderam ser devidamente protegidos pelos

demais ramos do direito. Como ultima ratio, ele atua em

defesa de bens relevantes.

Para exercer este poder de que trata o ilustre advogado, ele

necessita garantir os princípios fundamentais basilares do nosso

ordenamento, evitando assim que os cidadãos tenham condenações

exacerbadas ou se sujeitem ao arbítrio e ou vingança, ainda que

praticadas pelo Estado.

Entre os princípios fundamentais, podemos citar a Dignidade

da Pessoa Humana, um dos mais importantes e incontestáveis princípios

sem prejuízo de outros não menos valiosos existentes em nosso

ordenamento.

Sistema garantidor de direitos fundamentais

Segundo os dizeres de Ruy Barbosa, uma coisa são os direitos

, outras as garantias, pois devemos separar, “no texto da lei fundamental,

as disposições meramente declaratórias, que imprimem existência legal

aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as

que, em defesa do direitos limitam o poder.

24

Ainda no Capitulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais ou

Coletivos”, não são mencionadas as garantias, porém, na grande sua

grande maioria constitui garantias.

As garantias constitucionais especiais, são concedidas pelas

normas jurídicas constitucionais aos particulares para exigir o respeito, a

observância , o cumprimento dos direitos fundamentais em concreto, a

fim do poder público fazer valer os direitos garantidos.

25

2. As medidas pessoais e a Lei 12.403/11.

2.1. A prisão e o sistema prisional

A prisão pode assim ser conceituda como um ritual solene,

público, oneroso, ostensivo e doloroso, marcado por uma forma de poder

soberano, personificada pelo rei, dá lugar a novos procedimentos:

silenciosos, difusos, econômicos e sutis.

O que antes tinha a morte como certa, além do suplício torna-

se, agora em prisioneiro. É o fim das penas físicas, dos suplícios.

Aparece, enfim, a prisão.

Portanto, é de se identificar a presença de formas punitivas,

procedimentos e resultados diferentes. Constata-se, dessa forma, em

cada momento histórico, uma forma de exercício do poder.

Foucault considera a instituição-prisão como uma forma

“concentrada, exemplar, simbólica”22 de instituição disciplinar, certo que

de algum modo todas as instituições se caracterizariam pela forma

discreta do modelo prisional.

O surgimento da prisão, como modelo de punição

predominante da época, causa certa estranheza a Foucault,

especialmente por revelar duas ambiguidades.

A primeira ambiguidade é identificada pela incompatibilidade

que ela revela com os princípios que nortearam as propostas de reforma

humanista preconizadas pelo direito penal no início do século XVIII. O

movimento guiado pela reforma humanista pautava-se, basicamente,

pela diversidade de penas a serem aplicadas, orientando-se pelos

princípios da individualização das penas (que permitia a adequação da

pena ao crime praticado, contando, para tanto, com as características

22 FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: NAU, 2003, p. 123.

26

pessoais de cada infrator) e proporcionalidade (que prestigiava a adoção

de uma pena razoável, ante os diferentes níveis de gravidade da ofensa

dirigida ao bem jurídico protegido).

A segunda ambiguidade relaciona-se a dois aspectos da

prisão: o de seu sucesso institucional (já que generalizada e marcada por

sua manutenção até nos dias atuais) e seu fracasso (sob o ponto de vista

da recuperação do indivíduo e do controle da criminalidade).

A partir dessas ambiguidades, a pergunta inevitável: como

justificar o nascimento da prisão?

A resposta foucaultiana esboça-se no sentido de que o

nascimento da prisão não se deveu, essencialmente, ao

desaparecimento do suplício e instalação de um novo tipo de punição

alinhada a um processo de “suavização” das penas.

O caráter humanitário da pena, em virtude disso, não dá conta

de sustentar o seu aparecimento. Foucault pondera que a explicação

deve ser buscada a partir da noção de “suplemento disciplinar em

relação ao jurídico”23.

Num certo sentido, significa dizer que a prisão não pôde ser

concebida, exclusivamente, em termos estritamente jurídicos

relacionados às teorias penais, mas, sobretudo, em termos disciplinares,

pois a função disciplinar exercida no espaço institucional da prisão teria o

condão de explicar a manutenção da prisão nas sociedades modernas,

donde se conclui que a discussão sobre a prisão deve focalizar mais o

domínio das relações de poder, e menos o domínio jurídico.

23 FOUCAULT, M. Vigiar e punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p. 208.

27

Para Foucault, a conjuntura que permitiu o nascimento da

prisão relacionou-se a uma política de gestão dos ilegalismos, o que

implicava “recuperar o problema dos ilegalismos, ou seja, o problema de

qual seria o lugar da prisão na gestão da delinquência em face da sua

utilidade econômica e política”24.

O termo ilegalismo não é sinônimo de ilegalidade. Não se limita

à prática de um ato ilegal, antijurídico, contrário ao direito. É mais amplo.

Articula-se com elementos extrajurídicos (políticos, econômicos e

sociais), pois o ilegalismo remete à ideia de gestão de condutas ilegais,

irregulares, efetivamente praticadas. A utilização da expressão

irregulares sugere afastar a ideia intimamente ligada e restrita à lei25 e

que se aproxima de uma espécie de “margem de tolerância”26 que

permite retirar a eficácia obrigatória de regras. Estabelece-se, com isso,

um rompimento do rigorismo da lei.

O ilegalismo faz circular um jogo de interesses e forças, de

caráter político, econômico e social, num dado momento histórico, “em

que muitas vezes legalidade e ilegalidade não se opõem no plano efetivo

das práticas sociais aceitas”25. É, portanto, um regime funcional

estratégico que opera no interior de uma sociedade, segundo

determinada legislação, em que não se identifica a existência de um

sistema punitivo absolutamente neutro.

A prisão, nesse sentido, considera-se como um espaço

disciplinar privilegiado capaz de funcionar os ilegalismos. Entende-se, a

partir da perspectiva foucaultiana, que a prisão não é apenas uma forma

de punição, não se trata somente de um espaço construído e organizado

para fins de cumprimento de uma sanção jurídica tendente a restringir o

23 FONSECA, M. A. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.173. 24 O termo “lei”, em Foucault, não possui um conceito preciso, de modo que há várias formas da noção de lei em seus trabalhos. Registre-se que os conceitos de “norma” e “lei”, no plano das práticas ligadas aos mecanismos de poder, apresentam implicações.

25 FONSECA, M. A. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.133.

28

direito fundamental de locomoção de indivíduos, mas exerce-se nela uma

função mais complexa. Ela é, sobretudo, um local onde se desenvolve

uma função disciplinar que permite a constituição de saberes, o exercício

de mecanismos de poder e a produção de novos indivíduos. A prisão

teria, assim, a “função de não mais punir infrações de indivíduos, mas de

corrigir suas virtualidades”26.

Desse modo, a prisão volta-se ao controle e reforma

psicológica de indivíduos, evitando-se a prática de futuros atos delitivos,

estabelecendo-se, com isso, uma “ortopedia social”27, expressão utilizada

por Foucault para indicar a noção de um exercício de poder tendente a

corrigir os indivíduos, e não apenas puni-los.

Tem-se que a penalidade do século XIX reporta-se a um

controle sobre a periculosidade “não tanto sobre se o que fizeram os

indivíduos está em conformidade ou não com a lei, mas ao nível do que

podem fazer, do que são capazes de fazer, do que estão sujeitos a fazer,

do que estão na iminência de fazer”27.

Com efeito, o sistema punitivo, à luz da nova função de

controle sobre o comportamento dos indivíduos, ganhou outros

contornos.

A tarefa de controle deixou de ser exclusivamente judiciária.

Sedimentaram-se novas instâncias de poder, como as instâncias policial,

penitenciária, médica, psicológica, dentre outras, que passaram a

integrar o controle dos comportamentos dos indivíduos.

Identificam-se, assim, a existência de “poderes laterais”28

estranhos à atividade típica judicial e que atuariam sobre a conduta dos

reclusos. É o que sucede com o exercício de atividades administrativas

desempenhadas por agentes penitenciários e diretores prisionais que

26 Idem, ibid, p. 86. 27 Idem, ibid, p. 86.

29

exprimem certo controle e avaliação do condenado-recluso. A propósito,

vale lembrar que o poder exercido no ambiente da prisão não deriva do

Estado, de um órgão, uma classe social ou de qualquer outra instituição.

O poder não tem propriedade. É mais estratégia. É funcional.

Eis a prisão, forma institucional e modelo de vigilância

garantidor do exercício do poder disciplinar, uma instituição própria de

um tipo de sociedade a que Foucault designa por sociedade disciplinar.

2.2. Penas e o sistema Prisional Brasileiro

O conflito existente entre segurança e liberdade, dificulta a

harmonia que deveria existir entre a política criminal e a dignidade

humana. Segundo Professor Claudio José Pereira,

“Uma política criminalentendida como um conjunto de

métodos socialmente adequados ao combate ao delito,

deve ser reconhecida como missão social do Direito

Penal”.29

Franz V. Liszt, citado por Roxin, justifica a existência do

princípio da legalidade como instrumento de proteção à liberdade dos

cidadãos, sujeitando a ordem jurídica a uma interpretação da Lei, que

opere em conformidade com princípios científicos, frente a uma possível

arbitrariedade ilimitada do poder estatal.

Desta forma, surge a necessidade de criarmos outras maneiras

ou alternativas punitivas para resolução dos conflitos modernos da

sociedade, sempre primando pela dignaidade humana, tendência 29 PEREIRA, Claudio José Langroiva. Processo penal e Garantias Constitucionais. São Paulo Editora Quartier Latin, 2008, p 56.

30

moderna e supranacional.

Silva Sanchéz30 indica que o sistema garantista não impõe um

pensamento retrógrado, mas uma nova proposta que expressa uma

evolução de idéias penais, com a humanização e a prevenção geral ,

resguardando-se as garantias formais, criando alternativas à pena

privativa de liberdade, sem deixar de regular sua medida mais adequada

possível de aplicação.

A humanização das sanções criminais, tem como marco

Cezare Bonezana, o Marquês de Beccaria31 em seu livro os delitos e das

penas demonstra aspectos do direito penal, mas também expôs algumas

idéias sobre a prisão que culminaram na chamada humanização e

racionalização da pena privativa de liberdade, acenando que a pena

além do caráter punitivo, também poderia desenvolver uma finalidade

reformadora.

Indiscutível que desde a concepção que as prisões não podem

ser considerados porões, pois não deve predominar a sujeira e a fome,

pois denunciados e condenados dividiam o mesmo espaço, jogando-se

as traças o princípio da não culpabilidade.

Deve haver um controle do poder punitivo do Estado sobre o

indivíduo, tornando-o dócil. John Howard indubitavelmente contribui para

o processo de humanização, pois foi capturado em Portugal e sentiu os

horrores do encarceramento.

Não se pode afirmar que Beccaria conheceu o trabalho de

John Haward, mas este sem a menor sombra de dúvida conheceu o

30 SILVA SÁNCHES, Jesús Maria. A expansão do Direito penal – Aspectos da política criminal

nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz 31

BECCARIA, Cezare Bonesana. Dos delitos e das penas. Trad. Silene Cardoso. São Paulo : ìcone, 2006, p. 25.

31

trabalho daquele. O que merece atenção que o estudo de Haward

preconizava que o pena não podia ser corporal, no entanto o estado em

que se encontrava as prisões inglesas de sua época, não tinham o

condão de ressocializar, e tão somente a prisão tinha como função

punitivia e terrorífica.

Apenas para ilustrar o pensamento de Haward, a prisão não

tinha como finalidade de formar “bons proletários”, mas tão somente

tinha como serventia impor o controle estatal sobre os indivíduos.

Em sintese, um dos pilares dos raciocínio de John Haward era

o do trabalho do condenado durante o período em que estivesse

encarcerado, inclusive o trabalho penoso, bem como o caráter da

religiosidade, talvez pelo fato de ser Calvinista e para tanto pugnava pelo

isolamento do condenado, pois somente assim poderia levar a uma

melhor reflexão da infração que havia sido praticada, evitando também a

promiscuidade.

2.3. O panótico de Jeremy Bentham

Jeremy Bentham (1748-1832), jurista inglês, destacou-se pela

exposição de reflexões relacionadas às penas. Justificava o exercício do

direito de punir do Estado, de modo que suas contribuições mereceram

destaque no domínio da criminologia.

Sob o ponto de vista do direito penal, sua contribuição mais

importante foi o panótico, que segundo Foucault Bentham se inspirou na

casa das feras que Le Vaux havia construído em Versailles, no entanto

Cristopher Hibber32 afirma que o panótico não foi idéia original de Jeremy

32 JERERY, Bentham. El panóptico, p.36 Apud. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da

Pena de prisã: causas alternativas. São Paulo : Saraiva, 2011.

32

Bentham, mas de seu irmão o General-Brigadeiro Samuel Bentham, que

lhe mostrou o projeto que havia confeccionado para supervisionar o

trabalho no arsenal que dirigia.

Tanto na tese de Foucault como na de Hibber está clara a

preocupação de que o projeto permitisse controlar com facilidade o maior

número de pessoas, de tal sorte que está implícita e ao mesmo clara a

preocupação com o controle e a segurança.

Jeremy Bentham quando expôs os fundamentos de seu

desenho, enfatizou especialmente os problemas de segurança e controle

do estabelecimento prisional, e é neste pensar que, Michael Foucault

dedica maior atenção.

O pensamento do autor é marcado pelos princípios do

utilitarismo e da humanização das penas, o que pode ser visualizado na

seguinte passagem:

“um bom Governo é a imagem do pai, que não mortifica;

nem desterra seus filhos, senão depois de esgotar todos

os meios de os poder emendar. Facilitai os meios de cada

um poder ganhar a sua vida, desterrai a ociosidade, e os

delitos serão menos: educai a mocidade; na boa educação

e na paz e felicidade das famílias estão as sementes da

felicidade geral33.

