Um pouco resumido, mas contém o essencial.

X. A Construção da Doutrina do Crime

1. A construção dogmática da doutrina do crime (do facto punível) O crime é um conceito que resulta da aplicação de um conjunto de qualificações a

um comportamento humano.

Para que haja crime é necessário que haja um comportamento humano, ou seja, é

necessário que haja uma acção. Assim, para haver crime o homem tem que agir, tem

que fazer alguma coisa no mundo exterior, pois enquanto tudo se passa no mundo

interior (do pensamento) não há crime. Até há um velho ditado latino que diz que

ninguém sofre uma pena por um pensamento. Ao nível da religião já conta o

pensamento, mas a nível jurídico não.

O Direito Penal é o direito do facto e não da pessoa. Punem-se os factos e não a

pessoa.

Mas não é a pessoa que é punida? A pessoa é punida pelo que faz, portanto, tem

que haver uma acção humana (fala-se em acção humana porque também a natureza

pode, por exemplo, matar – através de um raio ou de uma avalancha – só que isto não

releva para o Direito Penal, pois a acção tem que ser humana).

Mas, nem todas as acções humanas são penalmente relevantes, isto porque há

acções que não são típicas.

Assim, a segunda categoria é a tipicidade (a título de exemplo: matar pode não ser

crime, pois a pessoa pode matar-se, sendo que o suicídio é um acto atípico em Portugal;

na Alemanha quem se suicidar comete um acto típico, só que não é punido por razões

óbvias. O furto é uma actuação típica. Passear na rua não é nenhuma acção típica,

porque não há nenhuma norma penal que proíba passear na rua).

No entanto, há outras acções que se praticam que embora não sendo ilícitas, não

constituem crime, pois falta-lhes a tipicidade (a título de exemplo: quando se pratica

uma contra-ordenação).

Mas, podemos realizar acções típicas e elas não serem ilícitas (a título de exemplo:

quando se mata em legítima defesa). Assim, não são ilícitas aquelas acções praticadas a

coberto de uma causa de justificação.

Assim, a terceira categoria é a ilicitude. Ilicitude é a qualidade de um

comportamento típico não justificado; sendo as causas de justificação, a título de

exemplo, a legítima defesa, o direito de necessidade, o consentimento do ofendido, etc.

No entanto, todos nós podemos praticar um facto típico e ilícito, e, no entanto, este

não constituir crime, pois para que haja crime é necessário que o facto seja culposo.

Portanto, a quarta categoria é a culpa; sendo que, não haverá culpa nos seguintes

casos:

- No caso de o agente ser inimputável;

- No caso de o agente ter agido sem dolo ou negligência;

- Quando estamos perante um caso de inexigibilidade.

Por fim, ainda há uma quinta categoria que se chama punibilidade ou condições

objectivas de punibilidade. Assim, um agente pode cometer um crime mas não ser

punido devido a algumas condições objectivas posteriores ao crime (a título de

exemplo: quando um agente comete um crime no estrangeiro de modo a que de acordo

com os artigos 4.º, 5.º e 6.º do Código Penal ele não possa ser punido não há condições

objectivas de punibilidade. No caso dos crimes particulares em que o ofendido não faz

queixa, também não há condições objectivas de punibilidade).

Punibilidade

1

Culpa

Ilicitude

Tipicidade

Acção

Em seguida iremos determinar a relação entre estas categorias e o seu conteúdo ao

longo dos tempos.

2. Evolução histórica da moderna doutrina geral do facto punível – Modelos

de Construção da Infracção Criminal Todas as escolas que se vai analisar, trabalham com os elementos (acção;

tipicidade, ilicitude, e culpa) que acabamos de verificar.

Com sito, há 5 modelos de construção da infracção criminal, sendo:

- Escola Moderna ou Positivismo-causalista;

- Escola Neokantiana, Escola do Sudoeste alemão ou Escola de Baden;

- Ordinalismo Concreto (é uma contra-escola);

- Escola Finalista (ôntico-fenomenológica) da acção;

- Escola Teleológica-racional.

Estas escolas sucederam-se no tempo por esta ordem, logo, não devemos olhar

para elas em termos de optarmos por uma ou por outra. Assim, devemos considerar

cada uma delas ultrapassadas, mas cada uma delas realizou progressos. O que se vai

fazer é dar uma perspectiva histórica.

2.1 Escola Moderna ou Positivismo Causalista O ambiente cultural do século XIX está ligado ao triunfo do positivismo; tendo

sido o século do progresso das ciências físicas, químicas e matemáticas. Isto levou o

homem a pensar que tudo era susceptível de explicação desde que se usassem os

métodos das ciências matemáticas.

Fora o período em que se rejeitou o metafísico. Tudo o que existe é redutível a

matéria; tudo o que não for redutível a matéria ou a energia não existe. Tudo na

natureza é explicável e decomponível a elementos mesuráveis, observáveis. O grande

teorizador deste modelo foi Augusto Conte.

Fora também nesta altura que se descobriu a Psicologia como ciência

experimental.

Acção

Para esta escola a acção era uma modificação do mundo exterior (o mundo é

exterior em relação à pessoa que age) ligada casualmente à vontade. Esta modificação

do mundo exterior era determinada por um movimento corporal.

A acção era algo quantificável e mensurável.

Tipo

O tipo é uma acção descrita numa lei penal. Acção essa que é descrita em termos

puramente objectivos e valorativamente neutros. Não havia elementos subjectivos nem

elementos de valoração.

Ilicitude

Ilicitude é já um juízo de relação. Esta escola reconduzia a ilicitude à mais pura

constatação de que a conduta era contrária à ordem jurídica. A ilicitude era anti-

juricidade, anti-normatividade.A ilicitude era a pura relação de contradição entre o

comportamento e a ordem jurídica.

2

Portanto, a ilicitude era um conceito puramente formal.

Culpa

Quanto ao conceito de culpa, volta-se ao domínio do observável e quantificável.

A culpa é algo psicológico que se analisa pela observação da tensão existente entre

o agente e o facto. A culpa é o vínculo psicológico entre o agente e o facto.

Relativamente à culpa, existem duas espécies de culpa: o dolo e a negligência, que

constituem vínculos psicológicos diferentes.

Conclusões:

Esta doutrina tem um mérito, pois foi ela quem lançou a construção do crime com

estas categorias. Posto isto, importa verificar as críticas a esta escola.

Não podemos aceitar o conceito de crime, porque este conceito não apanha os

crimes de comissão, visto que nestes não há uma ligação causal à vontade. Por outro

lado, esta escola não permitia a figura do concurso ideal de crimes (quando com a

mesma acção se realizam vários tipos de crimes – a título de exemplo: com uma

granada pode-se matar uma pessoa, ferir outra e danificar coisas).

Ao contrário do que esta escola afirma, o dolo e a negligência não são espécies de

culpa, são pressupostos da culpa. A culpa é um juízo de censura dirigido ao agente.

2.2 Escola Neokantiana, Escola do sudoeste ou Escola de Baden O ambiente cultural já não é o do positivismo, isto porque na Europa há uma

época de grande reacção contra o positivismo – fenómeno que ficou conhecido como a

contraposição entre o mundo da cultura e o mundo da natureza. Não é possível

homogeneizar o real. Há dois grandes mundos: o mundo da cultura ou do espírito e

explicamos a natureza. O mundo da cultura e dos valores é construído pelos homens. O

Direito é uma realidade do mundo cultural, portanto, nunca podemos fazer uma

construção do conceito de crime com conceitos do mundo da natureza, antes temos que

fazer por recurso a conceitos com densidade cultural. Isto tudo era grandemente

influenciado pela filosofia Kantiana.

Acção

Para esta escola a acção é a negação de valores pelo homem (a título de exemplo:

a acção de matar é a acção de negação de valores da vida humana).

Tipo

Constitui o tipo a negação de valores jurídicos e a estes valores jurídicos chamam-

se bens jurídicos. A acção típica implica danosidade social, porque implica a lesão de

bens jurídicos.

Para esta escola, no tipo não há só elementos objectivos (descritivos) mas há

também elementos subjectivos e valorativos.

A título de exemplo:

“Matar” – conceito descritivo;

“Bons costumes” – conceito valorativo;

“Coisa alheia” – conceito valorativo;

“Valor estético” – conceito valorativo;

“Furto” – no conceito de furto é necessária a intenção de se apropriar da coisa

(conceito subjectivo).

Vejamos um exemplo de escola: um homem apalpou o seio de uma mulher. O que

é que se conclui? Tudo depende do elemento subjectivo ou da intenção, pois

3

poderíamos estar perante um acto médico ou poderíamos estar perante um acto contra a

integridade da mulher ou até poderia ser um acto com benefício para ambos.

Ilicitude

A ilicitude é um juízo de danosidade social (ideia de um comportamento que

implicava um dano para a sociedade) considerada intolerável pela ordem jurídica. A

ilicitude, para além da dimensão formal, ganha uma dimensão material.

A ilicitude formal é a contrariedade entre um comportamento e a ordem jurídica.

A ilicitude material é algo que é susceptível de ser graduado (a título de exemplo:

pisar as flores de um jardim é menos ilícito do que derrubar a torre dos Jerónimos). A

ilicitude material foi introduzida por esta escola. A dimensão formal é importante, mas

ela não basta.

Esta escola descobriu o direito de necessidade, que é uma causa de justificação.

Culpa

Para estes a culpa não é um vínculo psicológico, como afirmava a concepção

naturalística. A culpa é um juízo de valor, é censura ético-jurídica (não é uma censura

moral, nem estética) dirigida ao agente. Assim, não censuramos o pecado, porque não

visamos salvar as almas, nem censuramos o feio porque não visamos fazer coisas

bonitas. Claro que não há culpa se não houver ilícito, porque a culpa é a censura pela

prática do facto criminalmente ilícito.

A culpa é um juízo unitário, não pode ter graus diferentes. Só que, para que haja

culpa é necessário que se verifiquem alguns pressupostos, sendo estes os seguintes:

- Imputabilidade;

- Dolo ou negligência;

- Exigibilidade1;

Conclusões:

O mérito desta escola foi tornar possível a figura do direito de necessidade e

possibilitou a distinção entre direito de necessidade objectivo e subjectivo.

Foi esta escola que trouxe o conceito de concurso ideal de crimes, isto é, o agente

com uma mesma acção pode cometer vários crimes (a título de exemplo: se o professor

decidisse insultar alto, poderia ofender a honra de uns e poderia ofender a integridade

física de outros). Importa agora, verificar as críticas a esta escola.

Os fundamentos ideológicos e filosóficos desta escola devem-se considerar em

lagar medida ultrapassados, sobretudo na medida em que a essência do direito se não

considera mais compatível com a profunda cisão entre o mundo do ser e o mundo do

dever-ser que as correntes neokantianas ainda supunham.

Mas, a crítica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecânico causalista da acção de

que a escola neoclássica continuava a partir, esquecendo não ser minimamente aí que

reside a essência do actuar humano.

2.3 Ordinalismo concreto

1 Fala-se de exigibilidade ou inexigibilidade nos casos em que o agente actue num cenário exterior

tal que não é possível exigir ao agente outro comportamento (a título de exemplo: um médico a quem

tinha sido retirada a licença de automóvel; sendo que conduzir automóvel constituía crime, foi acordado a

altas horas da madrugada para uma emergência e pega no carro para socorrer esta emergência, sendo

apanhado pela polícia. Será que neste caso deve ser censurado este homem? Não, por inexigibilidade).

4

O ordinalismo concreto é uma contra-escola. Esta contra-escola existiu durante a

ascensão e triunfo do nazismo. Esta contra-escola serviu interesses do nazismo e este

depois veio adoptá-la.

Esta doutrina contrapõe um pensamento analítico (que recusa) a um pensamento

intuitivo (que adopta).

A doutrina penal, para estes, não deve fazer a distinção entre a acção, a tipicidade,

a ilicitude e a culpa. Assim, o juiz deve, perante um caso, fazer um juízo intuitivo ou

emocional.

Portanto esta técnica (acção, tipicidade, ilicitude, culpa) que protege os direitos,

liberdades e garantias era refutada, sendo que os nazis diziam que esta técnica é uma

ciência burguesa que não interessa ao nazismo.

2.4 Escola Finalista (ôntico-fenomenológica) da acção Esta época caracteriza-se do ponto de vista cultural, filosófico, por ultrapassar a

visão Neokantiana do mundo e da vida, que assentava na contraposição entre o ser e os

valores.

Welzel é influenciado pela filosofia existencialista hégeliana – dentro disto foi

influenciado pela Fenomenologia Existencial (Hartmann).

Não se deve estabelecer uma diferença entre ser e valores, pois a realidade

comporta já valores – estes valores são emanentes ao ser. O que se passa é que há várias

camadas de realidade. Há várias camadas de ser. Todo o ser incorpora já valores, mas os

valores de uma camada são diferentes dos valores de outras camadas, isto é, o ser

humano contrapõe-se ao ser naturalístico. Portanto, o direito tem que estar atento aos

valores que o ser incorpora. O direito como se dirige ao homem, tem que estar atento ao

modo de ser humano. É preciso o direito ver as constantes antropológicas (modo de ser

humano).

Welzel identifica a natureza das coisas humanas com a finalidade. O homem não é

um ser causal, logo, o homem não age por causa de, o homem age para. O homem é um

ser final, ou seja, quando age antecipa fins e pré-ordena as coisas para atingir esses fins.

A categoria ôntica, isto é, ontológica, do ser humano é a categoria da finalidade e

o direito não pode desatender esta natureza das coisas humanas.

A acção humana é uma acção pré-modelar final – antecipa os fins e pré-ordena as

coisas para os atingir.

Acção

A acção é a pré-determinação final de um processo causal. O homem quando age

pré-determina um processo causal.

Welzel diz que se a acção é a finalidade, então o dolo (que as outras doutrinas

colocavam na culpa) é colocado no tipo e no ilícito e não em sede de culpa.

Tipo

O tipo passa a conter também um irredutível momento subjectivo. Assim temos:

tipo subjectivo; e, tipo objectivo. Vejamos o seguinte exemplo: “A mata B”; quem

matar outra pessoa é punido… - tipo objectivo; dolo ou negligência – tipo subjectivo.

O tipo tem sempre um lado subjectivo; assim, há sempre um elemento subjectivo e

um elemento objectivo.

Ilicitude

O juízo de ilicitude vai recair sobre um tipo que já tem elementos subjectivos,

logo, a ilicitude tem que obedecer a estes elementos. Há uma mudança na ilicitude –

5

relevância do desvalor de acção. Exemplo de desvalor de acção: querer matar uma

pessoa;

Exemplo de desvalor de resultado: matar uma pessoa;

Exemplo de valor acção: fazer uma grande jogada;

Exemplo de valor de resultado: marcar um golo.

Para o Finalismo, o desvalor de acção era mais importante do que o desvalor de

resultado.

Depois de Welzel vieram finalistas extremados que até defenderam que só havia

desvalor de acção. Para Welzel era tão importante o desvalor de acção como o desvalor

de resultado. Daí que até se chame a esta a doutrina de doutrina do ilícito pessoal.

Culpa

A culpa é um juízo unitário, porque o dolo e a negligência são elementos do tipo e

do ilícito. Para a culpa fica a imputabilidade e as causas de exclusão do ilícito.

A culpa é um puro juízo de censura. A culpa valora o objecto e não o objecto da

valoração.

A esta escola apontam-se os seguintes méritos:

- A definição de negligência como dever objectivo de cuidado;

- O regime do erro;

- A distinção entre tipo objectivo e subjectivo.

2.5 Escola Teleológica-racional Esta contrapõe-se ao Finalismo em vários aspectos. A grande diferença é que

vamos determinar o sentido e alcance das categorias do crime, não pela sua estrutura

ontológica, mas pela sua função. Será em função dessa função que procuraremos

determinar o seu conteúdo e a sua localização.

Vamos partir da compreensão do Direito Penal como um sistema de protecção de

bens jurídicos, daí que a ilicitude não se resuma a um desvalor de acção. O protótipo do

crime não é um crime tentado, mas sim um crime consumado, ou seja, o crime não é só

um desvalor de acção, mas também é um desvalor de resultado.

Posto isto, coloca-se a questão se saber se vale a pena começar ou não com o

conceito de acção? A esta questão se responde negativamente; devendo logo começar

com o conceito de tipo. Aquilo que nos interessa no Direito Penal não é um conceito

categorial de acção, mas sim o tipo; assim, as acções que estiverem no tipo é que nos

interessam. Logo, vai-se trabalhar com acção típica.

O conceito de acção tem uma função de exclusão, quer dizer, pelo menos exclui

do âmbito do penalmente relevante todos aqueles eventos que não sejam uma acção.

Se a acção é todos os comportamentos dirigidos ou dirigíveis pela vontade

humana, ficarão fora do Direito Penal todos os comportamentos que não forem dirigidos

ou dirigíveis pela vontade humana (a título de exemplo: um raio; pôr uma pistola na

mão de uma pessoa e pressionar-lhe o dedo até disparar).

Mas, este mesmo efeito útil pode ser extraído se começarmos no tipo. Portanto,

será do tipo que vamos partir.

Em vez de uma grande modelo de infracção criminal deviam-se construir quatro

grandes modelos de crime. A saber:

- Crime doloso de acção/crime doloso de omissão;

- Crime negligente de acção/crime negligente de omissão.

O crime normal é o chamado crime doloso de acção. Os crimes negligentes são

manifestamente excepcionais (artigo 13.º).

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A regra é o crime ser doloso e se a lei não diz nada significa que só o dolo é

punido.

Só há dois crimes em que a negligência é punida: o homicídio (artigo 137.º) e as

ofensas corporais (artigo 148.º).

A punibilidade da omissão é também excepcional, isto porque, para o direito é

muito mais grave lesar activamente um bem jurídico, do que omitir os comportamentos

indispensáveis para conservar um bem jurídico.

