penal parte geral
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Direito Penal
Rogério Sanches26.01.2010
1.Introdução
Direito Penal:
1.1.Conceitos: Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que
qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus
agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.
Já sob o enfoque sociológico, o direito penal é mais um instrumento do controle
social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social,
bem como a convivência harmônica dos membros do grupo.
Funcionalismo: corrente doutrinária que discute a função do direito penal. Ele
divide-se em duas correntes: a)funcionalismo teleológico; b)funcionalismo sistêmico.
Funcionalismo Teleológico: o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis à convivência dos homens (Roxin). Apenas este funcionalismo aplica o princípio da insignificância, pois, se o bem não for indispensável, não há razão para aplicar o direito penal.
Funcionalismo Sistêmico: o fim do direito penal é resguardar o sistema, o império da norma (Jakobs). Não admite princípios não positivados.
Direito Penal Objetivo: conjunto de leis penais em vigor no país. O direito penal objetivo é expressão do poder punitivo do Estado.
Direito Penal Subjetivo: é o direito de punir do Estado.
A doutrina costuma dizer que esta divisão entre objetivo e subjetivo não tem mais interesse prático, pois um precisa do outro para que ambos sejam concretizados, ou seja, eles estão umbilicalmente ligados.
O Direito Penal Subjetivo encontra limites:a) Temporal: prescrição (é um limite temporal ao direito de punir);b) Espacial: princípio da territorialidade;c) Modal: humanidade ou humanização das penas.
O direito penal subjetivo (direito de punir) é monopólio do Estado. A ação penal
privada não é exceção ao direito de punir, mas sim à titularidade da ação, ou seja, exceção ao
direito do Estado de buscar a pena. A legítima defesa também não é exceção ao direito de
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punir do Estado, pois ela é uma defesa e não um castigo. A única exceção existente encontra-
se na Lei 6.001/73, referente aos índios. O art. 57 da referida lei permite que os índios punam
os membros da tribo (sanções disciplinares), com a única ressalva de respeitar a dignidade da
pessoa humana, ou seja, sem penas cruéis, infamantes ou de morte.
Obs.: O Tribunal Penal Internacional (criado pelo estatuto de Roma) consagrou
o princípio da complementaridade, isto é, ele não pode intervir indevidamente nos
sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e
processar crimes cometidos em seus territórios, salvo nos casos em que os Estados
se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os criminosos (o
TPI será chamado a intervir somente se e quando a justiça interna não funciona).
1.2. Fontes do Direito Penal: origem e modo de revelar o Direito Penal.
Fonte Material: é o órgão encarregado de sua criação. No Brasil, é a União (art.
22, I, CF). Os estados podem criar leis penais, desde que autorizados por lei
complementar. Portanto, não é só a União que tem competência para criar lei penal!
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I-direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Fonte Formal: é a fonte de conhecimento, meio de revelação do Direito Penal. A
doutrina clássica apresenta a seguinte divisão das fontes formais:
a) Fonte Formal Imediata: lei
b) Fonte Formal Mediata: Costumes e Princípios Gerais de Direito
Costumes: são comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua
obrigatoriedade e necessidade jurídica. O costume não cria crime nem comina pena
(veda-se o costume incriminador).
Costume pode revogar infração penal?
1ª Corrente: Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social (não sofre mais a reprovação social). Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente revogada.
2ª Corrente: Não se admite o costume abolicionista, mas, quando o fato já não é mais indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada. Para esta corrente, o jogo do bicho
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permanece existindo como contravenção, mas sem aplicação prática, ou seja, houve uma revogação penas material (Posição do LFG)
3ª Corrente: Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia (Lei de Introdução ao Código Civil) Majoritária
Obs: Se alguém atribuir a outrem a prática de jogo do bicho, sem que essa pessoa o pratique e ela ofereça queixa por difamação, o juiz deverá rejeitar a queixa por estar revogado o delito de jogo do bicho (segundo as correntes que admitem a revogação).
É perfeitamente possível o costume interpretativo, que serve para aclarar o
significado de uma palavra ou expressão. Exemplo: repouso noturno, no crime de furto
(155, § 1º, CP), que é o período em que as pessoas se recolhem.
Princípios Gerais de Direito: direito que vive na consciência comum de um
povo, podendo estar expressa ou implicitamente previsto no ordenamento jurídico.
Doutrina Tradicional Doutrina Moderna
Fonte:
a) Material: União e,
excepcionalmente, os estados.
b) Formal:
b.1)imediata: lei
b.2)mediata: costumes e Princípios
lajslajsdlajdllagerais de direito
Fonte
a) Material: União e, excepcionalmen-
te, os estados.
b) Formal:
b.1)Imediata: lei (única capaz de
criar crime e cominar pena), Constituição
Federal (revela direito penal não
incriminador), Tratados Internacionais de
Direitos Humanos , Princípios Gerais de
Direito, complemento das normas penais
em branco e Jurisprudência*
(principalmente pelas súmulas
vinculantes).
b.2) Mediata: Doutrina
c) Informal: Costume
*Exemplo: art. 71, CP: mesmas condições de tempo, lugar 30 dias, conforme
a jurisprudência.
Obs: Os TIDHs com aprovação simples têm status supra legal; se aprovados
com quorum de emenda, têm status de norma constitucional (emenda).
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1.3. Interpretação da Lei Penal
a)Quanto ao Sujeito ou Quanto à Origem:
a.1- Autêntica ou Legislativa: é dada pela própria lei ( Ex: art. 327, CP);
a.2- Doutrinária ou Científica: é dada pelos estudiosos (Ex: exposição de motivos
do Código Penal, porém a exposição de motivos do Código de processo penal é lei, e,
portanto, interpretação autêntica ou legislativa – Rogério Grecco e Flávio Monteiro de
Barros);
a.3- Jurisprudencial: resultado das decisões reiteradas dos nossos tribunais. Em
regra, ela não vincula, porém não se pode esquecer das súmulas vinculantes.
b)Quanto ao Modo:
b.1- Gramatical ou Literal: leva em conta o sentido literal das palavras;
b.2- Teleológica: indaga-se a vontade objetivada na lei;
b.3- Histórica: procura-se a origem da lei. Como exemplo tem-se as circunstâncias
econômicas e sociais que os autores da lei tinham diante de si, os afãs reformadores
que o legislador quis tomar em consideração, a situação jurídica anterior, o estado da
ciência do Direito do qual se originou, o pensamento e o modo de expressão da época
(Bitencourt). Ademais, outro exemplo é o art. 41 da lei 11.340/06 (Maria da Penha);
este artigo diz que não se aplica a 9099/95 aos crimes praticados contra a mulher,
assim, questiona-se se aplica-se aos crimes contra a mulher a necessidade de
representação para propor ação penal por lesão corporal leve. Os que dizem que a
ação é pública fazem uma interpretação histórica); ????
b.4- Sistemática: a lei é interpretada em conjunto com toda a legislação e com os
princípios gerais de direito;
b.5- Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o avanço da ciência.
c)Quanto ao Resultado:
c.1- Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis
dizer;
c.2- Extensiva: amplia-se o alcance da palavra para que corresponda à vontade do texto; Lex dixit minus quam voluit (A lei diz menos do que quer).
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c.3- Restritiva: reduz-se o alcance da palavra para que corresponda à vontade do
texto. Lex dixit plus potius quam voluit (A lei diz mais do que quer).
É possível interpretação extensiva contra o réu?
Art. 157, §2º, I – aumento da pena, no crime de roubo, pelo “emprego de arma”.
Arma?
1ª Corrente: arma deve ser tomada em sentido próprio, ou seja, é o instrumento fabricado com finalidade bélica. Trata-se de interpretação restritiva. Prevalece no STF2ª Corrente: arma deve ser tomada no sentido impróprio, ou seja, é qualquer instrumento, com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque (lâmina de barbear, caco de vidro, faca de cozinha). Trata-se de interpretação extensiva. Prevalece no STJ
Assim, conclui-se que os tribunais superiores admitem interpretação extensiva contra o réu.
Interpretação Provas
-Dúvida
“arma”???
- Dúvida
“in dúbio pro reo”: é um princípio das
provas, mas que alguns doutrinadores
emprestam para a interpretação. Desta
forma, não haveria interpretação
extensiva contra o réu.
Obs: Mais um argumento para vedar a interpretação extensiva: Artigo 22, §2º
do Estatuto de Roma: “a previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e
não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a
favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada”.
Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica
Na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio
dispositivo, levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo
legislador. Depois de exemplos, o legislador encerra de forma genérica, permitindo ao
aplicador encontrar outras hipóteses (Ex: art. 121, § 2º, I “ou por outro motivo torpe”
III“ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum).
Art. 306, CTB: “ou sob influência de qualquer substância psicoativa que determine dependência” interpretação analógica!
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As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com analogia.
Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe
uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o
legislador previu para outro similar.
Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia-Existe lei para o caso;
-Amplia-se o alcance de uma palavra.
Ex: arma abrangendo instrumentos com e sem finalidade bélica
- Existe lei para o caso;
- Há exemplos, seguidos de uma fórmula genérica de encerramento.
Ex: fogo, explosivo ou outro meio cruel
- Não existe lei para o caso;- empresta-se lei de caso similar.Obs: Analogia é forma de integração, somente permitida quando favorável ao réu.Ex: Fato A lacuna
Fato A1 lei
1.4. Princípios Gerais do Direito Penal
1.4.1. Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito
Penal:
a) Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos:
Impede que o Estado venha a utilizar o direito penal para a proteção de bens
ilegítimos, limitando sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais
relevantes do homem (Ex: vida, patrimônio etc.).
Ex: se o avaliador pergunta o que é o princípio da exclusiva proteção de bens
jurídicos, a resposta deve começar com: “é um princípio relacionado com a missão
fundamental do direito penal...”
b) Princípio da Intervenção Mínima:
O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário,
mantendo-se subsidiário e fragmentário.
HUMANOS DESEJADOS
FATOS INDESEJADOS Ainda assim nem todos, pois é subsidiário e fragmentário. NATUREZA
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Explicação do esquema: O direito penal se aplica aos fatos humanos indesejados, porém, mesmo quanto a estes, ele não se aplica a todos, devendo ser norteado pelo Princípio da Intervenção Mínima, ou seja, ele é Subsidiário e Fragmentário.
Subsidiariedade: orienta a intervenção em abstrato. O Direito Penal só intervém
quando comprovada a ineficácia dos demais ramos do direito (ultima ratio, derradeira
trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados).
Fragmentariedade: orienta a intervenção no caso concreto. O Direito Penal só
intervém no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico.
O Princípio da Insignificância é desdobramento lógico do Princípio da
Intervenção mínima, em sua característica da fragmentariedade.
Observação: o princípio da intervenção mínima orienta o direito penal onde ele
deve intervir e também onde não deve (ex: revogação dos crimes de adultério,
sedução, rapto consensual, casa de prostituição).
O princípio da insignificância atua como instrumento de interpretação restritiva
do tipo penal.
Princípio da InsignificânciaSTF STJ
Requisitos objetivos1-Mínima ofensividade da conduta do agente;2- Nenhuma periculosidade da ação;3- Reduzido grau de reprovalidade do comportamento;4- Inexpressividade da lesão provocada.
Analisando a realidade econômica do país Analisando a significância para a vítimaAplica aos crimes contra a Administração
Pública, inclusive o descaminhoNão admite nos crimes contra a
Administração (funcionais). O bem tutelado seria a moralidade administrativa
Não se aplica insignificância aos crimes contra a fé pública, por exemplo, falsificação de moedas.
Observação1: há julgados nos dois tribunais condicionando a aplicação do princípio da insignificância ao bom comportamento do agente (primariedade), ou seja, vedando a aplicação ao criminoso habitual (minoria).
Observação2: Críticao que é insignificante é o fato. Portanto, não importa se o réu é primário ou reincidente.
Concurso MP atentar ao critério subjetivo; Concurso defensor defender o critério objetivo apenas.
Aula 2 – 04.02.2010
1.4.2. Princípios Relacionados com o Fato do Agente
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a) Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato:
O Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias, isto é,
fatos.
A fonte desse princípio no Código Penal é o Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Este princípio é coerente com o direito penal do fato, ou seja, só pode ser
incriminado fato.
Ademais, ele repudia o direito penal do autor, que incrimina estilo de vida,
pensamento, pessoa – direito penal aplicado pelo nazismo.
Lei das contravenções penais, Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez: (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009) Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses. (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009) Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se a contravenção é praticada: (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009) a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento. (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009) b) mediante simulação de moléstia ou deformidade; (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009) c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos. (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009)
Esta contravenção feria o princípio da exteriorização ou materialização do fato,
ou seja, ela era um resquício do direito penal do autor.
No entanto, o legislador perdeu a oportunidade de revogar também o art. 59,
que diz: Art. 59. Entregar-se alguem habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter
renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante
ocupação ilícita: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.
b)Princípio da Legalidade:
(será visto adiante)
c)Princípio da Ofensividade ou Lesividade:
Para que ocorra do delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado.
A partir deste princípio que se discute a constitucionalidade dos crimes de
perigo.
A doutrina moderna diz que o crime de perigo abstrato ofende o princípio da
lesividade. Ademais, também fere o princípio da ampla defesa, pois não se admite ao
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Crimes de perigo:-abstrato: o perigo advindo da conduta é absolutamente presumido por lei;-concreto: o perigo advindo da conduta deve ser comprovado. O perigo deve ser real, efetivo risco ao bem jurídico.
réu fazer prova em contrário de que o perigo inexistiu, pois ele é absolutamente
presumido por lei.
O STF diz que o crime de porte de arma desmuniciada ofende o princípio da
ofensividade.
Até 2005, o STF admitia crime de perigo abstrato. Nesta época, porte de arma
sem munição era crime. Em 2005, porém, passou a não admitir crime de perigo
abstrato. Assim, a partir deste momento o porte de arma sem munição deixou de ser
crime. Em 2009, a regra continuou sendo a inadmissão de crimes de perigo abstrato;
excepcionalmente, no entanto, admite-se (ex: tráfico de drogas).
1.4.3. Princípios Relacionados com o Agente do Fato
a)Princípio da Responsabilidade Penal Pessoal:
Proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem (não existe, no direito penal,
responsabilidade penal coletiva). Impede responsabilidade coletiva.
O STF diz que ofende este princípio o oferecimento de denúncia contra todos
os diretores de uma empresa, sem demonstrar como cada um concorreu para o delito.
b)Princípio da Responsabilidade Subjetiva:
Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser
responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível (só tem sentido castigar
fatos desejados ou previsíveis). Impede responsabilidade penal objetiva, isto é, sem
dolo ou culpa.
Exceções a este princípio (hipóteses em que se admite responsabilidade penal
objetiva):
-Embriaguez não acidental completa: a pessoa não tem dolo ou culpa naquele momento. A pessoa só é punida por que a lei antecipa a vontade ao momento em que a pessoa bebeu.
-Rixa (Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores): é a briga generalizada. Se um dos contendores morrer ou sofrer lesão grave, a rixa é qualificada para todos, inclusive ao que sofreu a lesão, independentemente de se saber quem causou a morte ou a lesão (Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.)
c)Princípio da Culpabilidade:
Trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, só pode o Estado
punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível
conduta diversa (os 3 elementos da culpabilidade). Exige pressupostos do agente.
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d)Isonomia:
Todos são iguais perante a lei. Contudo, sabendo que a igualdade é material (e
não formal) é possível haver distinções justificadas.
Art. 24 da convenção americana de direitos humanos: Art. 24 - Igualdade perante a lei: Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.
e)Princípio da Presunção de Inocência:
É garantida ao cidadão a presunção de inocência até o trânsito em julgado da
condenação penal.
CF, Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Há quem denomine este princípio de Princípio da Presunção de Não Culpa,
denominação que é mais coerente com as prisões provisórias.
Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º, 2 – Prevê o princípio da presunção de inocência. “Art. 8o - Garantias judiciais: 2.Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: ”
A súmula vinculante 11 está fundada neste princípio: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”
1.4.4. Princípios Relacionados com a Pena
a)Princípio da Proibição da Pena Indigna: a ninguém pode ser imposta pena
ofensiva à dignidade humana.
b)Princípio da Humanidade ou Humanização das Penas: nenhuma pena pode
ser cruel, desumana ou degradante, proibindo-se prisão de caráter perpétuo e, em
regra, a pena de morte.
Os dois princípios anteriores são desdobramento lógico do princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 5º, XLVII, CF e art. 5º, parágrafos 1º e 2º da
Convenção Americana de Direitos Humanos).
CADH: Art. 5o - Direito à integridade pessoal: 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua
integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos
cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido
respeito à dignidade inerente ao ser humano.
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Com base principalmente nestes princípios, além de outros, o STF declarou
inconstitucional o regime integralmente fechado.
Agora, o que está sendo contestado é o RDD, que o STJ entende ser
constitucional.
O Brasil veda a pena de morte, admitindo-a excepcionalmente em caso de
guerra declarada, quando a pena será executada por fuzilamento.
c)Princípio da Proporcionalidade da Pena:
A pena deve ser proporcional à gravidade do fato, considerando as qualidades
do agente (princípio implícito no mandamento da individualização da pena).
Este princípio deve ser observado em 3 momentos:
I-na criação do crime legislador
II-na aplicação da penajuiz
III-na execução da penajuiz
Observação: direito penal do fato determina que o tipo penal incrimine fatos,
contudo em nenhum momento o direito penal do fato impede que sejam consideradas
as qualidades do agente na aplicação da pena, com o objetivo de melhor individualizá-
la.
d)Princípio da Pessoalidade da Pena ou da Personalidade ou da
Instransmissibilidade:
Nenhuma pena passará da pessoa do condenado (CF, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido).
Este princípio é absoluto ou relativo?
1ª Corrente: Trata-se de princípio relativo, admitindo exceção trazida pela
própria Constituição Federal, qual seja, a pena de confisco (segunda parte do inciso
XLV do art. 5º, CF) Flávio Monteiro de Barros.
2ª Corrente: Trata-se de princípio absoluto, não admitindo exceções. Confisco
não é pena, mas efeito da condenação. LFG e a maioria.
Esta segunda corrente, ademais, é a mais coerente com a convenção
americana de direitos humanos (art. 5º, 3: “Art. 5o - Direito à integridade pessoal: 3. A pena não
pode passar da pessoa do delinqüente.).
e)Princípio da Vedação do Bis in Idem :
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Deve ser analisado com 3 significados:
I-Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
II-Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do
mesmo fato;
III-Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações
relacionadas ao mesmo fato.
Resumo: significa que, para cada fato, só há de ser aplicada uma norma penal, a qual excluirá as demais e só autorizará a punição do autor em um único delito.
A reincidência viola esse princípio?
Ex: no passado, A foi condenado por furto; hoje, praticou um estupro. A pena do
estupro, que seria de mais ou menos 6 anos, ficará em torno de 7 pela reincidência.
1ª corrente: a reincidência fere o princípio da vedação do bis in idem, pois
considera duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente (uma vez serve para
condenar e a outra para agravar a pena do novo crime) Paulo Rangel e Paulo
Queiroz.
2ª Corrente: o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o
primário não viola o princípio da vedação do bis in idem, pois visa tão-somente
reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei
penal (individualização da pena). STJ e maioria.
Princípio da Legalidade:
É princípio relacionado com o fato do agente.
CP,Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.
O art. 1º, CP adotou a legalidade ou a reserva legal?
1ª Corrente: legalidade e reserva legal são a mesma coisa.
2ª Corrente: os princípios não são sinônimos. Legalidade toma a expressão lei
em sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas. Já o princípio da
reserva legal toma a expressão lei em seu sentido estrito (somente lei ordinária e lei
complementar).
3ª corrente: o art. 1º adotou a legalidade, pois ele traz a reserva legal mais a
anterioridade. ( Reserva legal + Anterioridade = Legalidade) maioria.
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O Princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de
interferir na esfera de liberdades individuais. É uma garantia contra o poder punitivo
estatal.
O princípio da legalidade está previsto:
I-CF, art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
II-Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 9º (Art. 9o - Princípio da
legalidade e da retroatividade: Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento
em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-
á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de
perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-
se. )
III-Estatuto de Roma (art. 22º- Nullum crimen sine lege: 1 - Nenhuma pessoa será
considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta
constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal.
2 - A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à
analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objecto de inquérito, acusada
ou condenada. 3 - O disposto no presente artigo em nada afectará a tipificação de uma conduta como
crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto.)
Este princípio nasceu:
1ª Corrente: nasceu no direito romano;
2ª Corrente: nasceu na carta de João Sem Terra (1215).
3ª Corrente: nasceu no iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução
Francesa. (Beccaria)
Aula 3 – 23.02.2010
Fundamentos do Princípio da Legalidade:
a)Fundamento Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário a
leis formuladas de forma abstrata. Este fundamento impede o poder punitivo com base
no livre arbítrio.
b)Fundamento Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes
(funções). O parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação
dos tipos penais.
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c)Fundamento Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito
intimidativo.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Considerando que não há previsão igual na
lei de contravenções penais, o princípio
abrange contravenção? Sim, pois elas são
espécie de infração penal e também estão
abrangidas pelo princípio da legalidade.
Abrange medida de segurança?
1ª corrente: não abrange, pois a medida
de segurança não tem caráter punitivo,
mas sim curativo (Francisco de Assis
Toledo).
2ª corrente: abrange medida de
segurança, pois sendo espécie de sanção
penal, não se pode negar seu caráter
aflitivo (STF e Maioria da Doutrina).
Portanto: Não há infração penal sem lei anterior que a defina. Não há sanção
penal sem prévia cominação legal.
“Lei” trata-se da lei em sentido estrito.
Medida provisória tem aplicação no direito penal?
Incriminador?
Não-incriminador?
1ª Corrente: MP não pode versar sobre direito penal, pouco importa se
incriminador ou não-incriminador. O fundamento dela vem do art. 62, §1º, CF (§ 1º É
vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:I - relativa a: b) direito penal, processual penal e
processual civil)
2ª Corrente: Não cabe MP apenas em direito penal incriminador. Em direito
penal não-incriminador, no entanto, é possível que haja Medida Penal. O STF, no RE
254.818-PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1.571/97 (que permitiu o
parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da
punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.
Lei Delegada versando sobre direito penal?
Prevalece ser incabível a delegação, em virtude do que prevê o art. 68, §1º, CF
(§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de
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competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei
complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e
eleitorais;). A vedação de lei delegada tratando sobre direitos individuais implicitamente
impede lei delegada versando sobre direito penal.
Observação: há doutrina admitindo lei delegada não-incriminadora.
É possível resolução do TSE, do CNJ ou do CNMP versando sobre direito
penal? Não, pois em nenhuma destas hipóteses há lei em sentido estrito.
Além de tudo isso, este princípio exige que a lei seja anterior aos fatos que
busca incriminar, ou seja, é impedida a retroatividade maléfica.
Observação: não é proibida a retroatividade; apenas a retroatividade maléfica.
Aliás, a retroatividade benéfica é constitucionalmente determinada.
CPM, Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da
sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.
Respeita a legalidade, porém não respeita a anterioridade.
Ademais, além de lei em sentido estrito e anterior, a lei deve ser escrita
(positivada), o que impede o costume incriminador. Não impede, por exemplo, o
costume interpretativo (ex: artigo 155, §1º, CPrepouso noturno).
Além de lei em sentido estrito, anterior e escrita, a lei deve ser estrita, ou seja,
impede-se a analogia incriminadora.
A analogia não-incriminadora é possível.
Além de lei em sentido estrito, anterior, escrita e estrita, a lei deve ser certa
(princípio da taxatividade ou mandato de certeza), ou seja, exige-se, na criação dos
tipos penais, clareza.
Lei 7.170/83, Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.O que é terrorismo?
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Este tipo penal traz expressões muito porosas, ambíguas, ferindo o princípio da
taxatividade ou mandado de certeza.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Aqui também há outra expressão porosa. Há juízes que dizem que aqui entra o
beijo lascivo.
Além de lei em sentido estrito, anterior, escrita, estrita e certa, a lei deve ser
necessária (desdobramento do princípio da intervenção mínima).