A prevenção dos delitos também caracteriza suas

preocupações, haja vista que atribui ao Estado o dever de subsidiar

elementos educacionais mínimos aos cidadãos para atingir a felicidade

geral da sociedade.

33 BENTHAM, Jeremy. Teoria das penas legais e tratado dos sofistas políticos. São Paulo: Edijur, 2002, p. 11.

33

A prisão, por sua vez, mostra-se inseparável do universo de

suas análises, pois ele reconhece nela um meio pelo qual se possa

atingir a reabilitação do condenado, levando-se em conta uma forçada

vigilância que pudesse produzir a devida obediência e, por conseguinte,

a correção do indivíduo recluso.

De outro lado, a triste conjuntura penitenciária da Europa, por

volta de 1770, foi marcada por um sistema prisional que padecia de

vícios notadamente relacionados à distribuição espacial de reclusos e

condições de salubridade e segurança, o que tornou recorrente a

preocupação com a prisão. É nesse contexto que Bentham redige o

esquema panótico.

No final do século XVIII, pela inclinação ao tema penitenciário,

Bentham elaborou um projeto arquitetônico denominado “Panóptico”34,

obra que inicialmente descreve um conjunto minucioso sobre uma

disposição arquitetônica penitenciária fundamentada no princípio da

inspeção central, vigilância generalizada e rigorosa disposição do

espaço, a fim de promover um sistema de observação permanente e

ideal de todos os reclusos35.

A descrição do sistema panótico foi apresentada

genericamente pelo próprio autor como um plano para uma casa de

inspeção penitenciária, objeto do título da Carta II36.

O projeto arquitetônico, contudo, não se limitou à prisão, ante a

presença de uma disposição polivalente, econômica e universal de

vigilância sobre concentrações humanas, como, aliás, é expresso por

Bentham ao longo de sua obra, de maneira reiterada.

34 BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. Belo Horizonte: Autêntica, 2000. 35 O “Panóptico” é constituído por um conjunto de XXI Cartas redigidas em 1787, em Crecheff, na Rússia e remetidas à Inglaterra.

36 BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. Belo Horizonte: Autêntica, 2000, p.20.

34

O sistema de visibilidade panótico garantia, em suma: que

todos os vigiados, ainda que minimamente, não pudessem escapar do

olhar vigilante; que o vigiado soubesse que está sempre à mercê do

olhar vigilante, ainda que desconhecesse o momento exato em que ele

pudesse ser visto; que cada detalhe fosse observado; que o exercício da

vigilância indicasse uma ação contínua; que pudesse identificar,

descrever e controlar os corpos individualmente e que se alcançasse um

bom resultado com menor investimento possível.

Jeremy Bentham, com isso, reconhecia no projeto um

vantajoso modo de controle social, eis que favorecia métodos

economicamente viáveis de controle permanente de indivíduos:

Para dizer tudo em uma palavra, ver-se-á que ele é

aplicável, penso eu, sem exceção, a todos e quaisquer

estabelecimentos, nos quais, num espaço não

demasiadamente grande que possa ser controlado ou

dirigido a partir de edifícios, queira-se manter sob

inspeção um certo número de pessoas. Não importa quão

diferentes ou até mesmo quão opostos, sejam os

propósitos: seja o de punir o incorrigível, encerrar o

insano, reformar o viciado, confinar o suspeito, empregar o

desocupado, manter o desassistido, curar o doente,

instruir os que estejam dispostos em qualquer ramo da

indústria, ou treinar a raça em ascenção no caminho da

educação, em uma palavra, seja ele aplicado aos

propósitos das prisões perpétuas na câmara da morte, ou

prisões de confinamento antes do julgamento, ou casas

penitenciárias de correção ou casa de trabalho, ou

manufaturas, ou hospícios, ou hospitais, ou escolas37.

37 BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. Belo Horizonte: Autêntica, 2000, p.19.

35

O esquema panótico, dessa forma, aplicava-se às prisões, às

manufaturas, aos hospícios, aos hospitais, às escolas, nos termos das

recomendações constantes das Cartas XVII, XVIII, XIX, XX e XXI,

respectivamente.

A exposição do projeto de Bentham revelou preocupações

relativas à utilidade, à economia, à segurança e ao controle, aspectos

sob os quais, de algum modo, se inclinavam as investigações de

Foucault, o que é indicado no item seguinte.

O panótico de Bentham, segundo a concepção de Foucault,

seria uma forma disciplinar de exercício de poder que possibilitava uma

vigilância automática, econômica, eficiente e de coerção sutil de todos os

indivíduos a ele vinculados.

Foucault destaca que “O Panóptico é uma máquina de

dissociar o par ver-ser visto: no anel periférico, se é totalmente visto, sem

nunca ver; na torre central, vê-se tudo, sem nunca ser visto”38,

reconhecendo que a visibilidade atuaria como se fosse uma

“armadilha”39.

Tem-se uma forma de funcionamento de poder que torna o

vigiado “objeto de uma informação, nunca sujeito numa comunicação”40,

tendo em vista que cada indivíduo encontra-se no devido lugar, trancado,

sem possibilidade de contato com os demais reclusos e com vigilância

garantida.

A sintetização dos efeitos do projeto arquitetônico é

apresentada por Foucault da seguinte forma:

Induzir ao detento um estado inconsciente e

permanente de visibilidade que assegura o 38 Idem, ibid, p. 167. 39 Idem, ibid, p. 166.

40 Idem, ibid, p. 166.

36

funcionamento automático do poder. Fazer com que

a vigilância seja permanente em seus efeitos, mesmo

se é descontínua a sua ação; que a perfeição do

poder tenda a tornar inútil a atualidade de seu

exercício; que esse aparelho arquitetural seja uma

máquina de criar e sustentar uma relação de poder

independente daquele que o exerce41.

Nesse sentido, Bentham considerou o princípio de que o poder

fosse “visível” e “inverificável”: a visibilidade permitiria que o poder se

exercesse de forma automática, por meio da torre central onde o detento

é constantemente vigiado; por sua vez, o efeito permanente do poder

garantia que o vigiado tivesse certeza de que estaria sendo observado,

ainda que descontínua a sua ação, o que tornava o poder inverificável.

As prisões no Ocidente revela o nascimento de uma sociedade

disciplinar. Tais disciplinas se apresentam como técnicas de controle e

adestramento de indivíduos que a partir do século XVIII começam a

proliferar no asilo, no exército, nía escola e nas prisões, todas voltadas a

promover especialmente a correção dos indivíduos, segundo

determinado comportamento que a sociedade da época passou a julgar

certo ou errado em função de suas conveniências.

Inaugura-se, portanto, uma nova economia de poder que se

caracteriza muito mais por produzir, educar e adestrar o indivíduo do que

apenas reprimi-lo.

A partir do século XIX, a pena de prisão passou a ser o meio

mais adequado para ressocializar o deliquente, segundo Cézar Roberto

Bitencourt, naquela época imperou uma áurea otimista e a convicção de

que a prisão era o meio idôneo, para de fato concretizar as finalidades da

41 Idem, ibid, p. 116.

37

pena, porém essa atmosfera otimista logo deu espaço a um descrédito

da pena privativa de liberdade.

O sistema prisional brasileiro amargura deficiências desde a

chegada da família real na cidade do Rio de Janeiro, pois várias pessoas

foram desalojadas de suas casas para abrigar a comitiva portuguesa. A

cadeia pública da cidade do Rio de Janeiro era no térreo do Senado.

A execução da pena de prisão no Brasil há muito tempo é

objeto de questionamento entre os operadores do direito, tal tema deixou

de ser um assunto de interesse no seio jurídico, ganhando destaque em

jornais, nas escolas e nas conversas informais.

O sistema prisional ganha notoriedade a partir de eventos

televisivos, principalmente em virtude de rebeliões em presídios,

notadamente a rebelião no extinto presídio do Carandiru e que veio a

tona com o julgamento dos policiais que foram acusados das 111 mortes

que lá ocorreram. Além de outos problemas crônicos, tais como

superlotação, proliferação de doenças, torturas, a promiscuidade entre os

presos e os gastos públicos com a mantença desse sistema prisional.

No intuito de reverter esse quadro caótico o Poder Público,

mormente o Poder Legislativo busca alternativas para melhorar a

execução da pena privativa de liberdade, entre elas o monitoramento

eletrônico de presos.

38

2.4. As medidas cautelares e sua coercibilidade na fase inquisitorial

Desde os bancos acadêmicos da graduação até as últimas

instâncias do ensino superior, ouve-se dizer que o inquérito policial ou a

fase pré-processual se trata de uma peça meramente informativa,

desvalida de qualquer valor processual, onde vale dizer, o indiciado por

um longo período da história foi tratado como objeto da investigação.

O inquérito policial guarda grande valia, pois possue regras

procedimentais básicas disciplinas em lei ou advinda de reiteradas

decisões judiciais.

Ocorre que inversamente do que se pensa, na fase inquisitorial

o indiciado ou averiguado sofre ofensas diversas no que tange a suas

liberdades públicas, mormente os direitos de lr e vir, intimidade,

privacidade, segredo, imagem, propriedade e posse, em razão disso se

faz mister estudar o inquérito policial sob uma nova ótica, observando os

direitos e garantias asseguradas na Constituição Federal de 1988, bem

como os Tratados e Convenções Internacionais e a legislação

infraconstitucional.

O inquérito policial, por força de sua natureza investigativa e

inquisitória é sigiloso, o que implica que o indiciado e defensor devem

ficar afastados, pois não há acusação.

Entrementes, no inquérito policial nota-se em toda sua

persecução, surgem medidas cautelares, que tem como escopo

preservar as provas e, via de conseguência tem o condão de influenciar

o orgão acusador e o julgador, destacando que entre as medidas

cautelares, temos aquelas de natureza coercitiva, que são assim

chamadas de prisões cautelares.

Historicamente as prisões cautelares guardam uma relação de

precedência à prisão propriamente dita, outra relação das prisões

39

cautelares se verifica com o principio da presunção de inocência, tema

este que será abordado em tópico próprio, haja vista que na medida em

que as prisões cautelares foram se desenvolvendo, de igual forma o

princípio da presunção de inocência de igual forma ganhou contornos

mais específicos.

2.5. Do auto de prisão em flagrante delito.

A palavra flagrante deriva do latim flagrans, que significa em

chamas, ardente, exprimindo a idéia de que o crime está sendo cometido

ou acabou de ser cometido, é a ciência e consciência visual inequívoca

do crime, não se resume tão somente de alguém ser surpreendido na

prática do crime, mas também quando acaba de cometê-lo ou é

perseguido, segundo o que preceitua o artigo 304 do Código de

Processo Penal.

A Constituição Federal em seu artigo 5° inciso LXII I reza que é

direito do preso a comunicação imediata de sua prisão ao familiares, de

constituir advogado, de saber o motivo de sua prisão e o nome de seus

executores, muito embora não esteja previsto de forma expressa na

Constituição Federal o preso também tem direito receber a nota de culpa,

que é o documento forma estatal que atesta que o cidadão está sem

preso.

A prisão em flagrante diferentemente das outras prisões

cautelares pode ser executa a qualquer hora do dia e da noite, podendo

inclusive ser violado o domicílio que terminantemente é vedado pelo

ordenamento constitucional.

O inquérito policial pode ser iniciado também por meio da

prisão em flagrante, onde o Delegado de Polícia toma conhecimento do

fato criminoso pela cognição coercitiva.

40

Flagrante, deriva do latim flagran, flagrantis, verbo flagare, que

significa queimar, arder. Flagrante delito é o que se vê praticar no próprio

instante, a necessidade de conservar ou restabelecer a ordem jurídica,

ameaçada pela violação ou violada pelo acontecimento, isto é, a

ardência do crime, é o que está acontecendo, a certeza visual do delito.

A prisão em flagrante é admitida sem mandado porque há uma

certeza da ocorrência da infração penal (art. 5º, inciso LXI, da CF).

No estado de flagrância há evidências probatórias quanto ao fato e

sua autoria, tais evidência devem estar corroboradas com outros meios

de prova, assim sendo, justifica-se a prisão daquele que está acabando

de cometer a infração penal.

Como se sabe, toda medida cautelar sujeita-se a dois

pressupostos básicos: o fumus boni juris e o periculum in mora, os quais

devem estar presentes para a imposição da prisão em flagrante.

O estado de flagrância, é a mais convincente manifestação da

presença de suficientes indícios de autoria e prova da existência do

crime, permitindo-se conferir facilmente o primeiro requisito, qual seja a

“fumaça do bom direito”.

Já a verificação do periculum in mora orienta-se pelas mesmas

causas da prisão preventiva, prevista no artigo 312 do Código de

Processo Penal, isto é, a garantia da ordem pública ou da ordem

econômica. Se nenhuma dessas hipóteses estiver presentes, não há o

periculum in mora e a soltura do réu é forçosa, com a concessão de uma

das formas de liberdade provisória, descritas no parágrafo único do artigo

310 do CPP.

De acordo com o artigo 302 do Código de Processo Penal, são

três as modalidades de flagrante, assim vejamos: flagrante próprio,

flagrante impróprio e flagrante presumido. No ordenamento jurídico

41

brasileiro não é permitido o flagrante preparado, ou seja, aquele que há

induzimento ou provocação do estado de flagrância. Difere-se do

flagrante esperado, que é permitido.

O flagrante esperado ocorre quando não há nenhum

induzimento ou provocação ao indiciado para o cometimento do delito.

Auto é uma peça escrita onde se registra a narração de determinados

atos realizados.

Em qualquer modalidade de prisão em flagrante será o agente

preso, oportunidade em que a autoridade policial é obrigada a levar o

competente auto de prisão em flagrante, que vem a ser uma peça única,

escrita, em que é ditado pelo Delegado ao Escrivão, contendo o dia,

hora, local, titulo, nome, cargo da autoridade que preside o auto, além da

qualificação e depoimento do condutor, testemunhas, conduzido e a

declaração do ofendido, e por último o encerramento.

