poder de controle nas s.as

O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA

PROF. LEANDRO VILLELA CEZIMBRA

Porto Alegre2014

É um fenômeno de poder dissociado da propriedade acionária, pois pode ser exercido por quem não detém ações.

É definido como o poder de dispor de bens alheios, ou seja, dos bens da empresa, sem que haja, porém, qualquer hierarquia dos controladores em relação aos não controladores.Comparato apud José Edwaldo Tavares Borba

CONTROLE

Conceito: (...) o controle da companhia, traduzido no poder de eleger a maioria dos administradores, de dirigir as atividades sociais e de orientar o funcionamento dos órgãos societários.

José Waldecy Lucena.

CONTROLE

Controla a Companhia quem detém o poder de eleger seus administradores e estabelecer as linhas de atuação e diretrizes da empresa.

A Lei estabelece o conceito de controlador:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

CONTROLE

O poder de controle não é exercido sem limitações, mas ao contrário, conforme o parágrafo primeiro do art. 116.

ART. 116 (...)

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

CONTROLE

O controle da companhia é exercido por meio da assembleia geral, onde se outorgam os demais poderes.

Dá-se o nome de controlador ao acionista ou grupo de acionistas vinculados por acordo de voto ou não, titular de direitos de sócio que lhe assegurem, permanentemente, a maioria dos votos na assembleia geral, e, em função disto, assegurem também a possibilidade de eleger a maioria dos administradores da sociedade, bem como a detenção do poder de direção das atividades sociais e do funcionamento dos órgãos da companhia. Fábio Ulhoa Coelho

CONTROLADOR

O controle é configurado pela convergência de dois fatores essenciais: a existência de maioria societária, traduzida na quantidade de ações que configurem não necessariamente a maior parte do capital social, mas a maioria nas decisões assembleares, das últimas 3 assembleias de acionistas; e, utilizar o poder de maioria nas assembleias para dirigir a sociedade.

CONTROLADOR

Controle pode ser:

a) Interno - exercido por acionistas ou administradores contratados por acionistas;

b) Externo – quando o controle for exercido por pessoas alheias à sociedade empresária;

CONTROLADOR

Externo: influência exercida por meios diversos do voto, onde o controlador, não será acionista, mas exercerá seu poder de ‘dominação’ por força das mais variadas situações, podendo resultar: a) do endividamento da sociedade, quando credores assumem, ainda que temporariamente o controle com escopo de ver seu crédito adimplido; b) da ação do Estado, seja por força de sua fiscalização, por meio de ações do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e outros órgãos; c) de pressões econômicas, onde fornecedores e demais entes da cadeia produtiva influenciam nas decisões da sociedade, tais como os casos de franchising.

CONTROLE EXTERNO

O controle externo é sempre decorrente de fatores extraordinários ao direito de voto

CONTROLE EXTERNO

Há, ainda, mais uma forma de influência alheia ao controle acionário, a qual também é exercida pelo Estado, por meio de ações do tipo golden share, tais títulos outorgam ao seu detentor a possibilidade de vetar ou avalizar negócios realizados pelas sociedades. Estas ações são muito comuns em empresas que atuam no setor armamentista, siderúrgico e no setor aeronáutico.

Ver Art. 17 da Lei 6.404.

Ex: Vale, Embraer, Portugal Telecom...

CONTROLE EXTERNO

O controle interno da companhia possui três diferentes tipos: a) Majoritário; b) Compartilhado; c) Minoritário;

CONTROLE INTERNO

a) controle da maioria, ou majoritário - o mais comum dos controles nas S/A atuais, caracterizado pelo exercício de gestão da sociedade por pessoa ou grupo detentor de mais de 50% do capital social votante;

CONTROLE INTERNO

Entenda-se maioria, não em relação a totalidade dos acionistas, mas a totalidade dos presentes em assembleia.

Esta maioria assemblear configura uma das modalidades de controle minoritário.

CONTROLE INTERNO

c) controle compartilhado – é o exercido por diversas pessoas em conjunto, normalmente unidos por meio de acordo de acionistas, que se obrigam a votar em bloco. É a união dos acionistas que faz com que a sua vontade seja a da maioria.

CONTROLE INTERNO

c) controle minoritário ou working control – ocorre nas Sociedades Anônimas com capital social dispersado, onde o bloco de controle exerce seu poder sem possuir mais de 50% do total das ações votantes.

CONTROLE INTERNO

O controle minoritário ou working control – ocorre nas Sociedades Anônimas com capital social dispersado, onde o bloco de controle exerce seu poder sem possuir mais de 50% do total das ações votantes.

CONTROLE INTERNO

Ainda existem dois conceitos de controle relevantes tratado pela Doutrina:

Quase totalitário – aquele em que nenhum dos acionistas é excluído das decisões da sociedade, tal situação é comumente vista em sociedades familiares ou fechadas, em que a gama de sócios é bastante pequena;

CONTROLE INTERNO

Controle gerencial – exercido por meio de procurações, onde os mandatários são pessoas contratadas pelos acionistas para exercer o poder em nome destes. Esta modalidade é comum em empresas com capital social pulverizado.

Ex: Lojas Renner, General Motors, GE, SHELL, IBM...