Poder Punitivo Estatal Garantias do Cidadão
s/lei
escrita
estrita
certa
necessária
necessária
certa
estrita
escrita s/lei
Garantismo é o mínimo direito de punir em face das máximas garantias do
cidadão.
Tipos de lei penal:
1.Lei Penal Completa: dispensa complemento normativo ou valorativo.
Complemento normativo é o complemento de outra espécie normativa.
Complemento valorativo é o dado pelo juiz.
Exemplo: CP, Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
2.Lei penal incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo.
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2.1.Norma Penal em Branco: depende de complemento normativo, ou seja, de
outra espécie legislativa.
A norma penal em branco admite duas espécies:
2.1.1.Norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea ou própria: o
complemente normativo não emana do legislador, podendo emanar, por exemplo, do
executivo. É o que ocorre na lei de drogas, em que as substâncias consideradas
drogas são determinadas por portaria do executivo (portaria 344/98 do Ministério da
Saúde).
2.1.2.Norma penal em branco em sentido amplo ou homogênea ou imprópria: o
complemento normativo emana do legislador.
Esta norma penal em branco em sentido amplo pode ser:
2.1.2.1)homovitelina: o complemento emana da mesma instância legislativa,
ou seja, está no mesmo documento. Exemplo: conceito de funcionário
público do artigo 327 complementa o art. 312, CP.
2.1.2.2)heterovitelina ou heteróloga: o complemento emana de instância
legislativa diversa, ou seja, está em outro documento. Exemplo: CP, Art. 236 -
Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que não seja casamento anterior: os impedimentos do casamento
estão no código civil.
2.1.3.Norma penal em branco ao revés : neste caso o complemento normativo
diz respeito à sanção penal, não ao conteúdo proibitivo; o complemento normativo
somente pode ser lei.
Exemplo: lei 2.889/56, Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, §
2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
2.2.Tipo Aberto: depende de complemento valorativo, ou seja, dado pelo juiz na
análise do caso concreto. Tem, entre seus elementos, elementos normativos, isto é,
que dependem de valoração jurídica e social.
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Exemplo1: CP, Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
Elemento normativo
Exemplo2: CP, Art. 299 - Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Exemplo3: Tipos culposos, pois a análise do comportamento e a conclusão da
existência de negligência, imprudência ou imperícia será feita pelo juiz.
Observação: exemplo de tipo culposo que não é aberto, ou seja, é fechado: CP, 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
O juiz não precisa valorar nada (acerca da culpa), pois o legislador já definiu o
que é culpa aqui.
A norma penal em branco fere o princípio da taxatividade ou do mandato de
certeza? Apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em
branco não fere o princípio da taxatividade, vez que sua eficácia fica sustada até que
complementada seja.
A norma penal em branco em sentido estrito fere o fundamento democrático (só
o parlamento cria crime) do princípio da legalidade?
Exemplo: lei de drogas é complementada por uma portaria, que diz o que são
drogas. Quem está legislando sobre o conteúdo criminoso é o executivo.
1ª Corrente: a norma penal em branco em sentido estrito (complemento não é
dado pelo legislador) é inconstitucional, pois esta modalidade de norma ofende o
princípio da reserva legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que
haja uma discussão amadurecida da sociedade, através do parlamento (Rogério
Greco). Defensoria Pública.
2ª Corrente: na norma penal em branco em sentido estrito, existe um tipo penal
incriminador que traduz os requisitos básicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos
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jurídico e material). O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos
requisitos típicos dados pelo legislador (Luiz Flávio Gomes e maioria).
Esquema sobre as leis penais:
Lei Penal Completa
Lei penal Incomplet
a
Norma Penal em Branco
Heterogênea
Homogênea
HomovitelinaOu homóloga
HeterovitelinaOu heteróloga
Ao revés
Tipos Abertos
Hoje a doutrina divide o princípio da legalidade em Formal e Material.
Legalidade Formal: obediência aos trâmites procedimentais. Obedecida a
legalidade formal, tem-se uma lei vigente.
Legalidade Material: respeito às proibições e imposições para a garantia dos
nossos direitos fundamentais. Obedecida a legalidade material, tem-se uma lei válida.
Pode haver uma lei vigente, porém inválida: o STF adotou esta divisão quando
tratou do regime integralmente fechado, em que a lei era vigente, porém inválida por
não respeitar os direitos fundamentais.
Maneiras de se tornar inválida uma Lei Penal (Formas de controlar a validade de uma Lei - Legalidade Material):
1. Controle concentrado: Ação direta, ou seja, a lei é questionada diretamente no STF. Este analisa a lei em abstrato. Ao analisar em abstrato, a sua decisão tem efeito erga omnes. Ex. ADC, ADI, ADPF.
2. Controle difuso: Ação Indireta (Ex. Habeas Corpus, Recurso). Indireta, pois a lei antes de chegar ao STF percorreu os outros Tribunais. Aqui, o STF analisa o caso concreto, logo, sua decisão só tem efeito inter-partes.
3. Controle Difuso Abstrativizado: O caso chega ao STF indiretamente, mas analisa como se fosse direta, e dá o efeito erga omnes, típico do controle concentrado. Assim foi a inconstitucionalização do regime integral fechado, que chegou ao STF como um Habeas Corpus, mas foi analisado em abstrato e foi dado efeito erga omnes.
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4. Controle de convencionalidade: Nas hipóteses de o Tratado ter status supralegal. O controle será sempre difuso.
Eficácia da Lei Penal no Tempo:
Neste ponto estuda-se quando, no tempo, o crime é praticado.
1.Teorias:
1.1.Teoria da Atividade: considera-se praticado no momento da atividade.
1.2.Teoria do Resultado: considera-se praticado no momento do resultado.
1.3.Teoria Mista ou da Ubiqüidade: considera-se praticado tanto no momento
da conduta quanto no da consumação.
O CP adota a teoria da ATIVIDADE. CP, Art. 4º - Considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
É no momento da ação ou omissão que se analisa a capacidade do agente.
Se o agente dá um tiro quando tem 17 anos e a vítima morre quando ele tem
18, responderá pelo ECA (momento da ação).
Também é no momento da ação ou omissão que se analisam as condições
da vítima.
E também é no momento da ação ou omissão que se analisa a lei que vai
reger o caso.
2.Sucessão de Leis Penais no Tempo:
Regra: irretroatividade da lei penal (art. 1º, CP).
Exceção: retroatividade benéfica da lei penal (art. 2º, CP).
Tempo da realização do ato Lei posterior
Fato atípico Fato típicoirretroativa
Fato típico
Retroativa
Fato atípico
Fato típico Fato típico com pena mais grave Irretroativa
Fato típico Fato típico com pena mais leve
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retroativa
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Este artigo trata da lei abolicionista (supressão da figura criminosa) Abolitio
Criminis.
Natureza Jurídica da Abolitio Criminis:
1ª Corrente: causa de exclusão da tipicidade (Flávio Monteiro de Barros), que
por sua vez impede a punibilidade.
2ª Corrente: causa de extinção da punibilidade. É adotada no Código Penal
pelo artigo 107, III.
Lei abolicionista não respeita a coisa julgada.
CF,art. 5º,XXXVI- a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
O artigo 2º do Código Penal não ofende o artigo 5º, XXXVI da Constituição, pois
o mandamento constitucional tutela garantia individual e não o direito de punir do
Estado. Trata-se de uma garantia do cidadão contra o Estado e não do Estado para
punir o cidadão.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
A abolitio criminis extingue todos os efeitos penais, mas os extra-penais
permanecem.
Art. 2º, Parágrafo único -A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.lex mitior
Lei mais favorável também não respeita a coisa julgada.
Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais favorável?
Súmula 611, STF “TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA,
COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.”
Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benigna depende do caso
concreto. Se de aplicação meramente matemática (v.g., causa de diminuição em razão
da menoridade), é o juiz da execução (611,STF); se conduzir a juízo de valor
(v.g.,pequeno prejuízo para a vítima), é necessária revisão criminal.
É possível a retroatividade da lei mais favorável ou abolicionista na vacatio
legis?
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1ª corrente: sabendo que a finalidade primordial da vacatio legis é tornar a lei
conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem
impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando o preceito é mais brando.
defensoria pública.
2ª corrente: lei na vacatio legis não tem eficácia jurídica ou social, devendo
imperar a lei vigente.
É possível a combinação de lei anterior com lei posterior para favorecer o réu?
Tempo do Fato Tempo da Condenação
Lei “A” Lei “B””
Pena de 2 a 4 anos Pena de 4 a 8 anos
Multa de 100 a 1000 dias multa Multa de 10 a 100 dias multa
1ª Corrente: não se admite combinação de leis, pois, assim agindo, o juiz eleva-
se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria e a 1ª Turma do STF – RHC
94.802).
EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas praticado sob a vigência da Lei nº 6.368/76. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. 1. Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O voto do eminente Ministro Felix Fischer, Relator do habeas corpus ora questionado, muito bem explicitou o motivo pelo qual não foi possível a aplicação daquele benefício ao paciente, ressaltando que "Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, a uma, por entender que o paciente se dedicava a atividade criminosa, fazendo do comércio de drogas seu meio de vida, a duas, porque a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343?2006 só se aplicaria àquele que como fato isolado vende substância entorpecente, a três, tendo em vista que a sua aplicação é restrita às condenações ocorridas com base na Lei nº 11.343?2006, não se podendo, assim, a pretexto de se aplicar a lei mais benéfica, combinar partes diversas das duas normas, porquanto isso implicaria, em última análise, na criação de uma terceira lei." 3. Na espécie, a dedicação do paciente ao tráfico de drogas ficou devidamente comprovada nos autos e não foi afastada pela defesa na apelação nem nas impetrações posteriores. 4. Recurso ordinário desprovido.
2ª Corrente: admite-se a combinação de leis, pelo menos em casos especiais.
Argumento: Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o
sujeito, pode escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim (doutrina moderna
e 2ª Turma do STF – HC 95.435).
EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não
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ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado "pequeno traficante". Retroatividade da lei mais benéfica. HC concedido. Voto vencido da Min. Ellen Gracie, Relatora original. Inteligência do art. 5º, XL, da CF. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76.
02.03.2010
Se o agente comete vários crimes em continuidade delitiva e, durante eles, lei
nova majora a pena?
155 155 155 155 155
Lei A - 2 a 4 anos Lei B - 2 a 5 anos
Mesmas condições de:
Tempo, local e modo de execução art. 71, CP
1ª Corrente: aplica-se a ultra-atividade ou a retroatividade da lei mais benéfica.
No exemplo acima, aplica-se a ultra-atividade da lei A.
2ª Corrente (STF): aplica-se a lei vigente antes da cessação da atividade
criminosa, ainda que mais grave. No exemplo, portanto, aplica-se a lei B.
O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova
tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invés de persistir na
prática de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave,
sem surpresas e sem violação do princípio da legalidade (STF, Súmula 711. A LEI PENAL MAIS
GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À
CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.)
3.Lei Excepcional e Lei Temporária:
CP, Art. 3º - Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Lei temporária ou temporária em sentido estrito é aquela que tem prefixado no
seu texto o tempo de sua duração (vigência).
Exemplo: Lei “A”, com vigência do dia 01.01.2010 a 01.12.2010.
Lei excepcional ou temporária em sentido amplo é a que atende a transitórias
necessidades estatais, tais como calamidades, guerras, epidemias etc. Ela perdura
por todo o tempo excepcional.
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Exemplo: Lei “B”, que prevê crime que perdura do dia 01.01.2010 até o fim de
uma epidemia.
O fato praticado durante a lei temporária ou durante a lei excepcional
continuará sendo punido mesmo após a vigência da lei.
Se não fosse o artigo 3º, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições
destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos, por elas
validamente vetados, que fossem cometidos na iminência do vencimento.
O artigo 3º foi recepcionado pela Constituição Federal?
A constituição determina sempre a retroatividade benéfica, então,
aparentemente, há um conflito entre a CF e o art. 3º do CP.
Para Zaffaroni e Rogério Greco, percebendo que a CF/88 não traz qualquer
exceção à proibição da ultra-atividade maléfica, o artigo 3º não foi recepcionado.
Para a maioria, não existe ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (art.
5º, XL, CF). Nestas leis, temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao
deixar de viger, não lhes sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe o retorno
daquela que regulava a situação anterior. Por serem normas diferentes, não incide a
regra constitucional (LFG, Nucci, Damásio).
4.Sucessão de Complementos de Norma Penal em Branco:
Norma penal em branco própria: lei complementada por espécie normativa
diversa.
Norma penal em branco imprópria: lei complementada por outra lei.
imprópria homóloga: mesmo documento
imprópria heteróloga: documentos distintos
Quando há alteração no complemento, ocorre retroatividade ou não da lei
penal?
1ª Corrente: Tratando-se de norma penal em branco imprópria, a alteração do
complemento, se mais benéfica, retroage.
Tratando-se de norma penal em branco própria, é imprescindível saber se a
alteração foi da matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo, ou
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simples atualização de valores monetários. Na primeira hipótese retroage, na
segunda, não (Toledo).
Exemplo1:
237, CPcasar com impedimentos. Os impedimentos estão no CC, que é lei.
Se amanhã abolirem os impedimentos, trata-se de uma norma retroativa, pois é
uma norma penal em branco imprópria, que retroage sempre.
Exemplo2:
269,CP médico não comunicar doença de notificação compulsória. Estas
doenças estão previstas por portaria. Se amanhã vem uma lei que aboliu uma doença
que era de notificação compulsória (norma penal em branco própria), ela irá retroagir,
pois estará diminuindo a incidência do tipo penal.
Exemplo3:
Art. 2º, VI, Lei 1.521/51 pune a venda de mercadoria acima das tabelas de
congelamento. As tabelas são dadas por portaria. Se amanhã vem uma lei que
atualiza a tabela, por conta da inflação (norma penal em branco própria), ela é
irretroativa, pois se trata de mera atualização de valores.
2ª Corrente: não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal,
pois a retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da
norma. Se definitivo, a alteração benéfica retroage (art. 2º); se temporário, não
retroage (art. 3º). Capez.
Princípio da Continuidade Normativo-Típica:
RAPTO Lei 11.06/05
Antes Depois
Violento – art. 219, CP
Consensual – art. 270, CP
148, §1o, V (migrou)
Princípio da Continuidade Normativo-
Típica: não realiza supressão da figura.
Abolitio Criminis
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Atentado violento ao pudor Lei 12.05/09
Antes Depois
214 213 (abrangendo estupro e atentado
violento ao pudor) Continuidade
normativo-típica
Não confundir abolitio criminis com Princípio da Continuidade Normativo-Típica:
Abolitio Criminis: há supressão formal e material da figura criminosa. A
intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime. Exemplo: adultério e
rapto consensual.
P. da Continuidade Normativo-Típica: existe alteração formal e manutenção
do conteúdo criminoso, ou seja, há uma mera migração do conteúdo proibido. A
intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato. Ex.: artigos 219 e 214, CP.
Eficácia da Lei Penal no Espaço :
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois
ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a
descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de
que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.
1. Princípios para solução dos conflitos:
1.1.Princípio da Territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime, não
importando a nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico.
1.2.Princípio da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do
agente, não importando a nacionalidade da vítima, do bem jurídico ou o local do crime.
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1.3.Princípio da Nacionalidade Passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade
do agente (criminoso) somente quando atingir um co-cidadão (brasileiro x brasileiro),
não importando o local do crime.
1.4.Princípio Real ou da Defesa: aplica-se a lei penal da nacionalidade da
vítima ou do bem jurídico, não importando o local ou nacionalidade do agente.
1.5.Princípio da Justiça Penal Universal: o agente fica sujeito à lei do país onde
for encontrado, não importando a sua nacionalidade, a do bem jurídico lesado ou o
local do crime. Este princípio normalmente está presente nos tratados internacionais.
Exemplo: tráfico de drogas.
1.6.Princípio da Representação ou da Bandeira: a lei penal nacional aplica-se
aos crimes cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro
e aí não sejam julgados.
O Brasil adotou como regra o Princípio da Territorialidade temperada (art. 5º,
CP). É temperada porque há casos em que mesmo cometido em território brasileiro, a
lei daqui pode não se aplicar (tratados, convenções e regras de direito internacional).
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
Exemplo de hipótese que tempera a territorialidade do art. 5º: imunidade
diplomática.
Casos:
1º) Local do Crime: Brasil P. da Territorialidade
Lei aplicada: Brasileira
2º) Local do Crime: Estrangeiro P. da Extraterritorialidade
Lei aplicada: Brasileira
3º) Local do crime: Brasil P. da Intraterritorialidade
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Lei aplicada: Estrangeira Exemplo: imunidade diplomática
O artigo 5º adota a Territorialidade excepcionada pela intraterritorialidade.
Portanto, o território nacional é o limite da lei penal brasileira, em regra.
Território nacional? É o espaço geográfico e o espaço jurídico (art. 5º, §§ 1º e
2º, CP), também chamado de espaço por equiparação, ficção ou extensão.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Resumo:
a)Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem públicos ou estiverem a
serviço do governo brasileiro, quer se encontrem em território nacional ou estrangeiro,
são considerados parte do nosso território.
b)Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, aplica-se
a lei da bandeira que ostentam. Isso ocorre porque em alto-mar nenhum país exerce
soberania.
c)Quanto aos navios e aeronaves estrangeiros, se privados, são considerados
parte do nosso território quando aqui atracados ou em pouso. Se públicos ou a serviço
do governo, não se aplica a lei nacional.
Casos:
1)Embarcação privada brasileira em alto-mar naufraga. Sobre os destroços
dela, um italiano matou um argentino. aplica-se a lei brasileira, pois os destroços
continuam ostentando a bandeira do navio naufragado.
2)Duas embarcações privadas em alto-mar colidem; uma é brasileira e outra
holandesa. Dois sobreviventes constroem uma jangada com destroços de ambos os
navios. Um americano mata um argentino em cima da jangada. Basileu Garcia diz
que o CP não resolve este problema, por isso deve-se aplicar a lei da nacionalidade
do agente.
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3)Embarcação pública da Colômbia atracada em porto brasileiro. Se acontece
um crime dentro da embarcação, aplica-se a lei colombiana.
Se um marinheiro colombiano descer da embarcação e praticar um crime no
solo brasileiro:
a) se ele saiu a serviço do navio: lei colombiana;
b) se ele saiu por motivos particulares: lei brasileira.
4)Navio holandês particular pára fora do território brasileiro (em alto-mar)
chama brasileiras para ir até ele e fazer abortamentos. aplica-se a lei holandesa (lá
não é crime). Observação: Levar as gestantes até o navio não é crime, mas mero ato
preparatório impunível.
Quando se considera o crime praticado no território nacional?
Lugar do Crime:
Três teorias:
Teoria da Atividade: considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta, pouco
importando o lugar do resultado.
Teoria do Resultado: considera-se lugar do crime onde ocorreu a sua
consumação.
Teoria da Ubiqüidade ou Mista: considera-se lugar do crime tanto o lugar da
conduta quanto o da consumação. É esta a adotada pelo Brasil.
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Observação: se, em território brasileiro, unicamente ocorre o planejamento ou
preparação do crime, o fato não interessa ao direito brasileiro (é imprescindível início
da execução para que seja aplicada a lei brasileira).
Já se entendeu que a crime cometido dentro do território nacional, a bordo de
avião, que apenas sobrevoa o país, sem intenção de pousar, aplica-se a lei penal
brasileira, pois a execução “tocou” o território nacional. Hoje, porém, se aplica a
chamada PASSAGEM INOCENTE, não incidindo a lei brasileira quando o navio ou
aeronave passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para
chegar ao seu destino (no nosso território não atracará ou pousará).
Portanto, a passagem inocente é mais um caso de intraterritorialidade, também
prevista em tratados internacionais.
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Observação: Não se pode confundir Crimes à Distância com Crimes Plurilocais.
Crime à distância ou de espaço máximo: aqui o crime percorre diferentes
territórios de dois ou mais países soberanos, surgindo um conflito internacional de
jurisdição.
Para resolver este conflito aplica-se o art. 6º, CP (teoria da ubiqüidade).
Obs.: este artigo não está determinando competência, mas sim qual país irá
aplicar sua lei.
Crimes plurilocais: o crime percorre diferentes territórios do mesmo país
soberano. Aqui se tem um conflito interno de competência.
Para resolver este conflito, aplica-se o art. 70, CPP, que adota a teoria do
resultado em regra.
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
2.Extraterritorialidade:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)I - os crimes: Nestes casos o crime é punido no Brasil mesmo que absolvido, condenado ou perdoado no estrangeiro.a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; Princípio da defesa ou real.b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; Princípio da defesa ou real.c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Princípio da defesa ou real.d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) 3 Correntes:1ª) Justiça Universal (maioria);2ª) Defesa ou Real, por que trata de brasileiros3ª) Princípio da Nacionalidade Ativa: princípio errado, pois a lei não exige que o agente seja brasileiro. Hoje, com importância dos tratados internacionais, a doutrina está pendendo para o princípio da justiça universal.
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984) Princípio da universalidade, da justiça universal ou cosmopolita .b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) Princípio nacionalidade
ativa.c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) Princípio bandeira ou da representação.
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
30
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 1984)d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela
Lei nº 7.209, de 1984)e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)b) houve requisição do Ministro da Justiça.2 Correntes:1ª)Princípio da nacionalidade passiva (FMB e LFG): está errado, pois o agente
não é brasileiro, e este princípio exige que tanto agente quanto vítima sejam da mesma nacionalidade.
2ª)Princípio da defesa ou real: é a majoritária
Adotando-se a segunda corrente quanto ao §3º, o princípio da nacionalidade
passiva é o único que o Brasil não adotou; adotando-se a primeira corrente, o Brasil
adotou todos os princípios.
O art. 7º, I traz hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, ou seja, a lei
brasileira será aplicada ainda que o agente seja absolvido ou condenado no
estrangeiro.
Já as 3 hipóteses do inciso II do art. 7º são casos de extraterritorialidade
condicionada, devendo serem preenchidas as condições do §2º.
Por fim, o §3º traz a hipótese de extraterritorialidade hiper-condicionada, pois
depende das condições do §2º e do §3º.
Caso: Lula está na Suíça e vai ao shopping sozinho, quando um estrangeiro
olha pra ele, pensa que ele é um milionário e resolve assaltá-lo e o mata. aplica-se
a lei penal brasileira com base no art. 7º, §3º. Não cai no inciso 7º, I, a porque é um
crime contra o patrimônio (latrocínio).
12.03.2010
Caso 2:
Brasileiro nos EUA mata americano. Logo após o crime, retorna ao Brasil.
31
Entrou no território brasileiro (1ª condição), o fato é punível nos EUA (2ª
condição), crime está entre os de extradição (3ª condição), não foi absolvido ou
condenado (4ª condição), não foi perdoado nem foi extinta a punibilidade (5ª
condição). Logo, o Brasil pode punir. Mas de quem é a competência? Em regra, é da
justiça Estadual. Só será da Justiça Federal se houver interesse da União (CF, art.
109, IV). E qual o lugar competente para o processo e julgamento? Será julgado pela
Justiça Estadual da capital em que o agente mora ou morou. Se nunca morou,
compete à justiça estadual da capital da República (CPP, art. 88).
Nos casos de aplicação incondicionada da lei brasileira em crimes cometidos
no estrangeiro pode ocorrer uma exceção ao princípio do ne bis in idem, pois ele pode
ser processado lá e aqui, condenado lá e aqui e executado lá e aqui em razão do
mesmo fato. Somente nos casos do inciso I. Pois nos incisos II e III o fato de não ter
sido absolvido ou cumprido pena é requisito.
O princípio da vedação do bis in idem, portanto, não é absoluto, admitindo
exceções.
OBS: Se tratarmos do bis in idem processual, também há exceção nos incisos II
e III, pois caso o sujeito tenha sido processado no estrangeiro, mas antes de cumprir
pena venha pro Brasil. Vai poder ser processado e condenado aqui.