O auto de prisão em flagrante é subscrito pelo Escrivão de

Polícia, assinado pelo condutor, testemunhas e conduzido.

Se este não souber ou não quiser assinar, haverá a

necessidade de mais duas testemunhas a rogo para subscrevê-lo, depois

da ouvida de sua leitura na presença de todos os que assinaram.

Lavrado o auto de prisão em flagrante, o Delegado de Polícia

deve comunicá-lo ao juiz, por meio de ofício, expedir nota de culpa em

conformidade com o artigo 306, parágrafo único do Código de Processo

Penal.

42

2.6. Da Prisão Temporária

A medida provisória 111, de 24 de novembro de 1989, que se

converteu na Lei n. 7.960/89, foi inspirada na proposta de reforma do

Código de Processo Penal- Projeto de Lei n.1.655/83 que se baseou no

anteprojeto, elaborado por José Frederico Marques e revisto por José

Salgado Martins, Benjamim Moraes Filho e José Carlos Moreira Alves.

Pela origem espúria de não emanar do Poder Legislativo, mas

do Poder Executivo, questionou-se a constitucionalidade da Prisão

Temporária, gerando várias discussões no mundo doutrinário. Diziam

que a lei era ofensiva ao direito de liberdade, pois verteu-se de medida

provisória e não de projeto de lei, ferindo desta forma o princípio da

legalidade.

Mas a Ilustre Professora Ada Pellegrini Grinover salienta que:

“a prisão temporária não infringe a Constituição Federal, no

que diz respeito à autoridade competente para decretá-la, que

é a judiciária, nos expressos termos do disposto no artigo 5°,

LXI, da Constituição Federal. Entende que, “do mesmo modo, a

prisão temporária não infringe a Constituição, quando à sua

configuração de prisão cautelar, a uma de cujas formas a Lei

Maior alude, no mesmo inciso LXI do artigo 5°”, con tudo alerta

para a obediência irrestrita das exigências legais “diante do

preceito constitucional segundo o qual “ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença

penal condenatória””. Assim, sustenta que, “em face do estado

de inocência do acusado, a antecipação do resultado do

processo representa providência excepcional, que não pode

43

ser confundida com punição, somente justificadas em casos de

extrema necessidade”.42

Em suma, a prisão temporária é constitucional e não se

contrapõe a nenhum dos princípios basilares da Carta Maior, desde que

para sua decretação seja observada a base legal, provenha da

autoridade judiciária competente e contenha a devida fundamentação.

A Lei n. 7.960/89 sofreu poucas modificações, a partir da

Medida Provisória e as mais significativas são:

Artigo 1°, inciso I – de investigação criminal para investigações

do inquérito policial; inciso II – de investigado para indiciado, inciso III –

de fundada suspeita para fundadas razões.

A Lei 7.960/90 evitou aplicação desmedida da prisão

temporária ao restringi-la às investigações do inquérito policial, pois

desta forma evitam-se prisões para averiguações, que existiram e às

quais se faziam vistas grossas, em que o Judiciário acabava por honrar o

arbítrio policial.

O objetivo da legislação é implementar a prisão para investigar,

partindo-se de um fato para uma pessoa determinada e nunca para

prender para averiguar, partindo-se de pessoas para levantar fatos, de

modo aleatório, sem critério.43

42GRINOVER, Ada Pellegrine, Limites constitucionais à prisão temporária, Revista Jurídica Brasileira, n.207, pag. 35, jan.1995

43 FREITAS, Jayme Walmer de, Prisão Temporária: 2 ed.rev.,ampl. E atual. São Paulo: Saraiva,

2009, pag. 89/90.

44

Insta consignar que investigar não significa produzir elementos

que indiquem a autoria e a materialidade, mas sim, descobrir esses

elementos.

A prisão temporária, ao contrário da prisão preventiva somente

poderá existir caso ainda não existam indícios suficientes de autoria e

materialidade para o início do processo, sendo que tais elementos

somente serão descobertos com a privação da liberdade do investigado.

Considerando a natureza jurídica da prisão temporária como

sendo prisão penal cautelar, é medida extrema, cuja aplicação está

subordinada à estrita observância de seus pressupostos: periculum in

mora, ou periculum libertatis, e fumus boni iuris.

O fumus boni juris, consiste na plausibilidade do dano

proveniente da conduta do suspeito, advém de fundadas razões de

autoria e participação em um ou mais tipos penais, conforme redação do

inciso III do artigo 1° da Lei 7.960/89. A prova ra zoável da autoria ou

participação não é suficiente para a custódia, sendo imprescindível

prova, no mínimo provisória, da materialidade.

Já o periculum in mora ou periculum libertatis está previsto nos

incisos I e II do artigo 1° da Lei 7.960/89.

Inciso I – o encerramento imperativo para o sucesso da

investigação policial tem cunho instrumental, como visto, porque

destinado a amealhar subsídios probatórios para o inquérito ameaçado

com eventual fuga do suspeito ou indiciado. O periculum libertatis

também se destina a capitalizar material idôneo para o resultado do

45

futuro processo de conhecimento, sob o risco de serem perdidas provas

essenciais ao deslinde do fato.

Inciso II – previsão expressa, na situação do suspeito ou

indiciado, que nega ser identificado, pois eventual fuga fracassaria

totalmente a investigação criminal.

A prisão temporária somente vigorará durante o inquérito

policial, desde que comprovadamente imprescindível para suas

investigações sempre que houver fundadas razões de que o investigado

praticou um dos crimes previstos no artigo 1°, inci so III, da Lei n.7960/89.

O Artigo 1°, inciso I, da Lei 7.960/89, estabelece, in verbis:

“Artigo 1°. Caberá prisão temporária:

I- quando imprescindível para as investigações do inquérito

policial”.

Imprescindível é o requisito indispensável, necessário, pois o

fato de restringir a liberdade para investigar é conditio sine qua nom da

decretação da prisão temporária.

Em relação à prisão temporária Carlos Kauffmann assim

explica:

Poderíamos dizer: se, mentalmente, perante a ocorrência

verificada, se abstrair a contribuição causal a que se quer dar o

valor da condição, e se concluir que, suprimida a prisão, a

investigação policial ficaria impossibilitada, a prisão será

imprescindível para as investigações do inquérito policial.44

44

KAUFFMANN, Carlos, Prisão Temporária. São Paulo: Quartier Latin, 2006, pag.127.

46

De acordo com Fernando Capez, o Inquérito Policial é “um

conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para apuração

de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal

possa ingressar em juízo”45.

A prisão temporária tem natureza acessória, pois se destina ao

resultado do inquérito policial, onde é decretada; é dotada de caráter

provisório e a instrumentalidade existe porque é meio e modo de garantir

a tutela ao inquérito policial e ao processo.

Dentre dos incisos I e II do Artigo 1° da Lei n.796 0/89, já

mencionados, temos o inciso III que diz respeito às condutas penais que

autorizam o a prisão temporária – Rol Taxativo:

a) homicídio doloso (artigo 121, caput, e seu parágrafo 2°);

b) sequestro ou cárcere privado (artigo 148, caput, e seus

parágrafos 1° e 2°);

c) roubo (artigo 157, caput, e seus parágrafos 1° , 2° e 3°);

d) extorsão (artigo 158, caput, e seus parágrafos 1° e 2°);

e) extorsão mediante sequestro (artigo 159, caput, e seus

parágrafos 1°, 2° e 3°);

f) estupro (artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo

233,caput, e parágrafo único);

g) epidemia com resultado morte (artigo 267, parágrafo 1°);

h) envenenamento de água potável ou substância alimentícia

ou medicinal qualificado pela morte (artigo 270, caput,

combinado com o artigo 285);

45

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 17º ed., São Paulo, Saraiva: 2010, pag.109.

47

i) quadrilha ou banco (artigo 288), todos do Código Penal;

j) genocídio (artigos 1°, 2° e 3°, da Lei n° 2.889, de 1° de

outubro de 1956, em qualquer de suas formas típicas);

k) tráfico de entorpecentes;

l) crimes contra o sistema financeiro ( Lei 7.492, de 16 de

junho de 1976)”.

José Frederico Marques assevera que:

“não há sistema rígido de interpretação. O entendimento da lei

deve subordinar-se a método dúctil e flexível que permita ao

juiz, sem afastar-se da regra do jus scriptum, adotar, entre

várias interpretações possíveis, aquela que lhe pareça mais

razoável. 46

O legislador procurou estabelecer quais as condutas que, na

sua opinião, são consideradas graves e, portanto, admitem a prisão

temporária, retirando, assim, do subjetivismo judicial, a verificação da

gravidade de uma conduta isolada.

Se a prisão fosse cabível em qualquer conduta criminosa,

desnecessário se tornaria o extenso elenco do inciso III.

O requerimento e a representação

De acordo com o artigo 2° da Lei n. 7960/89 “a pris ão

temporária será decretada pelo Juiz, em face de representação da

autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o 46

MARQUES, Frederico, Elementos de direito processual penal, v.l,p.41

48

prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e

comprovada necessidade”.

A autoridade policial ou o órgão ministerial devem postular à

autoridade judiciária competente, sendo que a representação é o meio

mais comum, no entanto é a autoridade policial que está no front dos

crimes, razão pela qual, vai valer-se imediatamente, da prisão do

suspeito ou indiciado para buscar incrementos ao quadro probatório.

Tanto a representação quanto o requerimento devem fornecer

os fundamentos de fato e de direito, pelos quais se pede o

encarceramento.

De acordo com Jayme Walmer de Freitas:

É vedado o decreto prisional de ofício, por objetivar atender à

persecução penal extrajudicial, embora admitido nas demais

modalidades, em especial na preventiva. O artigo 311 do

Código de Processo Penal estabelece que “em qualquer fase

do Inquérito Policial ou da instrução criminal, caberá à prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do

Ministério Público, ou do querelante, ou mediante

representação da autoridade policial”.47

A representação formulada pela Autoridade Policial ou pelo

representante do Ministério Público deve indicar pessoa certa (suspeito

ou indiciado) e no caso da decretação, o juiz deve estar seguro quando

ao sujeito passivo.

47

FREITAS, Jayme Walmer de, Prisão temporária, 2.ed.rev.,ampl.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, pag. 133.

49

O mandado de prisão deve designar com precisão a pessoa

contra quem é expedido, para boa e justa execução da ordem.

De acordo com preceito constitucional, a ordem de prisão deve

ser escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, e o

juiz terá um prazo de vinte e quatro (24) horas para despachar a

representação ou requerimento.

Com relação à fundamentação, é exigência constitucional,

trata-se de obrigação do magistrado, pois todos os julgamentos dos

órgãos do Poder Judiciário hão de ser públicos e todas as decisões

fundamentadas, sob pena de nulidade, (artigo 93, IX, da Carta Política).

Exige-se a necessidade de motivação da sentença, não como

uma exposição ordenada de fatos, mas como demonstração clara dos

fundamentos que determinaram a decisão, quer absolutória, quer

condenatória.

A fundamentação é requisito imprescindível por preceito

constitucional na visão dos tribunais, é considerada adequada mesmo

quando o despacho judicial for sucinto, mas desde que atenda aos

pressupostos legais. Ela se caracteriza com a explicação de dados

concretos sobre o fato.

O prazo da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por

igual período, em caso de extrema necessidade e deve ser comprovada

e justificada pela autoridade policial em seu requerimento.

50

2.7. A Prisão Preventiva

A prisão preventiva está inserta no artigo 311 do Código de

Processo Penal e antes da nova redação dada pela Lei 12.403/11 dizia

que:

Artigo 311- “Em qualquer fase do inquérito policial ou da

instrução criminal, caberá à prisão preventiva decretada pelo juiz, de

ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou

mediante representação da autoridade policial”.

Mas com o advento da Lei 12.403/11 a redação passou a ser:

Artigo 311- “Em qualquer fase da investigação policial ou do

processo penal, caberá à prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício,

se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do

querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

O que mudou no referido artigo foi apenas “inquérito policial” e

“instrução criminal” em “investigação policial” e “processo penal”. Trata-

se de alteração que ampliou, ainda que timidamente a possibilidade de

prisão preventiva para qualquer momento do processo penal, esteja, ou

não, na fase de instrução.

Após a sentença penal condenatória transitada em julgado, não

caberá mais se falar em prisão preventiva, pois a prisão, será ou não, a

sanção a ser aplicada pela infração cometida.

51

Devemos tomar muito cuidado com o dispositivo em questão,

pois não pode a prisão preventiva representar uma antecipação da pena,

ou seja, uma forma de manter o acusado preso durante eventuais

trâmites recursais após sentença condenatória recorrível.

Para que a prisão preventiva seja decretada, deve registrar a

presença concreta do motivo que a autorize, não servindo a condenação

recorrível de fundamento ou argumentação vazia de que o clamor público

é no sentido de que a pessoa deveria se recolher ao cárcere para

recorrer.

O Código de Processo Penal traz em seu artigo 312 a maneira

pela qual, a prisão preventiva deverá ser decretada.

Artigo 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como

garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da

instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando

houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Parágrafo único: A prisão preventiva também poderá ser

decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações

impostas por força de outras medidas cautelares, (artigo 282, parágrafo

4°).

Fundamentos da prisão preventiva (periculum in mora)

O texto do caput foi mantido intacto, ou seja, a prisão

preventiva, de regra, só poderá ser decretada para garantir a ordem

pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou

para assegurar a aplicação da lei penal.

52

Mas o parágrafo único trouxe novidades, pois agora existe a

possibilidade de se decretar a prisão preventiva com fundamento no

descumprimento de obrigações impostas por medias cautelares. A lei

não diz, mas é claro que a referência é ao descumprimento injustificado

de obrigação.

Pressupostos da prisão preventiva (fumus boni iuris)

Os pressupostos da prisão preventiva continuam os mesmos,

ou seja, prova da materialidade do crime e indícios de autoria.