O direito é mais uma ordem de proibições do que um imperativo de caridade, pois

o direito não quer realizar a perfeição moral. No direito somos punidos pelo mal que

fazemos e não pelo bem que evitamos.

Qual é a função do Tipo?

O Tipo tem uma função de garantia (é a função legada ao Princípio da legalidade

– “nullum crime sine lege”) – Tipo de Garantia. Tem ainda a função de identificar

aqueles comportamentos socialmente danosos (significa que sacrifica bens jurídicos) e

intoleráveis (o Direito Penal não cuida das coisa menores, cuida dos comportamentos

intoleráveis – exemplos: roubar, matar, violar, etc.).

O Tipo tem elementos objectivos e elementos subjectivos (aqui constam não só os

elementos de intenção, mas também o dolo e a negligência).

O primado na construção da infracção deve pertencer ao tipo ou ao ilícito?

O Professor Figueiredo Dias defende que o primado pertence ao ilícito e não ao

Tipo. Mas, a doutrina maioritária e também o Professor Costa de Andrade dão a

resposta contrária, defendendo que o primado pertence ao Tipo.

Aqui, o que está em causa é um problema categorial e não um problema

pragmático. Matar um homem em legítima defesa é para o Direito Penal a mesma coisa

que matar uma mosca? Se concluirmos que sim, o Tipo não tem autonomia; se

concluirmos que não, então o tipo tem autonomia.

À primeira vista parece que é a mesma coisa, pois matar um homem em legítima

defesa e matar uma mosca são comportamentos não ilícitos e não puníveis.

Mas, será mesmo assim? Entende-se que há uma diferença, pois matar um

homem, mesmo em legítima defesa, é um acto socialmente danoso; enquanto que matar

uma mosca é um acto neutro, irrelevante. Matar um homem em legítima defesa é uma

catástrofe que a ordem jurídica tolera. Diz-se que tolerar é uma virtude, mas do ponto de

vista ético não é uma virtude, antes é um peso que se suporta às costas, e a ordem

jurídica bem gostaria que se evitassem certos homicídios em legítima defesa (exemplo:

perante uma ameaça de agressão a ordem jurídica não impõe que uma pessoa fuja, pois

este é um comportamento desonroso; assim, a ordem jurídica tolera que, neste caso,

uma pessoa mate a outra em legítima defesa).

Em suma, a corrente maioritária diz que há: Tipo, Ilicitude e Culpa.

O Professor Figueiredo Dias defende que há tipo de ilícito, sendo este o

comportamento que realiza o tipo legal de crime e não está justificado. Realiza-se

através da concorrência dos tipos identificadores (ilicitude) e dos tipos incriminadores

(tipo).

E o dolo e a negligência?

Há tipos de crimes onde o dolo pertence necessariamente ao Tipo e isso acontece

sob forma tentada. Logo, se tem que ser elemento do Tipo nos crimes tentados, também

tem que ser no crime consumado.

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Os crimes dolosos são punidos com pena mais grave do que os crimes por

negligência, isto porque a culpa no dolo é diferente da culpa negligente. Isto significa

que também na culpa temos que distinguir entre dolo e negligência.

Verifica-se uma espécie de desdobramento do dolo ou de dupla valoração do dolo.

Dolo do Tipo é o conhecimento e a vontade de realização do tipo objectivo do

crime.

Dolo da Culpa é uma atitude de inimizade ou de cegueira perante os valores do

direito. Quem actua com dolo actua sobrepondo os seus interesses aos valores

protegidos pelo direito.

Pode haver dolo de Tipo sem haver dolo de Culpa? Pode, pois se eu mato em

legítima defesa, eu actuo com dolo do Tipo, mas como o meu comportamento é lícito

não há culpa dolosa, porque quem actua em legítima defesa não actua com inimizade

perante os valores do direito.

Qual é a função da Culpa? No Direito Penal Teleológico-racional a função da

Culpa é de limite da pena em nome da dignidade humana, isto porque o Direito Penal

tem finalidades preventivas. Mas, estas finalidades preventivas não impõem um limite

para a pena, pois estes limites têm que ser impostos por algo que venha de fora da

prevenção e esse algo é a culpa. Daí que a Culpa não possa dissolver-se em conceitos de

proporcionalidade ou de prevenção, isto porque a culpa é o contrário da prevenção.

A prevenção fundamenta a pena (princípio da unilateralidade da culpa). A Culpa

limita a pena (a culpa é limite e pressuposto da pena, não é medida nem fundamento).

Posto isto, os elementos da infracção criminal são: o Tipo; a Ilicitude; e, culpa.

XI. O Tipo Objectivo de Ilícito

A. Questões gerais de tipicidade

1. Determinações conceituais: tipo de garantia, tipo de erro e tipo de ilícito Antes que estudemos a estrutura do tipo de ilícito objectivo importa clarificar a

pluralidade de sentidos com que a dogmática penal se utiliza a categoria do tipo,

introduzida pela primeira vez na dogmática por Beling. O erro deste foi o de pensar que

o mesmo conjunto de elementos poderia cumprir simultaneamente as diversas funções

que na tríplice conceitualização a que procederemos vão implicadas. Actualmente sabe-

se que não é assim, de tal modo que a distinção do “tipo” representa um momento

absolutamente essencial de uma correcta aplicação da lei penal.

O tipo apresenta-se, antes de tudo, como tipo de garantia2 – também por vezes

chamado tipo legal de crime -, isto é, como o conjunto de elementos, exigido pelo artigo

29.º da CRP e pelo artigo 1.º do Código Penal, que a lei tem de referir para que se

cumpra o conteúdo essencial do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Trata-

se de um conjunto de elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa

e da punibilidade: em qualquer uma destas categorias se depara com requisitos de que

depende em último termo a punição do agente e relativamente aos quais por isso tem de

cumprir-se a função da lei penal como Magna Charta dos cidadãos. È este o conteúdo e

é esta a função que ao tipo de garantia cabem dentro do sistema da justiça penal.

2 O tipo apresenta-se como tipo de garantia (ou tipo legal de crime), ou seja, o conjunto de

elementos, exigidos pelo artigo 29.º/CRP e pelo artigo 1.º/CP, que a lei tem de referir para que se cumpra

o conteúdo essencial do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Trata-se de um conjunto de

elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade.

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Diferente é o conceito de tipo de erro3. Trata-se neste do conjunto de elementos

que se torna necessário ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo,

dolo do facto ou “dolo natural”. Este tipo não se confunde nem com o tipo de garantia,

nem com o tipo de ilícito: dele fazem parte os pressupostos de uma causa de justificação

ou mesmo de exclusão da culpa; bem como até proibições cujo conhecimento seja

razoavelmente indispensável para que o agente tome consciência da ilicitude do facto

(artigo 16.º n.º1 e 2), no sentido de que a sua não representação ou a sua representação

incorrecta pelo agente exclui o dolo ou a punição a esse título. E todavia estes elementos

não têm necessariamente de pertencer nem ao tipo de ilícito, nem ao tipo de garantia.

O tipo de ilícito4 é a figura sistemática de que a doutrina penal se serve para

exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espécie de delito e cumprindo,

deste modo, a função material de dar a conhecer ao destinatário que tal espécie do

comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico. Sem prejuízo de, segundo a

concepção atrás exposta, na questão do relacionamento entre a tipicidade e a ilicitude o

primado caber à categoria da ilicitude, constituindo a tipicidade apenas a mostração,

concretização ou individualização de um sentido de ilicitude em uma espécie do delito.

2. Desvalor de acção e desvalor de resultado Após as investigações dogmáticas de Wezel e o advento da doutrina da acção final

tornou-se corrente a distinção, relevante em sede de ilícito típico, entre desvalor de

acção e desvalor de resultado.

Por desvalor de acção compreende-se o conjunto de elementos subjectivos que

conformam o tipo de ilícito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade

delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento

que exprime facticamente este conjunto de elementos.

Por desvalor de resultado compreende-se a criação de um estado juridicamente

desaprovado e, assim, o conjunto de elementos objectivos do tipo de ilícito

(eventualmente também do tipo de culpa) que perfeccionam a figura de delito. De forma

plástica, mas substancialmente correcta, se poderá dizer que o desvalor de acção se

revela de forma exemplar na tentativa de crime, o desvalor de resultado no crime

consumado.

A conclusão deve pois ser a seguinte: a constituição de um tipo de ilícito exige,

por regra, tanto um desvalor de acção, como um desvalor de resultado; sem prejuízo de

casos haver em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o

desvalor de acção, ou em que inversamente o desvalor da acção predomina sobre o

desvalor de resultado.

B. A construção dos tipos incriminadores Em qualquer tipo de ilícito objectivo é possível identificar os seguintes conjuntos

de elementos: os que dizem respeito ao autor, os relativos à conduta, e os relativos ao

bem jurídico. Com efeito, todos os tipos incriminadores devem, na sua revelação

objectiva, precisar quem pode ser autor do respectivo tipo de crime; qual a conduta em

que este se consubstancia; e, na medida possível, dar indicação, explícita ou implícita,

mas sempre clara, dos bens jurídicos tutelados.

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O tipo de erro constitui o conjunto de elementos que se torna necessário ao agente conhecer para

que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou dolo natural. 4 O tipo de ilícito (ou tipo sistemático) é a figura através da qual a doutrina se serve para exprimir

um sentido de ilicitude, individualizando uma espécie de delito, cumprindo deste modo a função material

de dar a conhecer ao destinatário que tal espécie do comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico.

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1. Bem jurídico Em relação ao bem jurídico importa ter presente que ele se não confunde com um

outro possível elemento objectivo do tipo de ilícito como é o objecto da acção: se A

furta um anel a B, o objecto da acção é o anel, bem jurídico a propriedade alheia; se C

mata D, o corpo de D é o objecto da acção, a vida humana o bem jurídico lesado.

O intérprete deve primeiramente perguntar qual é o bem jurídico protegido. Isto

porque, não serão típicas nenhumas condutas que não atinjam o bem jurídico da forma

que a lei quer que o bem seja atingido.

O bem jurídico é a luz que empresta sentido a todos os elementos da factualidade

típica; podendo, os bens jurídicos ser:

- Individuais, sendo estes aqueles de que são portadores uma pessoa física

concreta (a título de exemplo: eu sou portador do bem jurídico vida);

- Supra-individuais ou comunitários, sendo estes aqueles de que é portadora a

própria comunidade.

Os bens jurídicos individuais em princípio são disponíveis (vale o consentimento

na lesão do portador concreto) e os bens jurídicos supra-individuais são indisponíveis.

Em relação aos bens jurídicos individuais, importa referir que temos os: pessoais,

que tutelam as dimensões da personalidade; e, os patrimoniais, tendo nestes a

propriedade e a posse.

Os bens jurídicos individuais patrimoniais são sempre disponíveis e os bens

jurídicos individuais pessoais são em regra disponíveis, mas há alguns que são

indisponíveis – a título de exemplo: a vida.

1.1 Crimes de Dano e Crimes de Perigo Atendendo à forma como o bem jurídico é posto em causa pela actuação do agente

(o bem jurídico, dizemos, não o mero “objecto da acção”) distingue-se entre crimes de

dano e crimes de perigo.

Nos crimes de dano a realização do tipo incriminador te como consequência uma

lesão efectiva do bem jurídico (a título de exemplo: o homicídio – artigo 131.º, o dano –

artigo 212.º, a violação sexual – artigo 164.º, e a injúria – artigo 181.º).

Nos crimes de perigo a realização do tipo não pressupõe a lesão, mas antes se

basta com a mera colocação em perigo do bem jurídico. Aqui distingue-se entre crimes

de perigo concreto e crimes de perigo abstracto. Nos crimes de perigo concreto o perigo

faz parte do tipo, isto é, o tipo só é preenchido quando um bem jurídico tenha

efectivamente sido posto em perigo (é o caso do artigo 138.º, exposição e abandono, em

que é elemento do tipo o “colocar em perigo a vida de outra pessoa”: só haverá crime de

exposição ou abandono quando se comprove que o bem jurídico vida foi realmente

posto em perigo). Nos crimes de perigo abstracto o perigo não é elemento do tipo, mas

simplesmente motivo da proibição; quer dizer, neste tipo de crimes são tipificados

certos comportamentos em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas

sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto: há como uma presunção

inelidível de perigo e, por isso, a conduta do agente é punida independentemente de ter

criado ou não um perigo efectivo para o bem jurídico (a título de exemplo: a condução

de veículo em estado de embriaguez – artigo 292.º, em que o condutor embriagado é

punido pelo facto de o estado em que se encontra constituir um perigo potencial para a

segurança rodoviária).

O tipo de crime que melhor protege o bem jurídico é o crime de perigo abstracto.

Daí que se diga que os crimes de perigo abstracto são uma protecção avançada dos bens

jurídicos.

10

Actualmente, coloca-se em causa saber se os crimes de perigo abstracto são

constitucionais. O Direito Penal protege bens jurídicos por um lado, mas também

sacrifica bens jurídicos por outro. Ora, como os crimes de perigo abstracto são uma

tutela muito à frente, pode-se entender que há uma certa desproporcionalidade. Daí que,

há autores que dizem que os crimes de perigo abstracto são inconstitucionais. No

entanto, o Tribunal Constitucional não se pronunciou pela inconstitucionalidade destes

crimes e, a doutrina maioritária também defende isto, desde que as condutas sejam

manifestamente perigosas.

1.2 Crimes Simples e Crimes Complexos Ainda em atenção ao bem jurídico é possível distinguir crimes simples e

complexos, conforme o tipo de ilícito vise a tutela de um ou mais do que um bem

jurídico. Se na maior parte dos tipos de crime – tipos simples – está em causa a

protecção de apenas um bem jurídico (a título de exemplo: a vida, artigo 131.º; a honra,

artigo 180.º). Nos tipos complexos pretende-se alcançar a protecção de vários bens

jurídicos (a título de exemplo: no roubo – artigo 210.º - é tutelada não só a propriedade,

mas também a integridade física e a liberdade individual de decisão e acção).

O relevo normativo-prático desta distinção reside em que ela pode mostrar-se

essencial para uma correcta interpretação (e aplicação) do Tipo. Por exemplo, no crime

de denúncia caluniosa (artigo 365.º) é absolutamente decisivo para uma correcta

interpretação de muitos e importantes pontos do seu regime ter em conta a duplicidade

dos bens jurídicos protegidos pelo tipo, por um lado o interesse individual dos atingidos

pela denúncia, por outro o valor supra-individual da realização da justiça.

2. Agente Em relação ao agente, este será em princípio uma pessoa singular, mas pode ser

também – quando a lei expressamente o determinar – um ente colectivo (artigo 11.º)5.

Todavia, são pouco frequentes os caos em que lei portuguesa consagrou a

responsabilidade penal de entes colectivos.

O autor de um crime pode ser, em regra, qualquer pessoa (“quem…”, assim

começa a generalidade dos tipos de ilícito); estamos neste caso perante os chamados

crimes comuns, de que são exemplos o homicídio (artigo 131.º “quem matar outra

pessoa…”) ou o furto (artigo 203.º “quem subtrair coisa móvel alheia…”).

Por vezes, porém, a lei leva a cabo nesta matéria uma especialização, no sentido

de que certos crimes só podem ser cometidos por determinadas pessoas, às quais

pertence uma certa qualidade ou sobre as quais recai um dever especial. Aqui

deparamos com os chamados crimes específicos, de que são exemplos os artigos 227.º

(“o devedor que…”), o 284.º (“o médico que…”) ou 375.º (“o funcionário que…”).

Como já se pode verificar, os crimes comuns são normalmente introduzidos

através do pronome relativo indefinido “quem”.

Por sua vez, os crimes específicos começam pela descrição das qualificações do

agente. Importa ter em conta, que relativamente a este tipo de crime, que o crime

específico por excelência dos funcionários públicos é a corrupção, crime do qual só

podem ser autores os funcionários públicos, artigo 372.º.

No âmbito dos crimes específicos, distingue-se entre crimes específicos próprios

ou puros e impróprios ou impuros. Nos primeiros a qualidade especial do autor ou dever

que sobre ele impende fundamentam a responsabilidade (é o caso do crime de

5 Esta norma pretende não excluir a responsabilidade dos entes colectivos, mas, pelo contrário,

deixar em aberto a possibilidade de essa responsabilidade ser consagrada relativamente a determinados

tipos de crime, quando por razões de oportunidade o legislador assim o entender.

11

prevaricação do artigo 370.º, cuja conduta, se não for levada a cabo por advogado ou

solicitador, não constitui crime. Nos segundos a qualidade do autor ou o dever que

sobre ele impende não servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente

para agravar a sanção (é o caso do artigo 378.º, que comina uma pena mais grave para o

crime de violação de domicilio, previsto no artigo 190.º, quando este for cometido por

funcionário.

Por fim, importa referir outro tipo de crime, sendo este o chamado crime de mão

própria, isto é, os tipos de ilícito em que o preceito legal quer abranger como autores

apenas aqueles que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, não através de

outrem; quer abranger apenas pois, em princípio, os autores imediatos, ficando excluída

a possibilidade de autoria mediata, e mesmo a co-autoria relativamente àqueles

comparticipantes que não tenham chegado a executar por próprias mãos a conduta

típica, não podendo por isso, nestes casos, verificar-se a “comunicabilidade” a que se

refere o artigo 28.º. Sendo o caso, relativamente a estes últimos, dos artigos 165.º e

166.º: só quem pratica, por si mesmo, o acto sexual incriminado pode ser considerado

autor; como é o caso do artigo 295.º relativo à autocolocação em estado de

inimputabilidade através da ingestão ou consumo de bebida alcoólica ou de substância

tóxica.

3. Conduta, acção ou comportamento Relativamente à conduta, são vários os problemas que se levantam no

enquadramento presente. Desde logo, é nesta sede que cabe determinar quais as acções

penalmente irrelevantes, de acordo a função de delimitação ou função negativa de

excluir da tipicidade comportamentos jurídico-penalmente irrelevantes que ao conceito

de acção vimos pertencer. Aqui se contém a exigência geral de que se trate de

comportamentos humanos, o que, obviamente, exclui a capacidade de acção das coisas

inanimadas e dos animais, embora não, como acabámos de ver, dos entes colectivos.