O artigo 8º do CP não evita o bis in idem, apenas tempera-o, atenua-o.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Fica a critério do juiz, fundamentando, o abatimento da pena a ser cumprida no
Brasil, quando as penas forem diversas, até mesmo quando lá for multa e aqui
privativa de liberdade.
Exemplo:
EUA – pena de 10 anos
BR – pena de 15 anos
Cumpridos os 10 anos lá, aqui ele cumprirá os 5 anos restantes.
Exemplo2:
EUA – multa
BR – pena privativa de liberdade de 1 ano
32
O juiz deverá considerar a multa para atenuar a pena privativa de liberdade, por
exemplo, descontando um mês.
Extraterritorialidade Condicionada:
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;
“Entrar” não significa permanecer; portanto ele pode vir para passar férias
apenas, por exemplo. Também pode ser entrar no território jurídico por ficção.
Exemplo: se ele entrar em um navio público brasileiro no exterior, já pode ser
processado.
Esta alínea tem natureza de condição de procedibilidade, pois não pode sequer
haver processo. Obs.: as outras (abaixo) são condições objetivas de punibilidade.
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
Esta alínea traz uma condição objetiva de punibilidade.
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
Em síntese: crime punido com reclusão e pena superior a 1 ano (art. 67 do
Estatuto do Estrangeiro – 6.815/80)
Esta alínea “c” traz uma condição objetiva de punibilidade.
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
Condição objetiva de punibilidade.
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Condição objetiva de punibilidade.
Observação: Devem estar presentes todas estas condições.
Extraterritorialidade Hipercondicionada:
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Além das condições anteriores, ainda se exige que não tenha sido pedida ou
tenha sido negada a extradição e que tenha sido requisitada a punição pelo Ministro
da Justiça.
Caso:
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Um brasileiro, na cidade de NY, matou um estrangeiro no hotel. Logo após o
crime o brasileiro vem para o Brasil. A nossa lei penal será aplicada?
Trata-se de caso de extraterritorialidade condicionada, portanto, como:
a)O brasileiro entrou no território nacional;
b)o homicídio também é crime nos EUA;
c)o homicídio está entre os crimes pelos quais o Brasil autoriza extradição;
d)o brasileiro não foi julgado no estrangeiro;
e)o brasileiro não foi perdoado, não havendo causa extintiva da punibilidade.
Presentes todas as condições do §2º, aplica-se a lei penal brasileira.
A competência , em regra, é da Justiça Estadual. O território competente será o
da capital do estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se ele nunca morou
no Brasil, será a Capital da República.
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo
da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil,
será competente o juízo da Capital da República.
Caso de Extraterritorialidade em Lei Penal Especial:
Lei de tortura (9.455/97): Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não
tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local
sob jurisdição brasileira.
Validade da Lei Penal em Relação às Pessoas:
Como se pode admitir um tratamento diferenciado da lei penal em relação a
algumas pessoas se o artigo 5º, I garante a isonomia?
Privilégio Prerrogativa
Exceção da lei comum, deduzida da
situação de superioridade das pessoas
que a desfrutam.
Conjunto de precauções que rodeiam a
função e servem para o exercício desta.
O privilégio é subjetivo e anterior à lei. A prerrogativa é objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal. É uma qualidade do órgão.
É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.
Comum nas aristocracias das ordens Comum nas aristocracias das instituições
34
sociais. governamentais.
Desta forma, prerrogativa é condizente com a isonomia substancial.
1.Imunidade Diplomática:
É uma garantia (prerrogativa) de direito público internacional de que desfrutam:
a)os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros de
sua comitiva;
b)embaixadores e família;
c)funcionários do corpo diplomático e família;
d)funcionários de organizações internacionais, quando em serviço;
O que a imunidade garante?
A lei penal é constituída de um preceito primário e de um preceito secundário
(conseqüências). O embaixador deve obediência à lei penal, mas se ele a
desrespeitar, as conseqüências derivarão da lei penal de seu país.
Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país
em que se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua
conseqüência jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado
a que pertencem (caso de intraterritorialidade).
A imunidade impede a investigação contra o diplomata?
A presente imunidade não impede a investigação policial.
O diplomata pode renunciar à imunidade?
A prerrogativa é do cargo, não da função. Por isso não pode haver renúncia.
Porém, o país que o representa pode retirar a imunidade dele.
A imunidade alcança quaisquer crimes, sejam eles funcionais ou não.
Os agentes consulares, em razão das suas funções meramente administrativas,
não desfrutam de imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício.
Observação: embaixada não é extensão do território que representa, porém, as
embaixadas são invioláveis.
A natureza jurídica da imunidade diplomática, segundo Prado, é de causa
pessoal de exclusão ou isenção de pena.
35
2.Imunidades Parlamentares:
Há duas espécies: absolutas e relativas.
A)Imunidade Absoluta ou Substancial ou Material ou Real ou Inviolabilidade ou
Indenidade:
CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos.
Também são invioláveis administrativa e politicamente, conforme vem decidindo
o STF.
Natureza jurídica da inviolabilidade:
1ª Corrente: causa excludente de crime (Pontes de Miranda).
2ª Corrente: causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia).
3ª Corrente: causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno e Prado).
4ª Corrente: causa de irresponsabilidade penal (Magalhães Noronha).
5ª Corrente: causa de incapacidade pessoal penal, por razões políticas
(Frederico Marques).
6ª Corrente: causa de atipicidade (LFG e STF). Ao adotar esta corrente,
impede-se a punição não apenas do parlamentar, mas de todos que concorreram para
o fato.
STF, Súmula 245 - A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM
ESSA PRERROGATIVA.
Como interpretar esta súmula?
Ela somente se aplica às imunidades relativas, não abrangendo as absolutas.
Assim, fica: A IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA PRERROGATIVA.
Limites da imunidade absoluta:
a)palavras e opiniões emitidas nas dependências do congresso:
Neste caso, presume-se absolutamente o nexo funcional, ficando o parlamentar
imune.
b)palavras e opiniões emitidas fora das dependências do congresso:
Aqui se presume relativamente o nexo funcional. Assim, o ofendido pode fazer
prova da inexistência do nexo funcional.
B)Imunidades Relativas:
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B.1.Relativa ao foro para processo e julgamento:
CF, Art. 53, § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo o Tribunal Federal.
Se um deputado ou senador estava sendo processado antes da expedição do
diploma, o processo deverá ser enviado ao STF após a expedição. Após o fim do
mandato, se o processo não foi julgado, deverá voltar ao juiz de 1º grau.
Entendendo-se que o processo deveria permanecer no STF, isso seria um
privilégio, e não uma prerrogativa.
A súmula 394 do STF, que dizia que o processo deveria permanecer no STF,
foi cancelada.
Qualquer lei que tente repristinar o conteúdo desta súmula é inconstitucional.
Observação: este foro por prerrogativa de função é exclusivamente penal; não
abrange ações cíveis, mesmo que de improbidade.
B.2.Prisão:
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e
quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
A regra é de que não cabe prisão provisória para parlamentar, exceto no caso
de flagrante por crime inafiançável.
No caso em que é cabível a prisão, os autos devem ser remetidos, em 24
horas, à Casa respectiva para que ela delibere sobre a prisão. A análise da Casa, no
entanto, será política, e não jurídica.
Importante: A imunidade não alcança prisão-pena (definitiva), mas abrange a
prisão civil. Assim, parlamentar que deve alimentos não pode ser preso.
B.3.Processo:
CF, Art. 53, § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após
a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido
político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o
andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
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§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
EC nº. 35/2001
Antes Depois
A imunidade abrangia qualquer crime,
praticado antes e depois da diplomação.
Agora, a imunidade só abrange crime
praticado após a diplomação.
O STF necessitava de autorização para
iniciar o processo.
O STF dispensa a autorização. Contudo,
a Casa legislativa pode, mediante voto da
maioria de seus membros, sustar o
andamento do processo.
Enquanto não autorizado, não corria a
prescrição.
A suspensão do processo suspende
também a prescrição.
A prerrogativa extraordinária da imunidade parlamentar prevista no art. 53 §§
3º, 4º e 5º não se estende nem alcança os inquéritos policiais que tenham sido
instaurados contra membros do congresso nacional (STF).
B.4.Condição de Testemunha:
CF, Art. 53, § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as
pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)
Somente não precisa revelar informações recebidas em razão do exercício do
mandato. Se ele, por exemplo, viu um acidente de trânsito, está obrigado a
testemunhar.
CPP, Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados
federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de
Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias
Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais
de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo
serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
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Esta garantia é para o parlamentar testemunha; não alcança o deputado ou
senador na condição de acusado.
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e
ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
Estas imunidades permanecem no estado de sítio?
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só
podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa
respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam
incompatíveis com a execução da medida.
Regra: subsistem durante o estado de sítio, mas podem ser suspensas por
votos de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do
recinto do congresso e que sejam incompatíveis com a execução da medida.
Obs.: parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo mantém a
imunidade?
Não, pois ela não é da pessoa, e sim da função.
A súmula 4 do STF foi cancelada: NÃO PERDE A IMUNIDADE PARLAMENTAR O CONGRESSISTA NOMEADO MINISTRO DE ESTADO (CANCELADA).
No entanto, o STF vem decidindo que ele perde a imunidade parlamentar, mas
mantém o foro por prerrogativa de função.
16.03.2010
3.Imunidades dos Deputados Estaduais:
Federais Estaduais
Imunidade absoluta
Imunidade relativa:
a)qto ao foro;
b)qto ao processo;
c)qto à condição de testemunha;
d)qto à prisão.
=
=
= (TJ ou TRF)
=
=
=
Princípio da Simetria (art. 27, §1º, CF)
Art. 27, § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-sê-lhes as
regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
39
A súmula 3 do STF também está superada: A IMUNIDADE CONCEDIDA A
DEPUTADOS ESTADUAIS É RESTRITA À JUSTIÇA DO ESTADO (SUPERADA).
4.Vereadores:
Também têm imunidade absoluta, mas abrange somente os atos cometidos
dentro da circunscrição do município em que exercem a vereança.
Ademais eles não têm imunidade relativa. No entanto, a Constituição Estadual
pode dar-lhes foro por prerrogativa de função no TJ.
Questão: o foro por prerrogativa de função prevalece sobre a competência
constitucional do júri?
Súmula 721, CF: A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE
SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL .
Se o foro por prerrogativa estiver previsto na CF, ele prevalece. No entanto, se
estiver previsto exclusivamente na Constituição Estadual, não prevalece sobre a
competência do júri.
Exemplo1: parlamentar federal STF
Exemplo2: parlamentar estadual TJ
Exemplo3: vereador júri
Aula dia 25/01/2012
Teoria Geral do Delito ou da Infração Penal:
1.Introdução: o Brasil é adepto do sistema dualista ou binário, pois reconhece
duas espécies de infrações penais: crime (delito) e contravenção penal (crime anão,
delito liliputiano ou crime vabagundo).
De acordo com a lei de introdução ao CP, crime é punido com reclusão e
detenção, enquanto contravenção penal é punida com prisão simples.
O problema é que nasceu o artigo 28 da lei 11.343/06 (Lei de Drogas), que não
prevê reclusão, detenção ou prisão simples.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
40
I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Parcela da doutrina diz que este artigo traz uma infração penal sui generis, mas
o STF diz que é crime, pois a CF autoriza outras espécies de penas que não as
previstas na Lei de Introdução ao CP.
A diferença entre crime e contravenção é de grau, puramente axiológica, não
ontológica. Os fatos mais graves são rotulados de crimes, enquanto os menos graves
são considerados contravenções.
O que é mais ou menos grave vai depender de opção política do legislador.
Exemplo: porte ilegal de arma de fogo até 1997, era uma contravenção. De
1997 até 2003, passou a ser crime e, a partir de 2003, algumas modalidades de porte
ilegal passaram a configurar crime inafiançável.
Observação: O STF, no entanto, diz que a inafiançabilidade, neste caso, ofende
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A doutrina, no entanto, traz algumas diferenças de tratamento entre crimes
contravenções:
a) tipo de pena privativa de liberdade: em caso de crime, admite-se reclusão e
detenção, já no caso de contravenção, prisão simples (art. 6º, LCP).
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção. § 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.
Jamais se admite regime fechado para contravenção penal, nem mesmo por
meio da regressão.
b)tipo de ação penal: crime admite ação penal pública e privada, já a
contravenção apenas é perseguida por meio de ação penal pública incondicionada
(art. 17, LCP).
LCP, Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.
A única contravenção penal que se pode entender que depende de
representação da vítima é a de vias de fato (21, LCP), a qual é uma forma mais leve
de violar o mesmo bem jurídico do crime de lesão corporal.
Art. 21. Praticar vias de fato contra alguem: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de cem mil réis a um conto de réis, se o fato não constitue crime.
41
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
Até 1995, a lesão corporal era crime de ação penal pública incondicionada;
após 1995, com a lei 9.099/95, ela passou a ser crime da ação penal pública
condicionada à representação. A lei nada falou acerca das vias de fato, mas a
jurisprudência estendeu a necessidade de representação às vias de fato, pois não
faria sentido tratar uma contravenção de forma mais grave que um crime.
Esta criação jurisprudencial, no entanto, não é aceita pelo STF!!!
c)Admissibilidade da tentativa: crime admite tentativa; já a tentativa de
contravenção penal não é punida.
Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.
d)Extraterritorialidade: crime admite extraterritorialidade; contravenção penal
não admite extraterritorialidade.
e)Competência para processo e julgamento: no caso de crime, pode ser da JE
ou da JF; contravenção penal compete à JE (109, IV, CF), exceto quanto o réu tem
foro por prerrogativa de função na JF.
Obs.: se houver conexão de contravenção e crime da JF, separam-se os
processos.
f) Limite das penas: No caso de crime, o art. 75, CP diz que o limite de
cumprimento de penas é de 30 anos. No caso de contravenção penal, o prazo é de 5
anos (art. 10, LCP).
LCP, Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinqüenta contos.
g)Período de prova no sursis: no caso de crime, o período de prova é de 2 a 4
anos; no caso de contravenção, é de 1 a 3 anos.
2. Conceitos de Crime:
2.1.Conceito formal: sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido
em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena.
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2.2.Conceito material: crime é comportamento humano causador de relevante
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.
Exemplo: furto de uma caneta bic: sob o enfoque formal, é crime; sob o enfoque
material, não é. Assim, só tem cabimento o princípio da insignificância no conceito
material.
2.3.Conceito analítico: o conceito analítico leva em consideração os elementos
que compõem a infração penal. Prevalece que os elementos do tipo são: fato típico,
ilicitude e culpabilidade.
3. Sujeito Ativo de Crime:
É o autor da infração penal.
Quem pode ser sujeito ativo? Pessoa física com 18 anos completos, capaz.
Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo?
1ª Corrente: a pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada
criminalmente. Para esta corrente, a responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende
os seguintes princípios constitucionais: a)da responsabilidade subjetiva; b)da
culpabilidade; c)da responsabilidade pessoal; d)da personalidade das penas.
2ª Corrente: a pessoa jurídica pode ser autora de crime e, portanto,
responsabilizada penalmente nas infrações ambientais. A responsabilidade, no caso, é
objetiva, mas autorizada pela Constituição Federal; a pessoa jurídica deve responder
por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade; não viola o princípio da
personalidade da pena, transmitindo-se, eventualmente, efeitos da condenação.
3ª Corrente: apesar de a pessoa jurídica ser um ente autônomo e distinto de
seus membros, dotado de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser
responsabilizada penalmente nas infrações ambientais (art. 3º, Lei 9.605/98).
Trata-se de responsabilidade penal social, que não é objetiva nem subjetiva, mas sim
social (necessária). STJ
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme
o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal
ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
43
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas,
autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
O parágrafo único traz o sistema da dupla imputação, ou seja, que só se pode
denunciar a pessoa jurídica, descrevendo a pessoa física beneficiada.
Obs.: ver no livro de ambiental!!!
3.1.Classificação do crime quanto ao sujeito ativo:
a)Comum: o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente;
admite coautoria e participação; exemplo: 121.
b)Próprio: o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente;
também admite coautoria e participação; exemplo: peculato.
c)De mão própria ou conduta infungível: o tipo exige qualidade ou condição
especial do agente; admite apenas participação, não admitindo coautoria; Exemplo:
falso testemunho. (Prado: entende-se como aquele que só pode ser cometido pelo
agente em pessoa e de forma direta).
Obs: para o STF, advogado que induz testemunha a mentir é coautor do crime
de falso testemunho, ou seja, criou-se uma exceção em que crime de mão própria
admite coautoria.
4.Sujeito Passivo:
É a pessoa ou ente que sofre as conseqüências da infração penal.
Quem pode ser sujeito passivo?
Qualquer pessoa física ou jurídica ou ente destituído de personalidade jurídica
(exemplo: coletividade).
O crime que tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade
jurídica é chamado de crime vago.
A doutrina divide o sujeito passivo em duas espécies:
a) sujeito passivo formal ou constante: é o Estado, interessado na manutenção
da paz pública e ordem social;
b) sujeito passivo material ou eventual: é o titular do bem jurídico lesado ou
colocado em risco.
O sujeito passivo, em alguns crimes, pode ser próprio, ou seja, o tipo exige
qualidade ou condição especial da vítima. Exemplo: infanticídio (nascente ou neonato).
44
Há crimes que exigem qualidade especial da vítima e do sujeito ativo; são os bi-
próprios. exemplo: infanticídio.
Morto pode ser vítima de crime?
CP, 138, § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Pune-
se, entretanto, delito contra o morto (Exemplo: art. 138, CP), figurando como vítima a
família, interessada na manutenção da sua reputação.
Animais podem ser vítimas de crime?
Os animais também não são vítimas de crime e podem aparecer como objeto
material do delito, figurando como sujeito passivo o proprietário do animal ou a
coletividade, no caso das infrações ambientais.
O homem pode ser sujeito ativo e passivo do mesmo crime?
O homem não pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo.
Rogério Greco admite uma exceção, que é o crime de rixa.
Em concurso já caiu isso e não se admitiu a existência da exceção trazida por
Greco.
Crime de dupla subjetividade passiva: crimes que, obrigatoriamente, têm
pluralidade de vítima.
Exemplo: violação de correspondência.
Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro?
Sim, pois na extorsão podem-se ter duas vítimas: a que é privada da liberdade
e a lesada no patrimônio com o pagamento do resgate.
Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra?
1ª Corrente: somente de difamação.
Obs.: não pode ser vítima de calúnia, pois não pratica crime. Não pode ser
vítima de injúria, pois não tem honra subjetiva (dignidade ou decoro). STF e STJ
2ª Corrente: não pode ser vítima de crime contra a honra (nenhum). Os crimes
contra a honra só protegem a pessoa física, não a pessoa jurídica.
45
5.Objeto Material:
É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
Objeto material se confunde com sujeito passivo?
Em regra, sujeito passivo não se confunde com objeto material.
Excepcionalmente, porém, se confunde (Ex: crime de homicídio).
Existe crime sem objeto material?
Sim, há dois exemplos:
a)falso testemunho;
b)ato obsceno.
6.Objeto Jurídico:
É o interesse jurídico tutelado pela norma incriminadora.
Observação: antes da lei 12.015/09, o capítulo VI do CP protegia os costumes;
hoje, porém, protege a dignidade sexual.
Crimes pluriofensivos: lesam ou expõem a perigo de dano mais de um bem
jurídico. Exemplo: latrocínio, que protege patrimônio e vida.
Existe crime sem objeto jurídico?
Não, pois o direito penal é norteado pelo Princípio da exclusividade de proteção
de bens jurídicos.
Introdução ao Fato Típico
HUMANOS DESEJADOS
FATOS INDESEJADOS Ainda assim nem todos, pois é subsidiário e fragmentário. NATUREZA
O direito penal só se preocupa com fatos (princípio da materialização dos
fatos). Estes fatos podem ser humanos ou da natureza, mas como o direito penal é
seletivo, só se preocupa com os fatos humanos. Dentre os humanos, porém, também
em virtude da seletividade, o direito penal somente se preocupa com os fatos
indesejados, que se ajustam formal e materialmente ao tipo penal (fato típico).
46
Primeiro requisito do crime.
7.Fato típico:
Conceito analítico: é o primeiro substrato do crime (Bettiol).
Conceito material: é um fato humano indesejado que, norteado pelo princípio da
intervenção mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado e que se ajusta
formal e materialmente ao tipo penal.
Obs.1: o crime é formado, ainda, de ilicitude e culpabilidade.
Obs.2: a punibilidade é conseqüência jurídica do fato típico, ilícito e culpável.
Obs.3: o crime ainda tem dois substratos, a ilicitude e a culpabilidade; existindo
os três substratos, haverá a conseqüência jurídica, que é a punibilidade.
7.1.Elementos do Fato Típico:
a)conduta;
b)resultado;
c)nexo causal;
d)tipicidade penal.
7.1.1.Conduta:
TEORIAS:
1ª) Teoria Causalista ou Causal-Naturalista:
CrimeFato Típico Ilicitude Culpabilidade
-Conduta: ação humana voluntária,
causadora de modificação no mundo
exterior.
Obs.1: dolo e culpa não estão no
fato típico, mas sim na culpabilidade.
Obs.2: não reconhece, como
sendo normais, elementos não objetivos
no tipo. ela só trabalha com elementos
objetivos porque o dolo e a culpa estão na
culpabilidade, e não no fato típico.
-Imputabilidade único elemento da
culpabilidade.
Espécies de culpabilidade:
a)dolo
b)culpa
47
Explicação da Obs.2: a doutrina reconhece no tipo penal 3 tipos de elementos:
objetivos, normativos e subjetivos. Objetivos são os perceptíveis a olho nu, ou seja,
com a simples condição de olhar para o acontecimento. Já o elemento normativo
precisa de um juízo de valor. Enquanto os elementos subjetivos explicam a finalidade
subjetiva do agente.
Elementos do Tipo penal
Objetivo sentido
Normativo demanda juízo de valor
Subjetivo finalidade específica
O art. 121 é o tipo penal preferido do causalista: “matar alguém” é um tipo
eminentemente objetivo, pois não tem nada de subjetivo ou normativo. Este tipo que
contém somente elementos objetivos é chamado de TIPO NORMAL.
Obs.: Art. 299 - Omitir, em documento público (Elemento Normativo) ou
particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir
declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito,
criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (Elemento
Subjetivo): este tipo que contém elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos é
chamado de TIPO ANORMAL.
Críticas à teoria causalista:
1ª)Para esta teoria, conduta é “ação humana”, assim, ela não explica os crimes
omissivos.
2ª)O dolo e a culpa estão na culpabilidade, assim ela não explica os elementos
subjetivos do tipo.
3ª)Não há como se negar a presença de elementos não-objetivos no tipo penal.
2ª) Teoria Neokantista ou Neoclássica:
Esta teoria tem base causalista.
CrimeFato Típico Ilicitude Culpabilidade
-Conduta: comportamento humano
voluntário, causador de modificação no
-Imputabilidade
48
mundo exterior. Passou a falar em
“comportamento” para abranger os crimes
omissivos.
Obs.1: a conduta, agora, abrange os
crimes omissivos.
Obs.2: o dolo e a culpa permanecem
na culpabilidade, mas deixaram de ser
espécies dela para serem elementos.
-Exigibilidade de conduta diversa
-Culpa
-Dolo: consciência, vontade e
consciência atual da ilicitude.
Obs.: a consciência atual da ilicitude é
um elemento normativo, o que faz
desse dolo um DOLO NORMATIVO.
Esta teoria adicionou elementos à culpabilidade, mas, por ter base causalista, o
dolo e a culpa continuaram na culpabilidade.
Críticas à teoria neokantista:
1ª)O dolo e a culpa continuam na culpabilidade.
2ª)O causalismo não reconhecia elementos que não os objetivos no tipo, mas o
neokantismo passou a admitir, o que o torna contraditório. Assim, partindo de
conceitos naturalistas, esta teoria ficou contraditória quando reconheceu elementos
normativos e subjetivos do tipo.
3ª) Teoria Finalista:
Entende que crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Esta teoria nasceu tripartite.