De acordo com Eugênio de Oliveria Pacelli:

A prisão preventiva, por tolher a liberdade do acusado antes do

trânsito em julgado da sentença, deve ser aplicada como

exceção e só se justifica “enquanto e na medida em que puder

realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter

procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de

satisfazer tal necessidade.”48

Prisão Preventiva para garantia da ordem pública

No tocante a primeira condição reveladora do periculum

libertatis, é possível constatar divirja destacada doutrina quanto ao

caráter de providência efetivamente acautelatória do processo penal,

pois pretende-se assim enxergar, quando desta condição da prisão

preventiva, a ideia de uma custódia cautelar fruto do potestas coercendi

estatal, dada para a garantia da ordem pública e, igualmente, ordem

econômica, espécie da qual a primeira faz gênero, conquanto nestes

casos não estaria a prisão preventiva efetivamente protegendo o

processo, mas sim, a estabilidade social, configurando-se, portanto,

como medida de proteção do corpo social e não do processo.

48

PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de Processo Penal. 12. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.p 487.

53

Importante ressaltar que a jurisprudência reiteradamente

reforça a necessidade de provas idôneas para que se utilize da prisão

preventiva, bem como das demais medidas cautelares.

Assim, tem-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal

acerca da garantia da ordem pública.49

49 STF, HC 101.300-SP. Rel. Min. Ayres Britto, DJE 18.11.2010

Habeas Corpus. 1. O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade pública das pessoas e do patrimônio (artigo 144 da CF/99). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins). Dai sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social. 2. É certo que, para condenar penalmente alguém, o órgão julgador tem de olhar para trás e ver em que medida os fatos delituosos e suas coordenadas dão conta da culpabilidade do acusado. Já no que toca à decretação da prisão preventiva, se também é certo que o juiz valora esses mesmos fatos e valores, ele o faz na perspectiva da aferição da periculosidade do agente. Não propriamente da culpabilidade. Pelo que o quantum da pena está para a culpabilidade do agente assim como o decreto de prisão preventiva está para a periculosidade, pois é tal periculosidade que pode colocar em risco o meio social quanto à possibilidade de reiteração delitiva (cuidando-se, claro, de prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública). 3. Na concreta situação dos autos, o fundamento da garantia da ordem pública, tal como lançado, basta para validamente sustentar a prisão processual do paciente. Não há como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pública se o caso em análise evidencia a necessidade de acautelamento do meio social quando àquele risco da reiteração delitiva. Situação que atende à finalidade do artigo 312 do CPP. 4. Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da causa. Até porque, sempre que a maneira da perpetração do delito revelar de pronto a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto prisional a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. Precedentes: HCs 93012 e 90.413, da relatoria dos Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, respectivamente. 5. No caso, a prisão preventiva também se justifica na garantia de eventual aplicação da lei penal. Isso porque o paciente permaneceu foragido por mais de dois anos. 6. A via processualmente contida do habeas corpus não é o locus para a discussão do acerto ou desacerto na análise do conjunto factual probatório que embasa a sentença penal condenatória. 7. Ordem denegada.

54

Existe, pois, na prisão para garantir a ordem pública,

necessidade de uma mínima visão da proteção do processo, sem o que

sucumbe ao menor exame constitucional a ideia de exclusiva proteção

social como via legitimadora do cárcere precoce, pois insuficiente a

garantir o manejo da custódia cautelar.

No entanto, sendo possível constatar que a prisão cautelar

pode a um só tempo, se prestar a proteger o corpo social e o processo

penal, em menor ou maior intensidade, conforme o caso concreto, e bem

assim que, se não houver a demonstração da necessidade de proteção

do resultado útil final do processo, impossibilitado resta por maior que se

mostre a necessidade de precaver o meio social, o encarceramento

precoce, é que concebemos elemento também presente na prisão

cautelar para garantia da ordem pública, isto, porém, além da proteção

do corpo social, a medida se revista do condão de obter na esfera

processual, a, também, segurança na administração da justiça.

Prisão Preventiva para a garantia da ordem econômic a

A prisão preventiva como garantia da ordem econômica, visa-

se a “impedir que o agente, causador de seríssimo abalo à situação

econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão

do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a

impunidade de reinante nessa área”.50

Portanto, cabível será a prisão preventiva para garantia da

ordem econômica, quando dos autos do processo penal, cujo resultado

útil final deve ser protegido, se possam extrair concretos indícios de que

50

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. Ed.3.tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P. 622.

55

o acusado tem envolvimento com o crime cuja lesão pecuniária seja de

monta e se faça justificado o temor de que, mantido o réu liberto,

prossiga lesando o erário público ou perpetrando delitos de natureza

econômica.

Prisão Preventiva por conveniência da instrução cri minal

A Prisão Preventiva por conveniência da instrução criminal,

significa a garantia da instrução do processo, zelar pelo seu bom

andamento e assim, impedir que atos ou pessoas possam influenciar o

seu andamento ou a sua conclusão.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci:

”Configuram condutas inaceitáveis a ameaça a testemunha, a

investida contra provas buscando desaparecer com evidências, ameaças

ao órgão acusatório, à vítima ou ao juiz do feito, a fuga deliberada do

local do crime, mudando de residência ou cidade, para não ser

reconhecido, nem fornecer sua qualificação, dentre outras”.51

E por fim, a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei

penal, só será decretada para garantir que o Estado exerça seu direito de

punir, aplicando a sanção há quem comete a infração penal.

Destarte, que à prisão preventiva para garantia da futura

aplicação da lei penal, ganha especial relevo a aferição do ânimo

daquele que se subtraiu ao local do crime ou do curso do processo, se

constituindo tal elemento volitivo, apreciado em cada caso concreto,

como o fundamento da custódia processual.

51

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. Ed. 3. Tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. P. 623.

56

O artigo 313 do Código de Processo Penal, trás descritos as

condições da prisão preventiva são elas:

“Nos termos do artigo 312 deste Código, será admitida a

decretação da prisão preventiva:

I- nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 4 (quatro) anos;

II- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do

artigo 64 do Decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código

Penal;

III- se o crime envolver violência doméstica e familiar

contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com

deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva

quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta

não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso

ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se

outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

O artigo acima mencionado, apesar de sua previsão em

capítulo relativo à prisão preventiva, constitui-se em mais uma norma de

garantia do acusado em processo penal, que, merecendo ser

interpretada de modo a se adequar ao sistema processual penal, que

merecendo ser interpretada de modo a se adequar ao sistema

processual penal constitucional vigente, limita a incidência da custódia

preventiva- aos casos da prática de crimes dolosos apenados com

reclusão ou apenados com detenção quando acusado que não fornece

ou indica elementos necessários a esclarecer sua identidade ou que,

tendo praticado crimes, é reincidente em delitos dolosos, aí apenados

com detenção ou reclusão.

57

2.7.1. Prisão Preventiva e Violência Doméstica

O inciso III, do artigo 313 do Código de Processo Penal, prevê

a prisão preventiva nas hipóteses de crimes envolvendo violência

doméstica e familiar contra mulher, nos termos da lei específica, para

garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

O constituinte de 1988, no parágrafo 8° do artigo 2 26, atendo

ao grave quadro, firmou comando no sentido de que “O Estado

assegurará a assistência à família para coibir a violência no âmbito de

suas relações”.

Já a Lei 11.340/2006 é uma resultante deste enfoque

constitucional, fruto da compreensão do legislador quanto à necessidade

de aportar a legislação infraconstitucional, inclusive a penal e a

processual penal, de instrumentos capazes de garantir a abstenção,

mesmo que forçada do comportamento violento em face do gênero

feminino nas relações domésticas.

A violência doméstica e familiar foi tratada em legislação

específica como uma das formas de violação dos direitos humanos,

havendo desta forma a necessidade de proteger o gênero feminino,

tendo o Estado à obrigação de atuar de modo a garantir o direito da

pessoa do referido sexo não ser vítima de violência.

58

2.7.2. Prisão Preventiva e a CPI

De acordo com o artigo 58, parágrafo 3° da Carta Ma gna:

“As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes

de investigação próprios das autoridades judiciais, além de

outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão

criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal,

em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um

terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e

por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso,

encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a

responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.

A Comissão Parlamentar de Inquérito, não tem poder para

ordenar a prisão do investigado, senão vejamos:

Têm as Comissões Parlamentares de Inquérito poderes de

investigação, próprios das autoridades judiciárias, no entanto, no

exercício desses poderes, devem respeitar os limites formais a que estão

submetidos os membros do judiciário, quando da instrução do processo

criminal.

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LX I diz que

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar”. Portanto, somente em

duas situações é admitida a prisão, qual seja, “flagrante delito” e “ordem

judicial”.

59

O Supremo Tribunal Federal, já entendeu que a CPI não tem

poder de prisão, sendo tal medida exclusiva do Poder Judiciário, salvo

em caso, de flagrante delito.

Entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Precedente: “A Constituição da República, ao outorgar às

comissões parlamentares de inquérito poderes de investigação

próprios das autoridades judiciais (artigo 58, parágrafo 3°),

claramente delimitou a natureza de suas atribuições

institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da

indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer

outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera

de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive aquelas

que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes,

como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens

pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A

circunstancia de os poderes investigatórios de uma CPI serem

essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional

do Supremo Tribunal Federal a advertir que as comissões

parlamentares de inquérito não podem formular acusações e

nem punir delitos (RDA, 199/205, Rel. Min. Paulo Brossard),

nem desrespeitar o privilégio contra a autoincriminação que

assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA, 196/97, Rel.

Min. Celso de Mello-HC 79.244-DF, Rel. Min. Sepúlveda

Pertence), nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto

nas hipóteses de flagrância (RDA, 199/205, Rel. Min. Paulo

Brossard)” (STF, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de

12-5-2000).

60

É possível a prisão em flagrante delito por crime de falso

testemunho, decretada por comissão parlamentar de inquérito, como já

decidiu, corretamente, o Supremo Tribunal Federal.52

Prisão preventiva: “A preservação da respeitabilidade de órgão

do Legislativo – Comissão Parlamentar de Inquérito – prescinde de

medidas extremas, como é a prisão preventiva do acusado da prática

criminosa”.53

52

STF, HC 75.287-0-ML, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 1, de 30-4-1997, p. 16302.

53 STF, HC 85.646, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 14-10-2005).

61

3. O MONITORAMENTO ELETRÔNICO

No Brasil o monitoramento eletrônico de presos começou a ser

discutido em meados de 2001 com os projetos de lei apresentados pelo

Deputado Marcus Vicente e Deputado Vitório Medioli. Ambos os projetos

tinham a mesma proposta, ou seja, uma solução como o uso da

tecnologia para reduzir o número de presos nos presídios brasileiros,

viabilizando o seu retorno à sociedade de forma mais digna e humana.

Somente em 2007 a discussão foi retomada, o Estado de São

Paulo foi o primeiro a elaborar projetos que viabilizava a utilização do

monitoramento eletrônico de presos. Outros muitos projetos surgiram

após e todos objetivavam a mesma coisa: o monitoramento de presos.

Enfim em 2010, foi aprovado o projeto de lei do Senador

Magno Malta, sendo convertido na Lei 12.258/2010 que trata sobre o

monitoramento eletrônico de presos no Brasil. Tal lei foi elaborada para

alterar dispositivos do Código Penal, prevendo a utilização de

equipamento de vigilância indireta pelo condenado nos casos em que for

beneficiado com a as saídas temporárias ou com o cumprimento de sua

pena em regime domiciliar. Além das alterações no código penal, foi

alterado também a Lei de Execuções Penal, no título V, capítulo I, a

seção VI, tratando exclusivamente da monitoração eletrônica.

Em 2011, foi aprovada a Lei 12.403/2011, que fez alterações

no Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança,

liberdade provisória, demais medidas cautelares, estabelecendo no artigo

319 do Código, inciso IX, o monitoramento eletrônico como uma medida

cautelar diversa da prisão.

62

No Brasil o monitoramento eletrônico foi instituído através da lei

12.258/2010 que criou mecanismo para que o juiz da execução permita

ao condenado sair do cárcere, no entanto sua movimentação será

monitorada pelo Estado, de tal sorte que o preso, por óbvio ficará

proibido de frequentar determinados lugares

.

3.2. Conceito

O monitoramento eletrônico é uma alternativa dentro da

execução da pena, onde o condenado não será segregado, no entanto

terá sua movimentação vigiada pelo Estado, ficará inviabilizado de

frequentar determinados lugares, bem como de sair de sua residência

em determinados horários.

Guilherme de Souza Nucci conceitua o institituto como sendo

“a utilização de aparelhos próprios para fiscalizar, à distância, a atividade

o sentenciado, quando em gozo de benefícios penais, tal como o

livramento condicional”. 54

A Lei Paulista n° 12.906/08 que trata o assunto, co nceitua o

insittuto no parágrafo único do artigo 1°:

A vigilância eletrônica consiste no uso da

telemática e de meios técnicos que permitam, à

distância e com respeito à dignidade da pessoa

a ela sujeita, observar sua presença ou ausência

em determinado local e durante o período em

que, por determinação judicial, ali deva ou possa

estar.

54

NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo penal e execução penal .8ed. ver. Atul. e ampl. – São

Paulo : Revista do Tribunais, 2011 p. 1058

63

A Lei 12.403 de 05 de maio de 2011, que alterou o Código de

Processo Penal, no que pertine às prisões, imprimiu que o

monitoramento eletrônico passou a ser uma medida cautelar diversa da

prisão, ou seja, tem como objetivo primordial, evitar que o individuo não

fique encarcerado, antes da sentença penal condenatória.

No entanto, para que o monitoramento eletrônico de presos

surta efeitos e alcance os objetivos esperados, deverá ser implantado por

uma empresa qualificada para tal tecnologia e esta, exercer suas

atividades para o Estado, mediante processo licitatório.