Exige-se ainda que o comportamento seja voluntário, isto é, presidido por uma vontade,

o que exclui os puros actos de reflexos (a título de exemplo: o caso de alguém que perde

o controlo do seu carro e colide com outro veículo em virtude de uma reacção instintiva

de defesa contra um insecto que lhe entrou num olho), os cometidos em estado de

inconsciência ou sob o impulso de forças irresistíveis. Também não constituem acções

penalmente relevantes os sonhos ou os pensamentos, conforme o princípio romanístico

cogitationes poenam nemo patitur.

No âmbito da conduta importa distinguir entre tipos cuja consumação pressupõe a

produção de um resultado e tipos em que para a consumação é suficiente a mera acção.

Os crimes materiais ou de resultado são aqueles crimes cuja a consumação implica a

produção de um determinado resultado ou evento (a titulo de exemplo: o agente só

consuma o crime se o resultado “morte” tiver efectivamente sido produzido). Isto não

quer dizer que se o resultado não se produzir o agente não é punido, porque ele pode ser

punido por tentativa.

Os crimes formais ou de mera actividade são aqueles que se esgotam na mera

acção ou comportamento, artigo 236.º – incitamento à guerra.

Por outro lado, também existem os denominados crimes de acção ou crimes de

omissão. Os primeiros são aqueles em que a conduta tem uma expressão positiva, um

“facere”, um fazer; podendo estes ser crimes materiais ou formais. Os segundos, são

aqueles em que a conduta tem uma expressão negativa, um não fazer, um “non facere”,

um “omitere”.

Em relação aos crimes de omissão, estes podem ser:

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- Crimes materiais ou crimes de omissão própria ou pura, sendo aqueles em que

a omissão só é punida na medida em que lhe poder ser imputado um certo

resultado (a título de exemplo: crime de homicídio por omissão);

- Crimes formais ou crimes por omissão própria ou pura, sendo estes aqueles em

que a omissão é punida em si e “per si”, independentemente de qualquer

resultado (a título de exemplo: crime de omissão de auxílio – artigo 200.º,

sendo o caso em que, por exemplo, não se prestar auxílio a um acidente. E,

recusa do Médico – artigo 284.º).

4. Tipos de Tipicidade No sentido de corresponder pelo melhor à exigências do princípio da legalidade,

nomeadamente, de descrever de uma forma o mais precisa e estrita os comportamentos

típicos e as formas de lesão ou colocação em perigo dos bens jurídicos, o legislador faz

uso de técnicas que resultam na criação de grupos de tipos de crime, bem como de

figuras típicas de estrutura especial. São os mais importantes desses grupos e figuras

que se vai agora referir.

4.1 Crimes Fundamentais, Qualificados e Privilegiados Os crimes fundamentais contêm o tipo objectivo de ilícito na sua forma mais

simples, constituem, por assim dizer, o mínimo denominador comum da forma delitiva,

conformam o tipo-base cujos elementos vão pressupostos nos tipos qualificados e

privilegiados. Frequentemente, na verdade, o legislador, partindo do crime fundamental,

acrescenta-lhe elementos respeitantes à ilicitude ou/e à culpa, que agravam (crimes

qualificados) ou atenuam (crimes privilegiados) a pena prevista no crime fundamental.

Claro exemplo destes grupos de tipos de crime é o homicídio. No artigo 131.º está

contido o ilícito-típico fundamental de homicídio, traduzido na acção de matar outra

pessoa. A partir daqui e como a morte foi produzida em circunstâncias, devidamente

descritas ou referenciadas através de uma cláusula geral, que revelem uma culpa mais

grave ou uma culpa menos grave do que a pressuposta no tipo-base, deparamos comum

homicídio qualificado (artigo 132.º9 ou um homicídio privilegiado (artigo 133.º). Outro

exemplo é dado pela generalidade dos crimes patrimoniais, como por exemplo o crime

de furto: partindo do tipo-base (ou furto simples: artigo 203.º) e acrescentando-lhe

elementos, aqui relativos ao tipo de ilícito, que aumentam a gravidade do facto,

deparamos com o furto qualificado, artigo 204.º.

Os crimes qualificados são crimes em que ocorrem circunstâncias tais em que o

crime é particularmente perverso e censurável. Assim, é um crime derivado no sentido

da agravação.

Por outro lado, os crimes privilegiados são crimes derivados no sentido da

atenuação. Só estaremos perante uma forma derivada se estiverem presentes todos os

elementos dos crimes fundamentais.

O legislador por vezes recorre à Técnica dos Exemplos-Padrão. São casos em que

há um enunciado normativo conjugado com algumas ilustrações típicas em termos tais

que estas ilustrações não são esgotantes nem sequer necessárias, a título de exemplo:

artigo 132.º.

4.2 Crimes instantâneos, crimes duradouros, crimes habituais e Crimes

qualificados pelo resultado Quando a consumação de um crime se traduza na realização de um acto ou na

produção de um evento cuja duração seja instantâneo, isto é, não se prolongue no

tempo, esgotando-se num único momento, diz-se que o crime é instantâneo.

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O crime não será instantâneo, mas antes duradouro, quando a consumação se

prolongue no tempo, por vontade do autor.

Por sua vez, os crimes habituais são aqueles em que a realização do tipo

incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma

reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual (os casos de aborto agravado e de

lenocínio).

Por fim, os crimes qualificados pelo resultado são, nos termos do artigo 18.º,

aqueles tipos cuja pena aplicável é agravada em função de um evento ou resultado que

da realização do tipo fundamental derivou.

4.4 Crimes de execução vinculada e crimes de execução livre Os crimes de execução vinculada são aqueles em que o próprio processo causal

faz parte do tipo, em termos tais que o crime só se verifica se tiver lugar aquele

processo causal típico (a título de exemplo: crime de burla).

Os crimes de execução livre são aqueles em que o processo causal não faz parte do

tipo (a título de exemplo o homicídio).

XII. A Imputação Objectiva do Resultado à Conduta

1. O problema da imputação objectiva do resultado à conduta Relativamente a este problema houve três grandes respostas, sendo estas as

seguintes:

- Doutrina da “conditio sine qua non”;

- Doutrina da causalidade adequada;

- Doutrina da imputação objectiva do resultado.

1.1 Doutrina da “conditio sine qua non” Segundo esta doutrina é causa de um resultado todo o antecedente que seja

“conditio sine qua non” desse resultado. Se foi “conditio sine qua non” é porque foi

causa do resultado. Esta é a doutrina das “condições equivalentes”, porque todas as

“conditio sine qua non” são condições com força equivalentes. Todas as que são

“conditio sine qua non” são equivalentes, então são condições de resultado; sendo

assim, se cada “conditio sine qua non” torna causais todas as outras, logo são

equivalentes. Esta é uma doutrina do século XIX e corresponde à doutrina do

positivismo causalista.

Para apurar quais as condições que deram origem a um certo resultado deveria

assim o juiz suprimir mentalmente cada uma delas: caso pudesse afirmar-se que o

resultado não se teria produzido sem essa condição, tal significaria que esta seria

penalmente relevante para efeitos do estabelecimento do nexo de causalidade.

Por exemplo: na morte de A é causal o facto de B ter uma arma e com ela ter

dado dois tiros em A, o facto de C ter fabricado essa arma e o facto de o taxista D ter

levado B ao encontro de A, pois sem qualquer uma destas condições não teria sido

possível a morte de A nas concretas condições de modo, de tempo e de lugar em que

efectivamente ocorreu.

Verifica-se, deste modo, que a fórmula da conditio sine qua non acaba por

abranger a mais longínqua condição, implicando um regresso ad infinitum, e deveria

excluir da problemática qualquer consideração sobre a interrupção do nexo causal

devido à actuação do ofendido ou de terceiro, ou ainda por efeito de uma circunstância

extraordinária ou imprevisível.

14

1.2 Doutrina da causalidade adequada Uma conduta é causa de um resultado quando essa conduta seja, em geral e

abstracto, idónea a produzir o resultado.

Como é que se determina essa idoneidade geral e abstracta? Para se poder

responder a esta questão, intervém o conceito de “juízo de prognose póstuma”. Este

juízo tem o seguinte sentido: o juiz quando está a julgar um facto, muito depois de

ocorrida a acção e o resultado, antecipa-se ao momento do resultado e pergunta-se se

aquela conduta em geral e abstracto é adequada a produzir o resultado (vejamos o

seguinte exemplo: A dá um tiro em B e este morre – o juiz interroga-se se dar um tiro,

em geral e em abstracto, é adequado a produzir a morte). Isto é o que se encontra

consagrado no artigo 10.º do Código Penal.

O artigo 10.º do Código Penal diz: “Quando um tipo legal de crime compreender

um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a

omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.”

Posto isto coloca-se a questão: quando é que uma acção é adequada a produzir o

resultado? A resposta sobre se a acção é adequada a produzir o resultado depende do

número de conhecimento que levamos ao “juízo de prognose póstuma”.

Vejamos o seguinte exemplo: “numa universidade era usual, por altura da praxe,

os alunos mais velhos formarem um corredor por onde passam os caloiros e levavam

pancadas na cabeça. Sendo que um dos caloiros tinha o crânio trespassado e, ao levar as

pancadas na cabeça, morreu.”. Neste exemplo, quais os conhecimentos que se levam ao

juízo de prognose póstuma? Serão os correspondentes às regras gerais de experiência

mais aqueles que o agente efectivamente tinha. Isto é assim, porque se levarmos todos

os conhecimentos, esta doutrina seria igual à da “conditio sine qua non”.

Muitas vezes, intromete-se entre a acção e o resultado a conduta de um terceiro.

Esta intromissão interrompe o nexo de causalidade?

Vejamos o seguinte exemplo: “A dá um golpe em C e este fica a sangrar muito,

mas arrasta-se até ao hospital e morre aí devido a negligência médica, visto que a sua

lesão não era grave. A morte de C fora causada por A ou pelos médicos?”.

O critério utilizado nestes casos é que a intromissão de um terceiro interrompe o

nexo de causalidade quando por anormal e imprevisível, não interrompe quando for

normal e previsível.

Ainda relativamente ao caso em concreto, haverá uma interrupção do nexo de

causalidade e considera-se que quem matou C foram os médicos; sendo que A seria

punido por homicídio doloso tentado, os médicos por homicídio negligente.

Assim, nesta doutrina opera já uma selecção muito grande em relação ao que era

considerado causa pela doutrina da “conditio sine qua non”. Mas, é preciso ainda

corrigir o excesso da doutrina da causalidade adequada. Vejamos o seguinte exemplo:

“um maquinista de comboio vai a alta velocidade num sítio onde era permitido. Há uma

pessoa que se atravessa na linha e o maquinista, não podendo travar, porque senão

descarrilava o comboio, mata-a. Neste caso haverá causalidade entre conduzir o

comboio e a morte? Sim há; mas deve-se considerar que o maquinista matou a pessoa?

Devido a casos como este é que é necessário corrigir a doutrina da causalidade

adequada.

1.3 Doutrina da imputação objectiva Esta doutrina integra um enunciado principal normativo, isto é, um princípio geral

e depois analisa-se em quatro princípios.

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O princípio geral é de que o resultado só é imputável a uma conduta quando cria

um risco proibido e é precisamente esse risco que se concretiza no resultado.

Relativamente aos quatro sub-princípios, estes são os seguintes:

1. Princípio do risco permitido;

2. Princípio da diminuição do risco;

3. Princípio do comportamento lícito alternativo;

4. Princípio do âmbito de protecção da norma ou princípio da área de protecção da

norma;

Em relação ao primeiro princípio referido, princípio do risco permitido, segundo

este princípio um resultado não é imputável à conduta quando esta conduta se subscreve

no âmbito do risco permitido. Quando o resultado acontece no âmbito do risco

permitido considera-se que o resultado não é imputável à conduta. O agente quando

actua no âmbito do risco permitido não se verifica a primeira parte do princípio geral,

ou seja, não cria um risco proibido. Assim, o risco permitido é o que acontece no

contexto de uma actividade, quando se respeitam as regras que existem para essa

actividade.

Por sua vez, relativamente ao segundo princípio – princípio da diminuição do

risco – segundo este princípio não se imputa à conduta do agente um resultado que é

produzido porque o agente quis diminuir o risco para os bens jurídicos envolvidos.

Vejamos o seguinte exemplo: “Duas amigas que não se viam à muito

encontraram-se e abraçaram-se, ficando a conversar na rua. Uma ficou no passeio e a

outra na parte inferior deste. Entretanto, passou um autocarro a alta velocidade e a

pessoa que estava em cima do passeio puxa a outra para o passeio, deitando-a ao chão e

causando-lhe uma fractura. A que sofreu a fractura intentou um processo contra a outra,

o tribunal entendeu que aquela fractura é o resultado de uma diminuição do risco. Logo,

o resultado não vai ser imputada à conduta.

Relativamente ao terceiro princípio – princípio do comportamento lícito

alternativo – importa verificar o seguinte exemplo, para uma melhor interpretação deste

princípio: “Na Alemanha existia um fábrica que produzia pincéis com pêlos de animais

oriundos da Ásia. Sucede que o Ministro da Indústria tinha estabelecido normas,

segundo as quais aqueles pêlos tinham de ser tratados com certos produtos químicos

porque havia a desconfiança que determinadas doenças surgiam dessa maneira. No

entanto, um dia o empresário não submeteu aquela matéria-prima ao tratamento previsto

e várias funcionárias sofreram infecções nas mãos e vários clientes sofreram lesões na

cara. O dono da fábrica foi a julgamento e provou-se que as lesões foram causadas por

um vírus novo que só seria eliminado por outros produtos, assim, mesmo que o

empresário tivesse adoptado o comportamento lícito o resultado continuava-se a

produzir.” Portanto, segundo este princípio não se imputa o resultado à conduta no caso

de o resultado se continuar a produzir, mesmo a hipótese de o agente ter adoptado o

comportamento lícito.

Por fim, em relação ao último princípio – princípio do âmbito de protecção da

norma ou princípio da área de protecção da norma – importa, também, analisar o

seguinte exemplo: “Dois ciclistas seguiam numa estrada, de noite, com as luzes

apagadas e iam um atrás do outro. Vem em sentido contrário um camião que não se

apercebe dos ciclistas e atinge o primeiro, matando-o. O Ministério Público intentou um

processo contra o camionista e contra o segundo ciclista, porque ele vinha com a luz

apagada e se viesse com a luz acesa, certamente que o camionista teria visto o ciclista

da frente, logo, pelo facto de ele ter transgredido o Código da Estrada é-lhe imputada a

morte do colega. Mas, o facto de os ciclistas andarem com luz acesa destina-se à sua

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própria protecção. Portanto, a protecção da vida do ciclista que morreu não está no

âmbito da norma andar com luz.” Portanto, segundo este princípio só deve imputar-se o

resultado à conduta quando a conduta cria um risco correspondente ao âmbito de

protecção da norma, isto é, quando a intenção da norma é proteger aquele tipo de

resultados.

A doutrina da imputação objectiva é uma doutrina que corrige os excessos da

doutrina da causalidade adequada.

2. O problema da imputação do resultado à conduta Aqui, o problema é mais complexo porque não há conduta. Coloca-se a seguinte

questão: Como é que eu estando parado posso responder pela morte de uma pessoa?

Sendo que, houve várias tentativas para fundamentar a imputação do resultado à

conduta. Um delas foi a de tentar encontrar para os crimes de omissão uma espécie de

sucedâneo da acção. Então, dizia-se que nos crimes de omissão também há uma acção.

Vejamos o seguinte exemplo: “A mãe cose meias em vez de alimentar o filho – a acção

seria coser meias. Actualmente, isto não faz sentido, a mãe não vai ser punida por coser

meias, mas sim por não alimentar o filho”. Para efeitos de valoração podemos equiparar

a acção e omissão.

O Dr. Eduardo Correia enunciou o seguinte: “quando uma norma quer evitar um

resultado tanto valem as acções que produzem o resultado, como as omissões que o

deixam ter lugar”.

Entre a acção e a omissão não há do ponto de vista físico nada em comum, mas é

possível, do ponto de vista normativo, equiparar a acção à omissão. Fora este juízo de

valor que passou para a lei no artigo 10.º do Código Penal. A lei acrescenta: “salvo se

outra for a intenção da lei”. Isto quer dizer que entre a acção e a omissão há diferenças.

No crime de omissão impura há o valor do dever de solidariedade e o valor da

segurança, sendo estes valores conflituantes; havendo um problema de equilíbrio entre a

segurança e a solidariedade, que não se põe no campo dos crimes de acção. Não

podemos levar a solidariedade ao extremo; tem de haver um limite para o dever de agir,

pois este dever não pode ser de tal maneira que seja uma compreensão intolerável para a

vida da pessoa. Isto é resolvido pelo “Dever de Garante ou Posição de Garante” – é um

dever pela não produção do resultado.

Com isto coloca-se a questão de se saber quando é que há um dever de garante?

A resposta tradicional ou clássica a esta questão, é que as fontes do dever de

garante são três, sendo estas as seguintes:

1. A Lei, na medida em que há leis que impõem às pessoas o dever de garante; a

título de exemplo, a lei impõe o dever de garante aos pais pela vida e saúde dos filhos.

2. O contrato, na medida em que há contratos em que a pessoa assume o dever de

garante da saúde e da vida de determinadas pessoas; a título de exemplo: uma babysitter

que vai tomar conta de uma criança, ou, um instrutor de natação não pode deixar os

alunos morrerem afogados.

3. A ingerência, na medida em que fora o próprio omitente que criou o perigo. Se

ele desencadeou o perigo depois deve desencadear as acções tendentes a prevenir as

consequências desse perigo.