CrimeFato Típico Ilicitude Culpabilidade
-Conduta: comportamento humano
voluntário, psiquicamente dirigido a um fim
(fim ilícito, para a marioria).
Obs.1: dolo e culpa migraram da
culpabilidade para o fato típico.
Obs.2: reconhece como normais os
elementos objetivos, subjetivos e
normativos no tipo.
-imputabilidade
-potencial consciência da
ilicitude
-exigibilidade de conduta
diversa
Críticas à Teoria Finalista:
1ª)Como o comportamento é dirigido a um fim, ela não explica os crimes
culposos.
2ª)O finalismo deu muita importância para a conduta (desvalor da conduta),
ignorando o desvalor do resultado.
4ª) Teoria Finalista Dissidente:
49
CrimeFato Típico Ilicitude
-Conduta: comportamento
humano voluntário, psiquicamente
dirigido a um fim (fim ilícito, para a
maioria). igual ao finalismo puro.
Para esta teoria, a culpabilidade não integra o crime, sendo um mero juízo de
valor ou censura, pressuposto de aplicação da pena.
As críticas aqui são as mesmas do finalismo, somadas ao fato de se retirar a
culpabilidade do crime.
5ª) Teoria Social da Ação (Wessels):
CrimeFato Típico Ilicitude Culpabilidade
-Conduta: comportamento humano voluntário,
psiquicamente dirigido a um fim, socialmente
reprovável.
Obs.1: O dolo e a culpa permanecem no fato
típico (mas voltam a ser analisados na culpabilidade).
isso porque a intensidade do dolo e da culpa
interferem na culpabilidade.
Obs.2: esta teoria trabalha com reprovação
social da conduta. Assim, de acordo com ela, jogo do
bicho não seria mais contravenção penal, por não ter
mais reprovação social.
-Imputabilidade
-Potencial consciência da
ilicitude
-Exigibilidade de conduta
diversa
Crítica: 1ª)Não há clareza no que significa fato socialmente relevante (ou reprovável).
Teorias Funcionalistas:
O funcionalismo nasceu na década de 70, na Alemanha, buscando explicar a
missão do direito penal.
6ª) Funcionalismo Teleológico (Roxin):
CrimeFato Típico Ilicitude Responsabilidade
(Reprovabilidade)
50
-Conduta: comportamento humano voluntário,
causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico.
Obs.1: o dolo e a culpa permanecem no fato típico.
Obs.2: a missão do direito penal é proteger bens
jurídicos indispensáveis à convivência humana.
Obs.3: admite princípios de política criminal, como
o da insignificância.
-Imputabilidade
-Potencial Consciência da
Ilicitude
-Exigibilidade de Conduta
Diversa
-Necessidade da Pena:
Onde ficou a culpabilidade? Para Roxin, a CULPABILIDADE não é elemento do
crime, mas sim um LIMITE DA PENA (culpabilidade funcional), caso se esteja diante
de um crime.
Explicação da necessidade da pena: o arrependimento posterior, por exemplo,
torna a pena desnecessária, desaparecendo o próprio crime.
Crítica: reprovabilidade como integrante do crime.
7ª) Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmica (Jakobs):
CrimeFato Típico Ilicitude Culpabilidade
-Conduta: comportamento humano
voluntário, violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas .
Obs.1: o dolo e a culpa continuam no fato
típico.
Obs.2: a missão do direito penal é
resguardar o sistema. Para Jakobs, quem viola o
sistema é seu INIMIGO.
Obs.3: não trabalha com o princípio da
insignificância.
-Imputabilidade
-Potencial Consciência da
Ilicitude
-Exigibilidade de Conduta
Diversa
Crítica: esta teoria serve aos Estados totalitários.
Funcionalismo Teleológico – Características: Funcionalismo Sistêmico – Características:
a)Preocupa-se com os fins do direito penal; a)Preocupa-se com os fins da pena;
b)Teoria norteada por finalidades de política
criminal;
b)Leva em consideração somente as
necessidades do sistema;
c)Busca a proteção de bens jurídicos
indispensáveis ao indivíduo e à sociedade.
c)Busca a reafirmação da autoridade do
direito;
51
d)Ao descumprir sua função na sociedade,
o sujeito deve ser eficazmente punido, pois
a autoridade da lei somente é obtida com
sua rígida e constante aplicação;
e)Em decorrência do seu funcionalismo
sistêmico, Jakobs desenvolveu a Teoria do
Direito Penal do Inimigo.
Direito Penal do Inimigo:
Características:
a)Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios;
A punibilidade exige início da execução; jamais se pune a mera cogitação e, em
regra, os atos preparatórios também são impuníveis. Jakobs sugere que, em alguns
casos, atos preparatórios sejam punidos, evitando o início da execução.
No Brasil, a doutrina diz que o crime de formação de quadrilha ou bando é um
caso excepcional de ato preparatório punível e, portanto, de direito penal do inimigo no
nosso ordenamento jurídico.
b)Criação de tipos de mera conduta;
Exemplos: violação de domicílio, ato obsceno.
c)Criação de crimes de perigo abstrato;
STF: antes de 2005, admitia crimes de perigo abstrato; a partir de 2005, passou
a repudiar delitos de perigo abstrato (v.g., arma desmuniciada); a partir de 2009,
passou a dizer que, em regra, não se admite, porém há casos excepcionais nos quais
se vê a necessidade de que sejam admitidos, como o tráfico de drogas.
d)Flexibilização do Princípio da Legalidade: descrição vaga dos crimes e das
penas. Esta ambigüidade é importante para que o Estado possa punir como bem
entender.
e)Inobservância do Princípio da Ofensividade e da Exteriorização do Fato;
f)Preponderância do Direito Penal do autor;
52
g)Desproporcionalidade de penas;
h)Restrição de garantias penais e processuais;
Esta característica faz parte do que se chama de Direito Penal de Terceira Velocidade.
i)Endurecimento da execução penal;
Exemplo no Brasil: Regime Disciplinar Diferenciado.
Três Velocidades do Direito Penal:
Cada velocidade marca um momento histórico.
Antes da Grande Guerra, preponderava a imposição de penas privativas de
liberdade (Direito penal de Primeira Velocidade o DP surgiu para impor penas
privativas de liberdade).
Depois da 2ª Grande Guerra, começa a surgir o movimento das penas
alternativas (Direito penal de Segunda Velocidade).
Quando tudo caminhava para a paz, nas últimas décadas começaram a surgir
ataques terroristas no mundo, que geraram uma redução de garantias penais e
processuais, a fim de investigar e punir este crime (Direito Penal de Terceira
Velocidade).
Texto do Site o LFG:
O tema "velocidades" do Direito Penal é tratado pelo professor Silva Sanchez, que divide o Direito
Penal em três velocidades: direito penal de primeira, segunda e terceira velocidade.
Entende-se por direito penal de primeira velocidade o modelo que se utiliza preferencialmente da
pena privativa de liberdade, embora fundando em garantias individuais irrenunciáveis.
O modelo adotado pelo direito penal de segunda velocidade incorpora duas tendências, quais sejam:
a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das
medidas alternativas à prisão que, no Brasil, se consolidou com a edição da Lei n. 9.099, de 1995.
Nessa linha, o Direito Penal da terceira velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o
faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e
processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade).
Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos,
Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos,
53
estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir,
algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei
n. 9.034, de 1995), entre outras.
7.1.1.1. Hipóteses de Ausência de Conduta:
Conduta: movimento humano voluntário, para todas as teorias. Assim, as
hipóteses de ausência de conduta são as mesmas para todas as teorias.
A)Caso Fortuito ou Força Maior: excluem a voluntariedade.
B)Coação Física Irresistível: também exclui a voluntariedade.
Obs.: na coação moral irresistível há conduta, mas não culpabilidade.
C)Movimentos Reflexos: também não há voluntariedade.
Obs.: se o ato reflexo foi premeditado ou previsível, não exclui a conduta, pois ele se torna
instrumento do crime.
D)Estados de Inconsciência: hipnose e sonambulismo.
-Concurso Federal: Tripartite.-Concurso Estadual: Tripartite (salvo SP). Há carreiras em SP que já adotaram a teoria bipartite (delegado e MP).-A doutrina clássica ensina que o CP é FINALISTA. -A doutrina moderna vem adotando o FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO, corrigindo a culpabilidade.Obs.: o Código Penal Militar é causalista (art. 33, CPM).
7.1.1.2.Espécies de Conduta:
A)Dolosa/Culposa:
B)Comissiva/Omissiva:
Nós vamos estudar dolo e culpa, mas antes de passar para a ação e a omissão
vamos estudar erro de tipo.
Crime Doloso:
Previsão legal: art. 18, CP.
Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
54
Conceito doutrinário: dolo é a vontade livre e consciente, dirigida a realizar ou
aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.
Porém, o fato de eventualmente não ser livre (liberdade = vontade) é algo que
será analisado na culpabilidade, portanto este conceito está errado neste ponto.
O fato de ser livre ou não é de exigibilidade ou inexigibilidade de conduta
diversa, que fazem parte da culpabilidade.
1. Elementos do dolo :
a)intelectivo: é a consciência; o agente deve saber a situação fática em que se
encontra (aquilo que faz).
Exemplo: o caçador que acerta uma pessoa pensando que era um animal não
tem consciência e, portanto, não tem o dolo do art. 121, CP.
b)volitivo: é a vontade.
Exemplo: aquele que é fisicamente coagido a fazer algo não tem vontade.
A vontade se bifurca em querer ou aceitar.
Obs.: a liberdade da vontade não é elemento do dolo, mas sim questão a ser
analisada na culpabilidade.
Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado como
conseqüência de sua própria conduta; no desejo, o agente espera o resultado como
conseqüência de conduta ou acontecimento alheio (exemplo: dar passagens de avião
de presente para alguém, esperando que o avião caia e a pessoa morra).
2.Teorias do Dolo:
Teoria da Vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração
penal.
Teoria da Representação: fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tão-
somente a previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar a conduta.
Obs.: de acordo com esta teoria, o dolo abrange a culpa consciente.
Teoria do Consentimento ou Assentimento: fala-se em dolo sempre que o
agente tiver previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar, assumindo o risco
de produzi-lo.
Esta teoria corrigiu a anterior, não abrangendo mais a culpa consciente.
55
Prevalece que o Brasil adotou a primeira e a terceira teorias.
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (Dolo direito – Teoria da Vontade) ou assumiu o
risco de produzi-lo (Dolo eventual – Teoria do Consentimento);
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto
como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Assim, para explicar o dolo direto, o art. 18 adota a Teoria da Vontade; para o
indireto, adota a teoria do consentimento.
LFG diz que adotamos as três teorias, pois a da representação está presente
no dolo de segundo grau.
20.04.2010
3.Espécies de Dolo:
3.1.Dolo Direto ou Determinado:
O agente prevê um determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca de
realizá-lo.
Exemplo: o agente prevê uma lesão corporal e dirige sua conduta para realizá-
la.
3.2.Dolo Indireto ou Indeterminado:
O agente, com sua conduta, não busca realizar resultado certo e determinado.
Tem duas espécies:
a)alternativo: o agente, prevendo pluralidade de resultados, dirige sua conduta
na busca de realizar qualquer deles, indistintamente.
Exemplo: prevê morte e lesão, dirigindo sua conduta para realizar um ou outro,
tanto faz. Ele tem igual intensidade de vontade.
b)eventual: o agente, prevendo pluralidade de resultados, dirige sua conduta
na busca de realizar um deles, assumindo o risco de realizar os outros.
56
Exemplo: prevê morte e lesão, dirigindo sua conduta para ferir, porém assume o
risco da morte.
3.3.Dolo Cumulativo:
O agente, com sua conduta, pretende alcançar dois resultados em seqüência.
O dolo cumulativo é um caso de progressão criminosa.
3.4.Dolo Normativo e Dolo Natural:
Teoria Neokantista Teoria Finalista
Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade.
A culpabilidade, aqui, é formada por
imputabilidade, exigibilidade de conduta
diversa, culpa e dolo, sendo que o dolo
aqui é formado por consciência, vontade
e consciência atual da ilicitude. A
consciência atual da ilicitude é o
elemento normativo do dolo.
Aqui o dolo está no fato típico, sendo
formado por apenas dois elementos
(consciência e vontade), portanto despido
de elemento normativo.
Dolo Normativo: adotado pela teoria Neokantista, essa espécie de dolo integra
a culpabilidade, trazendo, a par dos elementos consciência e vontade, também a
consciência atual da ilicitude (elemento normativo).
Dolo Natural: adotado pela teoria Finalista, essa espécie de dolo integra o fato
típico como componente da conduta, tendo como elementos apenas a consciência e a
vontade.
3.5.Dolo de Dano:
A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico.
3.6.Dolo de Perigo:
O agente atua com a intenção de expor o bem jurídico a perigo.
3.7.Dolo Genérico e Dolo Específico:
57
No dolo genérico, o agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal, sem finalidade específica.
Exemplo: homicídio. Basta a vontade de querer matar, pouco importa o porquê.
Já no dolo específico, o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no
tipo penal, animado por fim específico.
Exemplo: 299, CP (falsidade ideológica)
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três
anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo,
ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Hoje em dia, no entanto, não se fala mais em dolo genérico e específico.
O antigo dolo específico, hoje, é conhecido por dolo + elemento subjetivo do
tipo.
3.8.Dolo Geral ou Erro Sucessivo :
Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado,
pratica nova ação que efetivamente o provoca.
Este ponto será estudado na próxima aula.
3.9.Dolo de Primeiro Grau e Dolo de Segundo Grau:
Dolo de Primeiro Grau: é sinônimo de dolo direto ou determinado.
Dolo de Segundo Grau ou de Conseqüência Necessária ou Mediato: consiste
na vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em
que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais
de verificação praticamente certa (o agente não deseja imediatamente os efeitos
colaterais, mas tem por certa sua ocorrência caso se concretize o resultado
pretendido). O dolo dele, quanto aos efeitos colaterais, é de segundo grau.
Exemplo: matar um dos irmãos siameses (xifópagos). Matar um torna
praticamente certa a morte do outro.
58
Com relação ao que se queria matar, responde-se por homicídio, mas o dolo
era de primeiro grau. Com relação ao outro, também há homicídio, mas o dolo era de
segundo grau.
Assim, o agente responderá por dois homicídios, em concurso formal impróprio.
Obs.: para Bitencourt, o dolo direto é gênero de dolo direto de 1º grau e de dolo
direto de 2º grau.
Qual é a diferença do dolo de segundo grau para o dolo eventual?
Dolo de Segundo Grau Dolo Eventual
O resultado paralelo é certo e necessário. O resultado paralelo é incerto, eventual,
possível e desnecessário.
3.10.Dolo Antecedente, Concomitante e Subseqüente:
Dolo Antecedente Dolo Concomitante Dolo Subsequente
É o dolo anterior à conduta. É o dolo no momento da conduta É o dolo posterior à conduta
Nucci, com razão, critica esta classificação, pois para ver o crime só interessa o
dolo concomitante. O antecedente, se só antecedente, é mera cogitação. Já o
subseqüente também não interessa se não estava presente desde a conduta.
Há uma exceção em que o dolo antecedente é importante para configurar o
crime: embriagues completa não acidental (Teoria da Actio Libera in Causa).
3.11.Dolo de Propósito e Dolo de Ímpeto:
Dolo de propósito é o dolo refletido.
Dolo de ímpeto é o dolo repentino (configura circunstância atenuante de pena).
Este último é o dolo característico dos crimes de multidão.
Doente mental tem dolo?
Sim, do contrário o doente mental sequer praticaria fato típico e nem medida de
segurança poderia ser-lhe aplicada. Na verdade o que lhe falta é a culpabilidade,
assim o fato é típico e ilícito, mas não é culpável.
Crime Culposo:
1.Previsão Legal:
59
Art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
2.Conceito:
Consiste numa conduta voluntária que realiza o fato ilícito não querido ou aceito
pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível
(culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido
cuidado.
Art. 33, II, CPM traz o conceito de crime culposo.
Art. 33. Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
3.Elementos do Crime Culposo:
1º)Conduta humana voluntária:
Obs.: a vontade do agente circunscreve-se à realização da conduta; ele não
quer nem assume o risco do resultado.
2º)Violação do dever de cuidado objetivo:
O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade.
Formas de violação do dever de cuidado:
a) imprudência: afoiteza.
b) negligência: falta de precaução.
c) imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou
profissão.
A imprudência, a negligência e a imperícia são modalidades de culpa; assim,
em uma denúncia deve constar qual delas ocorreu e em que consistiu, sob pena de
inépcia.
Promotor denuncia motorista por homicídio culposo, na modalidade de
negligência. Durante a instrução comprovou-se que não houve negligência, mas sim
imprudência. O juiz pode condenar?
Primeiro deverá aplicar a mutatio libeli, devendo o promotor aditar a denúncia.
60
Obs.: segundo Basileu Garcia, a negligência é gênero de imprudência e
imperícia, tanto que ele chama o crime culposo de direito penal da negligência.
3º)Resultado Naturalístico: modificação no mundo exterior. Assim, todo crime
culposo é material.
Caso excepcional de crime culposo sem resultado naturalístico: art. 38, lei
11.343/06 - Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Obs.:
Crime material: exige resultado naturalístico.
Crime formal: dispensa resultado naturalístico.
Crime de mera conduta: não tem resultado naturalístico.
4º)Nexo Causal:
5º)Previsibilidade: é a possibilidade de conhecer o perigo.
Obs.: não se confunde com a previsão, que é o efetivo conhecimento do perigo.
Obs.2: há uma espécie de crime culposo que não tem previsibilidade: na culpa
consciente, há efetiva previsão e não mera previsibilidade.
6º)Tipicidade: artigo 18, parágrafo único, CP.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Se o legislador quer punir a modalidade culposa, deve ser expresso.
Obs.: a previsibilidade subjetiva, analisada sob o prisma subjetivo do autor do
fato, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais, não é
elemento da culpa, mas será considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade.
Nos delitos culposos, a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus
tipos são, por isso, “abertos”, dependendo de complementação a ser dada pelo juiz no
caso concreto.
Obs.1: não fere o princípio da taxatividade, pois dotado de um mínimo de
determinação necessária.
61
Obs.2: na receptação culposa, excepcionalmente, a ação negligente já está
descrita no tipo.
CP, Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o
valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Há inclusive quem chame este artigo de tipo culposo fechado.
4.Espécies de Culpa:
4.1.Culpa própria ou propriamente dita:
É aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o
resultado.
4.2.Culpa Imprópria ou por Extensão, por Equiparação ou por Assimilação :
Natureza jurídica: descriminante putativa por erro evitável.
Conceito: é aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação
de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente da ilicitude
(descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado
ilícito. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa, por razões de
política criminal.
A estrutura do crime é dolosa, porém ele é punido como se culposo fosse. Por
ser estruturalmente doloso, há doutrina que admite tentativa no crime cometido com
culpa imprópria.
Art. 20, § 1º, segunda parte - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
4.3.Culpa Consciente ou Culpa Com Previsão:
O agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder
evitá-lo. Confia em suas habilidades para que o resultado não ocorra.
4.4.Culpa Inconsciente:
O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era previsível.
Nesta não há previsão, mas sim previsibilidade.
62
Cuidado!
Consciência Vontade
Dolo direto Prevê o resultado Quer
Dolo eventual Prevê o resultado Aceita
Culpa consciente Prevê o resultado Não quer, não aceita;
acredita poder evitar.
Culpa inconsciente Não prevê, mas era
previsível.
Não quer, não aceita.
A diferença do dolo eventual para a culpa consciente está no campo da
vontade, pois no primeiro o agente aceita o resultado, enquanto na segunda ele não
aceita.
Dolo eventual = foda-se.
Culpa consciente = fodeu.
Atropelamento por motorista embriagado, com resultado morte?
Os tribunais superiores têm colocado na culpa consciente.
Racha (competição não autorizada de veículo automotor em via pública)?
STJ: dolo eventual.
Existe compensação de culpas no direito penal?
Exemplo: o agente dirigia em alta velocidade, porém a vítima atravessou em
local impróprio.
Não existe compensação de culpas. A culpa concorrente da vítima pode
atenuar a responsabilidade do agente, mas não a exclui.
Crime Preterdoloso:
1.Previsão legal: artigo 19, CP.
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o
houver causado ao menos culposamente.
2.Espécies de Crimes Agravados pelo Resultado:
a)crime doloso agravado dolosamente:
Exemplo: homicídio qualificado.
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b)crime culposo agravado culposamente:
Exemplo: incêndio culposo qualificado culposamente (250 c/c 258).
c)crime culposo qualificado dolosamente:
Exemplo: homicídio culposo majorado pela omissão de socorro (121, §3º, c/c
§4º).
d)doloso qualificado culposamente:
Exemplo: lesão corporal seguida de morte (129, §3º, CP).
APENAS ESTE É CRIME PRETERDOLOSO.
3.Conceito de Crime Preterdoloso:
Cuida-se de espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro
concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo no antecedente – conduta; culpa no
conseqüente – resultado).
A doutrina diz que o crime preterdoloso é uma figura criminosa híbrida em razão
de ter dolo no antecedente e culpa no conseqüente.
4.Elementos do Crime Preterdoloso:
1º)Conduta dolosa visando determinado resultado;
2º)Resultado culposo mais grave do que o desejado;
3º)Nexo causal.
Observação: quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força
maior, não se imputa a agravação do resultado ao agente.
Exemplos:
I- Alguém está numa boate cheia de mesas, discute e dá um soco em outro. A
vítima cai, bate a cabeça na quina da mesa e morre. Que crime cometeu o autor do
soco?
A conduta visava a lesão; o resultado, para o professor, era previsível. Assim,
deveria responder por lesão corporal seguida de morte.
64
II- Alguém dá um chute em outro, a pessoa cai e bate a cabeça em um prego
que estava no chão, vindo a morrer.
O resultado mais grave não era previsível (caso fortuito), não se podendo
imputar o resultado morte.
27.04.2010
Erro de Tipo:
1.Conceito:
Erro é a falsa percepção da realidade.
Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares,
circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica.
Obs.: não confundir com erro de proibição.
Erro de Tipo Erro de proibição
-O agente não sabe o que faz (falsa
percepção da realidade);
Exemplos: pegar o guarda-chuva de outra pessoa
pensando que é seu. o agente não sabia que
estava subtraindo coisa alheia móvel.
-O agente sabe o que faz, mas
desconhece a ilicitude do comportamento
(não conhecimento da proibição);
Exemplos: marido chega em casa e a esposa não
fez jantar. Para corrigi-la, dá umas pancadas. O
promotor denuncia e ele diz que pensava que
tinha este direito. Ele pensava que o
comportamento era lícito.
O erro de tipo pode ser essencial ou acidental.
Essencial: o erro recai sobre dados principais do tipo. Se avisado do erro, o
agente para de agir.
O erro de tipo essencial pode ser de duas espécies:
a)inevitável (escusável):
b)evitável (inescusável):
Acidental: o erro recai sobre dados periféricos (secundários) do tipo. Se
avisado, o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente.
O erro de tipo acidental admite 5 espécies:
a)sobre o objeto
65
b)sobre a pessoa
c)na execução
d)resultado diverso do pretendido
e)sobre o nexo causal
Erro de tipo Essencial Escusável
Inescusável
Acidental Sobre o objeto
Sobre a pessoa
Na execução
Resultado diverso do pretendido
Sobre o nexo causal
Erro de proibição
2.Erro de Tipo Essencial:
Previsão legal: art. 20, CP
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Conceito: erro sobre dados constitutivos do tipo penal.
Exemplos: caçador, imaginando atirar contra animal, na verdade mata visitante
de um parque.
Conseqüências:
Tratando-se de erro inevitável, exclui dolo e culpa. Isso ocorre porque, havendo
um erro não há consciência (exclui dolo) e porque se era inevitável não há
previsibilidade (exclui culpa).
Tratando-se de erro evitável, exclui dolo, porém pune-se a culpa. Isso ocorre
porque não há consciência, mas há previsibilidade.
Critérios para aferir a evitabilidade:
1ª Corrente: trabalha com a figura do homem médio. Se o homem médio
pudesse evitar, é evitável.