No Estado de São Paulo, o monitoramento eletrônico vem sendo desenvolvido pelas empresas Sascar, de tecnologia de gestão da informação, Spacecom Monitoramento e a Daiken Indústria eletrônica, integrantes do Consórcio SDS, vencedor de procedimento licitatório cuja finalidade era a aquisição de tornozeleira eletrônicas para presos submetidos à Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo. O monitoramento eletrônico no Estado de São Paulo, segundo a empresa Spacecom Ltda, é desenvolvido por meio de um sistema denominado SAC24, que disponibiliza aos órgãos responsáveis pela execução penal recursos de hardware e software para a monitoração eletrônica de sentenciados, sendo o único sistema na área com tecnologia nacional e com características voltadas à realidade brasileira. Seu funcionamento ocorre por meio da utilização, por vinte e quatro horas por dia, da tornozeleira pelo apenado, junto com a Unidade Portátil de Rastreamento – UPR. Estes dispositivos comunicam-se através de rádio frequência, de maneira que ambos se policiam constantemente. A UPR permite que o aparelho seja rastreado por satélite (GPS) e pela rede de telefonia celular (LBS), de modo que as informações capturadas pela UPR são transmitidas para os

64

servidores da Spacecom via GPRS e disponibilizados ao usuário através de uma interface acessada pela internet.55

3.2. Objetividade jurídica

A objetividade jurídica da lei refere-se, de algum modo, ao bem

jurídico tutelado pelo Estado. Para efeito de vigilância eletrônica, a lei

protege a segurança da coletividade quanto ao regular cumprimento das

normas de execução penal.

O Estado, por meio da vigilância eletrônica de indivíduos,

garante a fiscalização e o controle de seus provimentos jurisdicionais

condenatórios56, com o fim de garantir a efetivação da sanção penal

imposta ao infrator da norma penal. Para tanto, o Estado conta com uma

série de órgãos públicos que exercem essa competência administrativa

específica.

Entretanto, é de se registrar que não há órgãos públicos

especializados para o controle da vigilância eletrônica de indivíduos-

condenados no Estado de São Paulo, ante a ausência de

regulamentação administrativa em torno das formas de sua efetivação.

56 FONSECA, André Luiz Filo-Creão. Omonitoramento e a sua utilização como meio de minimizador da dessocialização decorrente da prisão. Porto Alegre : Núria Fabris Ed., 2012. p.75

56É de se destacar que o Estado, no exercício da função jurisdicional, edita provimentos de natureza condenatória, cautelar, executória, cognitiva e mandamental, segundo critérios dispostos por leis ou atos administrativos normativos.

65

3.1.1.3 Hipóteses de utilização

A vigilância eletrônica, nos termos da legislação vigente, não

deve ser utilizada de maneira desarrazoada. Ao contrário, suas hipóteses

de utilização são consideradas de caráter cogente, isto é, de observância

obrigatória e pressupõem a presença de algumas situações

taxativamente57 enumeradas pela lei.

Dessa forma, admite-se tão-somente a utilização da vigilância

eletrônica, na medida em que a decisão judicial irrecorrível fixar,

alternativamente, uma destas cinco hipóteses: prisão em residência

particular; proibição de freqüentar determinados lugares; livramento

condicional; saída temporária; e, por fim, prestação de trabalho externo.

Diante da especificidade dessas hipóteses de utilização da vigilância

eletrônica, cabe explicitar ainda que de passagem algumas disposições

legais a elas relacionadas58.

A primeira hipótese de utilização da vigilância eletrônica refere-

se à prisão em residência domiciliar ou prisão albergue domiciliar.

Trata-se de uma forma de prisão que é dirigida aos

condenados maiores de 70 (setenta) anos de idade, aos acometidos de

doença grave, ao deficiente físico ou mental, à condenada com filho

menor ou à condenada gestante. A disposição é tratada pelo artigo 117

da Lei de Execução Penal (Lei Federal nº 7210/84), nos seguintes

termos:

57 A expressão “taxativamente” indica que não há outras hipóteses permissivas para fins de utilização da vigilância eletrônica, à exceção da vigilância obrigatória, cuja imposição decorre da lei, como indicado no item 3.1.1.4 (p. 81-82). 58 Este trabalho contém apenas os Anexos I e II, que trazem especificamente a legislação relacionada à vigilância eletrônica, o que exige a parcial reprodução de outros textos legislativos correlatos durante o desenvolvimento deste capítulo.

66

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I- condenado maior de 70 (setenta) anos; II- condenado acometido de doença agrave; III- condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

A segunda hipótese diz respeito à utilização da vigilância

eletrônica em se tratando de pena que se relacione à proibição de

frequentar determinados lugares. Esta representa uma forma de

interdição temporária de diretos, porquanto limita a frequência do

condenado a bares, estádios esportivos, casas de prostituição, boates

etc, na conformidade do art. 47, inciso IV, do Código Penal.

A terceira hipótese versa sobre o livramento condicional. Por

intermédio dele, confere-se ao sentenciado a possibilidade de

cumprimento de parte da sanção penal em liberdade, oportunidade em

que recairá a vigilância eletrônica. O livramento condicional, por sua vez,

é disposto no Código Penal, como segue:

Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V – cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crime dessa natureza.

67

A quarta hipótese cuida da saída temporária. Trata-se de uma

medida da execução penal que confere ao condenado o direito de visita

à família, a frequência a curso supletivo profissionalizante, a curso de

instrução do segundo grau ou superior, a participação em atividades que

concorram para o retorno ao convívio social (ainda que de ordem

recreativa, artística ou esportiva). A saída temporária é concedida pelo

Juiz de Direito competente para o acompanhamento da fase de

execução, com oitivas prévias dos representantes do Ministério Público e

da administração penitenciária, tudo de conformidade com o art. 122 da

Lei de Execução Penal.

A quinta hipótese cuida da prestação de trabalho externo. A

medida destina-se precipuamente à gradativa reincorporação do

condenado ao meio social, consistente na atribuição de tarefas gratuitas

a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros

estabelecimentos congêneres.

Diante da apresentação das cinco hipóteses possíveis de

utilização mencionadas, é de se afirmar que atualmente a tecnologia da

vigilância tem incidência apenas durante a fase de execução da pena

imposta ao condenado.

3.4 Aplicação obrigatória

A ofensa aos bens jurídicos considerados valiosos pela

sociedade faz com que o Estado adote diversos meios de proteção

social. A vigilância eletrônica insere-se no conjunto dessas medidas

protetivas estatais.

68

Assim, a lei enuncia que a vigilância eletrônica torna-se

obrigatória nas hipóteses de crimes de tortura, tráfico ilícito de drogas,

terrorismo, formação de quadrilha ou bando e atividades que envolvam

organização criminosa, dotadas de significativo interesse jurídico-penal.

Aplica-se a vigilância obrigatória, ainda, à associação criminosa para a

prática de crimes considerados hediondos, consumados ou tentados, a

saber:

1-homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); 2-latrocínio (artigo 157, §3º, in fine); 3-extorsão qualificada pela morte (art. 158, §2º); 4-extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§1º e 2º e 3º); 5-estupro (artigo 213 e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único); 6-atentado violento ao pudor (artigo 214 e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único); 7-epidemia com resultado morte (artigo 267,§1º); 8-falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (artigo 273, caput e §1º, e §1º - A, e §1º - B, com redação dada pela lei federal nº 9.677, de 2 de julho de 1998); 8-genocídio, previsto nos artigos 1º, 2º e 3º da lei federal nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Portanto, a vigilância eletrônica é empregada de forma

obrigatória nas hipóteses de condenações criminais que indicarem

delitos de significativo potencial ofensivo reconhecidos pela lei.

69

3.5. Implantação

A temática da vigilância eletrônica é tratada pela Lei Federal nº

12.258/2010 e pela Lei Paulista nº 12.906/2008. A disposição legal,

contudo, não é suficiente para a implantação do dispositivo tecnológico.

Há que se ter uma regulamentação do comando da lei.

Frise-se que a disposição de qualquer ato legislativo veicula,

dentre outras características, a generalidade e a abstração. Vale lembrar,

a propósito dessas características, que a lei, em sentido formal “é a

norma geral e abstrata de conduta aprovada pelo Legislativo e

sancionada pelo Executivo”59.

Entretanto, a execução da lei (de caráter geral) exige a

produção de atos concretos, de natureza infralegal. Requer-se, assim, a

expedição de atos diversos da espécie legislativa, atos de natureza

infralegal, atos de natureza eminentemente administrativa capazes de

regulamentar a aplicação da lei.

3.2. legislação nacional sobre o tema.

Antes de apresentarmos o panorama da legislação brasileira

no que tange ao monitoramento eletrônico, merece atenção o fato de que

o monitoramente se faz em sede de execução penal, que pode assim ser

considerado como sendo “um processo de natureza jurisdicional, cuja

finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado, envolvendo

ainda atividade administrativa”60

59 MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 126. 60

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8.ed. ver., atual. e ampl.

São Paulo : Editora RT, 2011, p. 998.

70

Nota-se que a execução da sentença penal condenatória

possui duas naturezas jurídicas, uma sendo atividade jurisdicional e outra

adminstrativa, esta por seu existe pois o efetivo cumprimento do

comando atinente à execuçã da pena se dê em estabelecimentos

prisionais afetos ao poder executivo, muito embora o juiz seja o

corregedor dos presídios, no entanto esta atividade correicional do

magistrado não retira o aspecto administrativo.

O caráter autônomo da execução penal, não lhe afasta do

Direito Penal61, nem tampouco do Direito Processual Penal, no entanto

sua autonomia se revela por possuir princípios próprios e legislação

especifica.

A Lei de Execução penal, nos arts.82 e seguintes previu

diferentes locais para o cumprimento da sentença, a saber, penitenciária,

a colônia agricola, industrial ou similar e casa do albergado, sendo assim

a Lei de Execução Penal instituiu a progressividade no cumprimento da

pena, com o fito de educar e ressocializar, entretanto o que se verifica é

uma distorção entre o ser e o dever ser, pois a realidade do sistema

carcerário nacional é alarmante e preocupante.

O Departamento Penitenciário Nacional informou através de

levantamento realizado que o total geral de presos no Brasil é de

548.003 até dezembro de 2012, o Estado de São Paulo possui a maior

população carcerária do País cerca de 195.695 e ainda nessa unidade

de federação o índice é de 474,39 presos para cada 100.000 habitantes,

61

Os regimes de cumprimento da penal são descritos no Código Penal, como sendo o regime fechado, o

semi-aberto e o aberto, consoante o Código o que vai definir em qual deles se encaixa o condenado é a

quantidade da pena imposta na sentença e as condições pessoais do condenado.

71

levando-se em conta que a população do Estado de São Paulo é de

41.256.160 de habitantes.62

Segundo dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça

no Estado de São Paulo são feitas nove mil prisões por mês e três mil

liberações.de tal sorte que a quantidade de presidiários cresce seis mil a

cada mês.

Em todo o País, a quantidade de pessoas presas nas cadeias e

penitenciárias brasileiras também registrou aumento de 35 mil no

primeiro semestre de 2012, elevando a população carcerária do Brasil

para 550 mil.

O crescimento verificado nos primeiro seis meses corresponde

ao dobro do aumento registrado em todo o ano passado, esta situação

demonstra a incompatibilidade entre o sistema hodierno e a execução

penal, pois se torna patente que não há vagas no sistema prisonal

brasileiro.

E assim sendo não se faz necessário muita reflexão que o

colapso no sistema penitenciário brasileiro é uma realidade a ser

enfrentada por toda sociedade, e no campo jurídico a doutrina defende a

idéia da falência da pena de prisão tendo em vista o descaso dado pelo

Poder Executivo ao sistema prisional, neste diapasão Cezar Roberto

Bitencourt escreve:

Durante muitos anos, imperou um ambiente otimista,

predominando a firme convicção de que a prisão poderia

ser meio idôneo para realizar todas as finalidades da

pena e que, dentro de certas condições, seria possível

62

Disponível em : http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6-

22166AD2E896%7D&Team=&params=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B16-

24D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D

72

reabilitar o delinquente. Esse otimismo inicial

desapareceu e atualmente predomina certa atitude

pessimista, que já não tem mais esperanças sobre os

resultados que se possuam conseguir com a prisão

tradicional. A crítica tem sido tão persistente que se pode

afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise. Essa

crise abrange também o objetivo ressocializador da pena

privativa de liberdade, visto que grande parte das críticas

e questionamentos que se faz à prisão refere-se à

impossibilidade – absoluta ou relativa – de obter algum

efeito positivo sobre o apenado.63

Salta aos olhos que o tratatamento deferido aos presos seja

aqui no Estado de São Paulo como nos demais cantos de nosso País é

desumano, o que feri o princípio da humunidade da pena, ou como

prefere Guilherme de Souza Nucci tratando o tema “o princípio da

humanidade é adotado, constitucionalmente, envolvendo não apenas o

Direito Penal, como também o Direito da Execução Penal”.63

Diante da superlotação das cadeias públicas, centros de

detenção provisória e penitenciárias, surge o monitoramento eletrônico

de presos como uma das forma de humanizar o sistema penitenciário.

63

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – causas e alternativas. 4 ed. São Paulo :

Editora Saraiva, 2011, p. 162.

73

3.7. O monitoramento eletrônico nos Estados unidos

Os Estados Unidos da América berço da industria

cinematográfica, foi o palco para inspiração do monitoramento eletrônico,

pois o Juiz Jack Love inspirou-se em um desenho animado do Homem-

aranha, precisamento da edição de Amazing Spider-Man de 1977, na

qual o rei do crime havia prendido um bracelete ao Homem-Aranha a fim

de monitorá-lo pelas ruas de Nova Iorque.

Um amigo do Juiz Jack Love de nome Mike Gross, técnico em

informática idealizou o bracelete em 1983 e o próprio magistrado de

Albuquerque, no Estado do Novo México, determinou a implatação em

cinco detentos.

Por conta desta implatação nascia, também, naquele momento

conforme esclarece Edmundo Oliveira64 a National Incarceration Monitor

and Control Services, a primeira empresa a produzir instalações

eletrônicas destinadas ao controle de seres humanos.