Esta visão é um pouco reduzida, no sentido de podemos levar mais longe o dever

de garante sem colocar em causa uma compressão da vida da pessoa. Vejamos o

seguinte exemplo: “Dois amigos vivem juntos e a casa incendeia-se, ficando um dos

amigos em posição de salvar o outro. Não há lei, não há contrato e não há ingerência;

haverá dever de garante?”. Entende-se que a fonte do dever de garante não é a lei, nem

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o contrato, nem a ingerência; estes são afloramentos positivados de um dever de garante

que radica mais longe, radica na interpretação das normas penais à luz de imperativos

de solidariedade compatíveis com a segurança.

Assim, à lei, ao contrato e à ingerência, acrescentam-se por exemplo as noções de:

1. A Proximidade existencial

2. O Monopólio, quando uma pessoa e, só ela pode salvar o bem jurídico, sem

custos para o seu bem jurídico.

3. A Relações de confiança fáctica, para melhor compreensão deste, pega-se no

exemplo da babysitter que tem um contrato nulo; sendo que aqui o que releva é a

relação de confiança para com a babysitter e não o contrato.

4. O Domínio, a título de exemplo, sobre o dono de uns divertimentos incumbe o

dever de garante pela vida de uma pessoa, mesmo que esta tenha violado os deveres de

segurança.

XIII. O Tipo Subjectivo de Ilícito

1. A construção do tipo subjectivo de ilícito (o dolo do tipo e os especiais

elementos subjectivos do tipo) Analisaremos, agora e nesta sede, o tipo subjectivo de ilícito doloso. Um tipo cujo

elemento irrenunciável é o dolo; não na integridade dos seus elementos constitutivos,

mas no conjunto daqueles que pertencem, segundo a sua estrutura e função, ao tipo de

ilícito. Conjunto a que desde longa data se chama dolo natural, dolo do facto ou dolo do

tipo.

No entanto importa referir, desde já, que o conteúdo do tipo subjectivo de ilícito

doloso não tem de se esgotar no dolo do tipo.

Em muitos tipos legais de crime existem especiais elementos subjectivos que não

pertencem ao dolo do tipo e que todavia, de forma essencial, co-determinam o desvalor

da acção e definem a área de tutela típica.

Distinção entre os elementos do dolo do tipo e os especiais elementos subjectivos

do tipo: estes, ao contrário daqueles, não se referem a elementos do tipo objectivo de

ilícito, ainda quando porventura se liguem à vontade do agente de realização do tipo. O

seu objecto encontra-se fora do tipo objectivo de ilícito, não havendo por isso, na parte

que lhes toca, correspondência ou congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo

de ilícito.

Segundo a sua estrutura material, são as intenções os especiais elementos

subjectivos que mais próximos estão do dolo do tipo.

Aqui relevam os crimes de intenção ou de resultado cortado, nos quais o tipo legal

exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia

não faz parte do tipo legal.

A este propósito atente-se no exemplo resultante do artigo 262.º, relativo à

contrafacção de moeda: o tipo objectivo é o fabrico de moeda; dolo será, neste caso,

querer e saber realizar o tipo objectivo. A intenção constitui a vontade de pôr a moeda

em circulação. Vislumbra-se aqui o efeito de transcendência – a intenção do agente

transcende o tipo objectivo.

Ao lado das intenções, a doutrina costuma citar os motivos, os impulsos afectivos

e as características da atitude interna como outras categorias integrantes de especiais

elementos subjectivos do tipo. Não é impossível na verdade que, num caso ou noutro,

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tais realidades possam ser exigidas como co-fundamentadoras da ilicitude típica

subjectiva.

2. O dolo do tipo: estrutura e elementos No que respeita aos elementos, podemos afirmar que o dolo é constituído por três

elementos: intelectual, volitivo e emocional. Porém, ao dolo, como elemento do tipo, só

interessam os dois primeiros. O elemento emocional releva apenas relativamente ao

dolo da culpa. Detenhamo-nos, pois, no estudo da sua estrutura:

O Código Penal não define o dolo do tipo, mas apenas, no artigo 14.º, cada uma

das formas em que ele se analisa. Ainda assim, podemos defini-lo como o conhecimento

e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito.

O artigo 13.º determina que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos

especialmente previstos na lei, com negligência. Isto significa, antes de mais, que no

conjunto da criminalidade o lugar primordial, por mais grave, é conferido à

criminalidade dolosa; tanto mais que só cerca de uma décima parte dos crimes descritos

na parte especial do Código Penal são puníveis a título de negligência. E os que o são,

são-nos com molduras penais quase sempre mais baixas do que os correspondentes

delitos dolosos.

O dolo do tipo é conceitualizado como conhecimento (momento intelectual) e

vontade (momento volitivo) de realização do facto. Mas, de um ponto de vista

funcional, os dois elementos não se situam ao mesmo nível.

O elemento intelectual do dolo do tipo não pode, por si mesmo, considerar-se

decisivo da distinção dos tipos de ilícito dolosos e dos negligentes, uma vez que

também estes últimos podem conter a representação pelo agente de um facto que

preenche um tipo de ilícito (a chamada negligência consciente). É pois o elemento

volitivo, quando ligado ao elemento intelectual requerido, que verdadeiramente serve

para indiciar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de

comportamento, numa palavra, uma culpa dolosa e a consequente possibilidade de o

agente ser punido a título de dolo.

2.1 O momento intelectual do dolo Neste elemento trata-se da necessidade que o agente conheça, saiba, represente

correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de

ilícito objectivo (artigo 16.º n.º1).

Assim, pretende-se que o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correcta

orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à

acção intentada, para o seu carácter ilícito. Só quando a totalidade dos elementos do

facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que

ele se decidiu pela prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou

indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta. Fala-se, então, a este respeito de um

princípio de congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilícito doloso.

Por conhecimento das circunstâncias do facto devemos entender o conhecimento

de todos os elementos pertinentes à factualidade típica de um crime. A título de

exemplo: no crime de homicídio, para que haja actuação com dolo é necessário que o

agente conheça todos os elementos pertinentes à factualidade típica de um crime, ou

seja, matar uma pessoa.

O problema dos elementos normativos O tipo de ilícito é o portador de um sentido de ilicitude, pelo que a factualidade

típica que o agente tem de representar não constitui o agregado de puros factos, mas de

19

factos valorativos em função daquele sentido de ilicitude. Isto significa que não basta o

conhecimento dos meros factos, mas também a apreensão do seu significado

correspondente ao tipo.

Aqui se coloca o problema dos elementos normativos, isto é, aqueles que só

podem ser representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas.

Desta forma, poderá pôr-se a seguinte questão: qual o grau e as características do

conhecimento que neste âmbito deve ser exigido pela afirmação do dolo do tipo?

Conforme defende o Professor Figueiredo Dias, necessário e suficiente será o

conhecimento pelo agente dos elementos normativos, antes que na direcção de uma

exacta subsunção jurídica, na de uma apreensão do sentido ou significado

correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente,

ao resultado daquela subsunção, ou, mais exactamente, da valoração respectiva.

A actualidade da consciência intencional da acção O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualização na

consciência psicológica ou intencional no momento da acção. Pelo que, se requer que o

agente represente a totalidade da factualidade típica e a actualize de forma efectiva.

A consciência requerida das circunstâncias do facto será actual do próprio ponto

de vista psicológico, para afirmação do dolo do tipo, não apenas quando aquelas são

assumidas pelo agente sob a forma de representação, mas também quando elas são co-

consciencializadas, isto é, assumidas por uma consciência que não é considerada

explicitamente, mas que é atendida com outros conteúdos conscientemente considerados

e tem assim também de ser implicitamente tomada em conta de forma necessária –

teoria da co-consciência inerente à acção. Atente-se no seguinte exemplo: Se um

médico adquiriu a experiência de que um medicamento pode produzir um colapso

cardíaco sob determinadas circunstâncias e receita posteriormente esse medicamento

sem pensar que aquelas condições estão de novo dadas, então ele tem um conhecimento

actualizável no momento das circunstâncias de facto que integram o tipo objectivo da

ofensa à integridade física grave com perigo para a vida (artigo 144.º alínea d), mas não

tem naturalmente a consciência actual, e portanto o dolo do tipo.

O erro sobre a factualidade típica Se faltar ao agente o conhecimento da totalidade das circunstâncias, de facto ou de

direito, descritivas ou normativas, do facto, o dolo do tipo não pode afirmar-se. Assim

mesmo dispõe o n.º 1 do artigo 16.º segundo o qual o erro sobre os elementos de facto

ou de direito de um tipo de crime (…) exclui o dolo.

Esta concepção vale não só para as circunstâncias que fundamentam o ilícito, mas

também para todas aquelas que o agravam e para a aceitação errónea de circunstâncias

que o atenuam.

A previsão do decurso do acontecimento Nos crimes de resultado tanto a acção como o resultado são circunstâncias do

facto pertencentes ao tipo objectivo de ilícito que, como tal, têm de ser levados, nos

termos descritos, à consciência intencional do agente.

Questão é saber se também se torna necessário, e em que termos, o conhecimento

pelo agente da conexão entre acção e resultado, isto é, do risco por ele criado e vazado

no resultado que fundamenta a imputação objectiva.

O erro sobre o processo causal

20

Afastará este erro o dolo? Se estivermos perante crimes de execução vinculada –

nos quais o processo causal faz parte do tipo – o erro sobre o processo causal afasta o

dolo, por força do disposto no artigo 16.º n.º1.

Nos outros casos (como a título de exemplo, o homicídio, que não constitui um

crime de execução vinculada), o erro sobre o processo causal não afasta, em princípio, o

dolo. Ter-se-á, então de, com rigor, determinar a imputação objectiva:

- Se o risco puder ser imputado ao agente, o erro não é relevante;

- Se o risco não puder ser imputado ao agente, o erro será relevante.

O erro na execução (ou aberratio ictus vel impetus) Os casos de aberratio ictus vel impetus, ou seja, desvio da trajectória ou do golpe

são os casos em que, por erro na execução, vem a ser atingido um objecto diferente

daquele que estava no propósito do agente. A título de exemplo: Podem apontar-se

como o de A pretender matar B com um tiro, mas este vir a atingir não B, mas C.

Aqui o resultado ao qual se referia a vontade de realização do facto não se

verifica, mas sim um outro, da mesma espécie ou de espécie diferente. A acção falha o

seu alvo e apresenta por isso a estrutura da tentativa.

A produção de outro resultado, que tanto podia não ter lugar como ser de outra

gravidade, só pode eventualmente conformar um crime negligente. A punição deve, por

isso, ter lugar só por tentativa ou por concurso desta com um crime negligente. Vale

esta teoria mesmo quando haja coincidência típica entre o tipo de ilícito projectado e o

consumado.

O Professor Eduardo Correia entendia que o agente deveria ser punido pelo crime

projectado como se tivesse consumado. Já Cavaleiro de Ferreira defendia que a punição

é feita em virtude da consumação como se tivesse projectado.

A solução passa, no entanto, pela denominada solução de verdade – o agente é

punido por dois crimes: tomando como exemplo o homicídio será punido ao nível de

homicídio tentado e homicídio consumado negligente.

O erro sobre a pessoa ou sobre o objecto (error in persona vel objecto) O decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado; só que o

agente se encontra em erro quanto à identidade do objecto ou da pessoa a atingir. Não

existe pois aqui qualquer erro na execução, mas sim na formação da vontade.

Vejam-se os seguintes exemplos: 1) A, pensando que o passante é o seu inimigo

B, dispara contra ele um tiro mortal, verificando-se depois que A confundiu B com C e

foi este, um estranho, que matou; 2) D subtrai de um museu uma imitação de um quadro

célebre, de valor muito relativo, pensando que se trata do original valiosíssimo.

O conhecimento da proibição legal Na esmagadora maioria dos casos, o elemento intelectual do dolo do tipo será

configurado através da exigência de conhecimento de todos os pressupostos do facto e

(nos limites referidos) do decurso do acontecimento.

Excepcionalmente, porém, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda

indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. Isto

sucede sempre que o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica

é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo

nem tanto pela matéria proibida, quanto também pela proibição legal.

Reconhecendo-o, o artigo 16.º n.º1, afirma que um erro sobre a proibição exclui o

dolo quando o seu conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente

possa tomar consciência da ilicitude do facto.

21

Afirma Maia Gonçalves, no “Código Penal Anotado” que no artigo 16.º substitui-

se a dicotomia do Código Penal de 1886 – erro de facto e erro de direito – pela

distinção entre erro sobre a factualidade típica (aquele que incide sobre o

conhecimento dos elementos normativos do tipo legal de crime) e erro sobre a

proibição (o que incide sobre o conhecimento do significado antijurídico do conjunto

dos elementos constitutivos do tipo legal de crime).

2.2 O momento volitivo do dolo O conhecimento das circunstâncias do facto e, na medida necessária, do decurso

do acontecimento não podem, só por si, indiciar a contrariedade ou indiferença

manifestada pelo agente no seu facto, que dissemos caracterizar a culpa dolosa e, em

definitivo, justificar a punição do agente a título do dolo. Isto significa que o dolo do

tipo não pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige ainda a verificação no

facto de uma vontade dirigida à sua realização.

É este momento que constitui o elemento volitivo do dolo do tipo e que pode

assumir matizes diversos, permitindo a formação de diferentes classes de dolo:

- Dolo directo (artigo 14.º n.º1), corresponde à intenção criminosa e nele o

agente tem como fim a realização do facto criminoso;

- Dolo necessário (artigo 14.º, n.º2), existe quando o agente sabe que, como

consequência de uma conduta que resolve empreender, realizará um facto que

preenche um tipo legal de crime, não se abstendo, apesar disso, de empreender

tal conduta;

- Dolo eventual (artigo 14.º, n.º3), casos em que o agente previu o resultado

como consequência possível da sua conduta, não se abstendo porém de o

empreender, e conformando-se com a produção do resultado.

2.3 Distinção entre dolo eventual e negligência consciente Para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente, a doutrina apresenta

uma multiplicidade de critérios. São, pois, esses critérios ou teorias que analisaremos de

seguida, mas não sem antes referir que o artigo 15.º do Código Penal procede à

distinção entre negligência consciente (alínea a) e negligência inconsciente (alínea b):

1. Teoria da probabilidade;

2. Teoria da aceitação;

3. Teoria da conformação;

4. Teoria da fórmula hipotética de FRANK.

1) De acordo com a teoria da probabilidade, dever-se-á analisar o grau de

probabilidade com que o agente representou o resultado. Várias doutrinas assentam, a

partir daqui, na ideia de que à afirmação do dolo do tipo não basta a exigência da mera

possibilidade de realização, mas requer-se que a representação assuma a forma da

probabilidade, ou mesmo de uma probabilidade relativamente alta.

A doutrina da probabilidade não é, no entanto, aceite por duas razões:

- Não se consegue determinar com exactidão o grau de probabilidade de

verificação do facto necessário à afirmação do dolo do tipo;

- O agente pode querer, apesar da improbabilidade de realização do tipo,

firmemente alcançá-la.

2) De acordo com uma segunda doutrina se pergunta se o agente, apesar da

representação da realização típica como possível, aceitou intimamente a sua verificação,

ou pelo menos revelou a sua indiferença perante ela (dolo eventual); ou se, pelo

22

contrário, a repudiou intimamente, esperando que ela se não verificasse (negligência

consciente). Ao conjunto destas posições dá-se o nome de teorias da aceitação.

3) A nossa legislação adoptou a teoria da conformação. De acordo com o artigo

14.º n.º3, quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for

representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar

conformando-se com aquela realização.

Parte-se pois da ideia de que o dolo pressupõe algo mais do que o conhecimento

do perigo de realização típica. Essencial se revela que o agente tome a sério o risco de

(possível) lesão de um bem jurídico, que entre com ele em contas e que, não obstante, se

decida pela realização do facto.

“Extremamente difícil, mas instrutivo, se revela o caso chamado da correia de

couro, decidido pela jurisprudência alemã e que hoje qualquer tratamento doutrinal do

dolo eventual coloca mesmo no centro da discussão. Ele pode ser descrito da seguinte

forma: A e B decidem roubar C, apertando-lhe o pescoço com uma correia de couro até

que ele perca o conhecimento. Propondo-se evitar a morte de C, que previram como

possível, resolveram porém golpeá-lo antes na cabeça com um saco de areia até que

perdesse o conhecimento. No acto, porém, o saco de areia rebentou e os ladrões

reverteram ao plano inicial, aplicando a correia de couro que tinham levado e apertando

o pescoço de C até que este se imobilizou, para em seguida se apoderarem dos seus

pertences. Após o que, receando que C já não respirasse, levaram a cabo procedimentos

de reanimação; no entanto C morreu. Neste caso se mostra exemplarmente que a morte

de C não era em definitivo querida pelos ladrões; todavia não até um ponto que os

conduzisse a omitir a aplicação da correia de couro, que eles representaram seriamente

como produtora possível de um risco de morte. Logo nessa base o dolo eventual de

homicídio deve ser afirmado, na base de que os agentes se conformaram com a

realização típica. A esta luz, que, de um ponto de vista puramente psicologista, os

agentes tivessem ou não confiado que o resultado se não verificaria deve considerar-se

indiferente para afirmação do dolo do tipo de homicídio.”

4) De acordo com a fórmula hipotética de Frank, defendida por Beleza dos Santos

e Eduardo Correia, entram em conta juízos hipotéticos sobre qual teria sido a decisão do

agente se a indiferença (perante o bem jurídico violado) fossa posta entre parêntesis e se

perguntasse como teria actuado o agente se a consequência representada como possível

tivesse sido tomada como certa.