2ª Corrente: não se vale do homem médio, mas sim da análise do caso
concreto.
3.Erro de Tipo Acidental:
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3.1.Erro sobre o objeto:
Previsão legal: não tem; é criação doutrinária.
Conceito: o agente, representando equivocadamente o objeto material (coisa)
visado, atinge coisa diversa.
Exemplo: o agente, pensando estar subtraindo relógio de ouro, apodera-se, na
verdade, de relógio de latão.
Conseqüências: não exclui dolo nem culpa; não isenta o agente de pena. Isso
significa que o agente responde pelo crime, porém considerando o objeto efetivamente
atingido.
Obs.: Zaffaroni discorda como este erro não tem previsão legal, ele diz que o
juiz deve aplicar o princípio do in dubio pro reo, devendo considerar o objeto que for
mais favorável ao réu.
3.2.Erro sobre a pessoa:
Previsão legal: art. 20, §3º, CP.
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra
quem o agente queria praticar o crime.
Conceito: aqui o agente, representando equivocadamente a vítima do crime,
atinge pessoa diversa.
Cuidado: não há erro na execução, mas de representação!!!
Exemplo: o agente, pensando entrar em sua casa seu pai, atira matando seu
tio.
Conseqüências: não exclui dolo, não exclui culpa, não isenta o agente de pena.
O agente responde pelo crime considerando a vítima virtual, conforme a previsão legal
expressa.
3.3.Erro na execução ou aberratio ictus :
Previsão legal: art. 73, CP.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
67
Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge
pessoa diversa da pretendida.
Cuidado: a vítima foi corretamente representada.
Exemplo: por erro no manuseio da arma, o agente atinge pessoa ao lado da
vítima visada.
Conseqüências: são as mesmas do artigo 20, §3º. não exclui dolo, não exclui
culpa, não isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime considerando a
vítima virtual, conforme a previsão legal expressa.
Obs.: se atingida também a vítima visada, haverá concurso formal de delitos.
Erro sobre a pessoa Erro na execução
-representação errada do alvo;
-execução correta.
-representação correta do alvo;
-execução errada.
apesar de diversos, eles têm conseqüências iguais, como visto acima.
Há duas espécies de aberratio ictus (erro na execução):
1ª)Por acidente: a execução inicial do crime não exige vítima pretendida no
local.
Exemplo: Alguém coloca uma bomba no carro da vítima para que, quando ela entrar no carro,
haja uma explosão; porém quem entra no carro é seu motorista e ele morre. O erro foi por acidente, não
nos meios de execução, pois o meio de execução funcionou.
2ª)Por erro no uso dos meios de execução: a execução pressupõe que a vítima
pretendida esteja no local.
Exemplo: dá um tiro, mas por falta de pontaria acerta em quem está no lado. Errou no uso dos
meios de execução.
Questão: a mulher deseja matar o marido. Para fazer isso, coloca veneno na
marmita que ele leva ao trabalho. No entanto ele vai trabalhar e a esquece. Quem
acaba comendo é o filho, que morre. Responde por homicídio, como se houvesse
matado o marido (aberratio ictus por acidente).
3.4.Resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis :
Previsão legal: artigo 74, CP.
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Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime
culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Conceito: o agente, por acidente ou por erro no uso dos meios de execução,
provoca resultado diverso do pretendido, atacando bem jurídico diferente.
Exemplo: o agente atira uma pedra para danificar um automóvel, mas por erro
acaba por ferir de morte o motorista.
Conseqüências: não isenta o agente de pena.
Responde pelo resultado produzido, a título de culpa.
No exemplo acima, responderia por homicídio culposo.
Exemplo2: no mesmo caso acima, mas o resultado pretendido é a morte e o
agente apenas acerta o veículo. se fosse aplicado o art. 74, o agente não
responderia por nada, pois não existe dano culposo. Assim, não se aplica este artigo,
respondendo o agente pelo resultado pretendido de forma tentada.
Obs.: Alerta Zaffaroni não se aplicar o artigo 74 do CP se o resultado produzido
é menos grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de
prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do
resultado pretendido não alcançado.
Se ele atingir o resultado pretendido e o outro, responde pelos dois em
concurso formal.
Aberratio ictus (art. 73) Aberratio criminis (art. 74)
Ambas são espécies de erro na execução.
O agente atinge o mesmo bem jurídico
visado.
O agente atinge bem jurídico diverso do
visado.
Queria atingir uma pessoa, mas atinge
outra pessoa.
Queria atingir coisa, mas acaba atingindo
pessoa.
O agente provoca resultado idêntico ao
pretendido, mas em vítima diversa.
O agente provoca resultado diverso do
pretendido.
3.5.Erro sobre o nexo causal ou aberratio causae :
Previsão legal: não tem previsão legal; é criação doutrinária.
Duas Espécies:
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a)Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um só ato,
provoca o resultado pretendido, porém com outro nexo de causalidade. Exemplo: o
agente empurra a vítima de um penhasco para morrer afogada, porém, durante a
queda, ela bate a cabeça, falecendo em face dos traumas cranianos.
b)Aberratio Causae ou dolo geral: o agente, mediante conduta desenvolvida em
dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com nexo diverso.
Exemplo: o agente, imaginando que matou a vítima com um tiro, lança seu
corpo no mar, vindo a morrer afogada.
Conseqüências: não exclui dolo nem culpa; não isenta o agente de pena. Logo,
responde pelo crime.
Qual o nexo? O pretendido ou o produzido?
1ª Corrente: considera-se o nexo pretendido, para evitar responsabilidade penal
objetiva.
2ª Corrente: considera-se o nexo efetivo, real (MAJORITÁRIA).
3ª Corrente: aplica o in dúbio pro reo.
OBS: Erro de subsunção:
É criação doutrinária.
Conceito: não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da
realidade. Também não se confunde com erro de proibição, pois o agente conhece a
ilicitude de seu comportamento.
O erro de subsunção é erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas
(sobre interpretações jurídicas errôneas). O agente interpreta equivocadamente o
sentido jurídico de seu comportamento.
Exemplo1: o agente acha que falsificar cheque é falsidade de documento
particular e não público.
Exemplo2: jurado é denunciado por concussão, mas alega que não sabia que
jurado era considerado funcionário público.
Conseqüência do erro de subsunção: não isenta de pena, podendo no máximo
servir como atenuante.
OBS2: Erro Provocado por Terceiro:
Previsão legal: art. 20, §2º, CP.
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
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Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro
determinado por terceiro, temos indivíduo provocando o erro do agente.
Exemplo: médico, querendo matar o paciente, engana a enfermeira, fazendo
com que esta ministre a droga letal.
Conseqüências: quem determina dolosamente o erro responde por crime
doloso. Se a provocação é culposa, crime culposo. Quem determina o erro é o autor
mediato do crime.
Erro de tipo X Delito putativo por erro de tipo:
Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo
O agente não sabe o que faz (falsa percepção da realidade);
O agente imagina estar agindo
licitamente;
O agente imagina estar agindo
ilicitamente;
O agente ignora a presença de uma
elementar;
O agente ignora a ausência de uma
elementar;
O agente pratica fato típico sem querer; O agente pratica fato atípico sem querer.
Exemplo: atira contra pessoa, imaginando ser
boneco de cera.
Exemplo: atira contra boneco de cera, pensando
ser uma pessoa.
Conduta Comissiva:
Obs.: antes de estudar a conduta comissiva, deve-se analisar o tipo proibitivo.
Tipo proibitivo: O direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas
condutas desvaliosas (ex: matar, subtrair, constranger etc.).
No crime comissivo, a conduta do agente infringe um tipo proibitivo. É uma ação
que estava proibida por lei.
Conduta Omissiva:
Tipo mandamental: no tipo mandamental o direito penal protege bens jurídicos
determinando a realização de condutas valiosas.
No crime omissivo, o agente infringe um tipo mandamental.
71
Obs.: a norma mandamental pode decorrer:
a)do próprio tipo omissão própria
Exemplo: Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.b)de uma cláusula geral (13, §2º)omissão imprópria.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.Superveniência de causa independenteRelevância da omissão§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Omissão Própria Omissão Imprópria ou Crime comissivo por omissão
O agente tem dever genérico de agir, que
é o dever que atinge a todos
indistintamente.
O agente tem dever jurídico específico de
evitar o resultado. Tal dever específico é
o dever do garantidor.
A omissão está descrita no tipo. A omissão está descrita em cláusula
geral (art. 13, §2º).
O agente responde por crime omissivo
(subsunção direta ajusta-se
diretamente o fato à norma).
O agente responde por crime comissivo
(subsunção indireta para ajustar o fato
à norma é necessário passar pelo art. 13,
§2º).
O crime omissivo próprio é
unissubsistente, não admitindo tentativa.
Obs.: não é necessário resultado
naturalístico.
É plurissubsistente, admitindo tentativa.
Exemplo: uma pessoa foi atropelada e um pedestre está olhando a vítima
agonizando e nada faz.
Como descobrir se há omissão própria ou imprópria?
Descobrir se o omitente é uma pessoa comum ou um garantidor.
No exemplo acima, se for o pai (garantidor), é omissão imprópria, caso em que
ele responderá por homicídio.
72
Se fosse uma pessoa qualquer, haveria omissão de socorro (art. 135, CP).
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.Superveniência de causa independenteRelevância da omissão§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; Exemplo: mãe que deixa de amamentar a filha. Responderá pelo homicídio, doloso ou culposo, dependendo de sua vontade.b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; Exemplo: convidado se encarrega de levar visita bêbada para casa; professor fazendo excursão com alunos. Não precisa sequer haver um contrato, basta o mero comprometimento.c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Exemplo: empurrar na piscina pessoa que não sabe nadar.
E se o agente não sabe que é um garantidor?
Neste caso haverá erro de tipo mandamental.
É possível crime de conduta mista (praticado por ação e omissão)?
Sim, é possível. Exemplo: art. 169, parágrafo único, II:
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.Parágrafo único - Na mesma pena incorre:Apropriação de coisa achadaII - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente (parte
comissiva), deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias (parte omissiva).
OBS.:Crime comissivo por omissão é sinônimo de omissivo impróprio.
Fato Típico
Conduta
Resultado
Resultado:
a)naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo exterior.
b)normativo: da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado.
Classificação do crime quanto ao resultado:
73
a)Crime material: o tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico.
Este resultado naturalístico é imprescindível. Exemplo: lesão corporal (129, CP).
b)Crime formal: o tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico, porém o
resultado naturalístico é prescindível. Por isso o crime formal é também chamado de
crime de consumação antecipada (a consumação se antecipa ao momento da
conduta). Exemplo: extorsão mediante seqüestro (159, CP).
c)Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, sem
resultado naturalístico. Exemplo: omissão de socorro (135, CP).
Apenas os crimes materiais têm resultado naturalístico indispensável. Nos
crimes formais, apesar de terem resultado naturalístico, este é dispensável. Já os
crimes de mera conduta sequer têm resultado naturalístico.
No entanto, as três espécies de crimes necessitam de resultado normativo.
Crime
Fato típico
Conduta
Resultado
Nexo
Tipicidade
Que resultado é esse que integra o fato típico? Naturalístico ou Normativo?
1ª Corrente: entende que o resultado que integra o fato típico é o naturalístico.
Conseqüências: deve-se diferenciar crime material de crime não material; o
material terá o fato típico composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade; o crime
não material terá o fato típico constituído de conduta e fato típico.
2ª Corrente: entende que o resultado que integra o fato típico é o normativo.
Aqui não importa se o crime é material ou não material; o fato típico é
constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade.
A doutrina moderna fica com esta segunda corrente.
Nexo Causal:
É o vínculo que liga conduta e resultado.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
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Nexo de causalidade: é o vínculo entre conduta e resultado.
O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, decorreu
da conduta e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na
sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.
O próprio artigo 13 diz o que é causa: ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
O artigo 13, caput, CP adotou a causalidade simples, generalizando as
condições, é dizer, todas as causas concorrentes estão no mesmo nível de
importância, equivalendo-se em seu valor (teoria da equivalência dos antecedentes
causais ou da conditio sine qua non).
São causas todas as condutas e eventos pretéritos sem as quais o resultado
não ocorreria como ocorreu.
A esta teoria soma-se a da eliminação hipotética dos antecedentes causais, a
fim de chegar às causas efetivas.
TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS: no
campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação
da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou não do resultado.
Persistindo o resultado, o comportamento eliminado não é causa; desaparecendo, é
causa.
EXEMPLO: Morte por envenenamento (venefício). O que foi causa? Aplica-se a Teoria da equivalência dos antecedentes causais, ou seja, todos os comportamentos anteriores determinantes, sem os quais o resultado não ocorreria do modo e como ocorreu. Para ver quais são esses determinantes aplica-se a teoria da eliminação hipotética.
Teoria da equivalência + teoria da eliminação hipotética = Causa
Causa + Dolo ou Culpa = Imputação do Crime
Crítica à teoria da equivalência dos antecedentes causais: ela pode regressar
ao infinito. É exatamente contra o regresso ao infinito que se insurge a teoria da
imputação objetiva.
Causalidade Clássica Teoria da Imputação objetiva
-Imputação objetiva do resultado: teoria da equivalência + teoria da eliminação hipotética. Basta o nexo físico (mera relação de causa e efeito).
-Imputação objetiva do resultado: nexo físico + nexo normativo. É graças ao nexo normativo que ela evita o regresso ao infinito. O nexo normativo consiste em:
75
-Imputação subjetiva do resultado: dolo ou culpa.
a)criação ou incremento de um risco não permitido; b) realização do risco no resultado.
-Imputação subjetiva do resultado: dolo ou culpa.
A teoria da imputação objetiva não substitui a causalidade tradicional, apenas a
complementa, introduzindo um nexo normativo, evitando o regresso ao infinito.
Teoria da Imputação Objetiva: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da
causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade,
acrescentando o nexo normativo, que é composto de:
1. Criação ou incremento de risco proibido relevante. (CIRPR). Foi uma Revolução na teoria da tipicidade. Argumento dele: A conduta deve ser valorada nesta dimensão da tipicidade, nesta dimensão normativa valorativa.
A conduta, mesmo que formalmente típica (adequada à lei), se praticada em contexto de risco permitido não é tipo penal. Ex. Sujeito dirigindo obedecendo às leis em velocidade permitida. Está gerando risco permitido. Se atropelo e mato não respondo por essa morte. Agora se está dirigindo a 200km/h gera riscos proibidos. Aí o é fato típico. Percebe-se aqui a valoração da conduta. Se fosse nas teorias antigas, seria fato típico.
2. Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento normal da conduta). Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado produzido. No âmbito objetivo fala-se em nexo de causalidade. Aqui no âmbito normativo fala-se em nexo de imputação. Ou seja, deve ter nexo entro o risco criado e o resultado produzido. Ex da piscina.
3. Resultado esteja no âmbito de proteção da norma. Ex. dos ciclistas.
No exemplo do bolo em que foi colocado veneno, a “tia boleira”, pela teoria da
imputação objetiva, não sofreria sequer a imputação objetiva do resultado, pois não
haveria nexo normativo.
Problema:
Pessoa dirigindo em alta velocidade atropela pedestre. Há nexo físico entre a
conduta do motorista e o resultado e há culpa ou dolo (teoria clássica).
Para a imputação objetiva também haverá crime, pois há nexo físico e
normativo (criação do risco não permitido e realização do risco no resultado).
76
Já as pessoas que montaram o veículo, pela teoria clássica, têm nexo físico,
portanto o resultado é imputado a elas, que só não responderão porque não tiveram
dolo ou culpa.
Já para a imputação objetiva, há o nexo físico, mas não há o nexo normativo,
pois ela não criou um risco proibido. Portanto o resultado não pode sequer ser
objetivamente imputado a ela.
Conclusões (Rogério Greco):
1ª)A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva.
Quer evitar análise de dolo e culpa.
2ª)Aplica-se a imputação objetiva no comportamento e no resultado;
3ª)Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo
uma relação de causalidade jurídica ou normativa;
4ª)Concluindo-se pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.
Concausas:
Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.
Exemplo: “A” dispara contra “C” às 19 horas, porém ele morre às 20 horas em
razão de veneno ministrado por “B”.
1. Concausa Absolutamente Independente: é aquela que teria ocorrido, vindo a
produzir o resultado, mesmo se não tivesse havido qualquer conduta por parte do
agente. A causa efetiva não se origina da causa paralela.
1.1.Preexistente: a causa efetiva é anterior à paralela. Neste caso, não se deve
imputar o resultado ao agente, que responderá por tentativa.
1.2.Concomitante: a causa efetiva é simultânea à paralela. Aqui o agente
também responderá apenas por tentativa, sendo o resultado imputado ao agente que
provocou a causa efetiva.
1.3.Superveniente: a causa efetiva é posterior à paralela. Aqui também o
agente responderá por tentativa.
Conclusão: em todas elas o agente responderá por tentativa.
Exemplos:
77
1º) “A” deu veneno para “C” às 19 horas; “B” disparou contra “C” às 20 horas. “C” morreu às 21 horas em razão do veneno.
Veneno causa efetiva. Concausa absolutamente independente, pré-existente.
Disparo causa paralela. Quem deu o tiro responde por tentativa.
2º) “A” envenenou “C” às 19 horas; na mesma hora, entra “B” e dispara contra “C”, que morre em razão do disparo.
Disparo causa efetiva.Veneno causa paralela.O disparo é uma concausa absolutamente independente concomitante.A causa paralela será imputada a título de tentativa.3º) “A” dá veneno para “C” às 19 horas. “C” vai dormir e às 21 horas cai um
lustre em sua cabeça, vindo ele a falecer em razão de traumatismo craniano.Queda do lustre causa efetiva.Veneno causa paralelaA queda do lustre é uma concausa absolutamente independente superveniente.Quem envenenou, também neste caso, responderá por tentativa.
CONCLUSÃO: para todas as concausas absolutamente independentes, quem
realizou a causa paralela responderá por tentativa.
2.Concausa Relativamente Independente :
A causa efetiva se origina da causa paralela. As duas causas, conjuntamente,
são consideradas produtoras do resultado.
2.1.Preexistente: já existia antes do comportamento do agente, e, conjugada
com ele, causou o resultado. Responde pelo crime consumado, se tinha dolo e
conhecimento do estado especial da vítima.
2.2.Concomitante: é simultânea ao comportamento do agente, e, conjuntamente
com ele, causou o resultado. Também responde pelo crime consumado.
2.3.Superveniente:
4º)Vítima hemofílica leva uma facada que não teria condições de matá-la, mas ela morre em razão de suas condições especiais.
Há concausa relativamente independente preexistente.Retirando-se a facada, ele não morreria (teoria da equivalência dos
antecedentes).Quem deu o tiro responde pelo crime consumado.Obs.: a jurisprudência, nos exemplos de doença pré-existente, orienta a
necessidade de se analisar se o agente tinha ou não conhecimento, evitando responsabilidade penal objetiva.
Além disso, segundo Greco, deve-se analisar o dolo do agente: se ele sabia da doença e só desejava ferir, responde por lesão corporal seguida de morte.
78
5º)Pessoa dá um tiro, vítima viu que ia ser atingida, tem um ataque cardíaco e morre. Há concausa relativamente independente concomitante.
Quem deu o tiro responde pelo crime consumado.14.05.2010
Superveniente: é a mais importante!
Previsão legal: art. 13, §1º, CP.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
No art. 13 temos a concausa relativamente independente que por si só produziu
o resultado e a concausa relativamente independente que não por si só produziu o
resultado.
Na concausa relativamente independente que por si só produziu o resultado, a
causa efetiva sai da linha de desdobramento causal normal da causa paralela. Neste
caso o resultado não é imputado à causa paralela, que será punida por tentativa.
Na concausa relativamente independente que não por si só produziu o
resultado, a causa efetiva está na linha de desdobramento causal normal da causa
paralela. A causa efetiva é um evento pelo menos previsível, e o resultado é imputado
a ela, portanto seu autor será punido por crime consumado.
Exemplos:
Se um homem leva um tiro, mas vem a morrer em virtude do erro do médico que
tentou salvá-lo, este evento era previsível (concausa relativamente independente que não por
si só causou o resultado).
Já se o mesmo homem leva um tiro, mas vem a morrer em virtude de desabamento do
teto do hospital, esta é uma concausa relativamente independente que por si só produziu o
resultado.
Obs.: se o homem morre por infecção hospitalar, o caso é tratado da mesma forma que
o erro médico.
Concausa absolutamente
independente
Preexistente Causalidade simples (13,
caput, CP).ConcomitanteSuperveniente
Concausa relativamente
Independente
PreexistenteConcomitanteSuperveniente Causalidade adequada.
79
Na concausa absolutamente independente, o CP trabalha com causalidade
simples (art. 13, caput). Na concausa relativamente independente pré-existente e
concomitante, o CP continua trabalhando com causalidade simples. Já a concausa
relativamente independente superveniente, o art. 13, §1º, CP adota a causalidade
adequada.
CAUSALIDADE ADEQUADA: somente haverá imputação do resultado se, no
conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência
comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.
A doutrina diz que o art. 13, §1º é o berço da imputação objetiva no Brasil, pois
a causalidade adequada é um dos requisitos da imputação objetiva (realização do
risco no resultado – resultado na linha de desdobramento normal da conduta).
CAUSALIDADE NA OMISSÃO:
Há duas espécies de omissão – a própria ou pura e a imprópria ou impura.
Causalidade na omissão própria: no crime omissivo próprio, há somente a
omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relação de
causalidade (delitos de mera atividade ou mera conduta). O dever do agente não é
evitar o resultado, mas somente agir.
Causalidade na omissão imprópria: no crime omissivo impróprio, o dever de agir
é para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material,
exigindo, consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida e o resultado.
Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o
vínculo é jurídico, é dizer, o agente não causou, mas como não impediu o resultado, é
equiparado ao verdadeiro causador (nexo de não impedimento ou nexo de evitação).
TIPICIDADE:
Doutrina Tradicional Doutrina Moderna Tipicidade Conglobante (STF)
Fato Típico:
-conduta
-resultado
-nexo
-tipicidade penal (formal:
mero ajuste fato/tipo).
Conseqüência: não adota o P. da Insignificância como excludente do
Fato Típico:
-conduta
-resultado
-nexo
-tipicidade penal (formal e
material: relevância da lesão
ou perigo de lesão ao bem
Fato Típico:
-conduta
-resultado
-nexo
-tipicidade penal (formal e
conglobante: é a tipicidade
material + atos antinormativos)
Atos antinormativos são aqueles
80
fato típico. jurídico tutelado)
Conseqüência: adota o P. da Insignificância como excludente do fato típico.
não determinados ou não incentivados por lei.
Tipicidade Conglobante:
-Tipicidade Material: relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
+-Atos antinormativos: atos não determinados ou não incentivados pela lei.
Exemplo: um oficial de justiça recebe uma ordem para realizar busca e
apreensão. Vai até a casa do devedor e, contra sua vontade, leva embora sua TV de
plasma, com ajuda policial. Ele praticou um fato típico?
Formalmente, ele praticou um roubo (157). Só não é crime porque praticado em
estrito cumprimento de dever legal (o fato seria típico, estando excluída a ilicitude).
No entanto, para Zaffaroni (tipicidade conglobante), o estrito cumprimento de
dever legal e o exercício regular de direito excluem a própria tipicidade penal.
O estado de necessidade e a legítima defesa não migraram para a tipicidade
porque neles a lei não determina nem incentiva a conduta, ela apenas permite ou
tolera.
Assim, a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade penal. Tem como
requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico)
e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).
Conseqüência: o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de
direito incentivado deixam a ilicitude para excluir a própria tipicidade.
Zaffaroni criou a tipicidade conglobante porque, a partir do momento em que o
direito penal considera típica uma conduta que outro ramo do direito permite, não há
uma ordem jurídica, mas sim uma desordem jurídica.
De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto
é: os vários ramos do direito, determinando e incentivando os mesmo comportamentos
(é uma incoerência o direito penal rotular como típico comportamento que outros
ramos determinam ou incentivam).