O sistema de monitoramento é adotado nos Estados Unidos

tanto na legislação estadual quanto na legislação federal. Na esfera

federal é utilizado esse sistema como alternativa ao sursis e á liberdade

condicional, ao passo que os Estados utilizam na aplicação de prisão

domiciliar.

64 OLIVEIRA, Edmundo. Direito Penal do Futuro: a prisão virtual, p. 28. Apud. GRECO, Rogério. Direito humanos, sistema prisional e alternativas à privação de liberdade. São Paulo : Saraiva, 2011. P. 386 e 387.

74

Antes da aplicação da medida, primeiro se faz um estudo do

impacto do crime na sociedade para avaliar se essa medida é cabível.

Em sendo cabível, é feito um exame do perfil psicológico do indivíduo

para verificar se o mesmo possui condições de se adaptar ao

equipamento eletrônico, a fim de se preservar sua integridade não só

física como também psicológica.

Nos Estados Unidos, o emprego de pulseira e tornozeleira já

está consolidada. O emprego de microchip subcutâneo já é uma

realidade e impede qualquer visualização por parte de terceiros, podendo

inclusive, conter todas as informações necessárias relativas ao

cumprimento da pena do condenado que dele se utiliza.65

A vigilância eletrônica, no Estados Unidos da América, é vista

com um expediente social que serve como sanção intermediária entre o

“probation” (“sursis”) e a pena privativa de liberdade, sendo mais punitiva

que o primeiro, uma vez que as condições do monitoramento são

verificadas de forma mais rigorosa, permitindo a aplicação de sanção de

forma mais rápida no caso de qualquer violação, mas menos grave que o

encarceramento. No entanto, os designers do aparelho desde início o

criaram com a finalidade de elevar a auto estima e a habilidade dos

valores sociais da pessoa que usa o instrumento.66

Atualmente nos Estados Unidos, há três tipos de

monitoramento eletrônico. Sistemas de sinal contínuo ou sistemas ativos

monitoram o infrator durante todo o dia, exceto quando ele ou ela está

permanentemente em casa. Já os contatos programados ou sistemas

passivos fazem chamadas telefônicas aleatórias à residência do infrator 65 GRECO, Rogério. Direito humanos, sistema prisional e alternativas à privação de liberdade. São Paulo : Saraiva, 2011. P. 389.

66 HATA, Fernanda Yumi Furukawa. Monitoramento eletrônico: aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo s.n, 2011. P. 42 e 43.

75

e perguntam-no sobre informações pessoais específicas ou contêm um

sistema de verificação de voz para verificar se é de fato o infrator que

está em casa, atendendo o telefone. Com o advento de novas

tecnologias, muitas jurisdições atualmente usam o Sistema de

Posicionamento Global, permitindo que o infrator seja localizado o tempo

todo.67

Interessante experiência ocorre no Estado de Illinois, onde a

maioria dos monitoramentos eletrônicos de infratores levados a cabo é

feita com o consentimento do participante. A Lei de Prisão Domiciliar de

Illinois exige especificamente que o infrator consinta com o

monitoramento e que outras pessoas morando na residência do infrator

sejam notificadas do monitoramento.68

3.5. O monitoramento eletrônico em Portugal.

Em Portugal, a vigilância eletrônica surge em 1998 com a

alteração do Código de Processo Penal, e em seu artigo 201 cria

mecanismo de monitoramento com o fito de fiscalizar a medida de

coação de obrigação de permanência na residência.

Interessante que a alteração na legislação Portuguesa tinha

por finalidade criar condições para que a obrigação de permanência na

residência, funcionasse como um substitutivo da prisão preventiva,

portanto em Portugal admite-se a utilização do monitoramento nas

prisões cautelares.

67 Monitoramento eletrônico: uma experiência à prisão? Experiências internacionais e perpectivas no Brasil. Brasilia, 2008.

68 Monitoramento eletrônico: uma experiência à prisão? Experiências internacionais e perpectivas no

Brasil. Brasilia, 2008.

76

Para poder demonstrar que o exemplo português trouxemos a

baila o teor do artigo 201 do Código Processual Penal Português:

Artigo 201 do Código de Processo Penal Português

Obrigação de permanência na habitação

1 - Se considerar inadequadas ou insuficientes, no

caso, as medidas referidas nos artigos anteriores, o

juiz pode impor ao arguido a obrigação de não se

ausentar, ou de não se ausentar sem autorização, da

habitação própria ou de outra em que de momento

resida ou, nomeadamente, quando tal se justifique,

em instituição adequada a prestar-lhe apoio social e

de saúde, se houver fortes indícios de prática de

crime doloso punível com pena de prisão de máximo

superior a 3 anos.

2 - A obrigação de permanência na habitação é

cumulável com a obrigação de não contactar, por

qualquer meio, com determinadas pessoas.

3 - Para fiscalização do cumprimento das obrigações

referidas nos números anteriores podem ser

utilizados meios técnicos de controlo à distância, nos

termos previstos na lei.

Hodiernamente, em Portugal a Lei regente sobre o tema em

tela é a Lei n.º 33/2010, de 02 de Setembro de 2010, que se encontra no

axexo deste trabalho.

No artigo 2° da citada lei mencionada de que forma que pode

ser efetuado a monitoração que pode ser:

a) por monitoração telemática posicional;

b) verificação de voz;

77

c) outros meios tecnólogicos que venham a ser reconhecidos

como idôneos.

Importante ressaltar que Lei n.° 33/2010 em seu a rtigo 3°

menciona quais são os princípios orientadores na execução da medida, e

o primeiro deles é o respeito a diginidade da pessoa humana, e por conta

desse principio é que no artigo 4° exigie-se o cons entimento do arguido

ou condenado, esse consentimento é prestado pessoalmente perante o

juiz, sempre na presença de defensor. E ainda as pessoas maiores de 16

anos que coabitem com o arguido ou condenado, também dever

consentir na utilização da vigilância eletrônica.

O procedimento para aplicação da vigilância eletrônica vem

disciplinada no art. 7º. da Lei 33/2010 e este informa que a medida é

decidida a qualquer tempo, durante a fase pré-processual, de ofício, e a

requerimento do Ministério Público ou do acusado. E uma vez concedida

a medida a decisão é comunicada ao arguido ou condenado e ao

defensor.

Vale lembrar que o governo Portugues contratou uma empresa

privada para gerenciar o funcionamento da vigilância eletrônica, tal qual é

feita em alguns países.

Os direitos do arguido ou condenado estão previstos no artigo

5° da Lei 33/2010.

a) Participar na elaboração e construção do plano de

reinserção social delineado pelos serviços de reinserção social em

função das suas necessidades;

b) Receber dos serviços de reinserção social um documento

onde constem os seus direitos e deveres, informações sobre os períodos

78

de vigilância eletrônica, bem como um guia dos procedimentos a serem

observados durante a respectiva execução;

c) Atender aos telefonemas realizados pelos serviços de

reinserção social que executam a decisão judicial.

Os deveres do arguido ou condenado estão previsto no no

artigo 6° do referido diploma legal:

a) Permanecer nos locais onde é exercida vigilância

electrónica durante os períodos de tempo fixados;

b) Cumprir o definido no plano de reinserção social;

c) Cumprir as indicações que forem dadas pelos

serviços de reinserção social para a verificação de

voz;

d) Receber os serviços de reinserção social e

cumprir as suas orientações, bem como responder

aos contactos, nomeadamente por via telefónica,

que por estes forem feitos durante os períodos de

vigilância electrónica;

e) Contactar os serviços de reinserção social, com

pelo menos três dias úteis de antecedência, sempre

que pretenda obter autorização judicial para se

ausentar excepcionalmente durante o período de

vigilância electrónica, fornecendo para o efeito as

informações necessárias;

f) Solicitar aos serviços de reinserção social

autorização para se ausentar do local de vigilância

electrónica quando estejam em causa motivos

imprevistos e urgentes;

g) Apresentar justificação das ausências que

ocorram durante os períodos de vigilância

electrónica;

79

h) Abster-se de qualquer acto que possa afectar o

normal funcionamento dos equipamentos de

vigilância electrónica;

i) Contactar de imediato os serviços de reinserção

social se ocorrerem anomalias que possam afectar o

normal funcionamento do equipamento de vigilância

electrónica, nomeadamente interrupções do

fornecimento de electricidade ou das ligações

telefónicas;

j) Permitir a remoção dos equipamentos pelos

serviços de reinserção social após o termo da

medida ou da pena.

Inidicia-se a execução da medida no prazo máximo de

quarenta e oito horas após a ciência da decisão do tribunal, onde os

serviços de reinserção social deverão propiciar a instalação dos meios

técnicos de vigilância na presença do arguido ou condenado (artigo 8° da

Lei n.° 33/2010).

Revoga-se a vigilância eletrônica quando o arguido ou

condeando atende ou descumpre quaisquer dos comandos normativos

insertos no artigo 14°. da Lei 33/2010, a saber:

a) Se o arguiido ou condenado revogar o consentimento;

b) Se o arguiido ou condenado danificar o equipamento de

monitorização com intenção de impedir ou dificultar a vigilância ou, por

qualquer forma, iludir os serviços de vigilância ou se eximir a esta;

c) Se o arguiido ou condenado violar gravemente os deveres a

que está sujeito;

Previsão interessante é o que se verifica no artigo 26°, da Lei

33/2010 que estabelece a utilização de meios técnicos de controle à

80

distância para fiscalização das medidas de afastamento nos casos de

violência doméstica, sendo que a execução da medida inicia-se quando

instalados todos os meio s de vigilância eletrônica junto a vítima e o

arguido ou condenado.

Considerando que o modelo implantado em Portugal se

adequa à realidade brasileira, o Brasil assinou, em 21/10/2010, um

acordo de cooperação com Portugal, durante a 16° Co nferência de

Ministros da Justiça de Países Ibero-americanos, na Cidade do México

que inclui transferência de informações, cooperação técnica e prestação

de assistência técnica e jurídica entre os dois países.

81

O Monitoramento eletrônico e os Direitos Fundamenta is

4.1. A colisão entre Princípios Fundamentais.

A nutureza complexa das relações entre aqueles que compõe a

sociedade, o ideal democrático dominante, e o acesso à justiça exigiram

a previsão, e de igual forma a proteção dos direitos fundamentais,

previstos no ordenamento juridico constitucional.

Com a nova ordem constitucional pós 1988, surgi também,

novos problemas para a efetivação dos direitos e para a determinação da

correta aplicação de cada um deles. De tal sorte, inevitável também, foi o

surgimento da colisão ou dos conflitos entre direitos de índole

constitucional.

Convém mencionar que seria de bom alvitre antes de se

adentrar no tema da colisão entre princípios fundamentais propriamente

dito e suas eventuais formas de dirimir tais conflitos que se delineasse a

estrutura das normas de direitos fundamentais, para tanto se faz mister a

distinção entre regras e princípios, pois sem ela, não seria possivel

desenvolver uma teoria adequada quanto às restrições e funções dos

direitos fundamentais, nem uma teoria equânime no que diz respeito as

colisões desses direitos.

Assim sendo sobre o tema discorre sobre o tema Robert Alexy

que

Não faltam indícios de que a distinção entre regras e

princípios desempenham um papel no contexto dos

82

direitos fundamentais. As normas de direitos

fundamentais são não raro caracterizada como

“princípios”.69

No que tange aos crítérios para se dintinguir regras de

princípios, o mais utilizado seria o critério da generalidade, para este

critério os princípios possuem grau elevado de abstração, ao passo que

o grau de abstração das regras é significativamente mais baixo, os

princípios guardam uma relação de orientação, por isso devem possuir

um grau de abstração maior, para poder abarcar a correta aplicação do

direito como um todo.

Acerca dos princípios Robert Alexy, lhes emprega a

terminologia de mandamentos de otimização70

… são caracterizados por poderem ser satisfeitos em

graus variados e pelo fato de que a medida devida de

sua satisfação não depoende somente das

possibilidades fáticas, mas também das possibilidades

jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é

determinado pelos princípios e regras colidentes.

Sobre as regras Robert Alexy diz que elas podem ser ou não

satifeitas, se a regra vige no ordenamento jurídico ela vale, portanto deve

ser feito aquilo que ela exige, assim as regras possuem determinações

no âmbito daquilo que é fático e juridicamente possível.

69

Alexy, Robert. Teorias dos direitos fundamentais. 2 ª ed.,Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:

Malheiros, 2011, p.86.

70 Alexy, Robert. Teorias dos direitos fundamentais. 2 ª ed.,Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:

Malheiros, 2011, p.90.

83

Com o fito de contemporizar esse impacto em nossa ordem,

deve-se atentar para o âmbito de proteção dos direitos fundamentais,

cuja incorreta compreensão gera as chamadas colisões aparentes. É

mister que se verifique qual parcela da realidade está protegida pelo

texto constitucional. Este exame dissolverá diversas dúvidas quanto à

aplicação de direitos fundamentais, pois impede que haja interferência

indevida do âmbito de proteção de um direito no de outro, em razão da

determinação de seus limites imanentes.

É possível, entretanto, que os âmbitos de proteção de dois ou

mais direitos fundamentais interpenetrem-se, o que gera a situação de

colisão autêntica, visto que não se trata mais de simplesmente fixar a

parcela da realidade que está sendo protegida, posto que esta se

encontra no raio de atuação de dois ou mais direitos.

Esta é a razão principal pela qual se diz serem similares as

colisões de direitos fundamentais e a colisão de princípios.

De fato, em ambos os casos é insuficiente uma simples análise

de validade. Faz-se necessária uma ponderação entre os diversos

valores albergados.

Efetivamente, o estudo sempre demonstrará como meta o

desenvolvimento de critérios através dos quais sejam fixadas decisões

uniformes para casos similares de colisões de direitos fundamentais.

Como parâmetros primeiros, temos os princípios da unidade da

constituição e da concordância prática, que mostram a colisão como uma

anomalia de um sistema – representado pela Constituição – que não

pode conviver com contradições em seu bojo.