CONTROLE INTERNO

No Brasil, a partir de 2006, algumas companhias passaram a adotar o controle pulverizado ou gerencial, onde a figura do controlador não é verificada.

Neste modelo de controle, a direção dos negócios é exercida por administradores profissionais, membros do Conselho de Administração e da diretoria executiva.

CONTROLE PULVERIZADO E POISON PILLS

A Companhia para poder ser enquadrada neste modelo, necessita possuir apenas ações com direito a voto.

Pode o direito a voto ser restrito a um percentual, de acordo com previsão estatutária.

Nenhum acionista tem poder para impor sua vontade em relação aos demais.


EUA e UK são os principais países que adotam este tipo de controle.

Características das Companhias organizadas sob este modelo são a existência de um conselho de administração independente e passividade dos acionistas.


Além do número máximo de votos por acionista, existem dispositivos que impedem ou dificultam a tomada de controle acionário, são as chamadas poison pills:

Ex: dever de informar aquisição de parcela do capital superior a 1%

Obrigação de realização de OPA em caso de aquisição de determinado percentual de ações


O objetivo das poison pills é manter a dispersão das ações no mercado, pois obriga o adquirente a comprar ações por preços superiores aos de mercado.

Benefícios: igualdade de tratamento dos acionistas, proteção contra ofertas hostis ou coercitivas, aumenta o poder de barganha dos acionistas em geral.


Cabe ao controlador servir à sociedade e promover os interesses dos acionistas em geral, empregados e da comunidade em que atua.

Desempenha agente do bem comum, cumprindo-lhe, no âmbito da atuação da sociedade, cuidar para que ela não se afaste de seus objetivos sociais.

RESPONSABILIDADE DO CONTROLADOR

Qualquer desvio do controlador no sentido de promover seus interesses em detrimento dos interesses dos demais acionistas poderá acarretar dever de indenizar perdas e danos.

Perdas e Danos – CCB - Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.


Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;


e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;

f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;

g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.

h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia.

§ 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.

§ 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.


A INSTRUÇÃO 323/2000 DA CVM ESTABELECE ALGUMAS OUTRAS HIPÓTESES DE ABUSO DO PODER DE CONTROLE.

Todas estas hipóteses são exemplificativas, ou seja, não são absolutas.


Existem dois tipos de minoria:

Minoria ausente – não exerce papel algum, só espera os resultados.

Minoria ativa – exerce oposição.

Uma das maiores garantias de que dispõe o minoritário é o dividendo obrigatório, que coíbe a prática antiga de manter a totalidade dos lucros a conta de reservas.

A PROTEÇÃO DA MINORIA

O acordo de acionistas se destina a estabelecer o comportamento dos contratantes em relação à sociedade de que participam, funcionando como instrumento de composição de grupos.

Ao acordo de acionistas se aplicam os princípios gerais dos contratos.

Acordo de Acionistas

A Lei limita a três as hipóteses o acordo:

a) Compra e venda de ações – promessa de contratar

b) Preferência na aquisição de ações – obrigação de não vender sem ofertar aos signatários.

c) Exercício do direito de voto – voto compartilhado


O mais importante é o acordo de voto, pois com ele o controle pode ser transferido.

Pode ser por prazo determinado ou indeterminado.

Nos com prazo determinado, a possibilidade de denúncia deverá estar expressa e condicionada a determinado evento.


Em caso de contrato com prazo indeterminado, qualquer das partes poderá se desvincular mediante denúncia motivada, ou pagamento de multa contratual.

A forma de se desvincular do acordo é a alienação das ações, o acordo de acionistas envolve uma vinculação pessoal, pois estabelece um comportamento.


Para que o acordo de acionistas seja levado a cabo, necessário observar-se o arquivo de seus termos na sede da Companhia.

Para ser oponível frente a terceiros, necessária a averbação nos livros de registros de ações nominativas e nos controles das instituições financeiras custodiantes das ações (escriturais), visto que as ações ficam sem possibilidade de negociação em bolsa ou mercado de balcão.


Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.

§ 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).

§ 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas.

§ 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão.


§ 5º No relatório anual, os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos, constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia.

§ 6o O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações.

§ 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir, em assembléia-geral ou especial, voto contra ou a favor de determinada deliberação, poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. 126 desta Lei.

§ 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado.

§ 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada

§ 10. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar, no ato de arquivamento, representante para comunicar-se com a companhia, para prestar ou receber informações, quando solicitadas.

§ 11. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas


A sociedade proporciona ao membro do acordo uma prestação negativa consistente em impedir prática de ato contrário ao que estiver pactuado.

Executar, no caso, significa obter em juízo, estritamente a prestação que, ajustada entre as partes, foi inadimplida.

A Execução do Acordo de Acionistas

O acordo de voto poderá ser objeto de ação judicial calcada no art. 466-A do CPC.

A Execução do Acordo de Acionistas

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 13ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Renovar, 2012.

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada – Volume I, Artigos 1º a 120. São Paulo: Editora Quartier Latin. 2011.

BRASIL. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 22/11/2011.

________. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 22/11/2011.

COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo – Editora RT. 1976.

BIBLIOGRAFIA

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