Conclusões a propósito da distinção:

Analisando as várias concepções podemos, desde logo, chegar a uma conclusão: a

de que a distinção entre dolo eventual e negligência consciente, como quer que seja

levada a cabo, é tanto do ponto de vista teórico, como do ponto de vista prático, tão

frágil que mal pode justificar diferenças significativas das molduras penais aplicáveis a

um e outro caso; como, ainda menos, será capaz de justificar que muitas vezes o delito

doloso seja severamente punível e o negligente pura e simplesmente não seja punível.

Em vários preceitos da Parte Especial do Código Penal não se admite a forma do

dolo eventual como manifestação punível do tipo de ilícito doloso, exigindo-se o dolo

directo.

Onde, porém, a lei admita a punibilidade do tipo subjectivo de ilícito a título de

dolo eventual, diz-se não haver razão, à partida, para que se estabeleça qualquer

distinção, a nível da consequência jurídica, consoante o facto foi cometido com dolo

directo ou com dolo eventual.

23

2.4 Dolo alternativo, dolo antecedente e dolo subsequente O dolo do tipo, como conhecimento e vontade de realização, tem sempre de

conexionar-se com um singular tipo de ilícito.

Neste contexto, pode-se situar a questão do denominado dolo alternativo, ou seja,

casos em que o agente se propõe ou se conforma com a realização de um outro tipo

objectivo de ilícito. A título de exemplo: “Se A se apropria ilegitimamente de uma jóia

que encontra no seu quintal, admitindo que ela possa ter caído de uma caixa que B lhe

pediu no dia anterior para guardar (abuso de confiança – art. 205º). Nesta situação, o

agente conta com ambas as possibilidades e conforma-se com elas, devendo por isso o

seu dolo ser afirmado relativamente ao tipo objectivo de ilícito realmente preenchido

pela conduta.”

Atentemos agora nas situações de dolo antecedente e dolo subsequente:

Um dolo prévio relativamente à realização típica (dolo antecedente) não é ainda

um dolo do tipo. A título de exemplo: “Se A quer matar B, com quem depara no acto de

este cometer um roubo na sua residência, decidindo disparar só após a consumação do

acto, mas ao tirar a pistola do bolso esta dispara acidentalmente e B morre, não há dolo

de homicídio”.

Tão pouco a conformação com um resultado típico que já aconteceu constitui dolo

do tipo (dolo subsequente). Se não, veja-se se alguém mata por descuido um seu

inimigo e depois assume conscientemente este resultado ou de toda a maneira com ele

se conforma, só há eventualmente realização do tipo de homicídio negligente, não só do

doloso porque se não pode decidir realizar aquilo que já aconteceu.

VIV. Os Tipos Justificadores (causas de exclusão da ilicitude)

1. Questões fundamentais O tipo legal de crime indicia a ilicitude. Este não é portador definitivo, apenas o

indicia; saber se este juízo se torna definitivo depende de haver ou não causa de

justificação. Assim, os tipos incriminadores constituem uma via provisória de

fundamentação de ilicitude; por sua vez, os tipos justificadores uma via definitiva da

exclusão da ilicitude “prima facie” indiciada pela subsunção da acção concreta a um

tipo incriminador.

Em relação à causa justificativa, importa realçar que esta ao contrário do que

constitucional e legalmente sucede com o tipo incriminador, não está sujeita em

princípio à máxima “nullum crimem sine lege”, nem às suas consequências. Acrescenta-

se, também, que nem as concretas causas de justificação precisam de ser certas e

determinadas como se exige dos tipos incriminadores; nem elas estão sujeitas à

proibição de analogia, nem relativamente a elas vale o princípio da irretroactividade da

lei penal.

Os tipos justificadores constituem uma via definitiva de exclusão da ilicitude

prima facie indiciada pela subsunção da acção concreta a um tipo incriminador.

Os tipos justificadores ou causas de justificação são, estruturalmente, por natureza,

gerais e abstractos, no sentido de que não são em princípio referidos a um bem jurídico

determinado, antes valem para uma generalidade de situações independentes da

concreta conformação do tipo incriminador em análise.

24

A causa justificativa, ao contrário do que constitucional e legalmente sucede com

o tipo incriminador, não está sujeita ao princípio nullum crimen sine lege, nem às suas

consequências, nem tão-pouco à proibição da analogia.

As causas de justificação não se encontram apenas consagradas na legislação

penal, mas também, por exemplo, no Código Civil. Pelo que, as causas de justificação

não têm de possuir carácter especificamente penal, antes provir da totalidade da ordem

jurídica e constarem, por conseguinte, de um qualquer ramo do direito.

A doutrina tem no entanto vindo em data recente a discutir profundamente a

questão de saber se também as causas de justificação devem submeter-se à proibição da

analogia “in malam partem”, sob a forma seja de redução directa do alcance da norma

justificante (a título de exemplo, não aplicando a justificação por legítima defesa a bens

supra-individuais ou colectivos), seja da introdução de pressupostos não escritos (a

título de exemplo, exigindo uma qualquer proporcionalidade ente o bem defendido e o

bem sacrificado pela legítima defesa). E o mesmo no que diz respeito à criação por

analogia de uma causa de justificação – que se diria funcionar sempre in bonam partem

– não deixa de se chamar atenção para que, se uma tal criação joga em favor do agente,

“ela desencadeia ao mesmo tempo como efeito necessário do dever de suportar, um

encantamento da liberdade da pessoa atingida”.

Face ao disposto no artigo 1.º n.º3 do Código Penal e também ao artigo 29.º n.º1

da CRP, é pelo menos duvidoso que possa concluir-se pela inconstitucionalidade de um

qualquer encurtamento para o agente operada por força do processo hermenêutico ou

aplicativo, da área de actuação de um tipo justificador em homenagem ao teor das

palavras que o compõem. Colocando as coisas em termos metodológicos tradicionais,

dir-se-á que a interpretação teleológica, restritiva ou extensiva, e a consequente

aplicação da causa de justificativa como um todo, ou de seus singulares elementos

constitutivos, é susceptível de violar o princípio da legalidade porque releva ainda da

“interpretação” permitida e não da analogia legal e constitucionalmente permitida.

Segundo o Professor Costa Andrade o essencial é sim, sempre, que a aplicação da sua

causa justificativa seja feita em consideração da sua correcta caracterização específica

ou a “sua racionalidade axiológica-teleológica”.

O Código Penal no seu artigo 31.º contém as principais causas de justificação, que

são tão frequentes que o legislador as retirou da parte especial e as colocou na parte

geral, por estas valerem para qualquer crime.

Mas, também, há causas de justificação na parte especial. Estas são causas que só

valem para os crimes para que estão expressamente previstas (a título de exemplo: as

indicações são causas de justificação que justificam o aborto, existe a indicação médica,

a eugénica…).

Para os crimes de devasso privado e para os crimes de difamação há uma causa de

justificação que é a prossecução de interesses legítimos. Há ainda, muitas outras causas

de justificação dispersas pela unidade da ordem jurídica no seu conjunto.

As causas de justificação não têm de possuir carácter especificamente penal, antes

podem provir da totalidade da ordem jurídica e constarem, por conseguinte, de um

qualquer ramo de direito. Esta verificação é compreensível e, ao menos numa larga

medida, indiscutível: se uma acção é considerada lícita pelo direito civil, administrativo

ou por qualquer outro, essa ilicitude – ou ausência de ilicitude – tem de impor-se a nível

do direito penal, pelo menos no sentido de que ela não pode constituir um ilícito penal.

A favor da ideia de que uma acção lícita face a um qualquer ordenamento jurídico

não pode constituir um ilícito jurídico-penal se invoca, com carácter apodíctico e sem

mais problematização, o princípio da unidade da ordem jurídica6.

6 Pode-se falar do princípio da unidade da ordem jurídica?

25

Segundo alguma doutrina, uma vez qualificada como ilícita uma acção por um

qualquer ramo de direito, ela é ilícita face à totalidade da ordem jurídica; e,

inversamente, se ele é lícita face a um qualquer ramo, é-o face à totalidade da ordem

jurídica.

No entanto, cremos que é inaceitável a concepção da norma jurídica que está na

base deste entendimento: o ilícito não é uma “coisa em si”, mas algo que parcial mas

decisivamente se determina já a partir da consequência, no caso da norma penal, a partir

da pena e da medida de segurança criminais. Isto não significa a morte do princípio da

unidade da ordem jurídica. Significa só que um tal princípio deve por um lado, ao

menos para os efeitos aqui em consideração, “pensar-se no plano puramente negativo” e

portanto no sentido de que “sempre que uma conduta é, através de uma disposição do

direito, imposta ou considerada como autorizada ou permitida, está excluída sem mais a

possibilidade de, ao mesmo tempo e com base num preceito penal, ser tida como

antijurídica e punível”.

Deve concluir-se por isso, quanto a este ponto, da maneira seguinte: não é correcto

negar em bloco a possibilidade de se pensar a ilicitude penal como uma ilicitude

especificamente penal, devendo, pelo contrário, acompanhar-se no essencial a tese

central da possibilidade de uma específica exclusão ou justificação do ilícito penal. Com

mais rigor se dirá, de uma ilicitude penal qualificada.

2. Tentativas de sistematização das causas de justificação Dada a multiplicidade e diversidade das causas de justificação, desde há muito que

a doutrina tenta alcançar uma via da sua sistematização racional, nomeadamente, com

apelo ao que pode chamar-se os princípios gerais de justificação.

Assim se alcançaram critérios como o subjacente à teoria do fim, segundo o qual

estaria justificada toda a conduta que possa representar-se como meio adequado para

alcançar um fim reconhecido pelo legislador como justificado (V. Liszt). Ou como a

teoria do maior benefício que dano, segundo a qual seria lícita toda a conduta que, na

sua tendência geral, represente para a comunidade estadual maiores benefícios do que

danos (Sauer).

Em suma, qualquer destas sistematizações trata de fórmulas em si mesmas

correctas mas absolutamente vazias de conteúdo e por isso imprestáveis para as tarefas

de aplicação do direito.

O mesmo não pode ser dito relativamente à teoria dualista de Mezger. Segundo

este autor, a sistematização deve fazer-se com apelo a um duplo ponto de vista: o do

princípio do interesse preponderante (válido para a generalidade das causas

justificativas) e o princípio da falta de interesse (a que deve ser reconduzida a causa

justificativa do consentimento).

No entanto, conforme ensina o Professor Costa Andrade, a sistematização não se

afigura possível, pois não se vislumbra um princípio conciliante e válido para todas as

Não se pode falar deste princípio em sentido bilateral, pode-se é falar em princípio da unidade da

ordem jurídica em sentido unilateral. Ao falarmos neste princípio em sentido bilateral, significa que tudo

o que é ilícito para o direito penal é ilícito na ordem jurídica e vice-versa.

Mas, há muitos ilícitos na ordem jurídica que não sai ilícitos penais (a título de exemplo, alguns

ilícitos penais). Logo, não há uma comunicabilidade total, há uma comunicabilidade unilateral, no sentido

de que tudo o que a ordem jurídica considera lícito tem que ser lícito para o direito penal, mas, o universo

não se verifica; assim, eu posso praticar actos penalmente lícitos que sejam ilícitos para a ordem jurídica.

E, isto é assim porque o ilícito penal tem que ter dignidade penal e carência de tutela penal.

Posto isto, coloca-se a questão de saber quantas causas de justificação há?

A esta questão se responde que existem muitas causas de justificação, pois estas estão

disseminadas por toda a ordem jurídica, daí o disposto no n.º1 do artigo 31.º. Logo, a enumeração do n.º2

do artigo 31.º é uma enumeração exemplificativa ou aberta.

26

causas justificação. Dessa forma, a solução passará por estudá-las, uma a uma,

analisando os seus fundamentos individualmente.

Posto isto, coloca-se a questão de saber se é possível reconduzir as causas de

justificação a um ou a vários princípios comuns?

Segundo as teorias monistas é possível reconduzir todas as causas de justificação a

um princípio. Para uns o princípio é o da realização de um fim justo (a conduta

tipicamente descrita não seria ilícita sempre que representasse o justo ou adequado meio

para alcançar um fim justo reconhecido pela ordem jurídica). Para outros ainda, o

princípio é o da ponderação de interesses.

Segundo as teorias pluralistas é possível reconduzir as causas de justificação a

alguns princípios. Dentro das teorias pluralistas podemos salientar:

- A doutrina defendida por Eduardo Correia e Mezger;

- A doutrina de Jakobs.

Em relação à doutrina defendida por Eduardo Correia e Mezger, estas defendem

que as causas de justificação se reconduzem a dois princípios: o princípio da

ponderação de interesses, valendo este princípio para todas as causas, menos para o

consentimento do ofendido; o princípio da carência de interesses, sendo este o princípio

que obedece o consentimento do ofendido.

Por sua vez, a doutrina de Jakobs defende que as causas de justificação se

reconduzem a três princípios: o princípio da responsabilidade, sendo este aquele que

obedece a legítima defesa; o princípio da definição dos próprios interesses, sendo este o

princípio que obedece o consentimento do ofendido; princípio da solidariedade, sendo

este o princípio que obedece o direito de necessidade.

A nossa posição é a de que não se ganha muito com as tentativas de reduzir as

causas de justificação a um ou a alguns princípios, mais importante é estudar a causa em

si, pois cada uma tem um regime autónomo. Por isso, vamos estudar as causas de

justificação como se estivéssemos a estudar tipos legais de crimes.

Mas, se quiséssemos falar num grande princípio subjacente este seria o princípio

da ponderação de interesses, ou seja, um facto é justificado quando serve valores

superiores aos que sacrifica.

Em relação aos princípios comuns às causas de justificação, tem que se distinguir

causas de justificação ou causas de exclusão da ilicitude de causas de exclusão da culpa.

Os exemplos de causas de exclusão da ilicitude são: a legítima defesa, direito de

necessidade – artigos 32.º e 34.º. os exemplos de causas de exclusão da culpa, estão

consagrados nos artigos 35.º e 37.º.

As causas de exclusão da ilicitude dão ao agente um direito de agir, impondo a

terceiro um dever de suportar, excluindo, portanto, o direito de legítima defesa do

terceiro, pois, a legítima defesa pressupõe uma agressão ilícita. Vejamos o seguinte

exemplo: “por levar uma pessoa ao hospital eu roubei um carro em nome do direito de

necessidade – o dono do carro tem o dever de suportar e não pode usar a legítima

defesa, porque eu estou a actuar licitamente.”.

Nas causas de exclusão da culpa não há um direito de agir, não há um dever de

suportar e estas não excluem a legítima defesa.

As causas de exclusão da ilicitude comunicam-se e aproveitam a todos os

comparticipantes. Por sua vez, as causas de exclusão da culpa são pessoais e

incomunicáveis.

27

3. Elementos subjectivos dos tipos justificadores7

Desde há muito se discute a questão de saber se o efeito justificativo de uma

determinada situação deve ficar ou não na dependência de o agente ter actuado com

uma certa direcção da vontade, em um certo estado de ânimo ou de conhecimento, por

conseguinte, na dependência de certos elementos subjectivos.

Posto isto, coloca-se a seguinte questão: as causas de justificação produzem

efeitos através da sua simples existência objectiva ou será que se exigem também alguns

elementos subjectivos por parte do agente?

Para responder a esta questão, importa verificar o seguinte exemplo: “o Professor

Costa Andrade decide doar o Código no fim da aula. No entanto, nada dizendo deixa o

Código em cima da mesa e sai tranquilamente da aula. Entretanto, um aluno pegou o

Código e meteu-o na sua pasta. Neste caso, há um elemento objectivo – o

consentimento; não há um elemento subjectivo, porque o aluno não sabia da intenção do

professor.”.

Assim, relativamente a esta matéria, temos duas teorias: a teoria objectivista

(defendida por Eduardo Correia e por Cavaleiro Ferreira), e a teoria subjectivista.

Segundo a teoria objectivista, às causas de justificação basta a sua existência

objectiva para que se produzam os seus efeitos; basta que surjam para que o

comportamento passe a ser lícito; assim, no exemplo referido, a pessoa teria agido

licitamente porque teria havido consentimento.

Por sua vez, segundo a teoria subjectivista, as causas de justificação exigem, para

além da sua existência objectiva (elemento objectivo) determinados elementos

subjectivos e, sem estes, as causas de justificação não excluem a ilicitude, logo, não

produzem os seus efeitos. Assim, no exemplo referido, a pessoa seria condenada por

furto.

A solução no nosso código vem no artigo 38.º n.º4. Esta é uma norma que é

prevista para o consentimento, mas, que vale para todas as causas de justificação,

porque para estas não é proibida a analogia (bonam partem).

Com isto, qual a teoria consagrada? Na sua totalidade, nenhuma. Assim, a lei

atribui ao comportamento (quando faltar o elemento subjectivo) não a pena para o crime

consumado, mas, a pena prevista para o crime tentado. Ou seja, a lei atribui à causa de

justificação existente, mas, não conhecida, um efeito que é o de neutralizar o desvalor

de resultado. O desvalor de resultado é como que neutralizado e, por isso, a causa de

justificação vai equipará-lo à tentativa (só chegou a esta conclusão depois de finalismo).

Se fosse consagrada a teoria objectivista o agente não era punido com nenhuma

pena; se fosse consagrada a teoria subjectivista o agente era punido com a pena de crime

consumado.

De acordo como artigo 38.º n.º4, se o consentimento não for conhecido do agente,

este é punível com a pena aplicável à tentativa. Aplica-se, pois, conforme ensinam os

defensores desta teoria, por analogia, a pena da tentativa. O regime aqui descrito aplica-

se a todas as causas de justificação.

Pode suscitar-se a questão de saber se o artigo 38.º n.º4 remete para a aplicação do

regime da tentativa ou somente para a pena que à tentativa seria aplicada. Constituindo

a aplicação da pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada (artigo 23.º

n.º2), o traço mais relevante do regime da tentativa, dir-se-ia exagerado sustentar que

em qualquer caso de falta dos elementos subjectivos de uma causa de justificação o

7 Os elementos subjectivos para todas as causas de justificação são os seguintes: o conhecimento de

que se verifique uma causa de justificação; a vontade ou propósito de realizar o direito que a causa de

justificação concede. Para algumas causas de justificação há elementos específicos subjectivos, como por

exemplo: a intenção de defesa na legítima defesa.