84

Deve-se sempre optar pela solução que garanta a manutenção

da unidade da Constituição e da máxima efetividade de suas

disposições.

Na técnica de ponderação sobreleva, ainda, o princípio da

proporcionalidade, elevado à categoria de axioma do constitucionalismo

moderno, por representar importante ferramenta para barrar a atuação

exorbitante do Estado, significando uma exigência de aplicação de

medidas adequadas, necessárias e razoáveis na atuação estatal.

Seus subprincípios garantem ao intérprete noções seguras

para uma interpretação desprovida de excessos. Como último parâmetro

para a solução da colisão de direitos fundamentais, apresentarse-á o

princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Com efeito, este

princípio encontra-se na Constituição Federal brasileira como um dos

fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito.

A partir deste status, certamente será fácil constatar que

qualquer interpretação que se faça das normas constitucionais deve levá-

lo em consideração, como critério determinante, inclusive.

Com efeito, os direitos fundamentais representam

concretizações e exigências do princípio da dignidade da pessoa

humana. Portanto, sempre que houver colisão entre eles, a interpretação

deve se aproximar ao máximo da realização deste princípio fundamental,

sempre tendo em vista a perspectiva de um Estado facilitador do

exercício das liberdades, que atue com o fim último de enaltecer a figura

do indivíduo como um ser dotado de dignidade e, portanto, sujeito – e

não objeto - de direitos.

Os parâmetros estabelecidos representam apenas propostas

para a solução de colisões de direitos fundamentais. São balizas e

caminhos que podem ser observados pelo aplicador

85

Por vezes, o operador do direito se depara com situações em

que é obrigado a decidir na aplicação do direito constitucional o que é

mais importante o direito de determinada pessoa ou o direito de outra, na

ciência jurídica as lides envolvendo essas circunstancias é sua própria

essência. Comuns também são as situações onde se precisa decidir

entre a prevalência de determinado direito fundamental sobre o outro,

tendo em vista a diversidade de direitos fundamentais protegidos pela

nossa Constituição.

Os Direitos Fundamentais previstos na Constituição Federal,

bem como aqueles que derivam de tratatos internacionais, não surgiram

ao mesmo tempo, nem tampouco foram concebidos de forma aleatória,

sofreram no transcurso da história transformações e evoluiram dando

origem as dimensões do direitos fundamentais.

Como exemplo pode-se citar o choque entre o direito a

transmissão de informação de determinada empresa jornalística e o

direito a privacidade e a intimidade de certo político renomado. Partindo

desse ponto, verifica-se a necessidade de se conhecer as técnicas

utilizadas para se solucionar os conflitos envolvendo direitos

fundamentais. A jurisprudência nacional entra comumente em contato

com circunstâncias dessa natureza, busca-se nesse ensaio conhecer o

trabalho realizado em alguns julgados do STF que se utilizaram da

técnica da ponderação de princípios para decidir qual princípio prevalece

sobre o outro em casos concretos.

Inicialmente, torna-se imprescindível conhecer os direitos

fundamentais, sua classificação, gerações, para posteriormente

chegarmos a conclusão de que os direitos fundamentais possuem

natureza de princípios. Por terem natureza principiológica os direitos

fundamentais possuem forte conteúdo axiológico, ou seja, são

carregados de valores dentro do ordenamento jurídico nacional.

86

Os princípios por sua vez, não são vistos mais atualmente

como eram no positivismo, como valores éticos a serem seguidos pela

sociedade, atualmente os princípios são carregados de normatividade, o

que os faz um tipo de norma, assim como as regras. Os princípios

constitucionais são normas que sustentam e sevem de fundamento

jurídico para o ordenamento constitucional, são os valores primordiais e

as bases do sistema normativo da sociedade. Não são considerados

apenas meros programas ou sugestões para ações da iniciativa privada

ou do Poder Público, eles dão a direção para as atividades pois possuem

verdadeira força vinculante.

4.2. O monitoramento eletrônico e a presunção de in ocência

A presunção de inocência ou não-culpabilidade vem descrita

na Constituição Federal no artigo 5°, inciso LVII q ue assim menciona

“niguém sera considera culpado até o trânsito em julgado da sentença

penal condenatória”.

A norma acima mencionada tem por objetivo garantir que seja

previamente desconsiderado a culpabilidade do sujeito que não tem

sentença penal condenatória acobertado pelo trânsito em julgado, e

ainda consoante a incorporação ao ordenamento jurídico pátrio do Pacto

Internacional sobre

Direitos Civis e Políticos e do Pacto de São José da Costa Rica,

precisamente em seu artigo 14 , n° 2 e o do artigo 8°, n°2, 1ª amplia-se o

espectro de proteção da presunção de inocência, passando a ser

protegido de forma mais intensa o cidadão, sendo vedada qualquer

presunção em face de acusação sofrida.71

71

“A garantia da presunção de inocência é vetor cultural do processo, e atua no status do acusado e

como indicativo do sistema probatório, exigindo, igualmente uma defesa substancial e não apenas

87

No plano da eficácia das normas ou princípios constitucionais,

temos um abismo entre o real e o ideal, se olharmos do ponto de vista

prático o monitoramento do preso que use a tornozeleira e que fosse

surpreendido pela milícia em atitude suspeita, seria de imediato contra si

levantada a hipótese de que realmente cometerá ou que cometeu

alguma infração a ordem penal, haja vista que é portador de tornozeleira

eletrônica.

O que se coloca no parágrafo acima é a estimatização daquele

que ainda não milita em seu desfavor sentença penal condenatória com

trânsito em julgado, pois como é ventilado no presente trabalho a

possibilidade de monitoração eletrônica nas prisões cautelares, não se

podendo conceber tratatamento preconceituoso.

Sobre o tema Roberto Delmanto Júnior, assevera:

O direito à presunção de inocência, portanto, afigura-se

como uma pilastra de todo e qualquer Estado

Democrático de Direito, abragendo, como referido, não

só a questão do ônus da prova, mas, também a

inadmissibilidade de qualquer tratamento preconceituoso

em função da condição de acusado, do direito ao

resguardo de sua imagem, silêncio que não importa em

admissão de culpa, a local condigno que lhe seja

destinado na sala de audiências ou no plenário do Júri,

ao não uso de algemas, salvo casos excepcionalíssimos

e, por fim, à cautelaridade e excepcionalidade da prisão

provisória (…).72

formal. Desta maneira, traduzirá a forma de tratamento do acusado, não mais visto como um objeto do

processo, mas sim sujeito de direitos dentro da relação processual “ CHOUKR,Fausi Hassan. Processo

penal à luz da Constituição. Bauru: Edipro, 1999, p. 27.

72 As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. P.68.

88

Nesse diapasão, a jurisprudência vem afastando a prisão como

forma, ainda que implícita, de antecipação de aplicação da pena: “A

prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas

quando devidamente amparada em fatos concretos que demonstrem a

presença dos requisitos legais, em observância ao princípio

constitucional da presunção de inocência, sob pena de antecipar

reprimenda a ser cumprida no caso de eventual condenação.”73

Na fase pré-processual a presunção de inocência ganha

importância, pois como é cediço, há quem entenda que o inquérito

policial é um procedimento meramente administrativo, que tem como

objetivo a colheita de provas para embasar futura ação penal, pois bem

não se costuma emprestar a devida importância ao inquérito policial, no

entanto nesta fase, nota-se que vários direitos do cidãdão estão em

jogos, e claro devem ser respeitados.

A guisa de exemplo podemos citar os antecedentes criminais,

que tem por serventia auxiliar o magistrado lá na aplicação da pena, mas

na fase inquisitorial em hipótese alguma deve servir de norte para indiciar

alguém.74

No plano processual a presunção de inocência incide também

sobre outros princípios e garantias como o direito à prova, ao duplo grau

de jurisdição e ainda na fase pré-processual.

73

STJ - 5ª Turma – HC 119757/SP – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – j. 19.02.2009 – Dje 16/03/2009.

74 O indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, pois a atividade de persecução é atribuição

constitucionalmente garantida, não devendo o delegado de polícia no seu mister, caso não haja indícios

de autoria e materialidade, atender a requisição do representante do Ministério Público ou do

Magistrado

89

4.3. O valor constitucional na utilização dos equi pamentos

Quando Miguel Reale construiu a teoria tridimensional do

direito, claramente se percebe que o valor dentro dessa teoria, possui um

peso considerável, pois este valor agrega as caracteristicas, as vontades

e principalmente momentâneo de uma sociedade, permita-se a guisa de

exemplo que num passado não muito distante era aceitável em nossa

sociedade lavar a alma com sangue diante do flagra de uma traição

descoberta pelo conjugê varão, hoje tal atitude de longe não é tolerada

pela socieade, pois os valores sofrem mutações ao longo do tempo.

Identificar os valores significa interpretar os diplomas legais,

mas estes devem ser interpretados a partir do espirito constitucional,

neste esteira Luis Roberto Barroso preleciona que :

“A interpretação conforme a Constituição, pode ser

apreciada como um princípio de interpretação e como

uma técnica de contrle de constitucionalidade. Como

princípio de interpretação, decorre ele da confluência dos

dois princípios anteriores: o da supremacia Constituição

e o da presunção de constitucionalidade. Com base na

interpretação conforme a Constiutição, o aplicador da

norma infraconsticional, dentre mais de uma

interpretação possível, deverá buscar aquela que

compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a

que mais obviamente decorra do seu texto. Como técnica

de constrole de constitucionalidade, a interpretação

conforme a Constituição consiste na expressa exclusão

de uma determinada interpretação da norma, uma ação

corretiva que importa em declaração de

inconstitucionalidade sem redução de texto. Em qualquer

de suas aplicações, o princípio tem por limite as

90

possibilidades sêmanticas do texto, para que o intérprete

não se converta indevidamente em legislador positivo”.75

Neste estudo deve ser ponderado os valores consitucionais

como imagem, honra, privacidade e intimidade do monitorado e as novas

tecnologias e principalmente as consequências na utilização dessas

tecnologias, é uma das consequências que provoca o progresso

tecnológico, é o veloz desenvolvimento de diversas modalidas de

controle, por meio do uso de dispositivos de vigilância física.

Inegável, afastar a idéia de que a partir do momento que

colocamos um dispositivo eletrônico, seja ele tornozeleira, chip, bracelete

ou qualquer outro meio estamos utilizando o corpo como meio de

prevençao ao delito cometido, na prisão não há qualquer utilização do

corpo para efetivar do direito de punir do Estado.

Nesse palmilhar, a intensificação na vigilância aumenta e

muito, o direito a liberdade foi mitigado, pois como já dito a liberdade

sofreu uma diminuição, no atual estágio de evolução social e tecnológica

estamos assistindo a uma progressiva extensão das formas e controle

social, motivadas principalmente por razões de segurança.

O intérprete constitucional deve estar atento, pois a ordem

social, alinhada a ordem constitucional e seus respectivos valores, clama

por menos privacidade e mais segurança, portanto nota-se que

atualmente a insegurança pública gera a mitigação da privacidade.

O direito à liberdade não tem meio termo ou meias palavras, a

liberdade não é, e nem pode ser fracionada, discute-se acerca da

natureza da liberdade, pois fica a pergunta o que é ser livre? Mire-se

numa definição de liberdade dada por Kildare Gonçalves: 75

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 6ª ed., Saraiva: São Paulo, 2008, p.

371-372.

91

“A liberdade, em sentido geral, consiste no estado de não

estar sob o controle de outrem, de não sofrer restrições

ou imposições, tendo aqui sentido negativo, o qual,

juridicamente, quer dizer que à pessoa não são vedadas

alternativas de ação. É a ausência de oposição ou

impedimentos externos, que muitas vezes tiram o poder

de cada um de fazer o que quer: nesse sentido, liberdade

não se confunde com capacidade, e a falta de

capacidade, não limita a liberdade (Hobbes). Mas

significa também a faculdade ou poder que a pessoa tem

de adotar a conduta que bem lhe parecer, sem que deva

obediência a outrem”.76

A intervenção estatal, por meio da vigilância eletrônica, no

estado de liberdade do cidadão, fere a dignidade humana, pois mutatis

mutandi, a liberdade é inerente à pessoa humana, e a expressão da

individualidade do homem como ser pensante, e ainda Kildare Gonçalves

menciona que:

“ A liberdade é a distância do outro, o espaço social para

o indivíduo perseguir seus próprios fins, dar a si mesmo

as regras e normas de sua ação. A liberdade como

núcleo dos direitos fundamentais, não é apenas negativa,

ou seja liberdade de fazer o que a lei não proíbe, nem

obriga, mas liberdade positiva, que consiste na remoção

dos impedimentos ( econômicos, sociaise políticos) que

possam obstruir a auto-realização da personalidade

humana, o que implica na obrigação, pelo Estado, de

assegurar os direitos sociais através de prestações

76

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15. Ed., ver. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del

Rey 2009. P. 764.

92

positivas com vistas a proporcionar as bases materiais

para efetivação daqueles direitos”.77

4.4. O direito de honra e imagem do monitorado.

A vida privada e a intimidade, pertencem ao chamado direito de

estar só, porque salvaguardam a esfera de reserva do ser humano,

insuscetível de intromissões externas, ainda merece destaque se há

diferença entre privacidade e intimidade, num primeiro plano ambas

refletem o conteúdo particular de cada ser humano.

A idéia de vida privada é mais ampla, pois envolve todos os

relacionamentos do indivíduo, tais como suas relações comerciais, de

trabalho, de estudo, de convívio diário, ao passo que a intimidade, se

dirige às relações íntimas e pessoais do indivíduo, seus amigos,

familiares, companheiros que participam de sua vida pessoal.

A privacidade no Brasil tem envergadura constitucional e se

encontra no artigo 5° inciso X, porém seu espectro ganha dimensões em

todas as áreas do conhecimento, notadamente nas ciências jurídicas,

porém antes de abordamos a privacidade do monitorado frente ao uso de

equipamentos eletrônicos de vigilância, covém abordamos outas

aspectos, tais como honra imagem e intimidade.