Tipicidade formal: espécies:
81
a)adequação típica direta ou imediata: o ajuste entre fato e tipo penal
incriminador ocorre sem necessidade de dispositivo complementar.
Exemplo: Art. 121 - Matar alguém. Adequação típica direta ou imediata
Fato: “A” matou “B”.
b)adequação típica indireta ou mediata: o ajuste entre fato e tipo penal
incriminador necessita de dispositivo complementar.
Exemplo: art. 121 – Matar alguém. Adequação típica indireta (art. 14, II).
Fato: “A” tentou matar “B”.
A norma utilizada para fazer a adequação típica indireta é chamada de NORMA
DE EXTENSÃO, ou seja, é um dispositivo auxiliar da tipicidade indireta.
Exemplos:
a)14, II norma e extensão temporal.
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b)artigo 29 norma de extensão pessoal.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
c)artigo 13, §2º norma de extensão causal.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Obs.: delegado somente analisa a tipicidade formal; a material só pode ser
analisada pelo titular da ação penal.
Aqui, terminamos a tipicidade.
ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE:
É o segundo substrato do crime.
82
É a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como
um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a
conduta típica.
Em resumo, trata-se de conduta típica não justificada.
1.Relação da tipicidade com a ilicitude:
1.1.Teoria da autonomia ou da absoluta independência: a tipicidade não tem
qualquer relação com a ilicitude.
Exemplo: a legítima defesa é um fato típico justificado. Se o fato deixa de ser
ilícito, não deixa de ser típico.
1.2.Teoria da indiciariedade ou da ratio cognoscendi :
A tipicidade presume ilicitude, afastada somente diante de prova em sentido
contrário, ou seja, a tipicidade é um indício da ilicitude.
Exemplo: a legítima defesa é um fato típico justificado. A tipicidade faz com que
a ilicitude seja presumida.
Quem deve comprovar a causa excludente da ilicitude é a defesa.
1.3.Teoria da absoluta dependência ou da ratio essendi :
A ilicitude é a essência da tipicidade.
Isso significa que a legítima defesa é um fato atípico, pois o fato típico somente
permanece típico se também ilícito. Esta teoria cria o tipo total do injusto.
Obs.: não se deve confundir ela com a tipicidade conglobante!!!
1.4.Teoria dos elementos negativos do tipo:
Ela alcança o mesmo resultado da ratio essendi, mas por caminhos diversos.
Para esta teoria, o tipo penal é constituído de elementos positivos e elementos
negativos.
O elemento positivo é explícito e deve ocorrer para que o fato seja típico.
O elemento negativo é implícito e não deve ocorrer para que o fato seja típico.
Exemplo: art. 121 – Matar alguém.
Elementos positivos: matar alguém.
83
Elementos negativos: legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. estes elementos estão
negativamente presentes em todo tipo penal para que o fato seja típico.
Prevalece na doutrina a teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi).
Conseqüência: a descriminante é ônus da defesa. Desta forma, aqui não se aplica o in
dubio pro reo, devendo o juiz, na dúvida, condenar. Esta conclusão, no entanto, deve
ser analisada antes e depois da lei 11.690/08
Antes Depois
Na dúvida, o CPP determinava a
condenação.
Na dúvida fundada, o CPP (art. 386, VI)
exige absolvição. isso relativiza a
teoria da indiciariedade.
2.Causas de Exclusão da Ilicitude, Descriminantes ou Justificantes:
As descriminantes estão no CP, art. 23, mas também podem estar na parte
especial (exemplo: 128, CP), na legislação penal extravagante (exemplo: lei 9.605/98)
ou ainda podem ser supra legais – não previstas em lei –, como o consentimento do
ofendido.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:Aborto necessárioI - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;Aborto no caso de gravidez resultante de estuproII - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Apesar de o artigo 128 falar que “não se pune”, prevalece que ele é uma
descriminante especial.
84
2.1.Estado de Necessidade (art. 23, I e 24, CP):
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico,
sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em
perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso
concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.
2.1.1Requisitos:
Objetivos: estão no artigo 24:
1º)Perigo atual;
2º)Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente;
3º)Salvar direito próprio ou alheio;
4º)Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
5º)Inevitabilidade do comportamento lesivo;
6º)Inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado;
Subjetivo: é acrescentado pela doutrina:
7º)Conhecimento da situação de fato justificante;
17.05.2010
2.1.1.1.Perigo Atual:
O perigo pode ser gerado por: fato humano, comportamento de um animal ou
fato da natureza.
O perigo não tem destinatário certo (esta é uma das diferenças da legítima
defesa).
Para a maioria, não abrange o perigo iminente, isto é, o perigo prestes a
ocorrer, pois a lei exige perigo ATUAL.
Obs.: perigo iminente é perigo do perigo, sendo ele muito distante para justificar
o sacrifício de bem jurídico de terceiro.
85
Obs.2: Para Greco, a maioria diz que o perigo pode ser atual ou iminente,
posição que é por ele acompanhada (pg. 310)
2.1.1.2.Situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo
agente:
Se o agente foi o causador voluntário do perigo, não pode alegar estado de
necessidade.
Causador voluntário:
1ª Corrente: é agir com dolo. Consequentemente, o causador culposo pode
alegar estado de necessidade (MAJORITÁRIA).
2ª Corrente: é causar o perigo com dolo ou culpa. Consequentemente, nem
mesmo a culpa permite alegar estado de necessidade. Esta segunda corrente tem
como fundamento o artigo 13, §2º, c.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Assim, ela diz que o causador do risco tem o dever de agir.
Exemplo: alguém está no cinema, fuma e apaga o cigarro no carpete, porém o
cinema pega fogo. Para a primeira corrente (majoritária), como houve apenas culpa
pode-se alegar o estado de necessidade; para a segunda, não.
2.1.1.3.Salvar direito próprio ou alheio:
Próprio estado de necessidade próprio.
Alheio estado de necessidade de terceiro.
No estado de necessidade de terceiro, é necessário o consentimento ou a
ratificação do terceiro?
1ª Corrente: no estado de necessidade de terceiro, o agente não depende de
autorização daquele ou posterior ratificação (MAJORITÁRIA).
2ª Corrente: no estado de necessidade de terceiro, tratando-se de bem
disponível ameaçado pelo perigo, o agente depende de autorização daquele ou
posterior ratificação.
2.1.1.4.Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo:
86
Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo (ex.: bombeiro), não pode
alegar estado de necessidade, enquanto o perigo comportar enfrentamento.
Não se pode exigir uma ação heróica do agente.
Problema: duas pessoas no alto de um prédio em chamas. O bombeiro chega
lá e só pode salvar uma. Uma é idosa e a outra é uma criança. Ele poderá salvar
quem quiser; não há critério para isso.
“dever legal”
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Nas três alíneas se tem o dever de agir, mas somente a alínea “a” traz o dever
LEGAL de agir.
Pode alegar estado de necessidade quem enquadra-se nas alíneas b e c?
1ª Corrente: o dever legal é o do art. 13, §2º, a, CP. Isso significa que os
garantes das outras alíneas podem alegar estado de necessidade (Ex.: segurança
particular pode alegar, pois tem apenas dever contratual).
2ª Corrente: apesar de referir-se a dever legal, o legislador quer abranger todas
as alíneas do §2º. Desta forma, nenhum garantidor pode alegar estado de
necessidade.
Esta segunda corrente está na exposição de motivos do CP.
2.1.1.5.Inevitabilidade do comportamento lesivo:
Significa que o único meio para o agente salvar direito próprio ou alheio é
sacrificando bem jurídico de terceiro.
Se, ao invés de destruir o direito de alguém para salvar o seu, for possível
fugir e salvar seu direito da mesma forma, deve-se preferir a fuga.
2.1.1.6.Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado:
Este requisito trata da proporcionalidade entre bem protegido e bem sacrificado.
Teorias:
87
a) Teoria Diferenciadora: ela diferencia dois estados de necessidade – o
justificante e o exculpante.
O justificante exclui a ilicitude.
O exculpante exclui a culpabilidade.
Bem protegido Bem sacrificado
Justificante (exclui ilicitude) Vale mais Vale menos
Exculpante (exclui culpabilidade) Vale menos ou igual Vale mais ou igual
b)Teoria Unitária: ela reconhece apenas um estado de necessidade, que é o justificante,
o qual exclui a ilicitude sempre.
Bem protegido Bem sacrificado
Justificante (exclui ilicitude) Vale mais ou igual Vale menos igual
Assim, a diferença entre as duas ocorre quando os bens valem o mesmo (vida x
vida), caso em que para a teoria diferenciadora haverá exclusão da culpabilidade,
enquanto que para a unitária haverá exclusão da ilicitude
Para a teoria unitária, quando o bem protegido vale menos que o sacrificado, é
uma hipótese de redução de pena, ou, segundo Greco, pode ser causa de exclusão da
culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa (pg. 315).
O Código Penal adotou a teoria UNITÁRIA (Art. 24, § 2º)
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços.
Já o Código Penal Militar adotou a teoria DIFERENCIADORA.
2.1.1.7.Conhecimento da situação de fato justificante:
Este é o único requisito subjetivo. Ele não está na lei, tendo sido criado pela
doutrina.
Significa que o estado de necessidade deve ser objetivamente necessário e
subjetivamente conduzido pela vontade de salvamento.
88
É possível estado de necessidade em crime habitual ou permanente?
Exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo, referindo-se às
“circunstâncias do fato”, não se tem admitido estado de necessidade nos referidos
delitos.
Furto famélico pode configurar estado de necessidade?
Sim, desde que preenchidos os seguintes requisitos:
1º)Fato praticado para mitigar a fome;
2º)Que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do
comportamento lesivo);
3º)Que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência.
Ex.: se subtrair um ventilador para vendê-lo e comprar comida, não haverá furto
famélico.
4º)Insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente ou impossibilidade, ainda
que momentânea, de trabalhar.
2.1.2. Espécies de Estado de Necessidade:
1)Quanto à titularidade:
Próprio: o agente protege bem jurídico próprio.
De terceiro: o agente protege bem jurídico alheio.
Obs.: como já visto, prevalece que não depende de ratificação de terceiro.
2)Quanto ao elemento subjetivo:
Real: existe efetivamente a situação de perigo.
Putativo: o agente age em face de perigo imaginário.
Obs.: o real exclui a ilicitude; o putativo pode excluir a tipicidade ou a
culpabilidade (isso será visto adiante).
3)Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
Defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo.
Agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à provocação do
perigo.
89
A utilidade desta classificação é a obrigação de reparar o dano: no defensivo, o
agente não repara o dano; no agressivo, o agente deve reparar o dano, podendo
valer-se da ação regressiva contra o próprio causador do perigo.
2.2.Legítima Defesa:
Previsão legal: art. 23, II e 25, CP.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Conceito: coincide com o artigo 25, CP.
Diferenças do Estado de Necessidade e da Legítima Defesa.
Estado de Necessidade Legítima Defesa
Há conflito entre vários bem jurídicos
diante da situação de perigo.
Ex.: dois náufragos disputando colete salva-vida.
Há ameaça ou ataque a bem jurídico.
Ex.: “A” agride “B”.
O perigo decorre de fato humano, animal
ou da natureza.
Trata-se de agressão injusta.
O perigo não tem destinatário certo. A agressão tem destinatário certo.
Os interesses em conflito são legítimos. O interesse do agressor é ilegítimo.
É possível estado de necessidade contra
estado de necessidade, pois ambos os
interesses são legítimos.
Não é possível legítima defesa contra
legítima defesa, pois um dos interesses é
ilegítimo.
Legítima defesa real x Legítima defesa real não é possível.
Legítima defesa real X Legítima defesa putativa é possível, pois a legítima
defesa putativa é imaginária (injusta).
Legítima defesa putativa X Legítima defesa putativa também é possível, pois
aqui ambas as agressões são injustas.
2.2.1.Requisitos:
2.2.1.1.Agressão injusta: conduta humana que ataca ou coloca em perigo bem
jurídico alheio, contrariando o direito.
Ataque de animal
90
Ataque espontâneo Ataque provocado
Perigo atual estado de necessidade Agressão injusta do dono, que usa o
animal como instrumento legítima
defesa.
A conduta humana pode ser uma omissão?
Sim, tanto a ação quanto a omissão podem gerar legítima defesa.
Exemplo: agente penitenciário que se recusa a cumprir alvará de soltura.
Agressão injusta quem deve ter conhecimento de que a agressão é injusta é
o agredido. Isso é importante para que se possa alegar legítima defesa em face de
doente mental.
É possível legítima defesa de fato atípico?
Sim, é possível legítima defesa de fato atípico.
Exemplo: repelir um furto de uso.
2.2.1.2.Atual ou iminente:
Atual é a agressão presente;
Iminente é a agressão prestes a ocorrer.
Estando-se diante de agressão passada não haverá legítima defesa, mas sim
vingança.
Se a agressão for futura, haverá uma mera suposição.
2.2.1.3.Reação usando moderadamente os meios necessários:
“meio necessário” por meio necessário entende-se o menos lesivo dentre os
meios à disposição do agredido, porém capaz de repelir a injusta agressão.
Obs.: lembra Nelson Hungria que o meio necessário não se pesa “em balança
de farmácia”, mas se conclui diante do caso concreto.
2.2.1.4.Proteção do direito próprio ou de outrem:
Próprio legítima defesa própria.
91
Outrem legítima defesa de terceiro.
2.2.1.5.Conhecimento da situação de fato justificante:
Este é o requisito subjetivo.
Problema: “A” agride “B”, que pega uma arma e atira para se defender, mas
erra o tiro e atinge um terceiro.
O agente, ao repelir a injusta agressão, pode, por erro, acabar por lesar bem
jurídico de terceiro inocente.
Para uma primeira corrente, o caso será de estado de necessidade, pois falta à
violação o caráter de reação contra agressão injusta.
Para uma segunda corrente (MAJORITÁRIA), a repulsa configura legítima
defesa, caso de aberratio ictus (art. 73, CP). Assim, serão consideradas as qualidades
da vítima virtual, não da real.
2.2.2.Espécies de Legítima defesa:
A)agressiva: a reação constitui fato típico (ex.: matar agressor), mas não ilícito.
B)defensiva: a reação sequer constitui fato típico (ex.: imobilizar o agressor).
Crítica: este exemplo dado pela doutrina, segundo Rogério, é fato típico
também.
C)legítima defesa subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, pois
qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, se excederia (elimina a culpabilidade
é um caso de inexigibilidade de conduta diversa).
D)legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do
agente (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra).
Obs.: legítima defesa simultânea não é possível, mas sucessiva é.
2.3.Estrito Cumprimento de um Dever Legal:
Previsão legal: art. 23, III, primeira parte, CP.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
92
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Não há um artigo trazendo os requisitos ou o conceito dele.
Conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras
vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para
assegurar o cumprimento da lei (lei em sentido amplo, abrangendo portarias,
instruções normativas, decretos, leis ordinárias, complementares etc.).
Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos.
Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade), tal intervenção
é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.
Obs.1: as obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas
por lei, não se incluem na justificativa.
Obs.2: o agente deve ter conhecimento da situação de fato justificante (requisito
subjetivo).
Exemplo: CPP, Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Obs.3: Para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um
dever legal é um ato normativo (determinado por lei), não excluindo a ilicitude, mas a
própria tipicidade.
24.05.2010
2.4.Exercício Regular de um Direito:
Previsão legal: artigo 23, III, 2ª parte, CP.
Conceito: o exercício regular de um direito compreende ações do cidadão
comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas à
regularidade do seu exercício, hoje limitadas a duas hipóteses:
1ª)a situação “pro magistratu”: situações em que o Estado não pode estar
presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública.
Exemplos de exercício regular do direito “pro magistratu”:
a- Flagrante facultativo (CPP, Art. 301. Qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito.)
93
b- Desforço imediato; Obs.: desforço imediato é diferente de legítima defesa
da posse; no primeiro a posse já foi perdida, no segundo a posse está na
iminência de ser perdida.
c- Penhor legal – direito do dono de hotel de reter as bagagens para pagar as
dívidas.
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
2ª)direito de castigo: exercido moderadamente, é um exercício regular de
direito.
São requisitos desta descriminante: (a)indispensabilidade – impossibilidade de
recurso útil aos meios coercitivos normais; (b)proporcionalidade; (c)conhecimento da
situação de fato justificante.
Obs.1: o estrito cumprimento de um dever legal está ligado ao agente público; o
exercício regular de direito está ligado ao cidadão comum.
Obs.2: adotando-se a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de
um direito incentivado deixa de configurar descriminante para adquirir natureza jurídica
de causa de atipicidade, pois ato normativo.
Ofendículo: aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Exemplos:
cerca elétrica, lanças no muro etc.
Natureza jurídica:
1ª Corrente: legítima defesa
2ª Corrente: exercício regular de um direito
3ª Corrente: enquanto não acionado, é exercício regular de um direito;
acionado, é legítima defesa (MAJORITÁRIA)
4ª Corrente: esta corrente diferencia ofendículo de defesa mecânica
predisposta.
O ofendículo é aparato visível, configurando exercício regular de direito.
94
A defesa mecânica predisposta é um aparato oculto e, se acionado, configura
legítima defesa.
Seja qual for sua natureza, deverá obedecer aos requisitos da
proporcionalidade e da razoabilidade (a descarga elétrica da cerca deve ser suficiente
para afugentar o agressor, não para torrá-lo).
Um animal pode servir de ofendículo?
Sim.
3.Excesso nas descriminantes:
Previsão legal: art. 23, parágrafo único, CP.
Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Espécies de excesso:
1ª)Excesso crasso: ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua
completamente fora dos limites legais.
2ª)Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes
da efetiva agressão, futura, mas esperada. Não exclui a ilicitude (que exige agressão
atual ou iminente), mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade – inexigibilidade
de conduta diversa.
3ª)Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do
direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e
ultrapassa os limites permitidos (de reação moderada, passa para a imoderada). Se o
excesso foi doloso, responde por dolo; se culposo, por culpa. Se não agiu com dolo
nem culpa, é o EXCESSO EXCULPANTE (erro inevitável).????
No CPM, esta espécie de excesso está expressa no artigo 45, parágrafo único.
Fora do CPM, atua como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.???
Obs.: quando não há dolo nem culpa, o certo é excluir a tipicidade.
95
CPM, Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa. Excesso escusável Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.
4ª)Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por
força de acidente, causa lesão além da reação moderada (hipótese de caso fortuito ou
força maior).
4.Consentimento do Ofendido:
Causa supralegal de exclusão da ilicitude.
Requisitos:
1º)O não consentimento da vítima não pode integrar o tipo, pois se o
dissentimento é elementar do tipo, o consentimento da vítima exclui a tipicidade.
2º)O ofendido deve ser pessoa capaz;
3º)O consentimento deve ser válido (livre e consciente);
4º)O bem deve ser disponível (ex: patrimônio);
5º)O bem deve ser próprio, não se admitindo consentimento na lesão de bem
jurídico alheio;
6º)O consentimento deve ser dado antes ou durante a lesão; se foi dado
depois, pode configurar causa de extinção da punibilidade (renúncia ou perdão do
ofendido);
7º)O consentimento deve ser expresso, no entanto a doutrina moderna vem
admitindo o consentimento tácito;
8º)Ciência do consentimento da vítima (requisito subjetivo).
Bem disponível A integridade física é bem disponível?
Hoje, prevalece ser bem relativamente disponível, desde que: a lesão seja leve
e não contrarie a moral e os bons costumes.
A tese da disponibilidade relativa foi agasalhada pela lei 9.099/95, que
condiciona a ação penal quando a lesão é leve à representação do ofendido.
Assim, não é esta descriminante que o médico que realiza a ablação de um
órgão de um transexual pode utilizar, pois a ablação é lesão grave.
5.Descriminantes Putativas:
96
Causa de exclusão da ilicitude:
Legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito
cumprimento de dever legal.
Putativa: imaginária.
Descriminantes putativas são excludentes da ilicitude que aparentam estar
presentes em um determinada situação, quando, na realidade, não estão.
Apesar de as discriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando
associadas à situação de putatividade, como se verá, excluirão ora a tipicidade, ora a
culpabilidade.
Espécies de Descriminantes Putativas: ??????????
a)imaginar situação justificante em razão de erro quanto à existência ou limite
da descriminante;
Nesta hipótese, não há qualquer equívoco em relação à situação de fato. O
agente sabe o que faz, imagina estar autorizado a agir (erro de proibição indireto ou
erro de permissão).
Exemplo: o agredido acredita estar autorizado a revidar agressão passada.
b)O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento. Nesta
hipótese, há equívoco quanto à situação fática. Aqui o agente não sabe o que faz, isto
é, desconhece pressupostos fáticos (descriminante putativa sobre pressupostos
fáticos).
Exemplo: agente imagina estar sendo agredido, matando um inocente,
considerado agressor.
1ª corrente: esta descriminante deve ser tratada como erro de proibição. Se
inevitável, isenta o agente de pena. Se evitável, haverá diminuição de pena.
Esta corrente é adotada pela teoria EXTREMADA da culpabilidade.
2ª corrente: a descriminante putativa sobre pressupostos fáticos deve ser
tratada como erro de tipo. Se inevitável, exclui dolo e culpa; se evitável,
pune-se a título de culpa. Esta corrente é adotada pela teoria LIMITADA da
culpabilidade.
97
CP, Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Qual teoria foi adotada pelo artigo 20, §1º?
Na parte verde, adotou a extremada; na azul adotou a limitada.
Assim, para LFG, o artigo 20, §1º adotou a teoria extremada sui generis,
punindo o erro evitável não com mera diminuição de pena, mas a título de culpa por
razões de política criminal.
Porém, prevalece que o CP adotou a TEORIA LIMITADA. Fundamentos:
1º) a expressão “isento de pena” também é conseqüência da exclusão de dolo
e culpa, fruto do erro de tipo inevitável.
2º) a descriminante putativa sobre pressupostos fáticos é §1º do artigo 20, que
trata do erro de tipo. Tal parágrafo poderia estar no art. 20 ou no 21, mas o legislador
escolheu colocá-lo no art. 20 para dar-lhe o mesmo tratamento do erro de tipo
(argumento topográfico).
3º) a exposição de motivos do CP diz que foi adotada a teoria limitada da
culpabilidade.
Resumo
Descriminantes putativas:
1º) Erro de proibição ou indireto: é o erro sobre autorização ou limites.
Exemplo: supor estar autorizado a revidar agressão passada.
2ª) Erro sobre pressupostos fáticos (existência da descriminante). Para a
teoria extremada é erro de proibição; para a limitada, erro de tipo.
Exemplo: supondo estar sendo agredido, mata agressor imaginário.
Prevalece a limitada conseqüência: erro inevitável exclui dolo e culpa (isento
de pena); se o erro for evitável, pune-se a culpa (culpa imprópria).
CULPABILIDADE:
98
1ª Corrente: não integra o crime (teoria bipartite). Objetivamente, para a
existência do crime é dispensável a culpabilidade. O crime existe por si mesmo, com
os requisitos fato típico e ilicitude. Mas o crime só será ligado ao agente se este for
culpável. A culpabilidade é pressuposto da pena, juízo de reprovação.
Os defensores desta corrente dizem que o CP a adotou por que quando fala em
causas de exclusão da tipicidade, o código fala que “não há crime”, no entanto,
quando fala em causas de exclusão da culpabilidade, ele usa e expressão “isento de
pena”.
2ª Corrente: a culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de
reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se posicionou, pelo seu
conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu. (teoria tripartite -
MAJORITÁRIA).
Crítica à 1ª corrente: o art. 128, CP exclui a ilicitude e não fala que não há
crime, mas sim que “não se pune”; portanto nem sempre ele foi fiel a estas
expressões. Ademais, se a culpabilidade significa censura, a teoria bipartite admite a
existência de crime sem censura, e isso é um absurdo.
1.Teorias da Culpabilidade:
Teoria Psicológica T. Psicológica Normativa T. Extremada ou
Normativa Pura
T. Limitada da
Culpabilidade(majoritária)
Tem base causalista.