28

facto será punido embora com pena especialmente atenuada. Pois a tentativa é punível,

salvo disposição em contrário, nos termos do artigo 23.º n.º1, “se ao crime consumado

respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão

4. A aceitação errónea de uma situação objectiva de justificação (ou casos em

que não há justificação mas o agente pensa, erradamente, que há) O problema que agora vamos considerar é representado por aqueles casos em que

objectivamente não se dão os elementos justificadores exigidos, mas (subjectivamente)

o agente supõe falsamente que eles se verificam – justificação putativa ou erro sobre os

elementos do tipo justificador. A título de exemplo: “A aponta uma pistola a B gritando

“a bolsa ou a vida”, mas B saca rapidamente de uma arma que traz no bolso e mata A;

verifica-se depois que A, um pândego dotado de um estranho sentido de humor, só

queria assustar B e que a arma que lhe apontou não passava de um brinquedo.”.

A questão prático-normativa que, por excelência, aqui se suscita é a de saber se,

em caso errónea aceitação de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do

facto, o agente deve ser punido a título de dolo ou só de negligência.

A fórmula apontada pelo artigo 16.º n.º2, segundo a qual o erro sobre um estado

de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, exclui o dolo.

Esta questão foi abordada, na doutrina, através de três diferentes teorias:

- Teoria do dolo – o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação não

pode deixar de ser considerado como um erro que exclui o dolo e só pode ser

punível a título de negligência;

- Teoria da culpa (estrita) – o dolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de

realização do tipo objectivo de ilícito, pelo que o erro sobre os pressupostos de

uma causa justificativa não pode excluir o dolo;

- Teoria da culpa limitada ou mitigada – o erro sobre os pressupostos de uma

causa de justificação ou conforma um verdadeiro erro sobre elementos do tipo

objectivo de ilícito ou, constituindo um erro diferente do puro erro sobre a

factualidade típica, deve ser-lhe equiparado quanto à consequência jurídica a

exclusão do dolo.

Da nossa parte, entendemos que a teoria da culpa limitada ou mitigada é a mais

correcta e é, aliás, aquela que encontra acolhimento na lei, concretamente no artigo 16.º

n.º2. Não podemos, ainda assim, deixar de afirmar que a teoria da culpa estrita tem

razão num ponto: aquele que erra sobre a factualidade típica actua sem dolo do tipo,

enquanto quem aceita erroneamente elementos que, a existir, excluiriam a ilicitude,

actua com dolo do tipo.

A questão prático-normativa que, por excelência, aqui se suscita é a de saber se,

em caso de errónea aceitação de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude

do facto, o agente deve ser punido a título de dolo ou só (se disso for caso) de

negligência. A solução é apontada, de forma terminante, pelo artigo 16.º n.º2: “o erro

sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto”, exclui o dolo.

Mas se a questão é decidida pela lei (correctamente) a nível da consequência jurídica, a

verdade é que a sua origem reside em fundas controvérsias e dissidências que suscitam a

nível de diversos e importantes pontos da doutrina do facto punível.

5. Diferenças entre causas de justificação (ou de exclusão da ilicitude) e

causas de exclusão da culpa A causa de justificação exclui a ilicitude e dá ao agente um direito de agir,

impondo ao terceiro um dever de suportar. O terceiro não tem direito de legítima defesa.

29

A causa de exclusão da culpa não exclui a ilicitude, pelo que, ao contrário do que

acontece na causa de justificação, não é conferido ao agente um direito de agir, nem se

impõe ao terceiro um dever de suportar.

As causas de justificação comunicam-se e aproveitam a todos os comparticipantes.

As causas de exclusão da culpa são pessoais e incomunicáveis;

As causas de justificação afastam a pena e a medida de segurança. Por seu lado, as

causas de exclusão da culpa afastam a pena mas não a medida de segurança.

6. O efeito das causas de justificação Uma acção relativamente à qual se verifique uma causa de justificação, em todas

as suas exigências objectivas e subjectivas, constitui um facto lícito, contra o qual não é

admissível legítima defesa.

Além deste efeito, deve assinalar-se que em caso de comparticipação a exclusão

da ilicitude se comunica a todos os intervenientes no facto (tendo o paciente dado ao

médico o consentimento para a doação de um órgão, a exclusão da ilicitude vale não

apenas para o cirurgião, como também para os outros membros da equipa que

participam na operação).

Características que conferem relevo prático à distinção entre causas de justificação

e causas de exclusão da culpa, pois, ao contrário do que sucede naquelas, pode reagir-se

em legítima defesa contra quem actua a coberto de uma causa de exclusão da culpa; os

efeitos desta, atenta a natureza pessoal da culpa, não se comunicam aos restantes

comparticipantes; e é possível a aplicação de uma medida de segurança a um

inimputável que actuou numa situação de inexigibilidade.

XV. A Legítima Defesa

1. Fundamento A legítima defesa surge historicamente como o tipo justificador mais sedimentado,

mais consensual e até há não muito tempo praticamente inquestionado nos traços

fundamentais do seu regime.

Nos termos do artigo 32.º, constitui legítima defesa o facto praticado como meio

necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos

do agente ou de terceiro.

O fundamento justificador desta situação foi durante muito tempo pacificamente

encontrado na afirmação de que o Direito não deve nunca ceder perante o ilícito

(Bergner e Hegel). Mas esta afirmação aparentemente incontestável foi-se tornando

cada vez mais questionável.

Acompanhando a doutrina hoje dominante, pode afirmar-se a existência de dois

fundamentos que dão força justificativa da legítima defesa:

- Necessidade de defesa da ordem jurídica – através da qual se justificará que se

sacrifiquem bens jurídicos de valor superior aos postos em causa pela

agressão. Numa palavra, a legítima defesa não estará limitada por uma ideia de

proporcionalidade;

- Necessidade de protecção dos bens jurídicos individuais ameaçados pela

agressão.

O Professor Taipa de Carvalho defende que a razão por que se deve rejeitar

qualquer ideia de proporcionalidade no âmbito da legítima defesa reside na injustiça que

seria impor ao agredido, por um agressor doloso e censurável, uma limitação da sua

30

liberdade de estar ou da defesa activa dos seus bens. Só aquela especial situação, a de

uma agressão actual, ilícita, dolosa e censurável, e a injustiça de impor ao agredido um

dever de suportar essa agressão fará cessar o dever de solidariedade do agredido para

com o agressor e permitir que sobre ele recaia uma acção de legítima defesa, que não

deverá ser limitada pelo princípio da proporcionalidade.

Completamente distinta é a tese de Maria Fernanda Palma, segundo a qual se

rejeita este modelo fundamentador da legítima defesa por conduzir a uma inaceitável

legítima defesa ilimitada, e se perspectiva esta causa de justificação como um problema

de delimitação de direitos, caracterizado por uma exigência de proporcionalidade, a qual

não deve permitir a lesão dos bens qualitativamente superiores aos preservados pela

acção de defesa suposto um duplo fundamento: a insuportabilidade da agressão a um

núcleo de bens essenciais em que se manifesta a dignidade da pessoa humana e a

igualdade na protecção dos sujeitos públicos.

Actualmente, praticamente todos reconhecem que na velha máxima de que o

Direito não deve em caso algum ceder perante o ilícito há que introduzir limitações que,

no seu conjunto, se traduzem nas denominadas limitações ético-sociais da legítima

defesa.

2. Requisitos da situação de legítima defesa Uma situação de legítima defesa supõe a existência de uma agressão actual e

ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, devendo a acção

de legítima defesa constituir o meio necessário para repelir a agressão.

1) Agressão de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro O comportamento agressivo

O conceito de agressão deve compreender-se como ameaça derivada de um

comportamento humano a um bem juridicamente protegido. A restrição ao

comportamento humano resulta do mesmo fundamento da legítima defesa: só seres

humanos podem violar o direito. Ficam por isso excluídas do âmbito da legítima defesa

as actuações de animais, bem como os perigos para bens jurídicos decorrentes de coisas

inanimadas.

Deve por outro lado, exigir-se que a conduta humana seja voluntária, não havendo

lugar a uma situação de legítima defesa quando a resposta seja exercida contra uma

agressão cometida em estado de inconsciência ou em que a vontade esteja

completamente ausente.

Como agressão deve considerar-se tanto o comportamento activo, como o

comportamento omissivo referido à violação de um dever jurídico. A agressão cometida

sob a forma de omissão é aquela que, neste contexto, mais dúvidas levanta, sobretudo

quanto à questão de saber se, além das omissões impróprias ou impuras, cabe legítima

defesa contra omissões próprias ou puras.

Ao contrário do que defende parte da doutrina, que restringe o conceito de

agressão e a consequente legitimidade da defesa às omissões impuras, certo é que nestes

casos nos deparamos com um omitir ilícito do qual resulta um perigo para bens

jurídicos, individuais e supra-individuais, e relativamente ao qual, portanto, deve ser

afirmada a possibilidade de legítima defesa.

Os interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro

O bem ameaçado deve ser juridicamente (não necessariamente juridico-

penalmente) protegido. Por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, a

autodeterminação sexual, a propriedade, a posse, o bom nome, o crédito, etc.

31

A grande questão, a este nível, reside em saber se apenas bens individuais ou

também bens supra-individuais podem constituir objecto de agressão. E, de facto, não

existe razão de princípio para os excluir do catálogo dos interesses juridicamente

protegidos para efeito de legítima defesa. O que sucede é apenas que a mais acentuada

funcionalização destes bens jurídicos pode conduzir a restringir a necessidade dos

meios de defesa ou mesmo eventualmente, em casos excepcionais, a eliminar a

necessidade de defesa.

2) A actualidade da agressão Só é admissível legítima defesa contra agressões actuais. A agressão será actual

quando é eminente, já se iniciou ou ainda persiste.

O início da actualidade da agressão

A agressão é iminente quando o bem jurídico se encontra já imediatamente

ameaçado.

Parte da doutrina apela, ao regime da tentativa, nomeadamente à definição de

actos de execução do artigo 22.º, para estabelecer o momento em que a agressão já é

actual para efeitos de legítima defesa. Trata-se de uma solução que não nos parece a

melhor, pois, como acaba de ver-se, para além de esta forma se excluir a actualidade de

agressões porventura ainda não iniciadas, mas que são iminentes, se faz, de todo o

modo, entrar na legítima defesa um regime cuja teleologia lhe é alheia e não é idóneo

para resolver as situações em que a agressão se não dirige a bens jurídico-penalmente

tutelados.

Discutidas pela doutrina têm sido as situações em que, não obstante a agressão não

ser ainda sequer iminente, já se sabe antecipadamente, com certeza ou com um elevado

grau de segurança, que ela vai ter lugar.

Para permitir a exclusão da ilicitude por legítima defesa neste tipo de casos alguns

autores defendem a chamada teoria da defesa mais eficaz, segundo a qual a agressão

seria já actual no momento em que se soubesse que ela viria a ter lugar se o adiamento

da reacção para o momento em que ela só fosse possível mediante um grave

endurecimento dos meios (legítima defesa preventiva). Trata-se, todavia, de uma

proposta que não deve acolhida.

A legítima defesa deve, assim, ser negada nestes casos por não estarmos em

presença de agressões actuais.

No contexto do início da actualidade da agressão coloca-se ainda o problema

especial da preparação antecipada da defesa, nomeadamente através de aparelhos

automáticos (como por exemplo, dispositivos que disparem por si mesmos quando

houver uma intromissão na propriedade), relativamente a uma agressão eventual.

A doutrina dominante defende tal meio como legítimo. Mas este ponto de vista só

pode ser aceite desde que se verifiquem os restantes pressupostos da legítima defesa,

nomeadamente o de que no momento da defesa a agressão seja actual, o da necessidade

da defesa e, em especial, o de que a defesa esteja preparada para atingir apenas o

agressor. Vistas assim as coisas, pode dizer-se que esta hipótese não apresenta, no fim

de contas, qualquer especialidade notável, ao menos em tema de actualidade da

agressão, defende o Professor Figueiredo Dias.

O fim da actualidade da agressão

A defesa pode ter lugar até ao último momento em que a agressão ainda persiste.

Também aqui nem sempre pode fazer-se coincidir esse momento com o da

consumação, uma vez que são numerosos os crimes em que a agressão e o estado de

anti-juridicidade perduram para além da consumação típica.

32

Relevante para este efeito é o momento até ao qual a defesa é susceptível de pôr

fim à agressão, pois só então fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se

desnecessária para repelir aquela. Até esse último momento a agressão deve ser

considerada como actual. É à luz deste critério que devem ser resolvidos os casos que

mais dúvidas levantam neste ponto, ou seja, os dos crimes contra a propriedade,

nomeadamente o do crime de furto.

Atente-se no seguinte exemplo: A dispara e fere gravemente B, para evitar que

este fuja com as coisas que acabou de subtrair. Poder-se-á considerar a agressão de B

como ainda actual?

A solução não deve ser prejudicada pela discussão e posição que se tome acerca

do momento da consumação no crime de furto. O entendimento mais razoável é o de

que está coberta por legítima defesa a resposta necessária para recuperar a coisa

subtraída se a reacção tiver lugar logo após o momento da subtracção, enquanto o ladrão

não tiver logrado a posse pacífica da coisa. Os factos praticados depois desse momento

já não estarão cobertos pela legítima defesa, uma vez que a agressão deixou de ser

actual.

3) A ilicitude da agressão Pressuposto fundamental da situação de legítima defesa é o de que a agressão seja

ilícita. A ilicitude da agressão afere-se à luz da totalidade da ordem jurídica, não tendo

de ser especificamente penal. Podem, por conseguinte, repelir-se em legítima defesa

agressões violadoras não apenas do direito penal, mas também do direito civil, do

direito de mera ordenação social, do direito constitucional, etc., posto que os bens

jurídicos em perigo sejam susceptíveis de defesa.

Assim, por exemplo, verificando-se os restantes requisitos, estarão justificados por

legítima defesa os factos praticados por A para impedir que B leve o seu colar de

pérolas a uma festa sem a sua autorização (furto de uso não punível penalmente – artigo

208.º, a contrario – mas relevante para o direito civil).

Não são ilícitas as agressões justificadas, não podendo contra elas ser exercida

legítima defesa. A quem actua ao abrigo de uma causa de justificação é concedido um

verdadeiro direito de intervenção na esfera de terceiros, que faz impender sobre estes

um dever de suportar aquela conduta e impossibilita uma reacção em legítima defesa.

Daqui decorre que, não estará justificada por legítima defesa a agressão: do ladrão

sobre aquele que pela força tenta impedi-lo de fugir com as suas coisas (contra legítima

defesa não vale legítima defesa, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6-5-1992).

Questão controversa se tem revelado a da admissibilidade de legítima defesa

contra condutas perigosas levadas a cabo com a diligência e o cuidado devidos, mas de

onde resulta todavia uma lesão ou um risco iminente de lesão de bens jurídicos.

Condutas em relação às quais, a produção de um eventual resultado não pode ser

imputada objectivamente ao seu autor por não ter sido ultrapassado o limite do risco

juridicamente permitido. Aqui, deve negar-se a possibilidade de uma reacção em

legítima defesa.

Como referimos, a ilicitude da agressão não tem de ser especificamente penal.

Quando, porém, a agressão tenha relevância penal deverá ser tida em conta a sua

natureza dolosa ou negligente, em termos de só ser admitida a legítima defesa contra

condutas dolosas?

A doutrina largamente maioritária defende que tanto as agressões dolosas, como

negligentes podem dar lugar a uma resposta em legítima defesa. E, de facto,

corroboramos desta tendência. Desde logo porque do artigo 32.º não resulta qualquer

negação da possibilidade de reacções em legítima defesa contra condutas negligentes.

33

Além de que tal restrição introduziria nesta matéria uma grande e mesmo insuportável

margem de incerteza e insegurança, dado que em numerosas situações o agredido terá

dificuldade em saber se a agressão é dolosa ou negligente.

Os requisitos da acção de defesa

O artigo 32.º afirma que constitui legítima defesa o facto praticado como meio

necessário para repelir a agressão. Parece, deste modo, que a acção de defesa é

caracterizada exclusivamente através da necessidade dos meios nela utilizados.

Mas, de facto, os fundamentos da justificação têm a ver com a necessidade do

meio empregado mas também com a necessidade da defesa como tal na situação, face à

exigência de prevalência do Direito sobre o ilícito na pessoa do agredido, daí que o

Professor Costa Andrade defenda que não há defesa legítima se ela for desnecessária.

Até porque, analisando-se também a legítima defesa numa colisão de bens, esta só

existirá verdadeiramente se, de acordo com os critérios de valor da ordem jurídica, for

necessário salvar um deles à custa do outro.

Assim, constituem requisitos da acção de defesa:

- A necessidade do meio;

- A necessidade de defesa.

A necessidade do meio

A justificação por legítima defesa pressupõe que na acção de defesa sejam usados

os meios necessários para repelir a agressão actual e ilícita.

A necessidade de meios é, deste modo, um dos requisitos essenciais da legítima

defesa e talvez aquele que, na prática, mais dúvidas e dificuldades suscita. É por isso

importante determinar, com a precisão possível, os critérios pelos quais se deverá

avaliar se numa concreta situação os meios usados pelo defendente foram os necessários

para responder à agressão.

O meio será necessário se for um meio idóneo para deter a agressão e, caso

sejam vários os meios adequados de resposta, ele for o menos gravoso para o agressor.

O juízo de necessidade reporta-se ao momento da agressão, tem natureza ex ante,

e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinâmica do acontecimento, merecendo

especial atenção as características pessoais do agressor (idade, compleição física,

perigosidade, etc.), os instrumentos de que dispõe, a intensidade e a surpresa do ataque,

em contraposição com as características pessoais do defendente (o porte físico, a

experiência em situações de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia

lançar mão.

