petições administrativas

8/15/2019 Petições Administrativas

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3.1REPRESENTAÇÃO

EXCELENTÍSSIMOSENHORPREFEITODOMUNICÍPIODE..................................................

Ref:Representação

_________________________,(nomedaempresa)pes-soajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscritanoCNPJnº _______________,situadaà___________________,CEPnº____________,vem,respeitosamente,apresentarapresenteREPRESENTAÇÃOcontraatoirregulardoSECRETÁRIODE

OBRAS,oSr.........................faceaosfatosefundamentosqueaseguirdemonstra:

DOSFATOS:

OrequerentetrabalhaéumaempresaconsolidadanomercadoeestáplenamenteregularizadajuntoàAdministração

Municipal,comotambémestáemdiacomtodasosimpostosetaxasquefazempartedesuaatividade.

Ocorreque,umagenteadministrativoembargouaexe-cuçãodaobraalegandoqueaempresanãoestariafornecendoproteçãoaosprédiosemtornodaobra.Contudoisto,nãotem

procedênciadevidoasfotosanexadasnapresenterepresenta-



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çãoquedemonstramaregularidadedaobra.Tambémdevese

ressaltarqueaempresaestáexecutandoumaobradaprópriaadministraçãomunicipal,aqualfoiaestadelegadaapósterven-cidocertamelicitatório.Ora,bemsabemosquenalicitaçãosãoexigidosmuitosdocumentosparacomprovaçãodaqualidadetéc-nicadoslicitantes.

Nestesentido,aAdministraçãoaoreferendaralicitação jávalidouadministrativamenteacompetência,regularidadeeprofissionalismodaempresa-representante.Assim,improcedeolaudoexaradopeloagenteadministrativoderisco,poisque,aempresaestáregularizadaeobedecetodasasnormasdepre-vençãodeacidentes.

Comentário:osfatosserãoembasadosdeacordocomasituaçãofática.

DODIREITO:

Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaa

legislaçãopertinenteaocasoconcretoparaquepossaterconfi-guradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajuris-prudênciasobreocasoemtela.

DOPEDIDO:

Tendoemvistatodaalegaçãoacimaexposta,éapre-



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senteREPRESENTAÇÃOpararequereracorreçãodoatoilegal

emdebateeaapuraçãoderesponsabilidades,naformadaLei,sobpenadeproposituradasmedidasjudiciaiscabíveisàespé-cie.

Termosemque

P.Deferimento

(Local,Data)

_____________________

Assinaturadorepresentante



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3.2.RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA

EXCELENTÍSSIMOSENHORPREFEITODOMUNICÍPIODE..................................................

Ref.ReclamaçãoAdministrativa

_________________________,(nomedaempresa)pes-soajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscritanoCNPJnº _______________,situadaà___________________,CEPnº____________,vem,respeitosamente,apresentarapresente

RECLAMAÇÃOADMINISTRATIVAcontraatoirregulardoSE-CRETÁRIODEOBRAS,oSr.........................faceaosfatosefun-damentosqueaseguirdemonstra:

OrequerentetrabalhaéumaempresaconsolidadanomercadoeestáplenamenteregularizadajuntoàAdministração

Municipal,comotambémestáemdiacomtodasosimpostosetaxasquefazempartedesuaatividade.

Ocorreque,umagenteadministrativoembargouaexe-cuçãodaobraalegandoqueaempresanãoestariafornecendoproteçãoaosprédiosemtornodaobra.Contudoisto,nãotem

procedênciadevidoasfotosanexadasnapresenterepresenta-çãoquedemonstramaregularidadedaobra.Tambémdevese



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ressaltarqueaempresareclamanteestáexecutandoumaobra

daprópriaadministraçãomunicipal,aqualfoiaestadelegadaapóstervencidocertamelicitatório.Ora,bemsabemosquenalicitaçãosãoexigidosmuitosdocumentosparacomprovaçãodaqualidadetécnicadoslicitantes.Nestesentido,aAdministraçãoaoreferendaralicitaçãojávalidouadministrativamenteacom-petência,regularidadeeprofissionalismodaempresa-reclaman-te.Assim,improcedeolaudoexaradopeloagenteadministrativoderisco,poisque,aempresaestáregularizadaeobedecetodasasnormasdeprevençãodeacidentes.

Comentário:osfatosserãoembasadosdeacordocomasituaçãofática.

DODIREITO:

Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaalegislaçãopertinenteaocasoconcretoparaquepossaterconfi-guradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajuris-prudênciasobreocasoemtela.

DOPEDIDO:

TendoemvistatodoARCABOUÇOJURÍDICOacimaexposto,éapresenteRECLAMAÇÃOADMINISTRATIVApararequereracorreçãodoatoilegalemdebateeaapuraçãoderesponsabilidades,comotambémaretiradadoembargoàobraeconseqüentedeclaraçãodalegalidadeeregularidadedaem-



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presa-reclamante,naformadaLei,sobpenadeproposituradas

medidasjudiciaiscabíveisàespécie.

Termosemque

P.Deferimento

(Local,Data)

_____________________




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3.3.PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

EXCELENTÍSSIMOSENHORSECRETÁRIODEOBRASDE__________________________

Ref.PedidodeReconsideração

Processonº:

___________________(nome),jádevidamentequa-

lificadanosautosemepígrafe,vemapresençadeVossaExce-lência,comfundamentonoartigo109,III,daLei8.666/93earti-go106daLei8.112/90,apresentaropresentePEDIDODERECONSIDERAÇÃOàdecisãoqueindeferiuopedidodoreque-rentedecontinuidadenaexecuçãodaobracontratada.

DOSFATOS:

OrespeitávelSecretáriodeObrasindeferiuopedidodecontinuidadedasobras..........,porseentenderqueestariacolo-candoemriscotodaacoletividade.Contudoestadecisãonãotemforodeprocedência.

Valeressaltarque,umagenteadministrativoembargou



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aexecuçãodaobraalegandoqueaempresanãoestariaforne-

cendoproteçãoaosprédiosemtornodaobra.Contudoisto,nãotemprocedênciadevidoasfotosanexadasnapresenterepre-sentaçãoquedemonstramaregularidadedaobra.Tambémdeveseressaltarqueaempresareclamanteestáexecutandoumaobradaprópriaadministraçãomunicipal,aqualfoiaestadele-gadaapóstervencidocertamelicitatório.

Ora,bemsabemosquenalicitaçãosãoexigidosmuitosdocumentosparacomprovaçãodaqualidadetécnicadoslicitan-tes.Nestesentido,aAdministraçãoaoreferendaralicitaçãojávalidouadministrativamenteacompetência,regularidadeeprofissionalismodaempresa-reclamante.Assim,improcedeolaudoexaradopeloagenteadministrativoderisco,poisque,aempresaestáregularizadaeobedecetodasasnormasdepre-vençãodeacidentes.

DODIREITO:

Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaalegislaçãopertinenteaocasoconcretoparaquepossaterconfi-

guradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajuris-prudênciasobreocasoemtela.

DOPEDIDO:

Deacordocomtodooarcabouçojurídicoexposto,éapresentepararequererareconsideraçãodadecisãoproferida,



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anulandooatodoagenteadministrativoqueembargouaativida-

dedaempresareclamante,designandodesdejá,diaehorárioparaaoitivadastestemunhasarroladas,paraquepossasercom-provadooalegadonapresentepeçaadministrativa.

Termosemque

P.Deferimento

(Local,Data)

______________________




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34. RECURSO HIERÁRQUICO

AOCONSELHOESTADUALDETRÂNSITO–CETRAN

Notificaçãon°

Proc.admnº

___________________(nome),jádevidamentequalifica-danosautosemepígrafe,vemapresençadeVossaExcelência,

comfundamentonoartigo56§1ºdaLei9.784/99apresentaropresenteRECURSOADMINISTRATIVO,emfacedaimposiçãodemultapelo........................(autoridadequeaplicouamulta)deacordocomosfatosefundamentosquepassaaexpor:

Inicialmente,cumpreressaltarqueoautodeinfraçãoque

constanonomedorecorrentenãotemforodeprocedência,poisélastreadoporumasituaçãofáticaplausível,masquenãoseconfiguracomoexistente.Nestesentidoanalisaremose,concomitantemente,enfrentaremoscadaumadaspremissaserazõesquesubstanciamoautosdeinfraçãodescrito.

1.1.Autodeinfração:276670B000167598-Avançaro



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sinalvermelho

Orecorrentenodiadosfatosseencontravanumasi-tuaçãolimite,qualseja,aiminênciadeatenderachamadadoradio-taxi.Destaforma,resolveuultrapassarosinalquandoesteaindaestavaamarelo.

Destafeita,sofreuumanotificaçãoaqualconstavaqueosinalestavavermelho,maspelaanálisedasituaçãofáticapercebe-seclaramentequeocondutornãotinhanenhumamultaanteriorporultrapassagemdesinalvermelho.

Ora,temoscomocertoque,seumdentistatemquecuidardosseusdentesparaqueospacientespossammostrar créditoemsuacondutaprofissional,damesmaforma,orecor-rentequetrabalhacommoto-taxi,deveconduzirsuamotodemodoque,aspessoasqueoobservempossamconfiaremsuacondutaprofissional.

Assim,nãohámotivoparapunirorecorrenteporalgoquenãofez(ultrapassarosinalvermelho),poisestapuniçãoalémdeserumainjustiça,prejudicadesobremaneiraasuaclientelaprofissional,emaisdoqueisso,asuareputação.Nestesentidodeve ser anulado o auto de infração nº _______________________porterumvícionasuasubstância,qualseja,afaláciadosfatosquefundamentamainfração.



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Deacordocomosfatosefundamentosaquiexpostosé

apresentepararequereraanulaçãodoatodeimposiçãodemultadevidoasuailegalidade,e,maisdoqueisso,porserocritériomaisrazoávelcomaJUSTIÇA!

Termosemque

P.Deferimento

(Local,Data)

______________________




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3.5. REVISÃO ADMINISTRATIVA

EXCELENTÍSSIMOSENHORSECRETÁRIODAADMINISTRA-ÇÃO______________________

Notificaçãon°

Proc.admnº

___________________(nome),jádevidamentequalifica-danosautosemepígrafe,vemapresençadeVossaExcelência,comfundamentonosartigos174e182daLei8.112/90,ematen-çãoàr.decisãodefls.......,apresentaropedidode

REVISÃODEPROCESSO

proferidapelochefedodepartamentodelicitações,con-soantemotivosdefatoededireitoaseguir:

DOSFATOS:

Trataoprocessoemepígrafededenúnciadeirregulari-dadenoprocessolicitatóriovencidopelorequerente.Nestesen-tidofoicanceladoocontratodelicitaçãovencidopelorequerente

noanoanterioràdenúncia.



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Contudo,ailegalidadenocertamelicitatóriofoiconstata-

dadevidoàhabilitaçãoirregulardeoutraempresaquenãoeraplenamenteconstituída(sociedadedefato).Nestesentido,nãotemcabimentonemrazoabilidadequesejaanuladoumproces-solicitatóriosemquetenhahavidoerrosubstancialnele.Ora,arequerentenãogalgounenhumbenefíciopelacitadairregulari-dadeeporisso,nãomereceserprejudicadaporimpropriedadeéticadeoutraempresa.

Comentário:continuaraexposiçãofáticaalegandooquemerecercréditonasuatese.

DODIREITO:

Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaalegislaçãopertinente(inclusiveoartigo174daLei8.112/90)aocasoconcretoparaquepossaterconfiguradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajurisprudênciasobreocasoemtela.

DOPEDIDO:

Detodoarcabouçojurídicoexposto,éopresentepara:

a)requereràV.Exa.,digne-seautorizaroprocessamentodapresenterevisão,encaminhandoopedidoaoSr.......(autoridadequedecidiuoprocessoemepígrafe)



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b)após,autorizadaarevisãodoprocesso,requer-se,

desdelogo,aconstituiçãodecomissãoprocessante,designan-do-sedataparaaoitivadetestemunhas,nostermosdoartigo178,parágrafoúnicodaLei8.112/90.

c)Requersejaintimadaatestemunha..............,diretor daempresaparticipantedoprocessolicitatório,parafundamen-

taraboa-fédorequerentenoprocessolicitatório.

d)Requeradeclaraçãodarequerentecomovencedoradoprocessolicitatórioeoconseqüentecumprimentodocontra-to.

Termosemque

P.Deferimento

(Local,Data)

______________________ Assinaturadoadvogado

OABnº



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36..1. Impugnação ao edital – Pregão

ILMOSENHOR___________________(NOMEDOPREGOEI-RO)PREGOEIRODOINSTITUTO(INSTITUTOOUÓRGÃOQUEREALIZOUALICITAÇÃO).

Referência:PregãoEletrôniconº_____________

Processon.º_____________________________

Data:___________________________________

__________________________________,(nomedaempresa)pessoajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscri-ta no CNPJ nº _______________, situada à ___________________,CEPnº____________,Cidade,Estado,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Senhoria,comfulcronoart.41,§2ºdaLei8666/93e3.1(verificaritemdoeditalaoqualimpugna)doEdital,tempestivamente,apresentar

IMPUGNAÇÃOAOEDITAL44

EmfacedoItem1,relativoaoobjetodapresentelicita-ção,aduzindoparatantooquesesegue.

I–DASÍNTESEDOSFATOS

O___________(institutoouórgãopromotordocertame)



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estápromovendopregãoeletrônico,tipomenorpreçoglobal,vi-

sandoàcontrataçãodeempresaespecializadanaprestaçãodeserviçosadministrativos.Apropósito,confira-seaSeçãoIIdoEdital,oqualdeterminaoobjetodalicitação,in verbis:

(Colacionaroobjetodalicitaçãoretiradodoedital)

AimpugnantepossuiinteresseemparticipardoCerta-me,todavia,entendeaconjugaçãodeserviçosdiversos,quaissejamassistênciaespecializada,técnicaeoperacional,violaoprincípiodaamplacompetitividade,umavezquerestringedesobremaneiraonumerodeparticipantesnalicitação.

II-DASRAZÕESQUEJUSTIFICAMARETIFICAÇÃODOEDITAL

Aconjugaçãodetrêsserviçosdiversosensejaráumaviolaçãoevidenteaoprincípiodaigualdade,umavezquerestrin-

girádemasiadamenteonúmerodelicitantesqueparticipariamdocertame,oque,obviamenteprejudicariaosinteressesdaAd-ministração.

Issoporque,hámuitasempresasnomercadocapacita-dasparaprestarou,umou,outroserviço,todavia,háumnúmeromínimocapacitadoparaprestartodososserviçosdeassistênciaconjuntamente,tendoemvistaquesãodenaturezasdistintas.



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çõesdegarantia.Èoqueprevêojáreferidoart.37,XXI,do

TextoConstitucional.Aliás,o§1ºdoart.3ºdaLei8.666proíbequeoatoconvocatóriodocertameadmita,preveja,incluaoutolerecláusulasoucondiçõescapazesdefrustrarourestringirocarátercompetitivodoprocedimentolicitatório(...)”