Há espécies de culpabilidade:
a) dolob) culpa
A culpabilidade tem um pressuposto: imputabilidade do agente.
Tem base neokantista.
A culpabilidade não se
divide em espécies.
Tem como elementos:a) Imputabilidadeb) Exigibilidade de
conduta diversac) Culpad) Dolo : consciência,
vontade e consciência atual da ilicitude.
Dolo e culpa deixaram de ser espécies da culpabilidade para serem elementos dela.
Tem base finalista.
Elementos culpabilidade:a) imputabilidade;b) exigibilidade de
conduta diversa;c) potencial
consciência da ilicitude;
Dolo e culpa saem da culpabilidade para o fato típico. Porém o dolo que migra para o fato típico é um dolo natural, constituído apenas de consciência e vontade.
Tem base finalista
também.
Elementos:a) imputabilidade;b) exigibilidade de
conduta diversa;c) potencial
consciência da ilicitude.
A diferença entre as duas reside na natureza jurídica do artigo 20, § 1º.
99
Erro de proibição. Erro de tipo.
É um elemento normativo, que faz deste dolo um DOLO NORMATIVO.
2.Elementos da Culpabilidade (T. Limitada):
1º)imputabilidade;
2º)potencial consciência da ilicitude;
3º)exigibilidade de conduta diversa.
Para LFG, a culpabilidade é objetiva, imperativo do direito penal do fato. Para
ele, culpabilidade subjetiva é predicado do direito penal do autor.
Porém, a culpabilidade no nosso ordenamento jurídico é subjetiva, pois seus
elementos estão umbilicalmente ligados ao agente do fato, e não ao fato do agente.
Essa conclusão não significa direito penal do autor. Continua-se tipificando o fato
(direito penal do fato), mas censurando-se o agente.
2.1.Imputabilidade:
É a capacidade de imputação. Conjunto de condições pessoais que conferem
ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus
atos e determinar-se conforme esse entendimento.
Elemento intelectual capacidade de entender o caráter ilícito do fato.
Elemento volitivo capacidade de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade?
Para parcela da doutrina, sim.
Para outra parcela, não. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, ou seja,
a imputabilidade é pressuposto e a responsabilidade é conseqüência.
Todo imputável é responsável penalmente?
Não. Exemplo: parlamentar é imputável, mas não é responsabilizado por suas
opiniões, palavras e votos.
03.06.2010
2.2.Sistemas de Imputabilidade:
Obs.: não confundir os sistemas com as teorias.
100
2.2.1.Biológico:
Leva em conta somente o desenvolvimento mental do agente, não
considerando sua capacidade de entendimento e autodeterminação no momento da
conduta.
Para este sistema, todo louco é inimputável.
2.2.2.Psicológico:
Este sistema considera apenas se o agente, no momento da conduta, tem
ou não capacidade de entendimento e autodeterminação, não importando o seu
desenvolvimento mental.
2.2.3.Biopsicológico:
Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental, era, ao
tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Em regra, o Brasil adotou esse sistema.
2.3.Hipóteses de Inimputabilidade:
2.3.1.Inimputabilidade em Razão de Anomalia Psíquica:
Previsão legal: 26, caput, CP.
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Este artigo adotou o sistema biopsicológico.
A parte verde é o biológico; a azul é o psicológico.
Assim, nem todo louco é inimputável, apenas o que não tem capacidade de
entendimento e autodeterminação no momento da conduta.
“doença mental”: deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto
é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas; portanto, em
sentido amplo.
Contra o inimputável vai haver denúncia, sendo o processo encerrado com
absolvição mais medida de segurança. Tal absolvição é a imprópria.
101
Obs.: art. 26, Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.O artigo 26, parágrafo único, CP não traz hipótese de inimputabilidade, mas de
semi-imputabilidade.
No entanto, a doutrina moderna fala que não é possível falar em semi-
imputabilidade. Assim, ela denomina o 26, parágrafo único de imputável com
responsabilidade penal diminuída.
O semi-imputável também é condenado, cabendo ao juiz escolher se será com
pena diminuída ou com medida de segurança (sistema vicariante).
Obs.: existem julgados (minoritários) entendendo a semi-responsabilidade
incompatível com as circunstâncias subjetivas do crime (ligadas ao motivo ou estado
anímico do agente). Isso significa que, se, por exemplo, um semi-imputável estiver
sendo acusado de homicídio, ele não poderá ser qualificado por motivo fútil ou torpe,
pois estas são circunstâncias subjetivas. Tese para defensoria.
2.3.2.Inimputabilidade em Razão da Idade do Agente:
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Aqui foi adotado o sistema biológico, pois não importa se o menor sabia ou não
o que estava fazendo.
Eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta de inimputabilidade
na órbita penal.
O CP/84 diz que a maioridade penal se dá aos 18 anos, o mesmo dizendo a
CF, em seu artigo 228. Já a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu
artigo 5º, §5º diz que “os menores, quando puderem ser processados, devem ser
separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado com a maior rapidez
possível para seu tratamento”, porém ela não diz quem é menor, deixando aos
Estados essa determinação.
Assim, o CP e a CF seguem critérios de política criminal, e não postulados
científicos.
O menor de 18 anos pode ser submetido a julgamento perante o TPI?
Art. 26 do Estatuto de Roma: O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que,
à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.
102
Alerta:
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:I - a emoção ou a paixão;Emoção é um estado súbito e passageiro.
Paixão é um sentimento crônico e duradouro.
A emoção pode configurar atenuante ou privilégio.
A paixão, dependendo do grau, pode caracterizar anomalia psíquica.
2.3.3.Inimputabilidade em Face de Embriaguez:
Previsão legal: 28, §1º, CP.
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Conceito de Embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória, causada pelo
álcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação até o estado de paralisia
e coma.
Obs.: o Código Penal equipara o álcool a substâncias de efeitos análogos
(exemplo: drogas).
Embriaguez
Acidental
1)Caso fortuito O agente ingere a substancia
ignorando seu caráter
inebriante.
Completa: isenta o
agente de pena
(28,§1º).
Incompleta: diminui a
pena (28, §2º).
2)Força maior O agente é forçado a ingerir a
substância.
Embriaguez Não
Acidental
1)Voluntária O agente quer se embriagar. Completa ou
incompleta: não isenta
de pena nunca.
2)Culposa O agente se embriaga por
negligência.
Embriaguez
patológica
Doentia Completa ou
incompleta: deve ser
tratada com base no
103
artigo 26, CP.
Embriaguez
preordenada
A embriaguez é meio para a prática de um crime. Completa ou
incompleta: não isenta
de pena. É uma
agravante, prevista no
art. 61, II, l.
Na embriaguez completa, o agente, no momento da conduta, não tem
capacidade de entendimento e autodeterminação.
Actio Libera in Causa: o ato transitório revestido de inconsciência decorre de
ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a
constatação da imputabilidade.
Caso: motorista completamente bêbado atropela e mata pedestre (embriaguez não
acidental).
Ato antecedente livre na vontade Ato transitório (inconsciente) Conseqüência
Quando bebia, era imputável,
previu e quis o resultado morte do
pedestre.
Atropelamento com morte. Homicídio doloso, com dolo
direto.
Quanto bebia, previu e aceitou a
morte do pedestre.
Atropelamento com morte. Homicídio doloso, com dolo
eventual.
Quando bebia, previu o resultado,
mas acreditou poder evitar.
Atropelamento com morte. Homicídio culposo, com culpa
consciente.
Quando bebia, era previsível o
resultado.
Atropelamento com morte. Homicídio culposo, com culpa
inconsciente.
Quando bebia, não previu o
atropelamento, que era
imprevisível.
Atropelamento com morte. Aqui não se aplica a actio
libera in causa, para evitar
responsabilidade penal
objetiva.
Exemplo da última hipótese é o do bêbado que atropela um suicida que se jogou na frente do
carro.
Há quem diga que a actio libera in causa é um resquício de responsabilidade
penal objetiva.
104
Resumindo Imputabilidade: causas de exclusão:
anomalia psíquica (art. 26, caput);
menoridade (art. 27);
embriaguez acidental completa (art. 28, §1º)
Obs.: para o índio ser inimputável, ele deve enquadrar-se em uma das
hipóteses acima, mesmo que não integrado à civilização.
O fato de ser imputável, porém, não o torna culpável, podendo faltar-lhe
consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa (HC 79.530/PA).
2.2.Potencial Consciência da Ilicitude:
A culpabilidade, além da imputabilidade, tem como pressuposto (ou elemento) a
potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do
comportamento).
A única hipótese de exclusão da potencial consciência da ilicitude é o ERRO
DE PROIBIÇÃO (art. 21, CP).
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Obs.: O desconhecimento da lei é inescusável.
O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui
a pena.
Situações:
1ª) O agente ignora a lei, mas conhece a ilicitude do fato. O agente sabe que
seu comportamento contraria o direito, mas desconhece a lei aplicável.
Conclusão: não é erro de proibição, mas sim um desconhecimento da lei
inescusável.
2ª) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato. Ele desconhece a lei, não
imaginando que seu comportamento contraria o direito.
Conclusão: há erro de proibição.
105
3ª) O agente conhece a lei, mas ignora a ilicitude do fato. Apesar de conhecer a
lei, não imagina que seu comportamento contraria o direito.
Conclusão: há erro de proibição.
Qual a importância da passagem da teoria psicológico-normativa para a
teoria normativa pura da culpabilidade, no assunto erro de proibição?
T. Psicológica-Normativa T. Normativa Pura
Culpabilidade:
Imputabilidade;
Exigibilidade de conduta diversa;
Culpa;
Dolo: consciência, vontade, atual
consciência da ilicitude.
Culpabilidade:
Imputabilidade;
Exigibilidade de conduta diversa;
Potencial consciência da ilicitude.
O erro de proibição pode ser:
a)inevitável: quando ausente consciência potencial e atual da ilicitude (isenta
de pena);
b)evitável: quando ausente somente a atual consciência da ilicitude (existe
consciência potencial, por isso ocorre uma mera diminuição de pena).
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato (ATUAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE) , quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Resposta à pergunta: Na teoria psicológica-normativa, a culpabilidade dependia
de consciência atual da ilicitude, ausente tanto no erro de proibição evitável quanto no
inevitável. Para esta teoria, o erro de proibição sempre exclui a culpabilidade, seja
evitável ou inevitável.
Já para a teoria normativa pura, basta potencial consciência da ilicitude,
ausente apenas no erro inevitável, única hipótese de isenção de pena.
Espécies de Erro de Proibição (Greco, páginas 391 e 392):
Direto, Indireto e Mandamental.
Erro de Proibição Direto: quando o erro do agente vem a recair sobre o
conteúdo proibitivo de uma norma penal; o agente realiza uma conduta proibida por
106
desconhecer a norma proibitiva, por conhecê-la mal ou por não compreender seu
âmbito de incidência.
Exemplos: holandês vem ao Brasil e acha que pode fumar maconha; homem
mantém relações sexuais com mulher doente mental sem saber que esta conduta é
proibida.
Erro de Proibição Indireto: é a suposição errônea da existência de uma causa
de justificação, se o autor erra sobre a existência ou os limites da proposição
permissiva (erro de permissão).
Para a teoria limitada da culpabilidade (majoritária), se o erro do agente recair
sobre uma situação fática que, se existisse, tornaria a ação legítima, será
considerado erro de tipo (art. 20, §1º); agora, se incidir sobre a existência ou sobre os
limites de uma causa de justificação, será erro de proibição. Já a teoria extremada da
culpabilidade não faz distinção entre o erro que recai sobre uma situação de fato,
sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, pois para ela
todos são considerados erros de proibição.
Erro Mandamental: é aquele que incide sobre o mandamento contido nos
crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios (erro que recai sobre uma norma
mandamental).
2.3.Exigibilidade de Conduta Diversa:
Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com
possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social
(culpabilidade). Além dos dois primeiros elementos (ou pressupostos), exige-se que
nas circunstâncias de fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo
com o ordenamento jurídico.
2.3.1.Hipóteses de Exclusão:
1ª)Coação irresistível: art. 22, primeira parte, CP.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Requisitos:
107
a)coação moral, porque coação física exclui conduta.
b)irresistível; se resistível, pode gerar atenuante de pena (65, III, c).
Conseqüências: só é punível o autor da coação (autor mediato).
Obs.: o coator responderá também pela tortura (art. 1º, I, b, 9.455/97).
Art. 1º Constitui crime de tortura:I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, aí está também o direito.
Assim, a coação irresistível há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da
sociedade (RT 477/342).
08.06.2010
2ª)Obediência Hierárquica:
Previsão legal: art. 22, segunda parte, CP.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Requisitos:
1º)Ordem oriunda de superior hierárquico: é a manifestação de vontade do
titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de
que realize uma função pública.
Obs.: a subordinação doméstica (pai e filho), a eclesiástica (bispo e sacerdote)
ou a privada (diretor e secretária) não configuram causas de exclusão do art. 22 do
CP.
2º)Ordem não manifestamente ilegal: a ordem não pode ser claramente
(evidentemente) ilegal.
Obs.: deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, sob pena de
haver excesso.
Conseqüência: só é punível o autor da ordem (autor mediato). Do subordinado
não é exigível conduta diversa.
Situações:
108
1ª)Ordem manifestamente ilegal: superior e subordinado são puníveis, mas
este terá a atenuante do art. 65, III, c.
2ª)Ordem legal: nenhum será punido, pois ambos estarão no estrito
cumprimento do dever legal.
3ª)Ordem não manifestamente ilegal: o superior é punível; o subordinado não é,
pois há inexigibilidade de conduta diversa.
Elemento Causas de exclusão
Imputabilidade (rol taxativo)
26, caput
27
28, §1º
Potencial Consciência da Ilicitude (rol taxativo) 21
Exigibilidade de Conduta Diversa (rol exemplificativo,
pois é aqui que entram as causas supralegais de exclusão da
culpabilidade)
22, primeira parte.
22, segunda parte.
Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em
que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz, na
análise do caso concreto, aquilatar a culpabilidade do agente (causa supralegal).
Exemplos de causas supralegais:
1-Bittencourt traz o abortamento do feto anencefálico pela gestante, dizendo ser
inexigível da gestante conduta diversa.
2-Desobediência civil: a desobediência civil é um fato que objetiva, em última
instância, mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovadora que
destruidora. Tem como requisitos para atuar como causa supralegal de exclusão da
culpabilidade:
a)que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais;
b)que o dano causado não seja relevante.
Exemplo: invasão do MST.
109
Obs.: causas de exclusão da ilicitude são chamadas de descriminantes ou
justificantes; causas de exclusão da culpabilidade são chamadas de dirimentes ou
exculpantes.
Punibilidade:
É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário
da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito
primário, causando dano ou lesão jurídica.
A punibilidade não é requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:I - pela morte do agente;II - pela anistia, graça ou indulto;III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;IV - pela prescrição, decadência ou perempção;V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;VII – revogado;VIII – revogado;IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Este rol do art. 107, CP é meramente exemplificativo.
Outras causas extintivas da punibilidade:
CP art. 312, §3º;
Peculato culposo§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:Pena - detenção, de três meses a um ano.312, § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Legislação extravagante lei 9.099/95: transação penal e suspensão
condicional do processo.
Causa supralegal Súmula 554, STF
Crime – Causas Supralegais de Exclusão:
Fato típico Ilicitude Culpabilidade
Princípio da insignificância Consentimento do ofendido Desobediência civil
110
Punibilidade
Súmula 554, STF - O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO
SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA, NÂO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
Ou seja, o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia extingue a
punibilidade (causa supralegal de extinção da punibilidade).
Estudo do art. 107:
I- Extingue-se a punibilidade pela morte do agente .
“agente” abrange indiciado, acusado ou sentenciado. Isso significa que a
morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo. Esta causa é um
desdobramento lógico do princípio da personalidade ou da intranscendência da pena
(Art. 5º, XLV da CRFB), segundo o qual a pena não passa da pessoa do condenado.
A palavra agente deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo o
indiciado, o réu, o recorrente ou recorrido e o reeducando. Conclui-se, assim, que a
morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo.
Vale lembrar que somente os efeitos penais desaparecem, pois os efeitos civis
permanecem. Dessa forma, uma condenação definitiva, mesmo com a morte do
agente, conserva a qualidade de título executivo judicial.
Obviamente, a morte do agente é uma causa personalíssima, pois co-autores e
partícipes não são atingidos por ela.
Prova da morte:
A prova da morte é uma exceção ao princípio da liberdade probatória que vige
no processo penal (assim como as outras vedações de prova sobre status da pessoa
que apregoa o Direto Civil). A morte se comprova apenas com a certidão de óbito (Art.
62 do CPP). Vige nesse particular o sistema da prova tarifada, ou seja, prova com
valor (absoluto) pré-estabelecido em lei.
A sentença cível de declaração de morte presumida pode servir como
instrumento de extinção da punibilidade?
111
A doutrina clássica não admite, primando pelo rigor do formalismo. Já a
doutrina moderna admite a sentença declaratória de morte presumida como
documento idôneo para extinguir a punibilidade.
Certidão de óbito falsa: a sentença que extingue a punibilidade faz coisa
julgada?
1ª Corrente: depois de transitada em julgado, a sentença declaratória de
extinção da punibilidade não mais poderá ser revista, vez que vedada a revisão
criminal pro societate, remanescendo a punibilidade do crime de uso de documento
falso.
2ª Corrente: a decisão que reconheceu a extinção da punibilidade é
inexistente, insuscetível de sofrer os efeitos da coisa julgada. Não somente será
retomado o processo extinto, como também será punido o uso de documento falso
(STF).
A morte do agente impede revisão criminal?
Não impede, podendo a família ingressar com ela.
A morte do agente impede a reabilitação?
Sim, não faz sentido reabilitá-lo.
A morte da vítima pode extinguir a punibilidade?
Sim, no caso de ação penal privada personalíssima (art. 236, CP – induzimento
a erro essencial no casamento).
II- Extingue-se a punibilidade pela anistia, graça ou indulto .
As três são formas de renúncia estatal ao direito de punir.
Cabe anistia, graça ou indulto em crime de ação penal de iniciativa privada?
Sim, pois o Estado transfere à vítima apenas a titularidade da ação,
permanecendo com o direito de punir para si.
Anistia:
112
É uma espécie de ato legislativo federal (congresso nacional), ou seja, lei penal
(anômala) devidamente sancionada pelo executivo, através da qual o Estado, em
razão de clemência (política ou social), esquece um fato criminoso, apagando seus
efeitos penais. Os efeitos extrapenais são mantidos, podendo a sentença condenatória
definitiva ser executada no juízo cível.
Obs.: não confundir abolitio criminis com anistia! Na abolitio criminis, ocorre
uma supressão da figura criminosa. Já na anistia, o FATO é esquecido, mas a lei é
preservada.
Espécies de Anistia:
1-Própria: concedida antes da condenação.
2-Imprópria: concedida depois da condenação.
3-Irrestrita: quando atinge indistintamente a todos os criminosos.
4-Restrita: quando atinge certos criminosos, exigindo condições pessoais para
a obtenção do benefício.
Exemplo: pode-se exigir a primariedade do agente.
5-Incondicionada: quando a lei não impõe qualquer requisito objetivo para a sua
concessão.
6-Condicionada: quando a lei impõe requisitos objetivos para sua concessão.
Exemplo: reparação do dano.
7-Comum: incide sobre delitos comuns.
8-Especial: incide sobre delitos políticos.
E se o congresso revogar a lei da anistia?
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei
não pode retroagir para prejudicar o acusado.
Graça e Indulto:
São benefícios concedidos pelo presidente da república (ou por delegação) via
decreto presidencial (ato administrativo).
113
Diferentemente da anistia, a graça e o indulto pressupõe sentença penal
condenatória, atingindo somente os efeitos executórios penais da condenação,
subsistindo o crime, a condenação irrecorrível, e os seus efeitos secundários (penais e
extrapenais).
Anistia Graça/Indulto
Via lei penal. Via decreto.
Pode ser concedida antes ou depois da
condenação.
Pressupõe condenação*.
Extingue todos os efeitos penais da
condenação.
Extinguem somente os efeitos
executórios (cumprimento da pena).
*A doutrina moderna, com fundamento na resolução 113 do CNJ, admite
execução provisória penal, sendo possível graça e indulto com a condenação
recorrível sem efeito suspensivo.
Graça ou Indulto Individual Indulto
Benefício individual, ou seja, tem
destinatário certo.
É um benefício coletivo, ou seja, tem um
destinatário incerto.
Depende de provocação. Não depende de provocação, podendo
ser concedido de ofício pelo Presidente.
A graça é chamada de indulto individual.
Classificação de Graça e Indulto:
1.Plenos ou parciais
1.1.Plenos: Extinguem totalmente a pena.
1.2.Parciais: Provocam diminuição ou comutação (substituição) das penas.
2.Condicionado ou incondicionado
2.1.Condicionado: O decreto impõe condições para a concessão. Exemplo:
Reparação do dano.
2.2.Incondicionado: O decreto não impõe condições.
3.Restrito ou irrestrito
114
3.1.Restrito: O decreto exige um requisito do condenado. Ex: bons
antecedentes.
3.2.Irrestrito: Não se exige nenhum requisito
Anistia, graça e indulto para crimes hediondos e equiparados:
Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Apesar de a Constituição mencionar apenas a anistia e graça, o STF já
pacificou entendimento no sentido de a vedação também abranger o indulto.
A Constituição proíbe a graça e a anistia.
Vem a Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) e proíbe graça, anistia e indulto
(art. 2º).
Não teria o legislador ordinário suplantado a proibição da CRFB?
1ª C: SIM. A CF trouxe proibições máximas. Não poderia o Legislador ordinário
suplantá-las, pois o rol da constituição é taxativo. Logo seria inconstitucional essa
parte do dispositivo (LFG e Alberto Silva Franco).
2ª C: NÃO. A CF traz proibições mínimas, outorgando ao legislador ordinário a
regulamentação da matéria. Joaquim Barbosa chegou a falar que o constituinte
quando fala que está proibida a graça, seria em sentido amplo, abrangendo o indulto.
Assim, esta vedação é constitucional, pois apenas complementa rol exemplificativo
previsto na CF. É a corrente do STF.
Vem então a Lei 9.455/97 (Lei de tortura) e proíbe apenas graça e anistia.
1ª C: Pelo princípio da isonomia (tratar igual o que é igual), teria sido revogada
tacitamente a vedação do indulto da lei dos crimes hediondos (LFG e Alberto Silva
Franco).
115
2ª C: Pelo princípio da especialidade, teria sido revogada apenas a parte do
dispositivo que falava da tortura, não se estendendo o benefício aos demais crimes
hediondos e equiparados. PREVALECE, inclusive no STF.
Por fim vem a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) e proíbe a graça, anistia e
indulto ao tráfico. Foi fiel à lei dos crimes hediondos.
III- Abolitio Criminis:
É o fenômeno que ocorre quando agente é beneficiado pela extinção da punibilidade em razão de lei posterior à prática do delito vir a descriminalizar a conduta. Trata-se de uma hipótese de retroatividade da lei em benefício do acusado.
A abolitio extingue a punibilidade de todos que praticaram o ato não mais considerado como crime, não importando a fase processual do feito.
Dessa forma, em se tratando de indiciado, o inquérito deve ser arquivado pelo juiz de primeira instância; em se tratando de réu ainda não julgado, compete também ao juiz de primeiro grau declarar extinta a punibilidade; em fase de recurso, compete ao Tribunal; e em fase de execução, compete ao juiz de execução extinguir a punibilidade do condenado.
Vale lembrar que a abolitio criminis extingue todos os efeitos penais de uma sentença, inclusive retirando o delito da lista de antecedentes do condenado; no entanto os efeitos civis permanecem.
IV – Extingue-se a punibilidade pela Prescrição .
É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o estado punir
(prescrição da pretensão punitiva) ou executar punição já imposta (prescrição da
pretensão executória).
Espécies de PRESCRIÇÃO :
1. Prescrição da pretensão punitiva: ocorre antes de a sentença transitar em
julgado. Faz desaparecer todos os efeitos de eventual condenação (penais e
extrapenais). Obs: é óbvio que desaparecem todos os efeitos, pois sequer houve sentença penal condenatória!