Questão sem autonomia é a da possibilidade de recurso às forças da autoridade.

Trata-se de uma condição que decorreria já da correcta interpretação do artigo

32.º. Com efeito, o recurso às autoridades policiais será por via de regra o meio de

resposta menos gravoso para o agressor, pelo que, sendo possível recorrer em tempo útil

às forças policiais para repelir eficazmente a agressão, deve considerar-se esse meio

como o necessário à defesa.

Salvo em contadas situações, na ponderação dos meios não deve entrar-se em

linha de conta com a possibilidade de fuga.

A fuga pode constituir, em certos casos, um meio idóneo para evitar a agressão e

aquele que certamente menos prejuízos causados ao agressor. Todavia, não deve ser

imposta como meio de defesa, não tanto por apelo à tradicional justificação de que a

ordem jurídica não pode obrigar o agredido ao uso de meios desonrosos, mas sobretudo

porque dessa forma se precludiria a função de prevenção geral a que a legítima defesa

34

está adstrita, acabando a ordem jurídica por permitir que facticamente prevalecesse a lei

do mais forte em detrimento do agredido.

Uma outra questão levanta-se relativamente ao uso de meio não necessário à

defesa, que determina a não justificação do facto por legítima defesa. Estes são os casos

do denominado excesso de meios ou excesso intensivo de legítima defesa esténico que,

nos termos do artigo 33.º, tem como consequência a afirmação da ilicitude do facto

praticado.

Assim, a título de exemplo, haverá um excesso de meios se, no decurso de uma

discussão entre duas vizinhas, uma delas, perante a entrada da outra no seu prédio de

faca de cozinha em riste, reage desferindo-lhe uma pancada de enxada na cabeça,

lesando gravemente a sua integridade física, pois teria sido suficiente apontar a enxada

ou no máximo dar um golpe na mão que segurava a faca – Acórdão da Relação de

Coimbra de 09-12-1993.

Por outro lado, a agressão pode gerar ou agravar frequentemente situações de forte

tensão ou conflito, desencadeando no agredido sentimentos de intranquilidade e

insegurança que podem afectar em termos consideráveis o seu discernimento. Toda esta

realidade dá azo a que muitas das vezes sejam usados meios mais gravosos para o

agressor do que aqueles que teriam sido necessários para a defesa, o que, não se impede

a afirmação da ilicitude, pode todavia determinar uma diminuição da culpa e permitir,

nos termos do artigo 33.º n.º1, uma atenuação especial da pena ou, inclusive, a própria

exclusão da culpa, nos casos em que o excesso de meios fique a dever-se a perturbação,

medo ou susto, não censuráveis – excesso intensivo de legítima defesa asténico (artigo

33.º n.º2).

A necessidade da defesa (ou limitações ético-sociais da legítima defesa)

O requisito da necessidade da defesa, para que esta seja legítima, não deixa de

integrar-se unicamente através da exigência acabada de estudar da necessidade do meio;

antes se impõe que a defesa, ela própria, se revele normativamente imposta para que

possa ser vista como exigência de reafirmação do Direito face ao ilícito na pessoa do

agredido.

Nesta nossa concepção, ligamos directamente o requisito da necessidade de defesa

ao próprio fundamento da legítima defesa.

Analisaremos, agora, nesta sede, casos existem em que, sendo a agressão actual e

ilícita, todavia ocorre dentro de um condicionalismo tal que faz com que ela não se

apresente como uma ofensa socialmente intolerável dos direitos do agredido.

Daí que a este não deve ser concedido um direito pleno de legítima defesa,

justamente porque esta, sejam embora utilizados os meios necessários para a repelir,

pode não surgir como socialmente indispensável à afirmação do Direito face ao ilícito

na pessoa do agredido ou só o surgir respeitada que seja uma certa proporcionalidade

dos bens conflituantes.

Apreciaremos, então, quatro distintas situações:

- Agressões não culposas;

- Agressões provocadas;

- Crassa desproporção do significado da agressão e da defesa;

- Posições especiais.

O primeiro grupo tem a ver com aqueles casos em que a agressão é ilícita e actual

mas o agressor age sem culpa; seja porque, relativamente à agressão, se trata de um

inimputável, seja porque o agressor actua com falta de consciência do ilícito não

censurável ou a coberto de um situação de inexigibilidade legalmente prevista ou

situação análoga.

35

Ora, nestes casos, quanto menos responsável for o agressor pela sua actuação,

tanto mais restritos são os limites de necessidade da defesa. Por isso, a defesa agressiva

não é necessária se o agredido pode esquivar-se à agressão, a título de exemplo,

afastando-se do doente mental que o insulta em vez de o ofender corporalmente.

Se estas hipóteses não se verificarem, porém, a defesa será necessária e o direito

de legítima defesa persiste embora deva manter-se dentro dos limites da compreensão

objectiva imposta perante actuações não culposas: já não será por isso defesa necessária,

a título de exemplo, a defesa a tiro para evitar sucessivos empurrões acompanhados de

insultos de um doente mental.

Pode acontecer que a agressão seja precedida de atitudes de provocação do

agredido sobre o agressor.

É o agredido que dá azo à situação de confronto através de injúrias, da prática de

actos ilícitos que afectam a esfera jurídica do agressor ou mesmo de actos lícitos mas

socialmente reprováveis.

Se a resposta do provocado se traduz numa agressão ilícita e actual para bens

jurídicos do provocador; se: “A é insultado por B e responde-lhe a murro, nestes casos

deverá ainda afirmar-se a necessidade da defesa dos provocadores / agredidos? Pela

omissão que o Código Penal faz a este tipo de situações a questão continua em aberto.

A necessidade de defesa deve ser seguramente negada quando esteja em causa

uma agressão pré-ordenamente provocada. A título de exemplo, A, pretendendo ajustar

contas antigas com B e sabendo que este é bastante sensível a um certo tipo de insultos,

profere propositadamente essas injúrias para suscitar nele uma reacção e, ao abrigo de

uma aparência de legítima defesa, poder esfaqueá-lo com uma navalha que trazia

escondida.

Nos casos em que a agressão não tenha sido pré-ordenadamente provocada, deve

tornar-se, desde logo, indispensável, para que a necessidade da defesa seja negada, que

a provocação constitua um facto ilícito ofensivo de um bem jurídico do provocado. Não

bastará qualquer ofensa moral ou socialmente condenável.

Para além disto, haverá ainda que exigir da provocação, na formulação de Roxin,

uma estreita conexão temporal e uma adequada proporção com a agressão que

provoca. Quem injuriou outrem não verá restringida a sua faculdade de legítima defesa

se o injuriado o ataca um ano depois; e quem seja responsável de umas ofensas

corporais leves e se torne objecto de uma reacção totalmente desproporcionada (como

uma tentativa de homicídio por parte do lesado) não tem que sofrer redução alguma

das suas faculdades defensivas.

Crassa desproporção do significado da agressão e da defesa Num outro grupo de casos a limitação da necessidade da defesa ocorre em função

da verificação de uma crassa desproporção do peso da agressão para o agredido e da

defesa para o agressor. É o caso de escola do paralítico, A, que, na falta de outro meio,

dispara a matar contra o ladrão B, que quer furtar-lhe a carteira que contém 5 euros.

Neste âmbito, não serve invocar a irrelevância social da agressão, no sentido da

sua insignificância. Pelo que, um crescente número de autores defende, pelas mais

diversas formas, fazer entrar directamente uma ideia de proporcionalidade dos bens

jurídicos em conflito como condição de legitimidade da defesa. Mas todo este

pensamento se revela infiel a pressupostos básicos do fundamento justificante da

legítima defesa e, na verdade, tanto à ideia da prevenção do Direito sobre o ilícito, como

ao irrenunciável efeito preventivo desta causa de justificação; confundindo até limites

perigosos as causas justificativas da legítima defesa e do direito de necessidade.

36

A perspectiva que nos parece correcta, conduzindo à exclusão da necessidade da

defesa e seguramente mais próxima do seu fundamento justificante, é a que liga à ideia,

relativamente antiga, segundo a qual não pode ser legítima a defesa que se revele

notoriamente excessiva face aos bens agredidos e que, nessa medida, representa um

abuso do direito de legítima defesa.

Posições especiais Um último grupo de hipóteses relativamente às quais não pode com razão ser

questionada a necessidade de defesa, nos termos preditos, é a de os participantes se

encontrarem numa mútua posição especial de proximidade existencial.

O caso tem sido sobretudo considerado relativamente às relações entre cônjuges

ou pessoas que vivam em situação análoga.

Comprovada a efectiva proximidade existencial está justificada uma maior

compreensão da agressão (limitada, por certo): o ameaçado deve sempre que possível

evitar a agressão, escolher o meio menos gravoso de defesa, ainda que ele se apresente

menos seguro para repelir a agressão e renunciar a uma defesa que ponha em perigo a

vida ou a integridade física essencial do agredido (a menos que tal se revele impossível

face ao peso da agressão).

Actos de autoridade Ainda relacionado com a necessidade da defesa, temos os casos respeitantes a

actuações da autoridade, nomeadamente forças policiais.

A questão deve colocar-se especialmente a propósito do uso de armas de fogo

pelos órgãos de polícia criminal, objecto de regulamentação específica pelo Decreto-Lei

457/99 de 5 de Novembro. Este diploma enuncia os princípios que devem reger esta

matéria e define o quadro em que esses princípios devem concretizar-se, impondo fortes

limitações ao uso de armas de fogo quer quanto às situações em que ele é permitido,

quer quanto aos procedimentos a adoptar.

O recurso a arma de fogo só é permitido em caso de absoluta necessidade, como

medida extrema, quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde

que proporcionado às circunstâncias (artigo 2.º n.º1, do referido Decreto-Lei); só sendo

de admitir o seu uso contra pessoas quando tal se revele necessário para repelir

agressões que constituam um perigo eminente de morte ou ofensa grave que ameace

vidas humanas (artigo 3.º n.º2).

O auxílio necessário O artigo 32.º estende a justificação por legítima defesa aos casos em que esta é

exercida para proteger interesses de terceiro: é esta forma de legítima defesa que

doutrinalmente se designa de auxílio necessário.

Assim, compreende-se sem mais que a defesa seja consentida não só ao agredido

mas a qualquer pessoa.

Problema discutido é o complexo de saber como deve decidir-se o caso em que o

agredido não quer ser defendido ou quer ser ele próprio a defender-se.

Nesta situação, mesmo perante uma agressão actual e ilícita, a defesa de terceiro

levada a cabo contra ou sem a vontade do agredido não pode reivindicar-se como

exercício de legítima defesa do artigo 32.º – ela não representa a defesa do Direito na

pessoa do agredido.

A legítima defesa no Código Civil

37

A ordem jurídica portuguesa prevê a figura do direito de legítima defesa não

apenas no preceito do Código Penal que temos vindo a analisar, mas também no artigo

337.º do Código Civil.

No Código Civil pressupõe-se a exigência de que o prejuízo causado pelo acto de

defesa não seja manifestamente superior ao que derivaria da agressão. Além disso, este

preceito considera como pressupostos da situação de legítima defesa a existência de

uma agressão actual e ilícita contra a pessoa ou o património do agente ou de terceiro.

A propósito da questão da proporcionalidade, dizer apenas, muito sinteticamente,

que após a entrada em vigor do artigo 32.º do Código Penal se deu a revogação do

artigo 337.º do Código Civil na parte em que exige que o prejuízo causado pelo acto de

defesa não seja manifestamente superior ao que pode resultar da agressão.

XVI. Os Estados de Necessidade Justificantes

1. O direito de necessidade do artigo 34.º do Código Penal O Código Penal português contém no seu artigo 34.º uma regulamentação do

direito de necessidade, também chamado estado de necessidade objectivo ou estado de

necessidade justificante.

O artigo 34.º baseia-se na denominada teoria diferenciada do estado de

necessidade, por inspiração no pensamento de Hegel e Feuerbach. De acordo com esta

teoria, o estado de necessidade surgiria como justificante (estado de necessidade

objectivo) sempre que se tratasse de facto típico praticado como meio adequado para

salvaguardar um bem ou interesse jurídico, do agente ou de terceiro, de maior valor do

que o sacrificado. E como simplesmente desculpante (estado de necessidade subjectivo)

quando o valor salvaguardado não fosse de maior valor do que o sacrificado.

Assim, o Código Penal distingue o estado de necessidade como causa de

justificação (artigo 34.º) do estado de necessidade como causa de exclusão da culpa

(artigo 35.º), mas submetendo até certo ponto, em todo o caso, as duas figuras a um

denominador comum – o do afastamento, através da prática de um facto típico, de um

perigo actual que ameaça bens jurídicos do agente ou de terceiro: se o interesse

salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado, o facto está

justificado por direito de necessidade; se não o for o facto é ilícito, mas o agente poderá,

dentro de certos e estritos pressupostos, ver a sua culpa excluída.

2. A situação de necessidade

2.1 Os bens (interesses) jurídicos conflituantes A situação de necessidade pressupõe que um perigo actual que ameace interesses

juridicamente protegidos do agente ou de terceiro só possa ser afastado se outro bem

jurídico for lesado ou posto em perigo.

Protegido pelo direito de necessidade pode ser assim qualquer bem jurídico, penal

ou não penal.

Mais complexo é determinar se são susceptíveis de se cobrirem com o direito de

necessidade bens jurídicos não do indivíduo, mas da comunidade: e, de facto, os bens

jurídicos da comunidade estão também abrangidos pelo estado de necessidade.

Conforme afirma Marques da Silva, o objecto do direito de necessidade é qualquer

interesse juridicamente protegido.

2.2 O perigo que ameaça o bem jurídico

38

Importa aqui pôr em evidência que o bem jurídico a salvaguardar ter que se

encontrar objectivamente em perigo, porque só então se pode justificar que um dever de

suportar a acção típica recaia sobre o atingido pela intervenção, demais se ele não for

implicado na situação inicial. No mesmo sentido corre, de resto, a exigência expressa no

art. 34º de que se trate de um perigo actual.

Com algumas correcções, em todo o caso, no sentido do seu alargamento: o perigo

deverá para este efeito considerar-se actual mesmo quando não é ainda iminente, mas o

protelamento do facto salvador representaria uma potencialização do perigo.

2.3 A provocação do perigo Nos termos da alínea a) do artigo 34.º é necessário à justificação não ter sido

voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger

o interesse de terceiro.

Tudo estará em saber, desde logo, o que pretendeu a lei com o requisito da

voluntariedade da criação do perigo. Deve defender-se aqui que a justificação só deverá

considerar-se afastada se a situação foi intencionalmente provocada pelo agente, isto é,

se ele premeditadamente criou a situação para poder livrar-se dela à custa da lesão de

bens jurídicos alheios.

A própria provocação do perigo não deverá servir, porém, para negar a

justificação por estado de necessidade quando se trate de proteger interesses de terceiro.

A título de exemplo: se A criou intencionalmente um perigo de incêndio na casa de B e

posteriormente se arrepende, pode louvar-se do estado de necessidade se entra sem

autorização na casa de C para chamar os bombeiros.

3. O princípio do interesse preponderante De acordo com o disposto na alínea b) do artigo 34.º só tem lugar a justificação

por direito de necessidade se houver sensível superioridade do interesse a salvaguardar

relativamente ao interesse sacrificado.

Relevante é por isso, desde logo, a hierarquia dos bens jurídicos em confronto;

mas já se compreenderá não ser possível (nem legal) oferecer uma fórmula unitária para

resolução definitiva do problema da ponderação.

Importa, por isso, agora analisar os diferentes critérios:

- Nas molduras penais, quando os bens jurídicos conflituantes se encontram

juridico-penalmente protegidos, o recurso à medida legal da pena, como que é

ameaçada, a sua violação constitui, sem dúvida, um dos pontos de apoio mais

importantes para a determinação da hierarquia respectiva;

- A intensidade da lesão do bem jurídico, um papel fundamental na ponderação

cabe, na verdade, à intensidade da lesão do bem jurídico, nomeadamente

quanto a saber se está em causa o aniquilamento completo do interesse ou só

uma sua lesão parcial ou passageira. Os bens jurídicos integridade física

(artigo 143.º e ss.) ou liberdade pessoal (artigo 153.º) devem em regra reputar-

se de superior hierarquia à de bens jurídicos puramente patrimoniais;

- O grau de perigo, nos casos em que a violação do bem jurídico não surja como

absolutamente segura, mas como mais ou menos provável, um papel

fundamental cabe ao grau do perigo que é afastado ou criado com a acção de

salvamento. Como Roxin formula, quem, para evitar um dano que

seguramente se produzirá se não actuar, leva a cabo uma acção salvadora

que só em pequena medida põe em perigo outro bem jurídico, prosseguirá em

regra o interesse substancialmente preponderante. Mas este será sobretudo o

39

caso quando, para fazer face a um perigo concreto de uma certa importância,

seja aceite a produção somente de perigos abstractos;

- A autonomia pessoal do lesado, outro ponto de vista da maior relevância para

a ponderação sempre que o bem jurídico ofendido seja de carácter

eminentemente pessoal é o da autonomia pessoal do lesado. Não pode na

verdade esquecer-se, nem minimizar-se que o facto necessitado lesa, para além

do bem jurídico do terceiro não implicado, o seu direito de autodeterminação e

de auto-realização;

- A imponderabilidade da vida de pessoa já nascida, na doutrina defende-se,

maioritariamente, que a vida humana de pessoa já nascida deve ser excluída da

ponderação. A vida é um bem jurídico de valor incomparável e insubstituível,

que ocupa um primeiro e indisputável lugar, numa concepção personalista

ética como a que deve presidir a toda a ordem jurídica liberal e democrática,

na hierarquia dos bens jurídicos.