Vejamosjurisprudênciasobreotemaemfoco:

“ADMINISTRATIVO-LICITAÇÃOPÚBLICA-SERVIÇOSDELEITURADEHIDRÔMETROSEENTREGADECON-

TAS-EDITAL-EXIGÊNCIADECOMPROVAÇÃODEEX-

PERIÊNCIAANTERIOR-CAPACITAÇÃOTÉCNICA-AR-

TIGO30,§1º,I,E§5ºDALEIN.8.666/93-RECURSO

ESPECIALNÃOCONHECIDO.Écertoquenãopodea

Administração,emnenhumahipótese,fazerexigênciasque

frustremocarátercompetitivodocertame,massimgaran-tiramplaparticipaçãonadisputalicitatória,possibilitandoo

maiornúmeropossíveldeconcorrentes,desdequetenham

qualificaçãotécnicaeeconômicaparagarantirocumpri-

mentodasobrigações.

“PROCESSUALCIVILEADMINISTRATIVO.DECISÃOJU-DICIALDETERMINANDOPARTICIPAÇÃODAEMPRESA

AGRAVADANACONCORRÊNCIAECONTINUAÇÃODO

CERTAMERESISTÊNCIAPARCIALAOCUMPRIMENTO

ADECISÃODOTRIBUNAL.INEXISTÊNCIADE

REFORMATIOINPEIUS.EXISTÊNCIADEINTERESSE

RECURSALDOAGRAVANTE.PEDIDODEDESISTÊN-

CIADORECURSODEAGRAVOPARAOFIMDEOBS-TARAPARTEDADECISÃO.LICITAÇÃOEPRINCÍPIOS



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DAISONOMIAEIMPESSOALIDADE.

Portanto,ailegalidadecontidanoobjetodalicitação,umavezqueaconjugaçãodeserviçosdiversosrestringedemaisonúmerodeparticipantesdoCertame.

Destafeita,idealseriaofracionamentodoobjetoespeci-ficadonoeditalemquestão,visandoàparticipaçãodemaiornú-merodelicitantes,oqueencerrariaemforteconcorrência,hábilaminoraraindamaisovalorcontratual,privilegiando-se,assim,ointeressedaAdministração.

Nãosepodeolvidarqueparasolucionarapresenteques-tãoéimprescindívelofracionamentodoobjetolicitado,devendoserfeitoumpregãoparaoserviçodeassistênciaespecializada,outroparaassistênciatécnicaeoutroparaoperacional,comsupedâneonodispostonos§§1ºe2ºdoartigo23daLei8.666/93,deaplicaçãosubsidiáriaaopregão,ipsislitteris:

“§1º.Asobras,serviçosecomprasefetuadaspela Administraçãoserãodivididasemtantasparcelasquantassecomprovaremtécnicaeeconomicamenteviáveis,procedendo-seàlicitaçãocomvistasaome-lhoraproveitamentodosrecursosdisponíveisnomer-cadoeàampliaçãodacompetitividadesemperdadaeconomiadeescala.

§2º.Naexecuçãodeobraseserviçosenascompras



21debens,parceladasnostermosdoparágrafoanteri-or,acadaetapaouconjuntodeetapasdaobra,ser-

viçooucompraHÁDECORRESPONDERLICITA-ÇÃODISTINTA,preservadaamodalidadepertinenteparaaexecuçãodoobjetoemlicitação.”

Sobreestadisposiçãolegal,oilustreDoutrinadorJesséTorresPereiraJúnior,nasuaobra“COMENTÁRIOSÀLICITA-

ÇÃOECONTRATAÇÕESNAADMINISTRAÇÃOPÚBLICA”,EditoraRenovar,4aEdição,página161ensinaque:

“AretificaçãotopográficadeexecuçãonãoalteraofatodequeaLeino8.666/93nãopreconizaavedaçãoaoparcelamentodeexecuçãocomoregrageral,comomuitosalardeiam.Oantigo§1ºdoart.23,deteorqua-seidêntico,fazemclaro,aocontrário,queo

parcelamentodaexecuçãoédesejávelsemprequeassimorecomendemdoisfatorescumulativos:o“me-lhoraproveitamentodosrecursosdisponíveisnomer-cado”ea“ampliaçãodacompetitividade”.Ocorrentesambos,haveráconveniênciaparaointeressepúblicoemqueseparceleaexecuçãodoobjeto,queresulta-ráemvantagemparaaAdministração.

Porconseguinte,parcelaraexecução,nessascircuns-tâncias,ÉDEVERAQUENÃOSEFURTARÁAADMINISTRA-ÇÃOSOBPENADEDESCUMPRIRPRINCÍPIOSESPECÍFICOSDALICITAÇÃOTALCOMOODACOMPETITIVIDADE.(...).”

Assim,édeinteressedaAdministraçãoquesejaoobje-tofracionado,visandodiminuiçãodedespesasdoeráriopúblico



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eoatendimentoaosprincípiosdamaiorbenefícioparaaAdmi-

nistraçãoPúblicaedaamplacompetitividade.

III-DOPEDIDO

Diantedoexposto,requersejaacolhidaapresenteimpugnaçãoejulgadaprocedenteparaqueaAdministraçãoPú-blicaprocedaaofracionamentodoobjetodalicitaçãoemquantas

vezessejanecessárioparaatenderaosprincípiosdomelhor aproveitamentodosrecursosedacompetitividade.

Nessestermos,

pededeferimento.

(Local,Data)

(Nomedaempresa)

___________________

Sócio–Diretor



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3.6.2. Impugnação ao edital – Concorrência Pública

ILMOSENHOR___________________(NOMEDOPREGOEI-RO)PREGOEIRODOINSTITUTO(INSTITUTOOUÓRGÃOQUEREALIZOUALICITAÇÃO).

Referência:PregãoEletrôniconº_____________

Processon.º_____________________________

Data:___________________________________

__________________________________,(nomedaempresa)pessoajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscri-ta no CNPJ nº _______________, situada à ___________________,CEPnº____________,Brasília-DF,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Senhoria,comfulcronoart.41,§2ºdaLei8666/93e2.2(verificaritemdoeditalaoqualim-pugna)doEdital,tempestivamente,apresentar

IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

EmfacedoItem1,relativoaoobjetodapresentelicita-ção,aduzindoparatantooquesesegue.

DOSFATOS



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AIMPUGNANTE,tradicionaleconceituadaempreiteira

deobraspúblicas,pretendendoparticipardaConcorrênciaPú-blicaemepígrafe,tomouconhecimentodostermosdeseuEditaldeLicitação.AnalisandoasexigênciasdoEdital,notouaIMPUGNANTEqueelecontémilegalidades,relativamenteàqua-lificaçãotécnica(CapítuloI,itemA,Subitem2.4,alíneas“a”e“b”).

Alémdisso,mesmoquevencedoranãoqueraIMPUGNANTEcorreroriscodeserenvolvida,futuramente,emdiscussãoacercadalegalidadedocontratoadministrativoaser firmado,quepossaviraserquestionado,inclusivepeloTribunaldeContasdaUnião(artigos59,parágrafoúnicoe90,ambosdaLeinº8.666,de21dejunhode1.993).Portudoissoéque,tendoemvistaasexigênciascontidasnoEdital,comosquaisnãocon-corda,passaaIMPUGNANTEapresentarassuasrazões.

ASRAZÕESDAIMPUGNAÇÃO

I–DAQUALIFICAÇÃOTÉCNICA

Ostrechosimpugnadosdoinstrumentoestãoredigidosdaseguinteforma:(colacionarostrechosimpugnados).

EstabeleceomencionadoEdital,nasalíneas“a”e“b”,aexigênciadecomprovaçãodeexecuçãodeserviçosespecializadosemquantitativosmínimoseemnúmerolimitadode3(três)atestados.



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Ocorreque,ofatodeumaconcorrentenãopossuiros

quantitativosexigidos,comprovadosporatestadosemnúmerolimitadoa3(três),nãosignificaquenãoestejaaptaaexecutaroserviço,umavezque,secomprovadasuaexperiênciaprofissio-nal,presenteestaráanecessáriaaptidãoparaaexecuçãodoobjetodalicitação.

Valeressaltarqueasexigênciasconstantesnasalíneas“a”e“b”,doreferidoitemeditalício,agridemomaiornúmerodeempresasparticipantes,emrazãodalimitaçãodequantidadesmínimasnelasprevistas.Nocaso,seumaempresaquecompro-vaaexecuçãoequânimedeumserviço,emquantidadesdiver-sas,demonstraráamesmacapacidadequeoutrasempresasqueotenhamexecutado,jáqueacomplexidadedeexecuçãosertã,absolutamente,amesma.

Comefeito,umaempresaquepossuicompetênciacom-provadaemexecuçãodeobrasdeenvergaduraequivalenteàdoobjetodoedital,ouseja,quejáobteveêxitoemobrasdecom-plexidadecompatívelcomapresente,estáaptaaparticipardocertame.

Outrossim,nomesmomomentoemqueélimitadaaapre-sentaçãodeatestados,estátambémocorrendoumarestriçãoaonúmerodeparticipantesdocertame,oqueéabsolutamentereprováveleagressivoàlivreconcorrência.



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Omesmoacontecenocasodotópico________daalí-

nea“b”,quedispõeoseguinte:(colacionaroquedispõeotópicoqueseimpugna).

Ouseja,oestabelecidonotópico11supratranscrito,trazquantitativomínimoquenãotemnenhumarazãodeser,eaindaassim,tornaaexigênciaimpossíveldeatender,nãosóemrazão

donúmeromáximodeatestados,mastambémporcontadeser quantitativorealmentemuitoelevado,semamenornecessida-de.

Defato,solicitarumquantitativomínimode________ unidadesédesmedidoealeatório,porquantoqualquerempresa

quetenhaexecutadoserviçosemelhante,emqualquerquantida-de,desdequeoserviçosejademesmanatureza,estaráhabilita-daparaaparticipardapresentelicitação.

Assim,ilegaléaexigência,feitapeloinstrumentoconvocatórioemreferência,decomprovaçãodeexecuçãodeserviçoscomquantitativosmínimoseemnúmerolimitadodeates-tados.

Destaforma,éimperativoqueositensilegaismenciona-dossejamretiradosdoeditalouquesejapossibilitadoàsempre-saslicitantesquefaçamusodetantosatestadosquantosbas-temparacomprovaçãodesuacapacidade-técnica,afimdequesejademonstradaaexecuçãodeserviçossimilaresecompatí-



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veiscomaqueleobjetodopresenteinstrumentoconvocatório.

Porsuavez,atópico___daalínea“b”doitem_____,ganhouaseguinteredação:(colacionarotópicoqueajudanafundamentaçãodaimpugnação).

Noqueserefereàespecialidadedosistemaaserem-pregado,__________(exigênciapedidanoedital),cumpreres-saltarquetrata-sedeexigênciairrelevanteedesnecessáriapois,tecnicamentenãohádiferençaentre__________(fundamentar afacultatividadetécnicadeutilizaropedidonoedital).

Portanto,conclui-sequeaexigênciadeexecuçãodeserviçoextremamenteespecializadoemuitasvezesdesneces-sário,oqueéinadmissível,indicaointuitoderestringirouniver-sodelicitantes.

Conformeseverificadoacimaexposto,taisexigências

sóvêmcomprovarainadequaçãodoEditaldePré-Qualificaçãoaospreceitosadministrativoseconstitucionais,limitandoexces-sivamenteouniversodeempresasparticipantes,razãopelaqualoportunotrazerotextodaLei8.666/93.

“Art.30.Adocumentaçãorelativaàqualificaçãotéc-nicalimitar-se-a:

II-Comprovaçãodeaptidãoparadesenvolvimento

deatividadepertinenteecompatível(...)comoobje-todalicitação(...).



28Parágrafo1º.AcomprovaçãodeaptidãoreferidanoincisoIIdesteartigo,nocasodelicitaçõespertinen-

tesaobraseserviços,seráfeitaporatestados(...)limitadasasexigênciasa:

a)quantoàcapacitaçãotécnico-operacional:compro-vaçãodolicitantedepossuiremseuquadroperma-nente,nadatadalicitação,profissionaldenívelsu-periordetentordeatestadoderesponsabilidadetéc-nicaporexecuçãodeobraouserviçodecaracterísti-cassemelhantes,limitadasestasexclusivamenteàs

parcelasdemaiorrelevânciaevalorsignificativodoobjetodalicitação,VEDADASASEXIGÊNCIASDEUANTIDADESMÍNIMASouprazosmáximos;”

Porsuavez,HELYLOPESMEIRELLESafirmavaque:

“Aigualdadeentreoslicitanteséprincípioimpeditivodadis-

criminaçãoentreosparticipantesdocertame,queatravésdecláusulasque,noeditalouconvite,favoreçamunsemdetrimentodeoutros,quemediantejulgamentofaccioso,quedesigualeosiguaisouigualeosdesiguais.”(inDireito AdministrativoBrasileiro,18ªEdição,MalheirosEditores,pg.249)

CELSOANTÔNIOBANDEIRADEMELLOensina:”Oprin-cípiodaisonomiaouigualdadedosadministradosemfaceda Administraçãofirmaatesedequeestanãopodedesenvolver qualquerespéciedefavoritismooudesvaliaemproveitooudetri-mentodealguém.HádeagircomobediênciaaoprincípiodoImpessoalidade.Umavezqueosinteressesquelheincumbe

perseguirsãopertinentesàSociedadecomoumtodo,quaisquer



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atosqueosórgãosadministrativospratiquemdevem,necessari-

amente,refletir,namedidadopossível,aigualdadedeoportuni-dadesparatodososadministrados.”(inElementosdeDireito Administrativo,3ªEdição,MalheirosEditores,pg.32).

ArrematabrilhantementeJESSÉTORRESPEREIRAJÚNIOR:“QuantoaosprincípiosnomeadosnaLeinº8.666/93,

consigne-se,porora,que:a)odaigualdadeimpõeàAdministra-çãoelaborarregrasclaras,queasseguremaosparticipantesdalicitaçãocondiçõesDEABSOLUTAEQUIVALÊNCIAduranteadisputa,tantoentresiquantoperanteaAdministração,intolerá-velqualquerespéciedefavorecimento.”(inComentáriosàNovaLeideLicitaçõesPúblicas,Ed.Renovar,pg.25)

Comoexposto,alicitaçãovisapermitiraparticipaçãodomaiornúmeropossíveldepretendentesacontratarcomaadmi-nistraçãopública,emumprocessoseletivoquelhespermitaigual-dadedecondições,fazendocomqueoPoderPúblicopossapactuarcomaquelequelheofereçamelhorescondiçõestécni-caseeconômicas,comasegurançaexigida.

Qualquerdesviodesserumo,queviseouvenhaalimitar ouniversodeparticipantese,conseqüentemente,alivreconcor-rência,caracterizainfraçãoàordemeconômica,sendopassíveldepunição,independentedeculpa,conformeprevistonoartigo20,daLeinº8.884,de11/06/1994.



30

Paraacaracterizaçãodocrimebastaoperigodeprejuí-

zoàlivreconcorrência,independentedavontadedoagente.Exi-gênciasilegaisoudesnecessárias,queprejudiquemaparticipa-çãodeconcorrentesquetêmcondiçõesdeexecutaroobjetodoconcurso,infringemaordemeconômica,emvirtudedoprejuízoàlivreconcorrência,aindaqueapenaspotencial.

DOPEDIDOMantendo-seasexigênciaseditáliciasaquicombatidas

estaráessaDoutaComissãofavorecendodemasiadamentede-terminadasempresasemdetrimentodeoutras,aptasaexecutar osserviçosobjetodoEditaldeLicitação.