A honra é um bem imaterial de pessoas físicas e jurídicas, no

que tange as pessoas físicas, esse direito a honra alcança o valor íntimo

do homem, como também a estima dos outros, ou seja o que os outros

pensam a nosso respeito, assim sendo valores morais como o nome, boa

reputação, sentimento ou consciência da própria dignidade pessoal

77

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15. Ed., ver. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del

Rey 2009. P. 764.

93

refletida na consideração dos outros e num sentimento próprio, nesse

diapasão Kildare Gonçalves Carvalho completa da seguinta forma:

“ A honra assim sendo “ Envolve, portanto, a honra

subjetiva e a honra objetiva, a primeira tendo por núcleo

o sentimento d auto-estima do indivíduo, o sentimento

que possui acerca de si mesmo, e a honra objetiva

significando o conceito social que o indívíduo possuia”78.

Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, o direito à imagem,

envolve duas vertentes:

“…a imagem-retrato e a imagem-atributo. No primeiro

sentido significa o direito relativo à reprodução gráfica

(retrato, desenho, fotografia, filmagem, dentre outros) da

figura humana, podendo envolver até mesmo partes dos

corpo da pessoa, como a voz, a boca, o nariz, as pernas,

etc. No segundo sentido, é entendida como a imagem

dentro de um determinado contexto, é dizer, o conjunto

de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos

pelo meio social.79

Parece-nos que a imagem que se protege do monitorado é a

imagem-atributo, é a sua imagem refletida no contexto social em que

vive, ora qualquer aparelho eletrônico que tenha por finalidade o

monitoramento eletrônico, irá culminar inegavelmente na exposição da

imagem do monitorado.

Imaginemos a situação daquele monitorado que busca o

primeiro emprego, a pergunta que se faz qual o nível de dificuldade que 78

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15. Ed., ver. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del

Rey 2009. P. 753.

79 Idem.

94

esse monitorado irá enfrrentar para conseguir esse emprego e se é que

ele vai conseguir?

O Brasil é um País carregado de preconceitos de toda ordem,

cremos que além de não conseguir um emprego, e considerando ainda a

exposição de sua vida privada e esta hodiernamente pelo acesso à

justiça como forma de proteção aos direitos da personalidade.

É de se atentar que recentes súmulas do STJ vêm

consolidando o entendimento de que certas condutas causam afronta

aos sentimentos mais íntimos do ser humano, gerando situações por

vezes merecedoras até mesmo de uma presunção absoluta de prejuízo

(dano in re ipsa),

O estudo feito sobre a correlação entre vida privada e suas

esferas chama-se ‘teoria dos círculos concêntricos da esfera da vida

privada’80 ou ‘teoria das esferas da personalidade’, que ganhou relevo na

doutrina alemã, a partir de 1953, com Heinrich Hubmann81.

Segundo essa teoria a vida privada do ser humano é dividida

em três círculos, de acordo com sua densidade, sendo que a maior

esfera seria a privacidade, outra menor que a primeira seria a esfera da

intimidade ou da confidência e a menor esfera estaria posicionado o

segredo.

Nos meados da década de 1950, aproximadamente por volta

do ano de 1957, Heinrich Henkel também tripartiu a vida privada em

círculos concêntricos, perfazendo camadas sobre camadas, mas,

diferentemente da teoria anterior, inclui como círculo nuclear o do

segredo, deixando o círculo da intimidade como intermediário e o da 80 COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: RT, 1995, p 29. . 81 HUBMANN, Heinrich. Das persönlichkeitsrecht. Münster: Böhlau-Verlag, 1953, apud COSTA JR., Paulo José da, Op. Cit., p. 30.

95

privacidade como círculo externo. Este entendimento foi difundido no

Brasil por Paulo José da Costa Junior.

Não obstante a grande carga dogmática da matéria acima

explanada, é de se perceber que a diferenciação entre camadas, seja

qual for a classificação adotada, é de suma importância para o momento

do dano moral no ordenamento jurídico pátrio, na medida em que quanto

mais íntima for a interferência de terceiros dentro da vida privada da

‘vítima’, maior a afronta ao direito da personalidade e, por conseguinte,

maior a represália merecida, que poderá refletir na exasperação da

quantificação do dano extrapatrimonial que dele advirá.

Não obstante a importância da repercussão patrimonial que tal

lesão poderá causar, os graus de proteção de referidos direitos será

maior quanto mais profunda for a invasão na escala de privacidade.

A privacidade é o círculo da vida privada em sentido estrito em

que repousam as relações interpessoais mais rasas, na qual não há um

amplo grau de conhecimento da vida alheia, beirando o coleguismo. O

acesso ao público é restrito, mas seu grau de adstrição é o menor dentre

as 3 esferas, sendo que o interesse público é motivo plausível para sua

violação.

É neste círculo que repousa, por exemplo, o sigilo de dados

telefônicos (acesso à relação de ligações efetuadas e recebidas), que

pode ser quebrado pelo Poder Judiciário ou por CPI. Nesta esfera

também se encontram os episódios de natureza pública que envolvam o

indivíduo, extensíveis a um círculo indeterminado de pessoas e por isso

não protegidos contra a divulgação.

96

A intimidade é o círculo intermediário (Vertrauensphäre), que

congloba informações mais restritas sobre o ser humano, compartilhadas

com reduzido número de pessoas de seu ambiente familiar, amigos

íntimos e profissionais que têm conhecimento das informações em razão

do ofício (a exemplo de psicólogos, padres e advogados).

É neste círculo que se encontram protegidos o sigilo domiciliar,

profissional e das comunicações telefônicas, que sofrem restrições mais

agudas para sua abertura, a exemplo da última cuja quebra só pode ser

decretada por decisão judicial fundamentada.

O segredo é o círculo mais oculto das esferas da privacidade

lato sensu, no qual são guardadas as informações mais íntimas do Eu,

que muitas vezes não são compartilhadas com outros indivíduos e sobre

as quais o interesse público não poderá se imiscuir, a exemplo da opção

sexual, filosófica e religiosa.

4.5. O direito à intimidade e o monitoramento eletr ônico.

Toda inovação legislativa assim que cumpre seu ciclo e entra

no cenário jurídico, po si só causa discussão na doutrina, jurisprudência

e no meio acadêmico, a discussão torna-se mais acalorada quando

aliado à discussão normal agrega-se a utilização da tecnologia no

cumprimento da pena.

Ecoaram vozes por todo o Brasil acerca do monitoramento

eletrônico de presos, uns defendendo o novo a tese da impossibilidade

de sua utilização, sob o argumento de que monitoramento iria expor de

forma indevida o condenado, pois todos iriam saber através do aparelho

eletrônico que aquele estava cumprindo pena, o que de certa forma

poderia atentar contra sua liberdade.

97

Assim conforme esclarece Luzón Peña82, tem se discutido

sobre o fato de a vigilância eletrônica ser ou não uma intromissão

excessiva e intolerável ao direitos fundamentais do condenado ou

mesmo do preso provisório ,(grifo nosso) principalmente no que diz

respeito à sua dignidade aqui representada pelo seu direito à intimidade.

Como bem lembrado pelo Professor Marco Antonio Marques

da Silva não existe direito absoluto, a não ser a dignidade da pessoa

humana, posto que nem o direito à vida é absoluto, no entanto frise-se

que a liberdade poderia ser de certo modo flexibilizada no caso da

utilização do monitoramento eletrônico, nesta esteira de raciocínio é o

pensamento de Rogério Greco:

“ No caso do monitoramento, entendemos que, entre

colocar o condenado num sistema falido que, em vez de

ressocializá-lo , fará com que retorne completamente

traumatizado ao convívio em socieade, com toda certeza,

será preferível o seu controle pelo Estado em algum local

extramuros, previamente determinado. Esse local poderá

ser a sua própria residência, ou outro qualquer que

viabilize a execução da pena, com o seu perfeito

controle.83

Ainda nesse palmilhar na defesa da mantença do equipamento

eletrônico continua Rogério Greco:

“… Tudo será realizado da maneira mais discreta

possível, ou seja, a utilização da tornozeleira, da

82

LUZÓN PEÑA, Diego –Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas a la prison, p. 60. Apud

GRECO, Rogério. Direito humanos, sistema prisional e alternativas à privação de liberdade. São Paulo :

Saraiva, 2011. P. 395.

83 GRECO, Rogério. Direito humanos, sistema prisional e alternativas à privação de liberdade. São Paulo :

Saraiva, 2011. P. 396.

98

caneleira, do cinto ou a implatação de microchip será

feita de modo a não ofender a dignidade do condenado,

evitando sua desnecessária exposição. Assim, por

exemplo, seria inviável o uso de aparelhos que

envolvessem o pescoço do condenado, ou mesmo algum

outro que o expusesse de forma excessiva84.

Em que pese a consideração feita pelo Professor Rogério

Greco de que o Estado deve tomar todas as precauções para não expor

de forma excessiva a imagem do monitorado, data permissa venia,

entendemos que a colocação de qualquer dispositivo de rastreamento

eletrônico no preso, seja aviltante a sua dignidade.

Vale lembrar que mais uma vez lembramos que o corpo esta

sendo utilizando como maneira de reprimir o injusto, de retribuir o mal

feito à sociedade, ora tal utilização é o suplício, ou seja o corpo sendo

utilizado como meio retribuição.

E ainda a utilização de microchip se torna ainda mais aviltante,

pois de qualquer forma havera no corpo do condenado ou do preso

provisório a inserção de aparelho eletrônico e para tanto, ainda que

pequeno, ainda que quase imperceptível, mas haverá um corte, uma

lesão em detrimento do monitorado.

A cautela na utilização do monitoramento eletrônico deve

sempre existir, pois a preservação da dignidade humana em todos os

setores do direito deve ser uma preocupação constante, através do

estudo da parca doutrina sobre o tema nota-se uma inquietante

84

GRECO, Rogério. Direito humanos, sistema prisional e alternativas à privação de liberdade. São Paulo :

Saraiva, 2011. P. 396

99

preocupação com a ressocialização do condendado, e o monitoramento

eletrônico seria uma alternativa.

A concepção de ressocialização na execução penal é presente

e se emerge como uma das finalidades da execução da pena, no entanto

merece destaque o pensamento de Winfried Hassemer comentando no

que ele denomina de relegitimação imerecida da pena privativa de

liberdade vejamos:

“Sob o ponto de vista do estado de Direito, mesmo o

interesse científico mais bem-intecionado e

fundamentado no tratamento do deliquente deverá falhar

na observância dos limites das condições mínimas de

existência do indivíduo e dos limites da proporcionalidade

da intervenção. Não somente o pequeno criminoso

habitual, cujo tratamento eficaz poderia exigir uma

prolongada intervenção terapêutica, mas também

qualquer criminoso deve eficazmente poder reivindicar

que a assistência social que lhe for impingida pelo Direito

Penal ressocializador só se realize até o ponto que esteja

em conformidade com a intesidade da ofensa ao bem

jurídico que seu crime produziu. Esse ponto é de dificil

identificação. Um direito penal do estado de Direito deve

envidar todos os esforços no sentido de evitar qu um

interesse no tratamento, ainda que plasivelmente

fundamentado, reduza os limites das condições mínimas

da existência humana no caso concreto, ou até os

elimine completamente.85

85 HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, politica. Tradução: Adriana

Beckman Meireles. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris. 2008. P. 236.

100

Conclusões

Manoel Gonçalves Ferreira Filho observa com sobriedade que

o processo legislativo não é fruto da vontade geral e bem se percebe tal

assertiva em nosso País, pois o fenômeno do Direito Penal de

Emergência faz florescer “leis de improviso” ou ainda um arsenal

legislativo feito a toque de caixa com o intuito de silenciar a inércia ou

ineficiência de outros setores estatais.

A Lei 12.258/2010 que trouxe a lume o monitoramente

eletrônico, foi inspirada no sistema norte-americano, portanto não foi o

monitoramento uma criação genuinamente brasileira, o que deveras,

pode causar em sua aplicação no campo prático certa frustrução, haja

vista que o sistema de monitoramento eletrônico é feito por meio de um

sistema de posicionamento Global, e como todo sistema de informação

pode, e na prática ocorre erro, ou mal funcionamento do sistema.

Deve ser ponderado que a tecnologia está à disposição para

servir o homem em sociedade, assim sendo o monitoramento de presos,

funciona como meio utilizado para enfrentar obstáculos como, por

exemplo, os malefícios oriundos do cárcere, tais como doenças,

superlotação e ausência do convívio em sociedade.

Aponta-se que a utilização do monitoramento eletrônico se

apresenta com um marco no direito penitenciário, pois como já dito a

monitoração contribui para a diminuição da superlotação carcerária e

ainda insere o indivíduo na sociedade, proporcionando uma maior

socialização, possibilitando ao monitorado que desenvolva atividade

laborativa lícita.

101

Com o advento da Lei n° 12.258/2010 o monitoramento

eletrônico passa a ser admitido nos casos de saída temporária e prisão

domiciliar, e a título de notícia, a cidade de limeira no Estado de São

Paulo, foi uma das pioneiras a permitir a presos que cumprem os

requisitos de saída temporária e prisão domiciliar que utilizassem a

monitoração e os resultados foram satisfatórios.

O monitoramento eletrônico em Portugal é utilizado no caso de

violência doméstica, aliás o modelo português se adequa ao nosso, pois

resguarda a dignidade da pessoa humana, na medida em que o arguido

ou condenao de acordo com linguajar daquele país deve consentir, e

ainda seus familiares maiores de 16 anos, de igual forma devem

consentir.

O monitoramento eletrônico de presos, analisado sob uma

perspectiva do indivíduo arranha a dignidade humana, o melhor seria que

os estabelecimentos prisionais garantissem a integridade física e moral

do preso, e mais cumprissem a missão de ressocializar, assim sendo não

precisariamos monitorá-los, a prisão não seria uma masmorra medieval e

sim um local destinado reeducar indivíduos que se desviaram do

caminho do bem.

102

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