Assim, não são legítimas diferenciações qualitativas (entre o valor de vidas

humanas: a da criança ou do velho, do sábio ou do analfabeto, etc.) não tão-pouco

quantitativas: uma vida vale exactamente o mesmo que dez ou cem, de acordo com a

sentença de Koestler (Une vie ne vaut rien. Mais rien ne vaut une vie).

Em conflito de vidas contra vidas vale o princípio da imponderabilidade da vida

para efeito de estado de necessidade justificante.

Na tentativa de encontrar uma limitação fundamentada do princípio acima

exposto, já de há muito se pretende que com ela se depara nos casos chamados de

comunidade de perigo: quando, havendo várias pessoas, todas elas numa situação de

perigo de vida, se mata uma ou algumas para impedir que todas pereçam. Nestas

hipóteses a acção de homicídio encontrar-se-ia justificada em nome do direito de

necessidade.

Diferentemente se passam as coisas, porém, em casos como o caso dos

montanhistas (Alemanha, 1895): A, um dos vários montanhistas unidos por uma mesma

corda, cai num precipício, de tal modo que é impossível iça-lo e a corda vai partir,

arrastando todos eles; por isso e porque A se encontra no extremo da corda, um outro

montanhista, B, corta-a, matando A, mas salvando-se a si e a todos os restantes

companheiros. Nesta situação, não há ilicitude.

4. A sensível superioridade do interesse salvaguardado Segundo a alínea b) do artigo 34.º, para que a justificação seja reconhecida é

necessário não apenas que, na ponderação de bens, o bem jurídico salvaguardado

prepondere sobre o sacrificado, mas que haja sensível superioridade do interesse a

salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Esta exigência é perfeitamente

compreensível: no estado de necessidade, ao contrário do que acontece na legítima

defesa, a acção de afastamento do perigo atinge, em regra, interesses de terceiros, no

sentido de estranhos à situação de necessidade.

Quando a lei se refere à sensível superioridade está a querer sublinhar o seguinte:

não tanto ou não só que o interesse salvaguardado se situa, numa escala puramente

aritmética, muito acima do interesse sacrificado, mas que a justificação ocorra apenas

quando é clara, inequívoca, indubitável ou terminante a aludida superioridade à luz dos

factores relevantes de ponderação.

Exigências óbvias de segurança jurídica falam neste sentido relativamente a uma

hipótese que, como a do direito de necessidade, se repercute em princípio, insiste-se, na

esfera jurídica de um estranho ao conflito.

40

5. A adequação do meio O artigo 34.º não confere a justificação por direito de necessidade à utilização pelo

agente de um meio qualquer, mas apenas do meio adequado para afastar o perigo.

Desta forma, o facto não estará coberto por direito de necessidade se o agente

utilizar um meio que, segundo a experiência comum e uma consideração objectiva, é

inidóneo para salvaguardar o interesse ameaçado.

6. O auxílio de terceiro Uma vez que aquilo que justifica a acção em direito de necessidade não é uma

situação de coacção pessoal, mas a preservação do interesse sensivelmente

preponderante, qualquer pessoa pode levá-la a cabo e reivindicar-se da justificação.

Nisto consiste o auxílio de terceiro.

7. Requisitos subjectivos No que respeita às exigências subjectivas para afirmação do estado de necessidade

justificante, o agente deve conhecer a situação de conflito, nos termos gerais expostos, e

actuar com a consciência de salvaguardar o interesse preponderante.

Pelo que, não se deve exigir do agente, como condição de eficácia justificante do

estado de necessidade, uma cuidadosa comprovação prévia dos pressupostos.

8. O estado de necessidade defensivo jurídico-penal O que há de específico nesta figura é que o agente que actua em estado de

necessidade se defende de um perigo que tem origem na pessoa que vai ser vítima da

acção necessitada.

Em termos tais, porém, que o agente não pode louvar-se de uma legítima defesa,

que não existe por falta de um requisito do facto perigoso: ou porque este nem sequer

configura uma agressão, ou porque não é ilícito, ou porque não é actual. Em qualquer

destes casos, aos agentes deve ser creditada a justificação. O direito de necessidade

defensivo (nascido após o finalismo) faz com que todos estes casos sejam considerados

lícitos.

A propósito do fundamento legal desta figura, autores há que defendem que o

estado de necessidade defensivo se encontra consagrado no artigo 34.º; por outro lado,

há quem defenda que se trata de uma fórmula supra-legal.

No que respeita ao regime desta figura, deve afirmar-se que o bem jurídico que se

salva não tem necessariamente (ou sensivelmente) de ser superior ao que se sacrifica,

podendo mesmo ser inferior.

Posto isto, verifica-se que existem alguns pontos de contacto entre o regime do

direito de necessidade defensivo e o da legítima defesa.

9. O estado de necessidade jurídico-civil À semelhança do que acontece em matéria de legítima defesa, a lei civil consagra

também um estado de necessidade objectivo no artigo 339.º do Código Civil.

A propósito do eventual confronto entre o regime do Código Civil e o do Código

Penal, deve afirmar-se que só será de afastar a justificação pelo estado de necessidade

do artigo 339.º n.º1, nos casos em que o agente deliberada e intencionalmente deu

origem à situação de necessidade para os seus próprios interesses, como meio de depois

se poder fazer valer dela para se imiscuir na esfera de terceiros.

10. O conflito de deveres de actuar justificante

41

Durante muito tempo não tomou a doutrina penal consciência da especificidade e

relativa autonomia do conflito de deveres perante a teoria do estado de necessidade

justificante.

É hoje geralmente aceite doutrina diversa, sem prejuízo do reconhecimento de que

o conflito de deveres repousa no mesmo fundamento justificador do direito de

necessidade. Em todo o caso, a colisão de deveres assume especificidades que o

autonomizam face ao direito de necessidade. Dessa consciência é fruto a

regulamentação autónoma que o conflito de deveres recebe na 1ª parte do artigo 36.º

n.º1 do Código Penal.

Autêntico conflito de deveres susceptível de conduzir à justificação existe apenas

quando na situação colidem distintos deveres de acção, dos quais só um pode ser

cumprido. No exemplo de escola, quando o pai vê dois filhos em risco de se afogarem e

apenas pode salvar um deles.

A única solução materialmente justa é considerar justificado o facto

correspondente ao cumprimento de um dos deveres em colisão, mesmo à custa de

deixar o outro incumprido, suposto que o valor do dever cumprido seja pelo menos

igual ao daquele que se sacrifica. Deve ponderar-se que no conflito de deveres,

diferentemente do que sucede no conflito de bens, o agente não é livre de se imiscuir ou

não do conflito. Mesmo perante deveres iguais, ele deve pelo menos cumprir um deles,

sob pena de o seu comportamento ser ilícito.

É esta pois a solução correcta do conflito, a qual nunca poderia ser lograda nos

quadros do direito de necessidade do artigo 34.º e que, certamente, por isso, o artigo

36.º n.º1 1ª parte, expressamente consagra. No exemplo apontado, por conseguinte, a

conduta do pai não é apenas culposa, mas justificada e por isso, em definitivo, lícita.

Para além disto, cumpre acentuar que também no conflito de deveres o resultado

da ponderação não deve resultar simplesmente da hierarquia dos bens jurídicos em

colisão, mas da ponderação global e concreta dos interesses em conflito.

XVII. Os Consentimentos Justificantes

1. O consentimento real ou efectivo (ou simplesmente consentimento) Analisaremos agora a figura do consentimento real, também denominado

consentimento do ofendido ou consentimento do lesado. Esta figura vem prevista nos

artigos 38.º e 39.º do Código Penal.

Relativamente ao fundamento do consentimento, deve afirmar-se que o seu

fundamento é a autonomia pessoal com o consequente direito de autodeterminação do

titular do bem jurídico lesado.

Deve salientar-se que o consentimento surge como um caso de colisão de

interesses ou de bens em si mesmos dignos de tutela penal. Conforme defende o

Professor Costa Andrade, os casos de consentimento são, em definitivo, casos de lesão

efectiva de bens jurídicos. São casos em que se verifica e se mantém a perda que a

lesão de um bem jurídico sempre representa ao nível do sistema social.

É relevante ainda frisar que o consentimento exclui o tipo nos casos em que o tipo

protege bens jurídicos com a estrutura de liberdades que se realizam na comunicação

inter-subjectiva. Nestes casos, o consentimento é uma forma de realização do bem

jurídico. A esta forma de consentimento damos a designação de acordo. Atente-se no

exemplo: “Se A pratica actos sexuais de relevo com B, mas os actos são levados a cabo

de pleno acordo, não pode decerto afirmar-se, ab initio, que o comportamento de A

preenche o tipo objectivo de ilícito da coacção sexual (artigo 163.º)”.

42

Além disso, situações há também nas quais o consentimento exclui a ilicitude

(consentimento justificante ou consentimento do ofendido). Nestas situações, o

consentimento funciona como uma verdadeira causa de justificação.

2. Pressupostos de eficácia do consentimento justificante 1) O carácter pessoal e a disponibilidade do bem jurídico lesado;

2) A não contrariedade do facto consentido aos bons costumes;

3) O acto de autodeterminação;

4) O conhecimento do consentimento.

1) Lesado pelo facto consentido só pode ser um bem jurídico pessoal.

Relacionado com esta questão suscita-se o problema mais complexo dos

pressupostos de eficácia do consentimento: o do necessário (artigo 38.º) carácter

livremente disponível do interesse a que o consentimento se refere. Indisponíveis são

seguramente os bens jurídicos comunitários como tais protegidos.

No que toca a bens jurídicos pessoais, o do património não suscita, no outro

extremo, dificuldades especiais: ele é, em princípio, disponível pelo seu titular e por

isso, sempre que a concordância assuma a forma de consentimento e não de simples

acordo, o consentimento deve considerar-se relevante.

Lembrando que o tratamento presente tem por objecto os delitos dolosos de acção,

a doutrina praticamente unânime segundo a qual a vida constitui um bem jurídico

absolutamente indisponível merece aprovação. Indisponível, acentue-se, desde já,

perante lesões provenientes de terceiros, não quando provenientes do seu próprio titular.

O que se diz para o bem jurídico “vida” deve, de resto, repetir-se, com segurança,

para quaisquer outros direitos de personalidade elementares.

2) De acordo com o disposto na parte final do artigo 38.º n.º1 é pressuposto de

relevância justificadora do consentimento que o facto consentido não ofenda os bons

costumes.

O facto consentido constitui ofensa aos bons costumes sempre que (mas só

quando) ele possui uma gravidade e (sobretudo) uma irreversibilidade tais que fazem

com que, nesses casos, apesar da disponibilidade de princípio do bem jurídico, a lei

valore a sua lesão mais altamente do que a auto-realização do seu titular. O que significa

que é relativamente aos tipos de ilícito das ofensas à integridade física que a cláusula

dos bons costumes assume o seu relevo: o consentimento será ineficaz quando a ofensa

à integridade física possua uma gravidade tal – nomeadamente uma irreversibilidade,

como por exemplo, uma mutilação – que, perante ela, o valor da auto-realização pessoal

deva ceder o passo.

3) Incapacidade e representação: Para que o consentimento se assuma como um

acto de autêntica auto-realização, torna-se antes de tudo necessário que quem consente

seja capaz. Em caso de incapacidade penal, o princípio será o de que a legitimidade para

consentir em nome do incapaz cabe ao representante legal. Mas este princípio não se

afirmará sem limitações ou mesmo excepções, nomeadamente em matéria de ofensas

corporais graves, como por exemplo, intervenções médico-cirúrgicas fora dos

pressupostos do artigo 150.º.

Falta de liberdade da vontade: acto de autodeterminação autêntica só existirá,

obviamente, se o consentimento, como se exprime o artigo 38.º n.º2, traduzir uma

vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido. Esta

exigência contém implicações que nem sempre se revelarão de fácil desenvolvimento.

43

Necessário se torna que o consentimento seja esclarecido, o que, designadamente,

nas ofensas corporais, pode implicar a notícia sobre a índole, o alcance, a envergadura e

as possíveis consequências da ofensa. Necessário se torna, depois, que o consentimento

se não revele inquinado por qualquer vício da vontade.

Em último termo, uma eventual ineficácia do consentimento deverá depender de o

erro ser um tal que, por um lado, põe em causa a expressão da (e o respeito pela)

autonomia pessoal que há-de estar presente no verdadeiro acto de autodeterminação.

Irrelevantes, no sentido de não porem em causa a eficácia do consentimento na ofensa

corporal, serão assim, por exemplo, erros como o de o gerente de uma clínica

absolutamente falida obter de A o consentimento para doar sangue contra o pagamento

de uma soma de dinheiro, ocultando aquela situação de falência – erro não referido ao

bem jurídico integridade física.

Formalismo: para que o consentimento traduza um acto autêntico de

autodeterminação não se torna necessário que a sua eficácia seja posta na dependência

da observância de quaisquer formalismos: basta que ele exista e seja manifestado.

Além disso, afirma o artigo 38.º n.º2 que o consentimento pode ser revogado a

todo o tempo.

4) A causa de justificação só pode produzir o seu pleno efeito se a situação de

justificação for conhecida do agente. Isto vale integralmente para o consentimento,

devendo exigir-se que este seja conhecido do agente.

3. O consentimento presumido Nos termos do artigo 39.º n.º2, há consentimento presumido quando a situação

em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse

juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as

circunstâncias em que este é praticado.

Trata-se aqui, fundamentalmente, de situações em que o titular do bem jurídico

lesado não consentiu na ofensa, mas nela teria presumivelmente consentido se lhe

tivesse sido possível pôr a questão.

A propósito do fundamento do consentimento presumido deve dizer-se que,

aquele reside numa presunção da direcção da vontade do lesado: do que se trata seria,

pois, de uma equiparação a um consentimento, real e eficazmente prestado, de um facto

no qual o lesão teria presumivelmente consentido se tivesse conhecido a situação.

Assim, o artigo 39.º n.º1 manda equiparar o consentimento presumido ao

consentimento efectivo; e o n.º2 reporta a eficácia daquele não ao interesse do lesado,

mas à suposição razoável de que ele teria consentido se conhecesse as circunstâncias em

que o facto é praticado.

Requisitos de eficácia: uma vez que o consentimento presumido se equipara ao

consentimento efectivo, naquele hão-de, em princípio, concorrer os mesmos requisitos

de eficácia. Antes de tudo, que o consentimento diga respeito a interesses jurídicos

livremente disponíveis e que o facto não ofenda os bons costumes.

Além disso, é essencial que se verifique, por uma parte, a necessidade de uma

decisão que não pode ser retardada (porque o atraso eliminaria a possibilidade de

escolha ou a ele estariam ligados riscos desrazoáveis) e, por outra, a impossibilidade de

ela ser tomada pelo interessado.

XVIII. Outras Causas de Justificação

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1.Actuação oficial As causas de justificação estudadas até aqui constituem o resultado de uma

escolha, justificada pela particular relevância e frequência que aquelas assumem para a

questão da responsabilidade jurídico-penal.

No entanto, outras devem também ser mencionadas numa exposição sistemática

da Parte Geral do direito penal, como a que temos vindo a fazer.

2. A actuação no lugar de um órgão oficial (agere pro magistratu) Aos fundamentos do Estado de Direito continua a pertencer o princípio do

monopólio estadual da utilização da força. Este princípio não exclui, todavia, o direito

ou poder de actuação legítima dos particulares em lugar do Estado ou dos seus órgãos

como medida provisória de realização da ordem jurídica. Analisemos pois duas

diferentes situações de actuação pro magistratu.

2.1 Detenção em flagrante delito Manifestação desta legítima actuação é, desde logo, o poder que assiste a qualquer

pessoa para proceder à detenção em flagrante delito do agente de um crime punível com

pena de prisão, se qualquer entidade judiciária ou policial não estiver presente nem

puder ser chamada em tempo útil (artigo 225.º n.º1 alínea b do Código de Processo

Penal).

Condição de justificação da privação da liberdade é, todavia, que a pessoa que

tiver procedido à detenção entregue imediatamente o detido à autoridade judiciária ou

entidade policial. Mas, uma qualquer violação típica da integridade física do detido

(mesmo a tendente a evitar a fuga), não se encontrará justificada.

A justificação da actuação no lugar de um órgão oficial fica, assim, estritamente

subordinada aos princípios da provisoriedade e da subsidiariedade.

2.2 A acção directa, artigo 336.º do Código Civil Tratando-se de interesses jurídico-civilmente relevantes, é lícito o recurso à força

com o fim de evitar a inutilização prática do direito próprio.

Requisitos de justificação são, por um lado, que o recurso à força seja

indispensável, dada a impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos

normais, para alcançar a finalidade visada; por outro lado, que o agente não exceda o

que for necessário para evitar o prejuízo; e, finalmente, que o facto não sacrifique

interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar.

3. O direito de correcção Um direito de correcção como justificação do facto coloca-se hoje praticamente

apenas relativamente a pais (artigos 1878.º e 1885.º n.º1 do Código Civil) e a tutores

(artigo 1935.º do Código Civil).

O círculo dos factos relativamente aos quais o exercício de um tal direito pode

actuar tem que ver predominantemente com as ofensas à integridade física, os chamados

castigos corporais, desde que se trate de factos típicos.

No que respeita à justificação, a doutrina dominante aponta três requisitos

fundamentais (e cumulativos):

- Que o agente actue com finalidade educativa e não para dar vazão à sua

irritação, para descarregar a tensão nervosa ou, ainda menos, pelo prazer de

infligir sofrimento ao dependente ou para lograr aquilo que apeteceria chamar

um efeito de prevenção, geral ou especial, de intimidação;

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- Que o castigo seja criterioso e portanto proporcional: no sentido de que ele

deve ser o mais leve possível e não no de que ele possa (que não pode) assumir

um peso equiparado ao da falta cometida pelo educando, quando esta foi grave

ou muito grave;

- E que ele seja sempre e em todos os casos moderado, nunca atingindo pois o

limite de uma qualquer ofensa qualificada ou, de todo o modo, atentatória da

dignidade do menor.

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