Destaforma,pede-sequesejaacolhidaapresenteImpugnação,deformaaafastarasexigênciasabusivaseilegaiscontidasnoEditalnº377/2004-06,parafuturalicitaçãosobamodalidadedeConcorrênciaPública.

Termosemque,

P.Deferimento.

(LocaleData)

(Nomedaempresa)



31

3.7 PARECER

Consulente: ComissãodePrecatóriosdaOrdemdos AdvogadosdoBrasil,SeçãodeSãoPaulo

Assunto: Artigo8ºdaLeinº11.079/04,conhecidacomoLeidasPPPs,quepermiteavinculaçãodereceitaspúblicaseinstituiçãoouutilizaçãodefundosespeciaisprevistosemlei

AComissãodePrecatóriosdaOrdemdosAdvogadosdoBrasil,SeçãodeSãoPauloporseuilustrePresidente,Dr.FlávioJosédeSouzaBrando,pedeoexamedamatériaemepígrafesoboprismaconstitucional.

EntendeoesforçadoecombativoPresidentedaComis-sãodePrecatóriosqueareservadedinheiropúblicoparagaran-tirfuturos,possíveiseeventuaiscredores,emdetrimentodosatuaiscredoresporprecatóriosjudiciaiséimoraleinconstitucional.

Comaargúciaquelheépeculiar,vislumbrounodisposi-tivolegalemreferênciaumaformadeblindaroFundoGaranti-dordeParceriasPúblico-Privadas-FGP-contraeventuaisse-qüestrosdevaloresreferentesaprecatór iosjudiciaisdescumpridos.

ALeinº11.079,de30dedezembrode2004,conhecida



32

comoLeidasPPPs,instituiunormasgeraisparalicitaçãoe

contrataçãodeparceriapúblico-privadanoâmbitodosPoderesdaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,apli-cáveisaosórgãosdaAdministraçãoPública,aosfundosespeci-ais,àsautarquias,àsfundaçõespúblicas,àsempresaspúblicas,àssociedadesdeeconomiamistaeàsdemaisentidadescontro-ladasdiretaouindiretamentepelaUnião,Estados,DistritoFede-raleMunicípios(art.1ºdeparágrafoúnico).

Oart.2ºdareferidaleidefineaparceriapúblico-privadacomoumcontratoadministrativodeconcessão,namodalidadepatrocinadaouadministrativa,típicacategoriadedireitopúblico.

Nostermosdo§1ºdoart.2ºaconcessãopatrocinadaéaconcessãodeserviçospúblicosoudeobraspúblicasdequetrataaLeinº8.987,de13-02-95[1],quandoenvolveradicional-menteàtarifacobradadosusuárioscontraprestaçãopecuniáriadoparceiropúblicoaoparceiroprivado.O§2ºdomesmoartigoconceituaconcessãoadministrativacomosendoocontratodeprestaçãodeserviçosdequeaadministraçãopúblicasejaausuáriadiretaouindireta,aindaqueenvolvaexecuçãodeobraoufornecimentoeinstalaçãodebens.

Oart.8ºdaLeinº11.079/2004instituiuumpeculiarsis-temadegarantiasdasobrigaçõespecuniáriascontraídaspelaadministração,nosseguintestermos:

Art.8ºAsobrigaçõespecuniáriascontraídaspela AdministraçãoPúblicaemcontratodeparceriapúbli-



33co-privadapoderãosergarantidasmediante:

I–vinculaçãodereceitas,observadoodispostonoincisoIVdoart.167daConstituiçãoFederal;

II–instituiçãoouutilizaçãodefundosespeciaispre-vistosemlei;

III–contrataçãodeseguro-garantiacomascompa-nhiasseguradorasquenãosejamcontroladaspeloPoderPúblico;

IV–garantiaprestadapororganismosinternacionaisouinstituiçõesfinanceirasquenãosejamcontrola-daspeloPoderPúblico;

V–garantiasprestadasporfundogarantidorouem-presaestatalcriadaparaessafinalidade;

VI–outrosmecanismosadmitidosemlei.’

ParaefeitosdoincisoIIsupra,oart.16,deantemão,autorizouainstituiçãodefundo,nosseguintestermos:

‘Art.16.FicamaUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicasautorizadasaparticipar,nolimiteglobaldeR$6.000.000.000,00(seisbilhõesdereais),emFun-doGarantidordeParceriasPúblico-Privadas–FGP,

queteráporfinalidadeprestargarantiadepagamen-todeobrigaçõespecuniáriasassumidaspelospar-ceirospúblicosfederaisemvirtudedasparceriasdequetrataestaLei.

§1ºOFGPteránaturezaprivadaepatrimôniopró-prioseparadodopatrimôniodoscotistas,eserásu- jeitoadireitoseobrigaçõespróprios.

§2ºOpatrimôniodoFundoseráformadopeloaportedebensedireitosrealizadopeloscotistas,pormeio



34daintegralizaçãodecotasepelosrendimentosobti-doscomsuaadministração.

§3ºOsbensedireitostransferidosaoFundoserãoavaliadosporempresaespecializada,quedeveráapresentarlaudofundamentado,comindicaçãodoscritériosdeavaliaçãoadotadoseinstruídocomosdocumentosrelativosaosbensavaliados.

§4ºAintegralizaçãodascotaspoderáserrealizadaemdinheiro,títulosdadívidapública,bensmóveis

dominicais,bensmóveis,inclusiveaçõesdesocie-dadedeeconomiamistafederalexcedentesaone-cessárioparamanutençãodeseucontrolepelaUnião,ououtrosdireitoscomvalorpatrimonial.

§5ºOFGPresponderáporsuasobrigaçõescomosbensedireitosintegrantesdeseupatrimônio,nãorespondendooscotistasporqualquerobrigaçãodoFundo,salvopelaintegralizaçãodascotasquesubs-

creverem.

§6ºAintegralizaçãocombensaqueserefereo§4ºdesteartigoseráfeitaindependentementedelicita-ção,mediantepréviaavaliaçãoeautorizaçãoespecí-ficadoPresidentedaRepública,porpropostadoMi-nistrodaFazenda.

§7ºOaportedebensdeusoespecialoudeusoco-

mumnoFGPserácondicionadoasuadesafetaçãodeformaindividualizada.’

Finalmente,oart.17prescrevequeoFGPserácriado,administrado,geridoerepresentadojudicialeextrajudicialmenteporinstituiçãofinanceiracontrolada,diretaouindiretamente,pelaUnião,comobservânciadasnormasaqueserefereoincisoXXII

doart.4ºdaLeinº4.595,de31dedezembrode1964.



35

Éobreverelatório.Passemosaexaminaramatériacon-

sultada.

Emrazãodamisturageneralizadaentreosinteresses,públicoeprivado,umeoutro,regidosporprincípiosopostos,comentandooprojetodeleidasPPPsassimnosmanifestamos:

‘Esseprojetolegislativoéumdesastretotaldopontode

vistajurídico-constitucional.Representa,semsombradedúvida,umoutroinstrumentopoderosodedesmontaraadministraçãopública,comoaterceirizaçãoeaprivatizaçãodeserviçospúblicosnãoterceirizáveisnemprivatizáveis’(RevistaJurídicaConsulex,AnoVIII,nº185,setembro/04,p.30).

NãosetratadecondenarasPPPsenquantomodernosinstrumentosdedesenvolvimentoeconômico,porpropiciaraexe-cuçãoemanutençãodeumainfra-estruturarazoável.Oquesequestionaéasuaimplantaçãoemumaconjunturainapropriadaeaafrontaànossaordemjurídica,quenãoéigualadeoutrosPaísesondeasPPPsfloresceram.Realmente,nomínimo,ébastanteestranhoofatodeumEstado,quepromoveatransfe-rênciabrutalde38%doPIB,lançarmãodeparceriaspúblico-privadasparaexecuçãodeobraseserviçospúblicosdesuares-ponsabilidade.Emais,asPPPs,comoestãoprevistasnaleiemquestão,pressupõenovastransferênciasparaosetorpúblico,semrevestiradenominaçãodetributos,paraulteriorredistribuiçãodirecionada.Ocritériodeescolhadoparceiroprivadodifereda-queleesposadopeloEstatutodaLicitação,Leinº8.666/93.



36

Entretanto,noâmbitodamatériaconsultadainteressa-

nosapenasoexamedosincisosIeIIdoart.8ºdaLeinº11.079/04,quetêmimplicaçõescomasnormasdeDireitoFinanceiro.Examinemo-losseparadamente.

Da vinculação das receitas públicas

Oart.8º,incisoIpermiteavinculaçãodereceitaspúbli-

casparagarantirobrigaçõespecuniáriascontraídaspelaAdmi-nistraçãoPúblicaemcontratodeparceriapúblico-privada,res-peitadaaproibiçãodoart.167,IVdaCF.

Prescreveocitadodispositivoconstitucional:‘Art.167.Sãovedados:

IV-avinculaçãodereceitadeimpostosaórgão,fun-dooudespesa,ressalvadasarepartiçãodoprodutodaarrecadaçãodosimpostosaquesereferemosarts.158e159,adestinaçãoderecursosparaasaçõeseserviçospúblicosdesaúdeeparaamanu-tençãoedesenvolvimentodoensino,comodetermi-nado,respectivamente,pelosarts.198,§2º,e212,eaprestaçãodegarantiasàsoperaçõesdecréditopor

antecipaçãodereceita,previstasnoart.165,§8º,bemcomoodispostono§4ºdesteartigo;[2]’

Olegisladorordináriopartiudaequivocadapremissadeque,respeitadaavedaçãodoart.167,IVdaCF,restritaàvinculaçãodareceitadeimpostos,todasasdemaisreceitaspú-

blicaspoderiamservinculadasparagarantiadequaisquerobri-gaçõespecuniáriascontraídaspelopoderpúblico.Nadamais



37

absurdo.

Emprimeirolugar,asgarantiasmencionadasnotextoconstitucionalreferem-seexclusivamenteàsoperaçõesdecré-ditoporantecipaçãodereceita.Essasoperaçõesdecrédito,pre-vistasno§8ºdoart.165daCF,conformeescrevemos,“constitu-emumamodalidadedeempréstimodecurtoprazoaseremde-

volvidosnomesmoexercíciofinanceiro.ParatantoaConstitui-çãoatéabreexceçãoaoprincípiodavedaçãodavinculaçãodoprodutodearrecadaçãodeimpostosaórgãos,fundosoudespe-sas,permitindoautilizaçãodereceitasfuturascomoinstrumentodegarantianas‘operaçõesdecréditoporantecipaçãoderecei-tas’(art.167,IV)”[3].Logo,éoprópriotextoexcepcionalquevedaaprestaçãodegarantiasparaoutrosfins.Atualmente,asoperaçõesdecréditoporantecipaçãodereceitas(AROs)sópo-demserrealizadasnosestritostermosdoart.38daLeideRes-ponsabilidadeFiscal,LeiComplementarnº101/2000.

Emsegundolugar,aexpressão‘prestaçãodegarantia’utilizadanotextodaCartaPolíticanãotemosentidoemprestadopelolegisladorinfraconstitucional,queconfundiunoçõesdedi-reitopúblicocomnoçõesdedireitoprivado.Naverdade,nenhumtipodereceitapúblicapodeserdadaemgarantianosentidore-guladopeloCódigoCivil,comoveremosmaisadiante.

Ogêneroreceitapública,desdobra-seemtrêsespécies:(a)receitaoriginária(apatrimonialmobiliáriaeimobiliária,e,aindustrial,comercialedeserviços);(b)receitatributária(asta-



38

xas,osimpostos,acontribuiçãodemelhoria,ascontribuições

sociaisdeintervençãonodomínioeconômicoedeinteressedascategoriasprofissionaisoueconômicas;ascontribuiçõessociaisdeseguridadesocialeoempréstimocompulsório);(c)receitacreditícia(ocréditopúblicoouadívidapública,internaeexter-na).

Avedaçãoconstitucionaldoart.167,IVdizrespeitoàvinculaçãodareceitadeimpostos,subespéciedogêneroreceitapública,nopressupostodequeoprodutodaarrecadaçãodeimpostodestina-seaocusteiodeserviçospúblicosgerais,assimentendidos,aquelesdesenvolvidospeloEstadodebaixodoregi-mejurídicodedireitopúblico.Daí,adivisãodoutrináriadostribu-tos,emvinculadosedesvinculadosdaatuaçãoespecíficadoEstado.Osimpostospertencemàcategoriadetr ibutosdesvinculadosdequalqueratuaçãoespecíficadoEstado[4],aopassoque,ataxa,porexemplo,étributovinculadoàatuaçãoespecíficadoEstado.Oimpostoétr ibutodedestinaçãoextrínseca,aopassoque,asdemaisespéciestributáriassãotri-butosdedestinaçãointrínseca,istoé,oprodutodesuaarreca-daçãoévinculadoàdespesaquefundamentousuainstituição.Porisso,autilizaçãodereceitasdoINSS,porexemplo,paraconstruçãodeestradas,comojáaconteceu,caracterizagravíssimodesvioacarretandosançõespolíticas,administrativasepenais.

Odirecionamentodoprodutodearrecadaçãotributária,principaleregularfontedereceitapública.



39

Dá-sepormeiodaLeiOrçamentáriaAnual,aprovadapela

CasadoPovo(art.165,IIIe§§5º,6º,7ºe8ºdaCF).Porisso,oprincípiodalegalidadedasdespesaspúblicasécoroláriodoprin-cípiodalegalidadetributária.Tantoareceitacompulsória,comoadespesapúblicahãodeserpreviamenteaprovadaspelopovo,pormeiodoParlamento.Nãohácomoolegisladorordinário,foraaLeiOrçamentáriaAnual,vincularreceitaspúblicasestima-dasàestaouàquelafinalidade,comtotalesvaziamentodasfun-ções,políticaeeconômicadoOrçamentoPúblico,verdadeiroinstrumentodeexercíciodacidadaniaàmedidaemqueopovodecideonde,quantoecomogastar.

Avedaçãodoart.167,IVdaCFsobexame,aindaqueserefira,emsuapartefinal,a‘prestaçãodegarantiasàsopera-çõesdecréditoporantecipaçãodereceita’(AROs)nadatemavercomosistemadegarantianosentidoutilizadopelodireitoprivado(penhor,porexemplo)emuitomenoscomgarantiadeobrigaçõesoutras,decorrentesdecontratocelebradopelaAdmi-nistraçãoPúblicacomparticulares.Nessahipótese,comoésa-bido,preceitosdeordempúblicaimpõemexatamenteocontrá-rio:oparticularéquemdeveprestargarantia.Ocredorparticular,vitoriosoemdemandajudicialcontraoEstado,recebeomontan-tedacondenaçãonaformadoart.100daCF.Éaregra.

UmaleituraapressadadapartefinaldoincisoIVdoart.167doCFpodeconduziràequivocadaconclusãodequea‘pres-taçãodegarantias’aíreferidacorrespondeàquelesinstitutosre-guladospeloCódigoCivil,ouseja,dequeépossívelagarantiapignoratíciadereceitastributáriasprevistasnaLeiOrçamentária



40

Anual.

Ora,todaequalquerreceitapública,nãoapenasadeimpostos,configurabempúblicoindisponível,inegociáveleirrenunciávelporqueexistecomoinstrumentonecessárioaocum-primentodosfinsdoEstado.Receitaspúblicas,estimadasnaleidemeios,nãoseprestamaooferecimentodegarantiasapermi-

tirsuaexcussãopelocredor,nahipótesedeinadimplemento.Épacíficonadoutrinaenajurisprudênciaaimpenhorabilidadedebenspúblicos.Assimsendo,asreceitaspúblicas,comobenspúblicosquesão,nãoseprestamàexecuçãodireta,consectáriológicodovínculodenaturezareal,queseestabeleceentreacoisaeaaçãodocredorpignoratício,hipotecárioouanticrético.Porisso,sustentaofestejadoHelyLopesMeirelles:

‘DesdequeaConstituiçãodaRepúblicaretirouapossi-bilidadedepenhoradebensdaFazendaPúblicaFederal,Esta-dualeMunicipal,retirou,também,apossibilidadedeoneraçãodetaisbens,umavezqueaexecuçãodetodagarantiarealprin-cipiapelapenhora,naaçãoexecutivacorrespondente,paraasubseqüentesatisfaçãodadívida,mediantepraceamentoouadjudicaçãodobemdadoemgarantia.Umagarantiarealque

nãocontassecomaexecuçãodiretadacoisaonerada,deixariadesatisfazeraosseusfins,desgarantindoodireitodocredor.Nãoseriademodoalgumgarantiareal’[5].

Esseconsagradopublicista,emoutrapassagem,pontifica:‘....nãoimporta,porigual,ofimaquesedestineaga-

rantiareal.Desdequeosbenspúblicosdasentidadesestataissãoinsuscetíveisdepenhora,sendoapenhoraconsectáriolegal



41

daexecuçãoparasatisfaçãodocrédito,objetodegarantiareal,

ressaltaaimpossibilidadedeconstituirpenhorouhipotecasobrebenserendaspúblicasdequalquernaturezaouprocedência.Paraagarantiadeempréstimo,háorecursoàemissãodetítuloseoutrosmaispostos,àdisposiçãodaAdministraçãopelodireitofinanceiro,semnecessidadedeoEstadorecorrerainstitutosdedireitocivil,queimpliquemexecuçãodiretasobreosbensvincu-ladosàdívida’[6].

Onãomenosfestejadojurista,FranciscoCampos,tam-bém,sustentaque‘ooferecimentodedeterminadosimpostosougarantiasdeempréstimopúbliconãosignificahipotecadosmes-mosimpostosoudosubstratodofundoconstituídopelasuaar-recadação,mastãosomentequeosimpostosemquestãocons-tituemrubricapermanentedoorçamentoenquantoduraraobri-gaçãoresultantedoempréstimo.

Combasenaliçãodessesrenomadosjuristasafirma-mosqueessa‘vinculaçãotemosentidodepreservaroequilíbrioentreomontantedoempréstimopúblico(dívidapública)eova-lordareceitaantecipada,evitando-sesituaçõesdedesequilíbrioorçamentário.Porisso,aentidadepolíticamutuanteéobrigadaamanter,permanentemente,naleiorçamentáriaanualdotaçãoespecíficaparagarantiadopagamentodadívida,enquantoestaperdurar’[8].

Nãohá,portanto,possibilidadejurídicadeareceitapú-blicaemgeralgarantirobrigaçõespecuniáriascontraídaspelo



42

poderpúblicoemfacedesteoudaqueleparticular.Docontrário

violadosrestariamosprincípiosdaimpessoalidadeedamoralidade,insertosnoart.37daCFequesãodeobservânciaimpositiva,nosprecisostermosdoart.100caputdaCartaPolíti-ca:

Àexceçãodoscréditosdenaturezaalimentícia,ospa-

gamentosdevidospelaFazendaFederal,EstadualouMunicipal,emvirtudedesentençajudiciária,far-se-ãoexclusivamentenaordemcronológicadeapresentaçãodosprecatórioseàcontadoscréditosrespectivos,proibidaadesignaçãodecasosoudepessoasnasdotaçõesorçamentáriasenoscréditosadicionaisabertosparaestefim’.

Ajurisprudênciadenossostribunaistambémnãodis-crepadoquantoexposto.Naapelaçãocivilnº168.220-1dequefoiRelatoroDes.RégisdeOliveira,aE.8ªCâmaradoTribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPaulodecretouarescisãoparcialdocontratodeexecuçãodeobrapública,paraexcluiracláusulaquevinculavaasreceitasdoICMSparagarantiadopagamento.NosautosdoAInº722.535-3,dequefoiRelatoroJuizAntoniodePáduaFerrazNogueira,o1ºTACmantevealiminarconcedi-daemmedidacautelarpreventiva,requeridapelaMunicipalidadedeAraçariguama,parasuspenderospoderesoutorgadosaoBancocredor(BANESPA)pararecebimentodoICMSempaga-mentodemútuodecorrentedecontratofirmadoentreaspartes.Essetemafoiventilado,também,nomandadodesegurançaimpetradopelaMunicipalidadedeSãoPaulocontraatodoPresi-dentedoBanespa,quedestinavadiretamenteaocredor,opro-



43

dutodaarrecadaçãodascotasdoICMSvinculadasemgarantia

domútuo.Aliminarfoiconcedida,porém,aofinal,oprocessofoiextintosemjulgamentodeméritoapretextodeirregularidadenarepresentaçãoprocessualdaimpetrante.Foiprovidaaapelaçãodaimpetranteanulandoadecisãomonocráticaparadeterminar aapreciaçãodomérito(ApelaçãoCívelnº135.447-1-SP,8ªCâ-maradoTribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPaulo,Rel.Des.JorgedeAlmeida).AntesdadecisãodeméritohouveacordodasparteseoMunicípiorecebeudevoltaosvaloresdoICMSindevidamentecompensadoscomosseusdébitosresultantesdeoperaçõesdeempréstimo.Quantoàindisponibilidadedare-ceitapúblicaédeserlembrada,ainda,noâmbitodoMunicípiodeSãoPaulo,aLeinº11.713/94,queautorizouoExecutivoau-mentarocapitalsocialdaEMURBmediante,entreoutrasmoda-lidades,a‘cessãodecréditosoudireitosdequalquernatureza’.Combasenessalei,oDecretonº34.798/95transferiuàEMURBcréditostributáriosinscritosnadívidaativa,novalortotaldeR$100.00.000,00.Apósconcessãodaliminarnobojodaaçãopopular(Proc.nº145/95da7ªVFP),oDecretonº34.798/95foirevogado.

Ora,seaprópriavinculaçãodereceitadeimpostos,per-mitidapelaConstituiçãoFederal,emcaráterexcepcional,paraprestaçãodegarantiasvisandoaobtençãodereceitacreditícia,denaturezatemporária,nãopodeserinterpretadaemsentidoamplo,permitidopelodireitoprivado,oquenãodizerdevinculaçãodereceitapúblicaparagarantiadeobrigaçõesou-tras,decorrentesdecontratosdeparceriaspúblico-privadas?



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Evidentequenãosepodeinvocararegraexcepcional

doart.167,IVdaCFparaconcluirquedemaisreceitaspúblicasnãoestãoabrangidaspelaproibição.Aregrageral,quedecorredosistemaconstitucional,éanãovinculaçãodasreceitaspúbli-casparagarantiadessasoudaquelasobrigaçõescontraídaspelopoderpúblico.AexceçãocontidanoincisoIVdoart.167daCFnãotemosentidoemprestadopelolegisladorinfraconstitucionalque,pormeiodeumainterpretaçãoliteraleisolada,ignoraemblocoosrígidosprincípiosdedireitopúblico.Aliás,oreferidoinciso,aoexcepcionaravinculaçãoparaumfimespecífico,ipsofato,afastouavinculaçãoparafimoutro.

AbsolutamenteinconstitucionaloincisoIdoart.8ºdaLeinº11.079/04,quepermiteavinculaçãodereceitaspúblicas,paragarantiadasobrigaçõespecuniáriasgenéricascontraídaspeloPoderPúblicoperanteosparticulares.Issoéumaverdadeirain-versãodaordempública,queafrontaosprincípiosdamoralidadeedaimpessoalidade,insertosnoart.37daConstituiçãoFederal,deobservânciaimpositivanaformadoseuart.100,caput.Ironi-camente,esseart.8ºatenta,comovimos,contraoart.167,IVdaCF,queeleprópriomandaobservaremseuincisoI,infine.

Da instituição ou utilização de fundos especiais previstosem lei

Paragarantiadoparceiroprivado,nocontratodeparce-riapúblico-privada,oincisoIIdoart.8ºdaLeisobcomentoper-mitequeaAdministraçãoPúblicainstituaouutilizefundosespe-

ciaisprevistosemlei.



45

Paratantooart.16daLeisobexameautorizouaUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicasaparticipar,nolimiteglo-baldeR$6.000.000.000,00(seisbilhõesdereais)emFundoGarantidordeParceriasPúblico-Privadas-FGP,cujosrecursosirãogarantiropagamentodeobrigaçõespecuniáriasassumidaspelosparceirospúblicosfederais.

O§1ºdesseartigodispôsqueo‘FGPteránaturezapri-vadaepatrimôniopróprio,separadodopatrimôniodoscotistas,eserásujeitoadireitoseobrigaçõespróprios.’

Arotulagemlegalnãoésuficienteparaafastaraincidên-

ciadenormasdedireitopúblico.

Sóparaexemplificar,afimdenãoalongaroparecer,oparágrafoúnicodoart.70daCF,porexemplo,sujeitaàpresta-çãodecontas‘qualquerpessoafísicaoujurídica,públicaoupri-vada,queutilize,arrecade,guarde,gerencieouadministredi-nheiro,bensevalorespúblicosoupelosquaisaUniãoresponda,ouque,emnomedesta,assumaobrigaçõesdenaturezapecuniárias’.

Paraperfeitacompreensãodoquemaisadianteserádesenvolvido,imprescindívelaconceituaçãodoquesejafundoespecial.



46

Fundoespecial,consoanteprescriçãodoart.71daLei

nº4.320/64,nãorevogadopelaLeideResponsabilidadeFiscal,significareservasdecertasreceitaspúblicasparaarealizaçãodedeterminadosobjetivosouserviçosdeinteressepúblico,semodetalhamentodasdespesas,comoacontececomoorçamentoanual.Representaumaexceçãoaoprincípiodeunidadedete-souraria,previstonoart.56damesmaLei,poisimplicasepara-çãodedinheiro,cujaaplicaçãoficavinculadaàconsecuçãodoobjetivoquedeucausaàcriaçãodofundo.Emoutraspalavras,odinheironãosaidoTesourosobformadepagamentodedes-pesasfixadasnoorçamentoanual.

Fácildeverificar,pois,queofundorepresentaumsérioobstáculo,talvezinsuperável,aoefetivoexercício,peloLegislativodopoderdefiscalizarecontrolaraexecuçãoorçamentária.Por isso,aConstituiçãocidadãde1988,pormeiodoart.36doADCT,extinguiu,sobcondiçãoecomasressalvasaíprevistas,todososfundosatéentãoexistentes.Poroutrolado,condicionouacria-çãodenovosfundosàpréviadisciplinaçãopelaleicomplemen-tarquantoàscondiçõesparaasuainstituiçãoefuncionamento(art.165,§9º,IIdaCF).Defato,dispõemoscitadosdispositivos:Art.36doADCT:

‘Art.36.Osfundosexistentesnadatadapromulga-çãodaConstituição,excetuadososresultantesdeisençõesfiscaisquepassemaintegrarpatrimônioprivadoeosqueinteressemadefesanacional,extin-guir-se-ão,senãoforemratificadospeloCongressoNacionalnoprazodedoisanos’.Art.165,§9º,IIdaCF:‘Art.165.LeisdeiniciativadoPoderExecutivoestabelecerão:



47§9ºCabeàLeiComplementar:

II–estabelecernormasdegestãofinanceiraepatrimonialdaadministraçãodiretaeindireta,bemcomocondiçõesparaainstituiçãoefuncionamentodefundos’.

Aoquesaibamos,nenhumfundopreexistentefoiratifi-cadopeloCongressoNacionalnoprazobienal,enemexiste,ainda,leicomplementarregulandoascondiçõesparainstituição

efuncionamentodefundos.Portalrazão,ogigantescoFundoSocialdeEmergência-FSE-paravigorarnosexercíciosde1994e1995,compostode20%detributosfederais,foicriadopelaEmendaRevisionaldenº1/94,dispensandoosrequisitosconsti-tucionaisexpressos(arts.165,§9º,IIe167,IX).Compreensívelfoiesseexercíciodeimaginaçãocriadoraemfacedacrisepolíti-co-institucional,semprecedentes,quehaviatomadocontado

País,impedindoavotaçãoeaprovaçãodapropostaorçamentá-ria.Porém,acostumadocomasfacilidadesdasdespesas,ogo-vernovempatrocinando,comsucessosemigual,aprorrogaçãodesseFundo,perenizandoaquiloquesurgiuemumasituaçãoemergencial,talqualoIPMF,hoje,CPMF.AEmendanº10/96prorrogou-oatéjunhode1997,comonomedeFundodeEstabi-lizaçãoFiscal,conceitotãoamploenebulosoquantooanterior.NovaEmenda,adenº17/97,prorrogouessemesmoFundoparaaté31dedezembrode1999.

OutrasEmendasprorrogaram-nocomonomedeDRU–DesvinculaçãodeReceitasdaUnião.Aúltimaprorrogaçãoocor-reucomoadventodaECnº42/03,paravigorarnoperíodode2003a2007,oqueconfereaoChefedoExecutivoafaculdadedegastardiscricionariamenteoequivalentea20%daarrecada-



48

çãotributáriaanual,enão,comodeterminaaLeiOrçamentária

Anual.AEmendatemopoderdeinobservarpreceitosconstituci-onaisnãoprotegidospelacláusulapétrea.Aleiordinárianãotemessepoder.Ora,seaConstituiçãoFederalextinguiutodososfun-dosatéentãoexistentes,comexceçãodosfundosresultantesdeisençõesfiscaisesubordinouacriaçãodenovosfundosàpréviaregulamentação,porleicomplementar,das‘condiçõesparaainstituiçãoefuncionamentodefundos’,comoépossívelaolegisladorordinárioautorizarainstituiçãodeumfundoespecíficoemqueaUniãoingressacomabagateladeR$6.000.000.000,00(seisbilhõesdereais)?Essefundohíbrido,designadopelasiglaFGPécompostodebensedireitosdoPoderPúblicoedoparti-cular,e,temnaturezaprivada,segundoprescriçãodeseuart.16,§1º.

Eportersidoimpingidaanaturezaprivada,esseFGP‘serácriadoadministrado,geridoerepresentadojudicialeextrajudicialmenteporinstituiçãofinanceiracontrolada,diretaouindiretamente,pelaUnião,comobservânciadasnormasaqueserefereoincisoXXIIdoart.4ºdaLeinº4.595,de31dedezem-brode1964’,consoantedispõeoart.17daleiexaminanda.

Emquepeseoesforçodacamuflagemlegislativa,queserefereàautorizaçãoparaaUniãoparticipardoFundoGaran-tidordeParceriaPúblico-Privada,aviolaçãodoart.165,§9º,IIdaCFexsurgecomlapidarclareza.

ParticipardoFGP,nocaso,temosentidodeinstituiro



49

FGP.Bastaasimplesleituraoculardoart.8º,incisoII,ondeestá

ditoqueasobrigaçõespecuniáriascontraídaspelaAdministra-çãoPúblicapoderãosergarantidaspela‘instituiçãoouutilizaçãodefundosespeciaisprevistosemlei’.

Ora,segundoaprescriçãodoart.71daLeinº4.320/64,leimaterialmentecomplementar,fundoespecial,nãoseprestaa

garantirobrigaçõespecuniárias,contraídaspelopoderpúblicoemfacedeparticulareseleitoscomoparceirosdopoderpúblico.

Aimoralidadedamedidasaltaaosolhos.Condenandoessetipodeparceriajáafirmávamos,quandoaindaemdiscus-sãooprojetodelei:

‘Opoderpúblicodetémomonopóliolegislativo,omono-póliopunitivoeomonopóliotributário.Oparticularlimita-seasesubmeteràlegislaçãoestabelecidapelopoderpúblico(Estado)eestáobrigadoatransferir,aoprimeiro,parceladariquezaqueproduzir,sobaformadetributos’[9].

Opoderpúblicosóéparceirodoparticularnacompulsó-riadivisãodariquezaproduzidaporeste.AconfusãotrazidapelaLeidaPPPséinadmissível.Nãobastasseopodertributário,exer-citadoatécomdosedecrueldade,pretendeporesseinstrumen-tohíbrido,sempossibilidadedeprecisoenquadramentojurídico,retirarmaisrecursosdasociedadeemproveitodeapenasal-gunsdeseussegmentos.



50

ComoépossívelaUnião,contumazdevedoradedívi-

dasoriundasdecondenaçãojudicial,subtrairR$6.000.000.000,00doseuorçamentoanual,paracomporumfundodestinadoaga-rantirfuturos,possíveiseeventuaiscredores,comobemassina-ladopelaconsulente?Qualafontedessaextraordináriaees-pantosadespesa?Maistributos?Maisdívidapública?Maisprivatização?Deduasuma:ouaumentaareceitapública,oureduzoutrasdespesas.Reduçãodedespesasnãoseajustaànossatradição.Porisso,umacoisaécerta:ocontribuinteiráarcarcomessanovadespesaqualquerquesejaomeioescolhi-doparacusteá-la,porqueoEstadonãoproduzenemésuafun-çãoproduzirriquezas.

Outrossim,essesseisbilhõesdereais,asalvodecontingenciamentoedeseqüestrosparahonrarosprecatórios judiciaisdescumpridos,ficamforadafiscalizaçãoecontroleex-

terno,aserexercidopeloCongressoNacionalcomauxíliodoTribunaldeContasdaUnião,naformadoart.71daCF.Oscon-troles,internoeprivado,nempensar!

Enfim,aparticipaçãodaUnião,dasautarquiasedasfun-daçõespúblicasnesseFGP,ouautilizaçãodefundosespeciais

quedeveriamtersidoextintos,contrariaemblocoosdispositivosconstitucionaispertinentesàAdministraçãoPúblicaeàmatériafinanceira.

Atentacontraosprincípiosdarazoabilidade,da



51

proporcionalidade,damoralidadeedapublicidade(art.37da

CF);driblaoart.165,§9º,IIdaCFeoart.36doADCT;infringeoart.167,IVdaCF;contrariaoprincípiodaquantificaçãodoscréditosorçamentáriosinsertonoart.167,VII;violentaoprincí-piodasfixaçãopréviadasdespesasqueestáprevistonoart.167,II.Ademais,esvazia,emparte,oconteúdodosarts.70e71daCF,quecometemaoCongressoNacionalaimportantíssimamissãodefiscalizarecontrolarosgastospúblicos,ferindodemorteoprincípiodalegitimidadequedevepresidirocontrolesoboprismadalegalidadeedaeconomicidadedaexecuçãoorça-mentáriaefinanceira.

Concluindo,ambososincisoslegaisexaminados(incisosIeIIdoart.8ºdaLeinº11.079/04)sãomanifestamenteinconstitucionais.

Éonossoparecer,s.m.j.

SãoPaulo,18dejaneirode2005.

KiyoshiHarada

OAB/SP20.317

EspecialistaemDireitoTributárioeFinanceiropelaFADUS



52

3.8.1.MANDADO DE SEGURANÇA: (ADMINISTRATIVO)

EXCELENTÍSSIMOSENHORJUIZDEDIREITODACOMARCA ____________

NOME,nacionalidade,estadocivil,função,portadordaCarteiradeIdentidadenº____________edoCPFnº ___________,residenteedomiciliadonestemunicípioàRua ____________________porseuadvogadoinfra-assinado,con-formedocumentodeprocuraçãoemanexo,comescritórionestacidade,aonderecebe,intimações,citações,avisosedemaisdocumentosdepraxe,vêmperanteVossaExcelência,impetrar:

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

contraatodoExcelentíssimoSenhor_______________,PrefeitoMunicipalde__________________,quepoderáser encontrado na sede da Prefeitura à Rua ______________________

I–DOCABIMENTO

Osatosadministrativos,emregra,sãoosquemaisensejamlesõesadireitosindividuaisecoletivos;portantoestãosujeitosaimpetraçãodeMandadodeSegurança.



53

OobjetodaMandadodeSegurançaserásempreacor-

reçãodeatoouomissãodeautoridade,desdeque,ilegaleofen-sivodedireitoindividualoucoletivo,líquidoecerto,doimpetrante.

OArt.5º,LXIX,daConstituiçãoFederaldoBrasil,deter-mina:

“Conceder-se-áMandadodeSegurançaparaprote-

gerdireitolíquidoecerto,nãoamparadoporhábeascorpusouhábeasdata,quandooresponsávelpelailegalidadeouabusodepoderforautoridadepúblicaouagentedepessoajurídicanoexercíciodeatribui-çõesdoPoderPúblico”.

Oart.1º,daLeinº12.016/09disciplina:

“Conceder-se-ámandadodesegurançaparaprote-gerdireitolíquidoecerto,nãoamparadoporhabeascorpusouhabeasdata,sempreque,ilegalmenteoucomabusodepoder,qualquerpessoafísicaoujurí-dicasofrerviolaçãoouhouverjustoreceiodesofrê-laporpartedeautoridade,sejadequecategoriaforesejamquaisforemasfunçõesqueexerça.”

Oart.144dalei8.112/90determina:

“Asdenúnciassobreirregularidadesserãoobjetodeapuração,desdequecontenhamaidentificaçãoeoendereçododenuncianteesejamformuladaspor escrito,confirmadaaautenticidade”.

Ocasoemtelatemcabimentoconstitucional,ainda



54

amparadopelasLeis1.533/51,8.112/90edemaisdispositivos

aplicáveisàespécie.

II-DOSFATOS

OSenhor______________,servidorestáveldoMunicí-piode_____________Nomeadoem02/08/1989,conformedo-cumentoemanexo,apósaprovaçãoemprimeirolugar,nocon-

cursopúblicoparaocargode__________.

Nodia__________,pelaPortarianº___________,oPre-feitoconstituiucomissãodesindicância,compostaportrêsservi-doresmunicipais,paraapurarfatosilícitosapontadosemdenún-ciaanônimaformuladacontraoimpetrante.Logoapósfoideter-

minadooseuafastamento,por10dias,prorrogadosporigualprazopelasPortariasnº____________.Deambososatosteveoservidorciênciaimediata.

Nodia___________,oimpetrantefoinotificadoatravésdoOfícionº___________dainstauraçãodesindicânciaedeter-

minadoseucomparecimentoperanteacomissãodeSindicânciaparatratardeassuntosdeseuinteresseetomarciênciadosfa-tosnarradosnainvestigaçãorealizadaedosdocumentosjápro-duzidos.

Logonodiaseguinte,oservidorprestouesclarecimen-

tos,limitando-searesponderàsindagaçõesfeitaspeloPresi-dentedaComissãodeSindicância,umavezquenãofoifaculta-



55

da,apalavraaosoutrosmembrospararealizarquaisquerinda-

gações.

Jáem___________(data),oimpetrantefoinotificadodainstauraçãodeInquéritoAdministrativo/ProcessoAdministrativoDisciplinar,pelaPortarianº__________contraeleecontraseucolegaMatiasdaSilva,edoafastamentodeambos,preventiva-

mente,por60dias.

Nodia__________,oimpetranterequereuaoPresiden-tedaComissãodeInquérito,cópiadoprocessoadministrativoemcurso,sendoopedidonegadoverbalmentesobjustificativadequeoacessoaosautossomentepoderiaocorrerapósoofe-

recimentodadefesaporrazõesdesigilodoProcessoDiscipli-nar.Somentenodia_____________foientregueaoimpetrantecópiadosautos,liberadapeloPresidentedaComissão,come-çandonamesmadataacorreroprazoparadefesa,estipuladaem10dias.

Adefesafoiapresentadaem____________(data),ten-doemvistaoferiadododia__________(data),em15laudas,ecomorequerimentodeproduçãodeprovastestemunhaisemnúmerodequatroejuntadadedocumentos.

Em___________,oimpetrantefoinotificadodequenodiaimediatamenteposteriorestariasendorealizadaaaudiênciadeinquiriçãodastestemunhasdedefesa.Foraminquiridasas



56

testemunhas,oportunidadeemquefoirequeridapeloimpetrante

aoitivadeumaoutratestemunha,ochefedodepartamentopes-soal,comvistasàdemonstraçãodaverdadereal,oquefoiinde-ferido.

Nodia____________,aComissãodeInquéritoAdmi-nistrativo,apresentouoseurelatórioimputandoaoimpetrantea

práticadosseguintesilícitosadministrativos,ausentar-sedoser-viçoduranteoexpedientesemautorizaçãodosuperiorenãoatenderàsolicitaçãodaadministraçãoparaatualizaçãodeseusdadoscadastrais,pugnandopelaaplicaçãodapenalidadededemissão.

AautoridadejulgadoraacolheuasconclusõesdaComis-sãodeInquéritoAdministrativo,expedindoPortariadedemissãodoimpetranteem_______________,nãoobstanteoimpetrante jamaistersofridoqualquerpuniçãodisciplinar.

III-DODIREITO

Oimpetranteeraservidorconcursadoestáveldomunicí-piodesde1989,diga-seaindaquefoiaprovadoemprimeirolu-garnoconcursopúblicoparaocargodedigitador.

OArt.41,§1º,I,II,IIIdaCRFBdetermina:

“Sãoestáveisapós3anosdeefetivoexercício,osservidoresnomeadosparacargodeprovimentoefe-tivo,emvirtudedeconcursopúblico.”



57

Assimcomprovadaestásuaestabilidadeumavezquejá

cumpriuoestágioprobatóriode3(três)anos.

Vemaindacontrariandooart.144dalei8.112/90queregeamatéria,umavezqueadenúnciacontraoimpetrantefoifeitaporcartaanônima.

“Asdenúnciassobreirregularidadesserãoobjetodeapu-

ração,desdequecontenhamaidentificaçãoeoendereçododenuncianteesejamformuladasporescrito,confirmadaaautenticidade”.

Portanto,nuloé,deplenodireito,todososatos,desdeoinício,mediantetalarbitrariedade,poisadenúnciaorigináriado

InquéritoAdministrativoseamparouemumacartaanônima.

AjurisprudênciadispõedecasosemelhantejájulgadopeloSTJ,asaber:

Acórdão:ROMS1278/RJ;RECURSOORDINÁRIOEM

MANDADODESEGURANÇA(1991/0018676-7)Fonte:DJ/

DATA:10/03/1993

ÓrgãoJulgador:T2-SEGUNDATURMA

EMENTA:ADMNISTRATIVO.INSTAURAÇÃODEINQUÉ-

RITO,MEDIANTEDENÚNCIAANÕNIMA.POSSIBILIDA-

DE.ANISTIA.NÃOCARACTERIZAÇÃO.

I–AinstauraçãodeInquéritoAdministrativo,aindaquere-sultantededenúnciaanônima,nãoencerra,nocaso,qual-



58

querirregularidade.

II-Nãohavendoaindacontraoimpetrantequalquersan-çãoadministrativa,nãohácogitar-sedaanistiaprevistano

art.29doADCTdaConstituiçãodoEstadodoRiodeJa-

neiro.

III-RecursoOrdinárioDesprovido.

M.M.Juiz,oquemaiscausasurpresaéverificarqueorelatórioqueimputaaoimpetranteosseguintesilícitosadminis-trativos:ausentar-sedoserviçoduranteoexpedientesemautori-zaçãodosuperiorenãoatenderasolicitaçãodaadministraçãoparaatualizaçãodeseusdadoscadastrais,proibiçõescontidasnoart.117,IeXIXdalei8.112/90;pugnouaComissãopela

aplicaçãodapenalidadededemissãodoimpetrante,quandodizaLei:

AspenasdisciplinaresnonossoDireitoAdministrativoFederalsãodeseisespécies,enumerando-senestaordemcres-centedegravidade:1)advertência;2)suspensão:3)demissão;

AapuraçãoregulardafaltadisciplinaréindispensávelparaalegalidadedapuniçãointernadaAdministração.Odiscri-cionáriodopoderdisciplinarnãovaiaopontodepermitirqueosuperiorhierárquicopunaarbitrariamenteosubordinado.Deveráemprimeirolugar,apurarafalta,pelosmeioslegaiscompatíveiscomagravidadedapenaaserimposta,dando-seoportunidadededefesaaoacusado.Semoatendimentodessesdoisrequisi-

tos,apuniçãoseráarbitráriaenãodiscricionária,e,comotal,ilegítimaeinvalidávelpelojudiciário,pornãoseguirodevidopro-



59

cessolegal–dueprocessoflaw-,depráticauniversalnospro-

cedimentospunitivosacolhidospelanossaConstituição(Art.LIVeLV)epelanossaDoutrina.DaíocabimentodeMandadodeSegurançacontraatodisciplinar(Lei1.533/51,art.5º,III).

Absurdamente,aautoridadejulgadoraacolheuascon-clusõesdaComissãodeInquérito,expedindoportariadedemis-

sãodoimpetranteem21denovembrode2005.Nãoobstanteoimpetrantetersofridojamaisqualquerpuniçãodisciplinar,oquecomprovaquenãofoiemmomentoalgumobservadoodisposi-tivodaLei8.112/90,assimaplicandosançãonãoadequadaaocasodacondutalevepraticadaservidor,queseriaapenasumaadvertência,seativessecometido.

SegundoamodernaDoutrinaFrancesa,hojeaceitape-losnossospublicistasepelanossajurisprudência,todoatoad-ministrativoéinoperante,quandoomotivoinvocadoéfalsoouinidôneo,valedizer,quandoocorreinexistênciamaterialouinexistênciajurídicadosmotivos.Essesmotivos,naexpressãodeJèze,devemser“materialmenteexatosejuridicamentefun-dados”.Talteoriateminteiraaplicaçãoaoatodisciplinarqueéespéciedogênero–atoadministrativo.

Haveriaformacondizenteparapuniroimpetrantedeacor-docomafaltacometidacomumsimplestermodedeclaraçãoque,segundoadoutrina,éformasumáriadecomprovaçãodefaltasmenoresdeservidoresatravésdetomadadesedepoi-mentoque,emsi,jáédefesasobreirregularidadequelheéatri-



60

buídae,seconfessada,servirádebaseparapuniçãocabível.

Essemeiosumárioevitademoradassindicânciasepro-cessossobrepequenosdeslizesfuncionaisquedevamficar documentalmentecomprovadosparaimediatapuniçãoouparaatestarfuturasreincidênciasdoservidor.Seoinquiridonegarafalta,haveráanecessidadedeprocessoadministrativodiscipli-

narparalegitimarecomprovarapunição,assimensinaoProfes-sorHelyLopesMeirellesemDireitoAdministrativoBrasileiro,V–PoderDisciplinar.

Passados5dias,oimpetrantejáestavanotificadodainstauraçãodeinquéritoeafastadopreventivamentepor60dias.

Inconformado,oimpetranterequereuaoPresidentedaComis-sãoacópiadoprocessoadministrativoe,maisumavez,tevesuadefesacerceadacomanegativaverbaldoPresidentedaComissão,justificandosigilodoprocessodisciplinar,observe-se,contraelemesmo.Somenteummêsapósfoientregueaoimpetranteacópiadosautoscomeçandonamesmadataacor-reroprazoparasuadefesa,estipuladoem10dias.

Mesmoassim,naânsiadecomprovarsuainocência,oimpetranteapresentousuadefesadentrodoprazoestipuladopelaComissão,requerendoproduçãodeprovatestemunhale juntadadedocumentoscombasenoart.156dalei8.112/90,queassimrege:

“Éasseguradoaoservidorodireitodeacompanharoprocessopessoalmenteouporintermédiodeprocurador,arrolar



61

ereinquirirtestemunhas,produzirprovasecontraprovasefor-

mularquesitos,quandosetratardeprovapericial”.

Continuouoimpetranteafastadodesuasfunçõese,so-mentequasedoismesesdepois,foinotificadoquenodiase-guintehaveriaaudiênciadeinquiriçãodesuastestemunhasdedefesa,oportunidadeemqueoimpetranterequereuaoitivado

chefededepartamentodepessoalcomotestemunhadeprimor-dialimportânciadiantedosfatosquelheestavamsendoimputa-dos.Oque,inusitadamente,lhefoiindeferido.Procedimentoestecoercivoeabusivo,violandoaampladefesadoimpetrante,seurelevanteinteressedeevitaralesãodifíciledeincertareparaçãoaqueestásendosubmetido.

VicenteGrecoFilhosintetizaoprincípiodemaneirabempráticaesimples:“Ocontraditórioseefetivaassegurando-seosseguinteselementos:a)oconhecimentodademandapormeiodeatoformaldecitação;b)aoportunidade,emprazorazoável,desecontrariaropedidoinicial;c)aoportunidadedeproduzir provaesemanifestarsobreaprovaproduzidapeloadversário;d)aoportunidadedeestarpresenteatodososatosprocessuaisorais,fazendoconsignarasobservaçõesquedesejar;e)aopor-tunidadederecorrerdadecisãodesfavorável.”

AAmplaDefesa“nãoéumagenerosidade,masuminte-ressepúblico.Paraalémdeumagarantiaconstitucionaldequal-querpaís,odireitodedefender-seéessencialatodoequalquer Estadoquesepretendaminimamentedemocrático”.



62

AlexandreMoraesprelecionaque,emboranocampo

administrativo,nãoexistanecessidadedetipificaçãoestritaquesubsumarigorosamenteacondutaànorma,acapitulaçãodoilícitoadministrativonãopodesertãoabertaapontodeimpossi-bilitarodireitodedefesa,poisnenhumapenalidadepoderáser imposta,tantonocampojudicial,quantonoscamposadministra-tivosoudisciplinares,semanecessáriaamplitudededefesa.

PauloTadeuRodriguesRosa48asseveraque“ALeiexis-teparasercumpridaeobservada,equandoestaévioladasurgeparaoEstadoodireitodepuniroinfrator,quepoderáteroseu juslibertatiscerceado,ouaindaperderosbensqueconquistounodecorrerdavida.Mas,odireitodepunir,juspuniendi,pressu-põeodireitodedefesaquedeveseramploeirrestrito.AConsti-tuiçãoFederalnoart.5.º,LV,asseguraaosacusadoseaoliti-gantesemgeral,emprocessojudicialouadministrativo,odireitoaamplaecontraditório,comtodososrecursosaelainerentes. ApesardaclarezadoTextoConstitucional,edasuaauto-aplicabilidade,normadeeficáciaplena,algunsadministradoresaindainsistememnãolhedarcumprimento.

Vastajurisprudênciaconsagracasossemelhantesem julgadospeloSTF:

39002169–CONCURSOPÚBLICO–ANULAÇÃO–DE-

MISSÃODESERVIDORESESTÁVEISSEMOBSERVÂN-

CIADODEVIDOPROCESSOLEGAL–Ausênciadocon-

traditórioedaampladefesa–AtoarbitrárioeilegaldoChe-

fedoExecutivo–Segurançaconcedidaparareconduçãodosservidoresaseuscargosdeorigemcomtodasasvan-



63

tagens.(TJMG–AC118.634/5–2ªC.Cív.–Rel.Des.

SérgioLellisSantiago–J.30.03.1999)

801624–MANDADODESEGURANÇA–SERVIDORPÚBLICO CONCURSADO E ESTÁVEL –SINDICÂNCIAINSTAURADASEMQUEFOSSECON-SIGNADAAPOSSIBILIDADEDEDEMISSÃO–ILE-

GALIDADEDOATO–LEINº759/90–ESTATUTODOSFUNCIONÁRIOSPÚBLICOSMUNICIPAISDESEARA–SEGURANÇACONCEDIDA–REMESSADESPROVIDA–Configurailegalidadeaaplicaçãodepenadedemissãoaservidorpúblicoconcursadoeestável,apóssindicânciacujaportarianãoconsignouestahipótese,nãose-lhepropiciandodestemodoocontraditórioeampladefesa.Alémdisto,aLeiMunici-paldeSearanº759de14.12.1990prevêemseuart.193quedasindicânciasomentepoderiaresultaro“I–oarquivamentodoprocesso”,“II–aaplicaçãodepe-nalidadedeadvertênciaoususpensãodeaté30(trin-ta)dias”ou“III–ainstauraçãodeprocessodiscipli-nar”.(TJSC–ACemmandadodesegurança96.001254-0–2ªC.C.Esp.–Rel.Des.NelsonSchaefer Martins–J.19.06.1997)

Sendoorelatórioasíntesedoapuradonoprocesso,éapenaspeçainformativaeopinativa,nãotendoefeitovinculante.Daíporquepodeaautoridadejulgadoradivergirtantodascon-clusõesquantodassugestõesdorelatóriosemqualquerofensa

aointeressepúblicoouaodireitodaspartes,fundamentandosua



64

decisãoemelementosexistentesnoprocessoounainsuficiên-

ciadeprovasparaumadecisãopunitivaou,mesmo,deferitóriaouindeferitóriadapretensãopostulada.

VejamosaindaoquecontinuaaensinarHelyLopesMeirelles49:“Oessencialéqueadecisãosejamotivadacombasenaacusação,nadefesaenaprova,nãosendolícitoaautoridade

julgadoraargumentarcomfatosestranhosaoprocessoousilen-ciarsobrerazõesdoacusado,porqueistoequivaleacercea-mentodedefesaeconduziráànulidadedojulgamento,quenãoédiscricionáriomasvinculadoaodevidoprocessolegal.”

815759–MANDADODESEGURANÇA–ATOADMINIS-

TRATIVOPRATICADOCOMCARÁTERDISCIPLINAR–

PODERDISCRICIONÁRIODAADMINISTRAÇÃO–

ADMISSÍVELOCONTROLEJUDICIALDELEGALIDADE –CABIMENTODOWRIT–Oatoadministrativopraticado

comcaráterdisciplinar,aindaqueinerenteaopoderdiscri-

cionáriodaadministração,épassíveldeapreciação

jurisdicionalparaoexercíciodocontroledelegalidade,via

mandadodesegurança.SERVIDORPÚBLICOMUNICI-

PAL–REINTEGRAÇÃO–DEMISSÃOINOCORRENTE–

IMPOSSIBILIDADEJURÍDICADOPEDIDO–Areintegra-çãoéareconduçãodoservidordemitidoaocargoqueocu-

pava,desdequereconhecida,pordecisãojudicial,ailega-

lidadedesuademissão.Nãotendosidodemitidooservi-

dor,torna-seimpossívelseupedidoreintegratório.SERVI-

DORPÚBLICOMUNICIPAL–SUSPENSÃODOSVENCI-

MENTOS–PROCESSOADMINISTRATIVODISCIPLINAR

EMCURSO–INADMISSIBILIDADE–Nãopodeaadmi-nistraçãopúblicamunicipalsuspenderopagamentodos



65

vencimentosdeseuservidor,antesdeconcluídoorespec-

tivoprocessoadministrativodisciplinarqueapurasuares-ponsabil idadeporfal tacometida.(TJSC–AC-MS

96.008409-6–SC–2ªC.Cív.Esp.Rel.Des.NiltonMacedo

Machado–J.06.08.1998)

DiantedaCartaMagna,daDoutrinaedaJurispru-

dênciaaquiexpostasedemaismatériasreguladorasdaespécie,clarosestãoosatosabusivoseilegaisquesofreoimpetrante.

Mostramosfatoseprovadosestão,quehouveabusodeautoridadealémdeomissãodojulgadorquenãosepreocupoudaobrigaçãodeanalisarasprovastendoaprerrogativadedis-

cordaredesprezá-las,evitandoosdanoscausadosaoimpetranteesuafamília,comquemtemtodaresponsabilidadefinanceira.

Manifestoestáoperigododanopatrimonial,moraleanecessidade“incontinenti”dopedido.

IV–LIMINAR

ISTOPOSTO,oimpetranterequeraV.Exª.deferirase-gurançaLIMINARMENTEINALDITAALTERAPARTS,anteaofen-saaodireitolíquidoecertoeoperigodademora.

O“fumusboniiuris”apresenta-sefartamentedemons-



66

tradopeloimpetrantenosautos,ondesecomprovaaexistência

dodireitoincontestável,líquidoecerto,requerido.

O“periculuminmora”éfatoindiscutível,questãodevidaesobrevivênciafamiliarameaçadaqueestá,maisaindaserápelademoranaprestaçãojurisdicional.

V-DOPEDIDO

Requer-se:

Anulidadetotaldoprocessoadministrativoinstauradocontraoimpetrante;

QuesejadeferidaaLIMINARINALDITAALTERAPARTS,aimediatareintegraçãoaocargodoimpetrante,assimcomoopagamentodasverbasremuneratór iasdesdeadatadaimpetraçãodestemandadoeodeferimentodefinitivodapresen-tesegurançaconfirmandoaliminardeferida.

Quesejanotificadaaautoridadecoatoraparaquepresteinformações;

Quesejaconcedidoobenefíciodagratuidadedajustiça,abrangendotambémaautenticaçãodosdocumentos.

Após,dandovistasaoDoutoMinistérioPúblico,para



67

manifestar-se.

TudopormedidadamaisrelevanteJUSTIÇA!

Dá-seàcausa,ovalordeR$100,00(CemReais).

Termosemque

PedeDeferimento

(Data,Cidade)

________________

Advogado

OABnº



68

3.8.2. AÇÃO POPULAR

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODAVARADAFAZENDAPÚ-BLICAESTADUALDACOMARCADE.........................

(AUTOR).................,brasileiro,solteiro,advogado,ins-critonaOAB/...sobonº............,estabelecidoprofissionalmenteàRua...............,onderecebeasintimaçõesdeestilo,advogan-doemcausaprópria,vem,anteaínclitapresençadeV.Exa.,comfundamentonosarts.5º,LXXIIIe73,§1º,IambosdaCons-tituiçãoFederaleart.28,§1º,IdaConstituiçãoEstadual,propor

AÇÃOPOPULAR

contraatoquecontrariaamoralidadeadministrativa,pra-ticadopeloTribunalPlenodoTRIBUNALDECONTASDOES-TADODE...................,pelasrazõesdefatoededireitoaseguir aduzidas:

DOSFATOS

1.1.OsTribunaisdeContasdosEstadossãoformadosporseteconselheiros,conformerezaoart.75,§únicodaCons-tituiçãoFederal.

1.2.ConformereiteradasdecisõesdoSupremoTribunal



69

Federal,quatroconselheirosdevemsernomeadospelaAssem-

bléiaLegislativaetrêspeloGovernadordoEstado,sendoqueumédesualivreescolha,umdentreauditoresdoTribunaldeContaseumdentremembrosdoministériopúblicodomesmoórgão,estesdoisúltimosescolhidosporlistatrípliceelaboradapelosrespectivosórgãos.

1.3.AConstituiçãoEstadual,porsuavez,prevêqueasextavagadeveráserescolhidapeloGovernador,emlistatríplicedentreosauditoresdoTribunaldeContasdoEstado,obedecen-doocritériodeantigüidadeemerecimento.Referidalistadeveserelaboradaporesteórgão.

1.4.Entretanto,oart.73,§1ºdaConstituiçãoFederaleoart.28,§1º,IdaConstituiçãoEstadualprevêemalgunsrequi-sitosinerentesapessoadofuturoconselheiro.Entreelesprevê-emqueapessoaasernomeadadevetermaisdetrintaecincoanosemenosdesessentaecincoanosdeidade.

1.5.Ocorrequeoauditor........(nome)..................,nasci-doem..../..../.......(CertidãodeNascimentoemanexo,doc.03),possuisessentaecincoanoscompletos,nãopodendo,destarte,comporareferidalistatríplicepornãoatenderorequisitoimpos-totantopelaConstituiçãoFederalquantopelaConstituiçãoEsta-dual,qualseja,possuirmenosdesessentaecincoanosdeida-de.



70

1.6Mesmoassim,oTribunaldeContasdoEstadode

...........,emsessãoplenária(Atanº...,de....de..........de.......,doc.04emanexo),elaboroulistatrípliceconstandoonomedoreferidoAuditor,emtotaldesarmoniacomosdispositivosconsti-tucionaisapontados.

1.7Assim,emdecorrênciadainobservânciadoprincípio

damoralidadeadministrativa,queensejaaproposituradapre-senteAçãoPopular,aliadoaoprescritonoart.74,§2ºdaCons-tituiçãoFederal,oAutorpretendesejadeclaradanulaaindica-çãodoauditor..........(nome).......nalistatrípliceelaboradapeloTribunaldeContasdoEstadode............

II–DODIREITO2.1DOCABIMENTODAAÇÃOPOPULAR

2.1.1AConstituiçãoFederalde1988,emseuart.5º,LXXIII,alargouashipótesesdocabimentodaaçãopopularpre-vistoemconstituiçõesanteriores.Assim,também,ensejaarefe-ridaaçãoainobservânciadoprincípiodamoralidadeadministra-tiva,senãovejamos:

“LXXIII–qualquercidadãoépartelegítimaparapro-poraçãopopularqueviseaanularatolesivoaopatrimôniopúblicooudeentidadedequeoEstadoparticipe,àmoralidadeadministrativa,aomeioambi-ente,eaopatrimôniohistóricoecultural,ficandooautor,salvocomprovadamá-fé,isentodecustasjudi-ciaisedoônusdasucumbência.”(grifou-se)



71

2.1.2Dessasorte,saltaaosolhosquequalqueratoad-

ministrativoquecontrarieamoralidadeadministrativaestásujei-toaserimpugnadoporqualquercidadãoatravésdeAçãoPopu-lar.

2.1.3Ora,odesrespeitoàsConstituiçõesFederaleEs-tadualéatodeextremaimoralidadehajavistaqueestaéoali-

cercedetodoordenamentojurídicopátrio.Aliás,oSupremoTri-bunalFederaljáteveaoportunidadededeclararocabimentode AçãoPopular,porinfrigênciaàmoralidadeadministrativa,contraatodenomeaçãodeconselheirodoTribunaldeContassemaobservânciadosrequisitosdoart.73,§1ºdaConstituiçãoFede-ralde1988:

“TRIBUNALDECONTAS.NOMEAÇÃOdeseusmembros

emEstadorecém-criado.Naturezadoatoadministrativo.Parâmetrosaseremobservados.AÇÃOPOPULAR

desconstitutivadoato.

TRIBUNALDECONTASDOESTADODOTOCANTINS.

PROVIMENTODOSCARGOSDECONSELHEIROS.Ano-

meaçãodosmembrosdoTribunaldeContasdoEstadorecém-criadonãoéatodiscricionário,masvinculadoade-

terminadoscritérios,nãosóestabelecidospeloart.235,III,

dasdisposiçõesgerais,mastambém,naquiloquecouber,

peloart.73,§1º,daCF.

NOTÓRIOSABER–IncisosIII,art.235eIII,§1º,art.73,

CF.Necessidadedeummínimodepertinênciaentreasqua-

lidadesintelectuaisdosnomeadoseoofícioadesempe-



72

nhar.Precedentehistórico:parecerdeBarbalhoeadeci-

sãodoSenado. AÇÃOPOPULAR.Anãoobservânciadosrequisitosque

vinculamanomeação,ensejaaqualquerdopovosujeitá-

laàcorreçãojudicial,comafinalidadededesconstituiro

atolesivoàmoralidadeadministrativa.

RecursoExtraordinárioconhecidoeprovidoparajulgarpro-

cedenteaação.”(REnº167.137-8,rel.Min.PauloBrossard,unânime,j.em18.10.94,DJ25.11.94)(grifou-se)(acórdão

emanexo,doc.05)

2.1.4Assim,restademonstradoocabimentodapresen-teAçãoPopularparadesconstituiçãodoatoadministrativodo

TribunaldeContasdeelaborarlistatríplicecomAuditorquenãocumpreosrequisitosprevistosnaConstituiçãoFederal.

2.2DAINOBSERVÂNCIADOART.73,§1º,IDACONS-TITUIÇÃOFEDERALEDOART.28,§1º,IDACONSTITUIÇÃOESTADUAL

2.2.1Oart.73,§1ºdaCartaMagnaestabelecealgunsrequisitosparaanomeaçãodeMinistrodoTribunaldeContasdaUnião,repetidospeloart.28,§1ºdaConstituiçãodoEstadode............nocasodenomeaçãoparaocargodeConselheirodoTribunaldeContasdoEstadode...............Cumpretrazeràbailareferidodispositivo:

“Art.73.(...)

§1º.OsMinistrosdoTribunaldeContasdaUnião



73serãonomeadosdentrebrasileirosquesatisfaçamosseguintesrequisitos:

I–maisdetrintaecincoemenosdesessentaecin-coanosdeidade;

II–idoneidademoralereputaçãoilibada

III–notóriosconhecimentosjurídicos,contábeis,eco-nômicosefinanceirosoudeadministraçãopública;

IV–maisdedezanosdeexercíciodefunçãooude

efetivaatividadeprofissionalqueexijaconhecimen-tosmencionadosnoincisoanterior.”

2.2.2Ora,Exa.,nãohádúvidasqueoAuditoremques-tãopossuiashabilitaçõesconstantesnosincisosII,IIIeIVdo

citadodispositivo.Entretanto,nãocumpreorequisitoprevistonoincisoI,do§1ºdoart.73daConstituiçãoBrasileiraumavezqueomesmocompletousessentaecincoanosdeidadeemdezdemaiode1999,conformecomprova-sepelasuaCertidãodeNas-cimento(doc.03).

2.2.3Assim,comoorequisitoimpostopelaConstituiçãoéodepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidade,orefe-ridoAuditor,portercompletadoaidadelimite,nãopode,nostermosdodispositivocitadodaCF,sernomeadoparaocargodeConselheirodoTribunaldeContasdesteEstado.RelevantecolacionardecisãodoplenáriodoSupremoTribunalFederalnestesentido:

“CONSTITUCIONAL.ASSEMBLÉIALEGISLATIVAESTA-



74

DUAL:MESADIRETORA:RECONDUÇÃOPARAOMES-

MOCARGO.ConstituiçãodoEstadodeRondônia,art.29,inc.I,alíneab,comredaçãodaEmenda

Const.Estadualnº3/92C.F.,art.57,§4º.TRIBUNALDE

CONTAS:CONSELHEIRO:NOMEAÇÃO:REQUISITODE

CONTARMENOSDESESSENTAECINCOANOSDEIDA-

DE.ConstituiçãodoEstadodeRondônia,art.48,§1º,I,

comaredaçãodaEmendaConst.Estadualnº3/92.C.F.,

art.73,

§1º,I.

I–Anormado§4ºdoart.57daC.F.que,cuidandoda

eleiçãodasmesasdascasaslegislativasfederais,vedaa

reconduçãoparaomesmocargonaeleiçãoimediatamen-

tesubsequente,nãoédereproduçãoobrigatórianasCons-

tituiçõesdosEstados-membros,porquenãoseconstituinumprincípioconstitucionalestabelecido.

II–PrecedentedoSTF:Rep1.245-RN,OscarCorrêa,RTJ

119/964.

III–OsrequisitosparanomeaçãodosmembrosdoTribu-

naldeContasdaUnião,inscritosnoart.73,§1º,daC.F.,

devemserreproduzidos,obrigatoriamente,naConstituiçãodosEstados-membros,porquesãorequisitosquedeverão

serobservadosnanomeaçãodosconselheirosdosTribu-

naisdeContasdosEstadosedosConselhosdeContas

dosMunicípios.C.F.,art.75.

IV–Açãodiretadeinconstitucionalidadejulgadaproceden-

te,emparte.”(ADINnº793-9,Rondônia,Rel.Min.Carlos

Velloso,j.em03.04.97,unânime,DJ16.05.97)(acórdão



75

emanexo,doc.06)

2.2.4Ora,oSTF,atravésdeaçãodiretadeinconstitucionalidade,afastouapossibilidadedenomeaçãodeConselheirodoTribunaldeContasdoEstadodeRondôniasemaobservânciadolimitedeidadeimpostopelaConstituiçãoFe-deralemcasoanálogoaoorapostoemdiscussão.Desorteque

nãorestamdúvidasquereferidolimiteháqueserobservadoparaacitadanomeaçãoemqualquerdosEstados-membros.

2.2.5Conclui-se,peloatéaquiexposto,queseoGover-nadornãopodenomearquemnãopossuiosrequisitosdoart.73,§1ºdaConstituiçãoFederal(art.28,§1º,IdaCE),oTribunal

deContas,também,nãopodeindicarquemnãoatendeaosre-quisitosemevidência.Édeclarezameridianaaimoralidadead-ministrativapraticadaporesteTribunalatravésdoatoadminis-trativodeindicaçãoemlistatríplicedeAuditorquenãopreencheosrequisitosimpostospelaMagnaCarta.Istoporque,repita-se,conformedecisãodoSTF,referidosrequisitossãodeobservân-ciaobrigatóriapelosEstados.

2.3.DADESSEMELHANÇADOACESSOAOTRIBUNALDEJUSTIÇAEDOACESSOAOTRIBUNALDECONTAS

2.3.1ÉnotórioqueosTribunaispátriosvêmreconhe-cendoqueparaoacessoaoTribunaldeJustiçaosnomeados



78

eb)aConstituiçãoexpressamenteprescrevequeoconselheiro

devepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidade.

2.3.8OscargosdeAuditoreConselheirodoTribunaldeContasnãosãocargosdecarreiraporváriosmotivos.Cumpredestacaralguns:

1)AmaioriadosmembrosdosTribunaisdeContasdos

Estadoséformadapormembroscujaindicaçãoé,eminen-temente,política,ouseja,quatropelaAssembléiaLegislativaeumdelivreescolhadoGovernador.

2)SegundoaConstituição,somenteumAuditorpodeocu-parocargodeConselheirodecadavez.Desortequeéinadmissívelqueoúltimocargodeumacarreirasejacom-

postoporumasóvaga.3)Igualmenteaoquintoconstituci-onaljuntoaosTribunaisdeJustiçacompostoporadvoga-dosemembrosdoMinistérioPúblico,ocargoédeprovi-mentooriginário.

2.3.9.Corroborandooentendimentoexposto,cumprecolacionaracórdãodoplenodoSupremoTribunalFederalen-tendendoqueocargoparaConselheirodeTribunaldeContasédeprovimentooriginário:

“EMENTA:-Recursoextraordinário.ConselheirodoTribu-

naldeContasdoDistritoFederal.Nomeaçãoparavagaa

serprovidaporauditor,medianteocritériodeantiguidade.

2.Trata-sedenomeação(provimentooriginário)enãode

promoção(provimentoderivado),segundoresultadoart.73,parágrafos1ºe2º,daConstituiçãoFederal,aplicável



79

aosEstados-membroseaoDistritoFederal.(...)”(REnº

179.461-5,Rel.Min.NerydaSilveira,sessãoplenária,j.em09.08.95,DJde22.03.96)(grifou-se)(acórdãoemane-

xo,doc.07)

2.3.10.MaisesclarecedoresaindasãoosvotosdoMi-nistroRelatorNerydaSilveiraedoMinistroSidneySanches

exaradosnadecisãoemcomento,senãovejamos:MinistroNerydaSilveira:“CargoisoladoodeMinistrodoTribunaldeContasdaUnião,seuprovimentodá-sedeformaorigináriaporviadenomeação,e,emnenhumcaso,deformaderivada,mediantepromoção.(...)Se,nahipótesedoTribunaldeContasdaUnião,aLeiMaior,emregraexpressa,mandaquesefaçaaindicaçãoemlistatríplice,seguindo-se,paratanto,oscritériosdeantigui-dadeemerecimento,exatoestáque,sóporsó,nãosetransmudaanomeação,investiduraoriginária,previstatambémexplicitamen-tenoart.73,§1º,daConstituição,empromoção,provimentoderivadoesujeitoaprincípiosespecíficos,comcujaformadepreenchimentosão,deresto,incompatíveisoscargosdeMinis-troouConselheirodeTribunaldeContas,porsuapróprianature-za.”(grifou-se)(votoemanexo,doc.08).MinistroSidneySanches:“Éque,nocasopresente,nãosetratadepromoçãodeauditor aocargodeConselheirodoTribunaldeContasdoD.F.,atépor-quenãoháumacarreira,queabranjaAuditoreseConselheiros,demodoqueaquelespossamserpromovidosaoscargosdes-tes.

Oqueháéumrecrutamento,dentreauditores,nocaso,ostrêsmaisantigos,paraqueoGovernadorescolhaenomeie



80

umdeles,emfacedodispostonosartigos84,inc.XV,73pará-

grafo2º,e75daConstituiçãoFederal.”(osgrifossãodooriginal)(votoemanexo,doc.09)

2.3.11Conclui-se,pelotodoexposto,quenãoexistecar-reiraqueseiniciacomoAuditortendocomoápiceConselheirodeTribunaldeContas.Conformedemonstrado,estecargoéde

provimentooriginárioenãodeprovimentoderivadocomoque-remalguns.

2.3.12Poroutrolado,cumpreressaltarqueexistemaisumadiferençarelevanteentreoacessoaoTribunaldeContaseoacessoaoTribunaldeJustiçaquemereceserdestacada.Re-

feridadiferençaestáexpressamenteprevistanoart.73,§1º,IdaConstituiçãoFederalerepetidanoart.28,§1ºdaConstituiçãoEstadual.OdispositivoemcomentocitaalgunsrequisitosquedevemserobservadosparaanomeaçãodeMinistroouConse-lheirodeTribunaldeContas.RelevanteparaocasoemtelaéorequisitoprevistoemseuincisoI,qualseja:aimpossibilidadedenomeaçãodeConselheiroquenãotenhamenosdesessentaecincoanosdeidade.

2.3.13Aliás,foicolacionadonoitem2.2.3.(doc.06)de-cisãodoSupremoTribunalFederalconsiderandoqueorequisitodepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidadedeveser observadoparaanomeaçãodeConselheirodeTribunaldeCon-tas,dirimindo,destarte,qualquerdúvidaquantoailegalidadedoatopraticadopelaCortedeContasdesteEstado.



81

2.3.14Confirmandooentendimentoretrocitado,cumpre

trazeràbailatrechodovotodoMinistroNerydaSilveira,noRE179.461-5:

“Estabelece,deoutraparte,aConstituição,noincisoIdo§

2ºdoart.73,queumterçodosintegrantesdaCortemenci-

onadaseráescolhidopeloPresidentedaRepública,com

aprovaçãodoSenadoFederal,oquesignificaseremtrês

dosnovemembrosindicadosaoSenadopeloChefedo

PoderExecutivo,sendoum,livremente,bastanteatendaaosrequisitosdo§1ºdoart.73,edoisoutrosquealémde

satisfazeremaessesmesmosrequisitosdeverãoperten-

cer,conformeexigênciaconstitucional,aumadasduas

áreasderecrutamento:ouaoquadrodeauditoresdaCor-

te,ouaoMinistérioPúblicojuntoaoTribunal.”(grifou-se)

(votoemanexo,doc.08)

2.3.15.Saltaaosolhosdequalquerpessoacomummí-nimodeconhecimentojurídicoqueestesrequisitosprevistosnoart.73,§1ºdaCFenoart.28,§1ºdaConstituiçãoEstadualdevemserobservadosparaanomeaçãodeconselheirodeTri-bunaldeContas.

2.3.16Nemsediga,poroutrolado,queocargoédecarreirae,portanto,queoAuditorquenãocumprirorequisitoreferidopodesernomeado.Istoporque,repita-se,oSupremoTribunalFederaljáreconheceupordiversasvezesqueocargoédeprovimentooriginário.Destarte,nãoédeadmitir-seoargu-

mentodequeoAuditorcomidadenãoinferiorasessentaecincoanosdeidadepossasernomeadosemanecessidadedeexer-



82

cerefetivamenteocargoporcincoanosumavezquecairiana

aposentadoriacompulsóriaaossetentaanos.Istoporque,reite-ra-se,existevedaçãoconstitucionalexpressaparaestapossibili-dade,emais,esteargumentosomentepoderiaserinvocávelseocargofossedecarreira.

2.3.17Assim,conformejurisprudênciadoSTF,nãohá

dúvidasacercadoprovimentooriginárionocargodeConselhei-ro.Entretanto,cumprederrubarumoutroargumentoque,datavenia,éomaisabsurdoeinconsistente.Entendealgunsque,emrazãodoart.28,§4ºdaConstituiçãoEstadualdaraoAuditor,quandoemsubstituiçãodeConselheiro,asmesmasgarantiaseimpedimentosdestes,equandonoexercíciodasdemaisatribui-çõesdajudicatura,asdeJuizdeterceiraentrância,oAuditor nestecasoestariaexercendoefetivamenteocargodeConse-lheiro,podendo,destarte,contaroperíodoemqueestessubsti-tuíramparaacontagemdoefetivoexercíciodocargoprevistopeloart.93,VIdaConstituiçãoFederal.Dessafeita,nãointeres-sariaaidadedoAuditorparasernomeadoConselheiro.

2.3.18Primeiramente,érelevantereiterarqueajuris-prudênciaépacíficanoSTFsobretratar-sedeprovimentoorigi-nárioanomeaçãodeConselheirodoTribunaldeContasoque,porsisó,jáderrubaateseretroexposta.Relevante,porém,al-gumasconsiderações.SuponhaqueumAuditortenhasubstituí-doConselheiroportempoque,somadastodasassubstituições,sejasuperioracincoanos.Pergunta-se:poderiaesteAuditorapo-sentar-secomoConselheiromesmosemnuncatersidoinvesti-donestaFunção?Óbvioquenão.Oexercícioefetivodafunção



83

exigeainvestiduranocargo.Istoéprincípiobásicodedireito

administrativo.Estadistorcidainterpretaçãoéumatentativadereferendaratosinconstitucionaispraticadosporagentespúbli-cos.

2.3.19Outroargumentoquepoucomerececonsidera-çãoéodeque,comoaConstituiçãoEstadualequiparouoAudi-

toràJuizdeterceiraentrância,aqueleseriacargodecarreiracomoeste.Entretanto,assimnãoé.OcorrequeoJuiztemprevi-sãoexpressanaConstituiçãosobresuacarreira.Aocontráriodoauditorque,simplesmente,écitadocomocargoisoladonaLeiMaior.Corroborandoestaassertiva,reitera-sequeoSTFjásepronunciouváriasvezesacercadanãoexistênciadecarreiraqueinicia-secomoAuditoretermina-secomoConselheiro.

2.3.20RelevanteressaltarqueanaturezajurídicadanomeaçãoparaConselheirodoTribunaldeContasnadatemavercomanomeaçãoparaDesembargadordoTribunaldeJusti-ça.Auma,porseremtratadasemposiçõesdiferentesnaConsti-tuição.Aduas,porregularemprocedimentosquenadaseasse-melham.Cadaqualtemsuaregraprópria.Assim,porseremre-grasespeciais,devemserinterpretadascomotais,ouseja,cadaqualregula,especialmente,asuaformadeproveroscargosemtela.

2.3.21Poroutrolado,ofatodoConselheirodeTribunaldeContaspossuirasmesmasgarantias,prerrogativas,venci-mentosevantagensdosDesembargadores(art.28,§4ºdaCons-



84

tituiçãoEstadual)nãoequiparaaformadenomeaçãodoscar-

gosemtela.Mesmoporque,conformeexplicitado,cadaqualtemasuaformaespecialdeprovimentonestescargos.AprópriaConstituiçãofoiquemreguloudemaneiradiferenciadaaformadeproveroscargosemevidência.

2.3.22Dessafeita,nãoseriarazoávelinvocarpreceitos

atinentesàformadenomeaçãodeDesembargadores(investiduraderivada)paraaplicá-losahipótesedenomeaçãodeConselhei-rosdeTribunaisdeContas(investiduraoriginária).Aliás,cumpretranscrevertrechodovotodoMinistroNerydaSilveiraexaradonoRecursoExtraordinárionº179.461-5confirmandoestaassertiva:

“Nãosendo,dessemodo,hipótesedepromoção,nemse

cuidandodecarreiracompostadoscargosdeauditoreMi-nistro,estenacúpuladacarreira,oudemembrodoMinis-

térioPúblicojuntoaoTribunaleMinistrodaCorte,também

comoápicedacarreira,nãocabeainvocaçãoquesefez,

novotovencidodefls.438/440,aoanotar-se,apósrefe-

rênciaaoart.93,III,letras“a”e“b”,daLeiMaior...”(REnº

179.461-5)(grifou-se)(votoemanexo,doc.08)

2.3.23Assim,caiporterraoargumentoqueasregrasparaainvestiduranocargodeDesembargadorsãoaplicáveisàinvestiduranocargodeConselheiroumavezqueexistediferen-çanaformadasinvestiduras,umaéderivadaemrazãodaexis-tênciadecarreiraexpressanoart.93daCFeaoutraéoriginária

(art.73daCF).



85

2.3.24Poder-se-iaargumentar,também,quecomono

casodenomeaçãodemembrodoMinistérioPúblicoparaocar-godeDesembargadornãoserianecessáriopossuirmenosdesessentaecincoanosdeidade,principalmente,seestemembrodoParquetestivernoserviçopúblicohámaisdedezanos.Sementrarnoméritodesteargumento,cumprereiterarqueaConsti-tuição(art.73,§1º,I),expressamente,proíbequepessoacomidadenãoinferiorasessentaecincoanosdeidadepossaser nomeadaaocargodeConselheirodeTribunaldeContas.Cum-pre,também,reiterarquenocasodecargodeDesembargador nãoexistequalquerimpedimentoconstitucionalexpressoparaanomeaçãodepessoaacimadaidadereferida.

2.3.25Poroutrolado,emrelaçãoaocargodeConse-lheirodoTribunaldeContas,aConstituiçãoproíbedeformaex-pressa(art.73,§1º,IdaCF)queopretendenteaoreferidocargotenhamaisdesessentaecincoanosdeidade,nãorestando,portanto,dúvidasacercadanecessidadedaobservânciadesterequisito.

2.3.26.Confirmandoateseesposada,oSupremoTribu-

nalFederalnoRecursoExtraordinárionº167.137-TOteveaopor-tunidadededecidirque,mesmoemfacedeEstados-membroscommenosdedezanosdeexistência,emqueseusTribunaisdeContasdevemtertrêsConselheirosnomeadosnostermosdoart.235,IIIdaCF,ouseja,“dentrebrasileirosdecomprovadaidoneidadeenotóriosaber”,todososrequisitosdoart.73,§1ºdaConstituição,apesardenãoexpressosdevemserobserva-

48Op.cit.p.55.



87

Édeserdeclarada,portanto,ainconstitucionalidadedo

incisoIdo§1ºdoart.48daConstituiçãodeRondônia,comaredaçãodaEmendaConstitucionalnº3,de1992,daqueleEsta-do,restaurando-se,assim,otextooriginário.”(votoemanexo,doc.11)(grifou-se)

2.3.28.Ora,Exa.,conformemencionadonoitem1.5.,o

Auditor.....(nome)....completousessentaecincoanosdeidadeem...../...../.........Desortequenãopreencheuorequisitoimpos-topeloart.73,§1º,IdaConstituiçãoFederaleart.28,§1º,IdaConstituiçãoEstadualparaquepudessesernomeado.Assim,porcontrariarnormasexpressascontidasnasConstituiçõesFe-deraleEstadual,oatoadministrativodoTribunaldeContasdeelaborarlistatrípliceconstandoonomedoAuditoremvogaestáeivadodeilegalidadeeinconstitucionalidadepelosmotivosex-postos.Demaisamais,também,foiinobservadooprincípiodamoralidadequenorteiaodireitoadministrativo.

III–DATUTELAANTECIPATÓRIA

3.1.Emrazãodonãocumprimentodosrequisitosex-

pressosnoart.73,§1ºdaConstituiçãoFederal(art.28,§1ºdaCE)peloTribunaldeContasdoEstadode................noatodeelaboraralistatríplicereferidae,destarte,dainobservânciadoprincípiodamoralidadequedáensejoaproposituradapresenteaçãoPopular,comoexaustivamentedemonstrou-senestapeça,nãorestaoutraalternativaaoAutorsenãorequereraTUTELAJURISDICIONALANTECIPADA.



88

3.2Oart.273doCódigodeProcessoCivil,comanova

redaçãoquelhefoidadapelaLeinº8.952,de13.12.95,instituiuaantecipaçãodatutela,desdequepreenchidosospressupostoselencadosnocaputeincisosdoreferidoartigo,osquaissão:

Provainequívocaeverossimilhançadaalegação,e:

Fundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparação;

3.3Nocasoemtela,verificam-sepresentestodososreferidosrequisitosparaaantecipaçãodatutela.

3.4AprovainequívocadodireitodoAutorrestapresenteumavezqueaCertidãodeNascimento(doc.03)doAuditor

......(nome)........comprovaqueestepossuisessentaecincoanoscompletos,ouseja,nãocumpreorequisitodeteridademenoràreferida.Outrossim,oatodoTribunaldeContasdefazerconstar emlistatrípliceonomedoAuditoremreferência,também,estácomprovadoatravésdaAtanº...de...de......de......(doc.04).

3.5Averossimilhançadaalegaçãoencontra-sefunda-mentadanainconstitucionalidadedaindicaçãoemlistatrípliceparaoprovimentodocargodeConselheirodoTribunaldeCon-tasdequempossuiidadenãoinferioràsessentaecincoanosdeidadeemtotalafrontaaodispostonoart.73,§1º,IdaConstitui-çãoFederal(art.28,§1º,IdaCE).Demaisamais,reiteradasdecisõesdoSTFvêmreconhecendoanecessidadedaobser-vânciadosrequisitosdo§1ºdosdispositivosemcomento,con-formeexaustivamentedemonstradoaolongodestaexordial.



89

3.6.Tambémexistenteojustoreceiodedanoirreparável

oudedifícilreparação,poisoretardamentodaprestação jurisdicionalpretendidapossibilitariaqueoGovernadornomeas-senocargodeConselheirooAuditor.....(nome).......quenãopossuiorequisitodepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidadeconformeprescrevemasConstituiçõesEstadualeFede-ral.

3.7.Poroutrolado,oSuperiorTribunaldeJustiçavementendendoqueempossadoConselheirodeCortedeContas,emrazãodavitaliciedadeinerenteaocargo,esteatoadministra-tivosópodeseranuladodepoisdetransitadoemjulgadoaAçãoquevisaadesconstituiçãodoreferidoato.

3.8.Dessasorte,casoareferidaTutelanãoforconcedi-da,apresenteAçãoperderáoobjetoumavezque,emrazãodograndenúmerodedemandasjudiciaisaliadoaoreduzidonúme-rodeJuizesquepossuímosnestepaís,referidaAçãolevaránomínimocincoanosparatransitaremjulgado.Desortequequan-doistoocorreroAuditorpretendenteaocuparavagadeConse-lheiroemquestãojáteráseaposentadocompulsoriamente(70anos).Ouseja,senãosedecidirrapidamenteacercadainconstitucionalidadedoatopraticadopeloTribunaldeContas,referidoAuditorpoderátomarpossecomoConselheiroeexercer estafunçãoatéasuaaposentadoriacompulsória,passandopor cimadasConstituiçõesFederaleEstadual.

3.9.RelevanteressaltarqueaimprensadesteEstado



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vemdivulgandoqueochefedoExecutivo.....(doEstado)............

devenomearo.....(nome).......paraocargodeConselheirodoTribunaldeContas(doc.12).Desortequeodanodedifícilrepa-raçãorestacomprovadovezquesenãoconcedidaatutelaemcomentooGovernadorpoderánomearoreferidoAuditoremto-talarrepioàsConstituiçõesFederaleEstadual.

3.10.Finalmente,cumpredeixarconsignadoqueseoshomenspúblicosdestepaíscontinuaremapraticaratoscontrári-osàConstituição,chegaráumdiaemqueamesmanãovalerámaisdoqueumafolhadepapelcomum.Assim,oAutor,emfacedodesrespeitoàsConstituiçõesFederaleEstadualeexercendoodireitodecidadaniaquelhefacultaaCartaMaioratravésdapresenteAçãoPopular,vemaoJudiciárioparaveranuladoatoque,emtotalinobservânciaamoralidadeadministrativa,denigreaimagemdenossaCartaMaior.

IV–DOPEDIDO

4.Emrazãodoacimaexposto,oAutorrequeroquesesegue:

4.1.AconcessãodeTUTELAANTECIPATÓRIAnoster-mosdoart.273doCódigodeProcessoCivil,semaaudiênciadaspartescontrárias,parasejadeclaradanulaaAtanº....de....de............de.........dasessãoextraordináriadoTribunalPlenodoTribunaldeContasdoEstadode.........e,destarte,sejaoGovernadordoEstadode..........impedidodenomearoAuditor ......(nome)..........navagadeConselheirodaqueleTribunal,vezquepresentesestãoosrequisitosdatutelainvocada.



91

4.2.AcitaçãodoTribunaldeContasdoEstadode............

estabelecidona....(endereço)..................,napessoadeseuPre-sidente,pararesponderapresenteaçãosobpenadepresumi-rem-severdadeirososfatosalegados.

4.3.AcitaçãodosConselheirosquevotaramparaaela-boraçãodalistatrípliceemquestãocomoLitisconsortesPassi-

vosNecessários:osSrs........(nomes)..............,nosendereçosdeseusdomicíliosprofissionaisnoTribunaldeContasdoEstadode..........,localizadoà....(endereço)............,nestaCapital,pararesponderemapresenteaçãosobpenadepresumirem-sever-dadeirososfatosalegados.

4.4.AcitaçãodoGovernadordoEstadode............,Sr............,representadopeloProcuradorGeraldoEstadode...........,comolitisconsortepassivonecessário,naProcuradoriaGeraldoEstadode..........,situadaà.......(endereço)...............

4.5.SejaouvidaarepresentaçãodeMinistérioPúblico,naformaprevistaemlei.

4.6.SejafornecidapeloTribunaldeContasdoEstadode............cópiaautenticadaatestandoasemelhançacomaorigi-naldaAtanº.....de.....de..............de.........dasessãoextraor-dináriadoseuTribunalPleno,comofacultaoart.7º,I,“b”daLei4.717/65(LeidaAçãoPopular).

4.7.Protestaprovaroalegadoportodososmeiosde



933.8.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

EXECENTÍSSIMOSR.DR.JUIZDA______VARACÍVELDACOMARCADE_________

Autos nº:

Orepresentante do Ministério Público,comfundamen-tonoart.5°daLein°7347,de24.07.1985,vem,àpresençadeV.Exa.,propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE

emfacede ____________________,empresacomsedeàRua_______,nº_______,Bairro_______,Cidade________,Cep._________,noEstadode__________,pelosmotivosde

fatoededireitoquepassaaexpor:

DOSFATOS:

Comentário:deveexporosfatosqueocasionaramodanoeoprejuízoaomeioambiente,patrimôniohistóricoououtracau-saprevistanaLei.



94

DODIREITO:

Comentário:Deveexporosfundamentosjurídicosea jurisprudênciaqueabarcamatese.

Peloexposto,REQUER:

AcitaçãodaRequerida,napessoadeseurepresentante

legal______,pararesponder,sobpenaderevelia,aostermosdapresenteação,quevisa1àobrigaçãodenãofazeraobraindicadanoitem_______.

Sejamliminarmenteeporcautelasuspendidos ______________(objetodaação)SejaaRequerida,afinal,con-

denadaaabster-sedarealizaçãodoatodanosoaosinteressesdacomunidadeeapagarascustasehonoráriosdeadvogado.

Protestaprovarportodososmeiosdeprovasadmitidosemdireito.

Dá seàcausaovalordeR$

petições administrativas

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