1.1.Propriamente dita;
1.2.Superveniente;
1.3.Retroativa;
1.4.Em perspectiva, por prognose, virtual ou antecipada;
116
2. Prescrição da pretensão executória: pressupõe sentença transitada em
julgado. Extingue somente o efeito executório da condenação. Todos os demais
efeitos (penais e extrapenais) permanecem.
Por mais grave que seja um delito, ele prescreve. No Brasil, a regra é a
prescritibilidade.
Exceções (hipóteses de imprescritibilidade):
1ª)Racismo;
2ª)Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado democrático.
Art. 5º, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Obs.: tortura é crime PRESCRITÍVEL.
O legislador ordinário não pode criar outras hipóteses de imprescritibilidade,
nem mesmo por meio de emenda constitucional, pois a prescrição é uma garantia
fundamental do indivíduo contra o Estado.
23.06.2010
Fundamentos da Prescrição:
O tempo faz desaparecer o interesse social de punir.
1.Prescrição da Pretensão Punitiva:
1.1.Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato:
CP, Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).Prescrição das penas restritivas de direitoParágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
117
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do acusado, deve dizer quando
essa punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do artigo 109, CP. Sendo incerta
a quantidade ou tipo da pena, que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo
prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no
tipo imputado ao agente e a escala do artigo 109.
Lei 12.234/10Antes Depois
109, CP
Menor prazo prescricional = 2 anos
109, CP
Menor prazo prescricional = 3 anos
Esta lei é irretroativa, aplicando-se o prazo de 2 anos para os delitos cometidos
antes dela.
Esta prescrição trabalha com a pena máxima abstratamente prevista.
Consideram-se as causas de aumento ou diminuição?
Sim. Exemplo: 155, CP: 1 a 4 anos + causa de aumento 1/3 a ½ pega-se a
pena de 4 anos e a causa de aumento de ½.
Exemplo 2: 155, CP: 1 a 4 anos + causa de diminuição de 1/3 a ½ pega-se a
pena de 4 anos e a menor causa de diminuição (1/3).
Exceção: CP, 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre
a pena de cada um, isoladamente.
Consideram-se agravantes e atenuantes?
Não, pois seu patamar de aumento e diminuição não está previsto em lei.
Exceção: há uma atenuante que interfere no prazo da prescrição da pretensão
punitiva: trata-se da menoridade (115, CP).
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos.
OBS: STJ: Diminui-se à metade o prazo prescricional mesmo que a idade de 70 seja atingida depois da sentença, até a prolação do acórdão.
OBS: Conforme a Súmula 220 do STJ, a reincidência não influi no prazo da prescrição punitiva.
118
OBS2: No caso de réu revel citado por edital o processo e o prazo prescricional são suspensos, mas não infinitamente. A suspensão dura exatamente o tempo de prescrição.
Conseqüências da PPPA:
1ª)Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando a análise do
mérito.
2ª)Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando
qualquer efeito (penal ou extrapenal).
3ª)O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.
4ª)O acusado terá direito à restituição integral da fiança, se houver prestado.
Termo Inicial da PPPA:
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final (PPPA), começa a
correr:
I - do dia em que o crime se consumou; (Teoria do RESULTADO)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (último ato executório)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data
em que o fato se tornou conhecido.
E no crime habitual?
Crime habitual é aquele que só se aperfeiçoa com a reiteração de atos
(exemplo: casa de prostituição ou de exploração sexual).
Caso:
Uma casa de prostituição é inaugurada no dia 10/01/2002, quando ocorreu
apenas um “comércio carnal”; aqui o crime ainda não se consumou.
No dia 12/01/2002, ocorrem 4 atos; aqui o crime se consumou.
Em 17.06.2007, a casa é fechada pela polícia; aqui cessou a habitualidade.
O STF decidiu que o crime habitual deve ser tratado como o permanente, ou
seja, a prescrição só corre depois de cessada a habitualidade.
Para defensoria: dizer que se trata de analogia in malam partem.
Causas Interruptivas da PPPA: art. 117, I a IV, CP.
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
119
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
Obs.: os incisos V e VI tratam da prescrição da pretensão executória.
Balizas prescricionais: 111 c/c 117, CP.
Procedimento comum:
111, CP Recebimento da
inicial (117, I)
Publicação da
sentença ou
acórdão
condenatório*
Trânsito em
julgado para as
duas partes.
*Obs.: o acórdão meramente confirmatório não interrompe a prescrição! Apenas
o acórdão condenatório.
Acórdão Condenatório juiz absolve e Tribunal condena: Interrompe.
Acórdão Confirmatório juiz condena e Tribunal confirma : NÃO interrompe.
Procedimento do Júri:
111,
CP
Recebimento da
inicial (117, I)
Pronúncia
(117, II)
Confirmação
da pronúncia
(117, III)
Sentença
condenatória
(117, IV)
Trânsito em
julgado
Problema: promotor denuncia por homicídio doloso. Foi pronunciado,
confirmada a pronúncia, mas em júri ocorre a desclassificação para homicídio culposo
e assim transitou em julgado. Isso significa que a imputação correta era por homicídio
culposo e, assim, a pronúncia não seria causa interruptiva, pois não se trata de crime
da competência do júri. Neste caso, a pronúncia e a sua confirmação continuam
interrompendo a prescrição?
Súmula 191, STJ - A PRONUNCIA É CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO, AINDA
QUE O TRIBUNAL DO JURI VENHA A DESCLASSIFICAR O CRIME.
Obs.: em prova dissertativa de defensoria, deve-se criticar essa súmula
Furto: 1 a 4 anos.
120
Da data do fato ao recebimento da inicial, o Estado tem 8 anos. A partir do
recebimento da inicial, o Estado tem 8 anos para sentenciar (condenando) e publicar a
sentença condenatória. Publicada a sentença, o Estado terá 8 anos para que ocorra o
trânsito em julgado.
Obs.: O juiz deve reconhecer a prescrição de ofício (art. 61, CPP)
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá
declará-lo de ofício.
Existe prescrição de ato infracional?
STJ, 338 - A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.
1.2.Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente ou Intercorrente :
Trabalha com a pena concreta (aplicada na sentença).
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou
queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade (ou tipo) de pena a ser
fixada pelo magistrado, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena
máxima prevista em lei. Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente,
transitando em julgado para a acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais
existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que, diante do
recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte, qual
seja, a pena recorrível efetivamente aplicada.
Características da PPPS:***
1ª)pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório;
121
2ª)pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a
pena aplicada;
3ª)os prazos prescricionais são os mesmos do artigo 109, CP;
4ª)o termo inicial conta-se da publicação da sentença condenatória até a data
do trânsito em julgado final.
5ª)sendo espécie da prescrição da pretensão punitiva, tem os mesmos efeitos
da PPPA (acaba com os efeitos penais e extrapenais).
Exemplo: Furto pela de 1 a 4 anos.
Da data do fato ao recebimento da inicial, trata-se da PPPA. Do recebimento da
inicial à publicação da sentença condenatória de 1 ano de reclusão, trata-se também
de PPPA. Da publicação da sentença ao trânsito em julgado, depende: a)se teve
recurso do MP, não há transito em julgado para a acusação, então trata-se de PPPA;
b) se não teve recurso ou se o recurso foi improvido, trata-se de PPPS (4 anos).
Obs.: se ele ficou preso por seis meses provisoriamente, descontando-se estes
6 meses da pena cominada, restam 6 meses. Para descobrir o prazo da PPPS realiza-
se a detração?
O STF, no HC 100.001-RJ, julgado em 11.05.2010, decidiu não ser possível
detração na análise da pena que servirá de norte para a prescrição da pretensão
punitiva superveniente.
Caso: o réu foi condenado a um ano e o juiz substituiu a pena por restritiva de
direitos. O MP recorre contra a substituição. Qual espécie de prescrição haverá da
publicação da sentença ao trânsito em julgado?
Como a pena de um ano transitou para o MP, aqui se trata de PPPS.
A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusação só evita a PPPS
se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal
alterar o prazo prescricional.
O juiz de primeiro grau pode reconhecer a PPPS?
1ª Corrente: o juiz de primeiro grau não pode reconhecer a PPPS, uma vez que,
ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional.
122
2ª Corrente: o juiz de primeiro grau pode reconhecer esta espécie de
prescrição, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação
(MAJORITÁRIA).
1.3.Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa: art. 110, §2º, CP.
Obs.: esse parágrafo foi abolido pela lei 12.234/10, ficando a prescrição
retroativa prevista na nova redação do §1º.
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de
um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à
do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo,
em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Antes da Lei 12.234/10 o §2º dizia que se podia trabalhar com a pena in
concreto para analisar prescrição em qualquer momento antes da publicação da
sentença condenatória.
Assim, a diferença da PPPS e da PPPR é apenas a contagem. A primeira trata
da publicação para frente e a segunda para trás.
As características da prescrição da pretensão punitiva retroativa são idênticas
às da PPPS, com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente.
Exemplo:
Art. 155 pena de 1 a 4 anos.
Da data do fato ao recebimento da inicial o Estado tem 8 anos (PPPA). No
caso, o Estado recebeu a inicial em 5 anos.
123
Recebida a inicial, tem 8 anos para publicar a sentença condenatória (PPPA).
No caso, foi julgado em 3 anos.
O juiz condena o réu a 1 ano. O MP não recorre, então a pena transitou em
julgado para ele. Já se pode analisar a PPP Retroativa. A pena de 1 ano prescreve
em 4. Entre a publicação e o recebimento, não houve prescrição; mas entre o
recebimento da inicial e a data do fato decorreu tempo superior a 4 anos, então
ocorreu a PPPR.
Depois da Lei 12.234/10:
§ 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo,
em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
O objetivo da nova redação era acabar com a PPPR, mas ela só conseguiu
acabar com uma parte dela, pois trata somente da ocorrida antes da denúncia ou da
queixa, ou seja, somente entre estes dois marcos e a data do fato.
Esta lei é irretroativa, pois ela é maléfica para o réu.
1.4.Prescrição da Pretensão Punitiva em Perspectiva, por Prognose,
Virtual ou Antecipada:
Previsão legal: não tem. É criação jurisprudencial.
A prescrição em perspectiva nada mais é do que a antecipação do
reconhecimento da PPPR, considerando-se as circunstâncias do caso concreto.
Exemplo:
155 pena: 1 a 4 anos.
Entre a data do fato e o recebimento da denúncia passam 4 anos. Entre o
recebimento da inicial e a publicação passam 5 anos. Se antes da publicação da
sentença já havia passado mais de 4 anos e já se vislumbra que a pena que seria
imposta seria no máximo de 1 ano, já se pediria ao juiz que declarasse a prescrição
antecipada, por falta de interesse de agir.
124
Obs.: aqui também só se pode falar nessa prescrição entre o recebimento da
inicial e a publicação da sentença condenatória.
STJ E STF não reconhecem essa espécie de prescrição.
STJ, 438 - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
24.06.2010
2.Prescrição da Pretensão Executória:
Previsão legal: art. 110, caput, CP.
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se
pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam
de um terço, se o condenado é reincidente.
Regula-se pela pena em concreto (transitada em julgado para as duas
partes).
A PPE verifica-se nos prazos fixados no art. 109, CP, aumentados de 1/3 se
o condenado é reconhecido reincidente na sentença.
No caso de concurso de crimes, a prescrição é calculada isoladamente sobre
cada crime.
Efeitos:
Extingue-se a pena, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória, ou seja,
continua gerando efeitos penais e extrapenais.
Termo Inicial:
PPPA PPPA PPPA
DF RI PSC TJ p/Acusaç. TJ
PPPR PPPS
125
A Prescrição da pretensão executória pressupõe trânsito definitivo, mas a sua
contagem começa do trânsito em julgado para a acusação (art. 112, I, CP).
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a
que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
Exemplo: 155, CP pena: 1 a 4 anos.
DF até RI PPPA em 8 anos.
RI até PSC PPPA em 8 anos.
PSC até TJfinal PPPA em 8 anos.
PPPS sem recurso do MP caso a pena tenha sido de 1 ano, será de 4 anos.
PPPR sem recurso do MP caso a pena tenha sido de 1 ano, será de 4 anos.
PPPE começa a contar do trânsito em julgado para a acusação e será de 4
anos.
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva
computar-se na pena.
PSC (pena de 1 ano) TJ p/ acusação TJ p/ defesa
em 10.01.2000 18.3.2003
PPPE
A partir do momento em que se tem trânsito para as duas partes, já se pode
falar em PPE. No caso acima, a pena foi de 1 ano, assim a prescrição se dá em 4.
A PPE ocorre em 09.01.2004 (o prazo começa no trânsito para a acusação).
Se o Estado consegue prendê-lo em 05.01.2004, não prescreveu. A partir do
momento em que ele foi preso, interrompe-se a prescrição.
Dois meses após a prisão, o preso foge. Se ele cumpriu 2 meses de pena,
faltam 10 meses de pena para cumprir; neste caso, para descobrir a prescrição do
restante da pena, leva-se em conta os 10 meses.
126
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a
prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
Causas Interruptivas:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
PSC (6 anos) TJ p/ Ac. TJ p/ def.
PPE = 12 anosAntes dos 12 anos da PPE, ocorre a prisão, mas depois de cumprido um ano de
pena o sentenciado foge. O Estado continuará tendo 12 anos para a recaptura.
Se ele fugiu dia 10.01.1990, o Estado tem até o dia 09.01.2002 para a
recaptura.
Se, no dia 08.03.2000 ele pratica novo crime, aplica-se o inciso VI do art. 117,
reiniciando-se o prazo prescricional (nova interrupção), tendo o Estado até 07.03.2012
para a recaptura.
Obs.: não se aumenta este prazo de 1/3, pois este aumento só incide sobre o
crime no qual ele foi considerado reincidente.
Redução dos Prazos de Prescrição:
CP, Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos.
Este artigo é aplicável tanto na prescrição da pretensão punitiva quanto na
executória.
Traz as seguintes hipóteses de redução:
1ª)Menoridade (menor de 21 anos ao tempo do crime).
Obs.1: o CC não alterou essa hipótese de redução do prazo prescricional, pois
o direito penal considera a idade cronológica e não a capacidade civil.
127
Obs.2: se o acusado for menor de 21 anos ao tempo da sentença, também será
aplicada, pois obviamente terá sido menor no momento do fato (LÓGICO!!!).
2ª)Maior de 70 anos na data da sentença.
Obs.1: o estatuto do idoso considera idoso aquele com idade igual ou maior que
60 anos, mas isso não alterou a idade de 70 anos para reduzir o lapso prescricional.
Obs.2: o STF diz que deve ter mais de 70 anos na data da sentença ou acórdão
condenatório (primeira decisão que condena).
Se o acusado foi condenado quando tinha menos de 70 anos, em primeira
instância, e o acórdão foi confirmado em segunda, não se aplica o artigo 115.
No entanto, se foi absolvido, com menos de 70, mas condenado com mais de
70 em segunda instância, aplica-se o artigo 115.
Decadência Prescrição
Não se interrompe;
Não se suspende;
Não se prorroga;
Tem prazo único, independentemente do
delito.
Interrompe-se (art. 117);
Suspende-se (art. 116);
Não se prorroga;
Tem prazo variável, dependendo do
delito.
Hipóteses de Suspensão da Prescrição:
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da
existência do crime; causa suspensiva da PPP.
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. causa suspensiva da PPP
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não
corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. causa
suspensiva da PPE.
Incisos I e II PPP
Parágrafo único PPE
I- “questão de que dependa a existência do crime”: trata-se da questão
prejudicial do processo penal.
128
Enquanto não resolvida a questão prejudicial, suspende-se o processo e a
prescrição.
Exemplo: no crime de bigamia, se a validade ou a existência do primeiro
casamento estiver sendo discutida no cível, deve-se suspender o processo criminal.
Obs.: o inciso I abrange tanto as questões prejudiciais obrigatórias quanto as
facultativas; nas facultativas, obviamente, desde que o juiz resolva acatá-las.
II- “enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro”:
O rol do art. 116 é taxativo ou exemplificativo?
É exemplificativo, pois outras causas suspensivas existem fora do Código
Penal. Exemplos: imunidade parlamentar processual, que suspende o processo e a
prescrição (53, §5º, CF); suspensão condicional do processo (art. 89, 9.099/95); carta
rogatória com acusado em lugar certo e sabido(CPP, 368); réu citado por edital que
não comparecer nem constituir advogado (366, CPP).
CPP, Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante
carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento
CPP, Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Nesta hipótese do 366, o processo fica suspenso até o acusado ser localizado e
cientificado da acusação. Já a prescrição:
1ª Corrente: fica suspensa pelo mesmo prazo da prescrição da pretensão
punitiva em abstrato (STJ, 415 - O período de suspensão do prazo prescricional é
regulado pelo máximo da pena cominada.).
2ª Corrente: fica suspensa até o acusado ser localizado e cientificado da
acusação.
Esta segunda corrente, para a doutrina, é considerada uma hipótese de
imprescritibilidade. No entanto, o STF, em uma de suas últimas decisões sobre o
tema, adotou-a.
129
Caso: furto qualificado pelo concurso de agentes (“A”, “B” e pessoas não
identificadas) pena de 2 a 8 anos.
PPPA = 12 anos PPPA = 12 anos
DF RI PSC
“A” é condenado“B” é absolvidoO MP recorre contra a absolvição.
Prazo para julgar o recurso PPPA 12 anos
CP, 117, § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da
prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
Este artigo significa que a interrupção em relação a “A” atinge “B” mesmo que
ele tenha sido absolvido, mas isso só se aplica na PPP, pois o §1º fala expressamente
que não se aplica aos incisos V e VII, que tratam da PPE.
Prescrição da Multa:
Depois da lei 9.268/96, a multa deve ser executada como dívida ativa.
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
O prazo de prescrição da pena de multa é o do art. 114, CP.
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a ÚNICA cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a
multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Já às causas suspensivas e interruptivas aplica-se a lei da execução fiscal.
PPP da pena de multa:
a)quando for a única cominada na lei, ela prescreve em 2 anos.
b)quando cumulada com privativa de liberdade, a multa prescreve no mesmo
prazo da privativa de liberdade.
130
c)quando a multa for alternativa à privativa de liberdade, também prescreve no
mesmo prazo da prescrição da privativa de liberdade alternativamente cominada.
PPE da pena de multa:
a)quando a multa for a única pena aplicada, prescreve em dois anos.
b)quando cumulada com privativa de liberdade, prescreve no prazo da privativa
de liberdade.
PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA
Medida de segurança nada mais é que sanção penal imposta ao agente inimputável ou semi-imputável.
Inimputável Semi-imputável (imputável com resp. penal diminuída)
Processo -> Absolvição + Med. Segurança.Essa medida tem prazo mínimo, que varia de 1 a 3 anos.
Processo -> Condenação. Impõe Pena que, depois, pode ser reduzida ou substituída por Medida de Segurança.
PPPA da Medida: Considera-se a pena máxima em abstrato prevista no tipo.PPE? Não tem condenação (pressuposto da PPE), e agora? Três correntes:1 - Só se aplica a PPP, pois a PPE pressupõe fixação de pena.
2- Só se aplica a PPP. Quando a captura do inimputável ocorrer após o decurso do prazo mínimo de sanção, deve ser analisada a real necessidade da medida.
3- STF. Aplicam-se ambas as prescrições (PPP e PPE), calculando-se a executória com base na pena máxima em abstrato fixada para o crime.
PPPA com a pena em abstrato.PPP intercorrente ou retro, com a pena concreta.PPE com a pena concreta.
Decadência X Prescrição X Perempção X Preclusão
DecadênciaPerda do direito potestativo de exigir a persecução penal do autor do fato (decurso tempo).
Extingue a punibilidade.
PrescriçãoPerda da pretensão punitiva ou executória.
Extingue a punibilidade.
PerempçãoSanção processual ao querelante inerte ou desidioso.
PreclusãoPerda de uma faculdade processual.Lógica, consumativa ou temporal.
131
Extingue punibilidade. Não extingue punibilidade.
Iter Criminis:
É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento
do delito (caminho percorrido pelo crime). É dividido em duas macrofases (interna e
externa).
Qualquer dissertação sobre consumação ou tentativa deve ser iniciada pelo iter
criminis.
1.Macrofase Interna:
1.1.Cogitação: é a fase que se passa na mente do agente. Aqui ele representa
mentalmente o resultado que busca alcançar. Jamais será punida, em razão do
princípio da materialização do fato (direito penal do fato).
1.2.Atos Preparatórios ou conatus remotus : o agente procura criar condições
para a realização da conduta delituosa. Em regra, são impuníveis. Exceção: formação
de quadrilha ou bando (288, CP).
Obs.: a punição de atos preparatórios é uma característica de direito penal do
inimigo. Para escapar desta crítica, se diz que está sendo punida a execução de uma
quadrilha ou bando, que por sua vez é preparatória de um crime futuro.
2.Macrofase Externa:
2.1.Atos Executórios: traduzem a maneira pela qual o agente atua
exteriormente para realizar o núcleo do tipo.
Salvo raríssimas exceções, este é o pressuposto para que se possa punir o
agente.
Como se diferencia ato preparatório de executório?
Exemplo: esperar a pessoa sair da garagem para executar o roubo é
preparatório ou executório?
Teorias diferenciadoras de atos preparatórios e executórios:
132
1ª)Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico (Critério Material): atos executórios
são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo
(Nelson Hungria).
2ª)Teoria Objetiva-Formal: ato executório é o que inicia a realização do núcleo
do tipo. Esta prevalece na doutrina (Frederico Marques de Capez).
Estas duas primeiras correntes pecam, pois a primeira pode considerar ato
executório uma conduta muito distante da consumação, enquanto a outra fica muito
próxima.
3ª)Teoria Objetiva-Individual: atos executórios são aqueles que, de acordo
com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da
execução (Jurisprudência e doutrina moderna – Zaffaroni).
Obs.: FMB diz que nenhuma delas sozinha é suficiente, devendo-se trabalhar
com as três.
2.2.Consumação: assinala o instante da composição plena do fato criminoso.
Obs.: nem todos os crimes percorrem todas essas fases.
3.Crime Consumado:
Previsão legal: artigo 14, I, CP.
Conceito: considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro,
nele encerrando o iter criminis.
STF, 610 - HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA
QUE NÃO REALIZE O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA.
Esta súmula contraria o art. 14, CP. Para Rogério Greco, ela ofende o artigo 14,
I, CP, pois considera consumado um crime sem nele reunir todos os elementos do
tipo.
Qual a diferença de crime consumado e crime exaurido?
Diz-se crime exaurido ou esgotado plenamente os acontecimentos posteriores
ao término do iter criminis. O exaurimento pode interferir na pena.
28.06.2010
133
3.1.Classificação do crime quanto ao momento consumativo:
A)Material: o tipo penal descreve uma conduta mais um resultado naturalístico,
que é indispensável para a consumação (exemplo: homicídio).
B)Formal ou de Consumação Antecipada: o tipo penal também descreve
conduta e resultado naturalístico, mas este é dispensável (mero exaurimento). A
consumação se dá no momento da conduta (exemplo: extorsão).
c)Mera Conduta: o tipo penal descreve apenas a conduta, sem resultado
naturalístico. A consumação se dá na conduta (exemplo: violação de domicílio).
Consumação Formal: se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes
materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo nos crimes formais
e de mera conduta. Tem relação com a tipicidade formal.
Consumação Material: se dá quando ocorre a relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico. Tem relação com a tipicidade material.
4.Crime Tentado:
Previsão legal: art. 14, II, CP.
O correto é “crime de tentativa” ou “tentativa de crime”?
A tentativa não constitui crime “sui generis”, com pena autônoma. É ela violação
incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena.
Portanto, não há crime de tentativa, mas sim tentativa de crime.
A natureza jurídica do art. 14, II é de norma de extensão temporal.
4.1.Elementos da Tentativa:
1º)Início da execução;
2º)Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3º)Dolo de consumação.
4.2.Pena da Tentativa:
Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
134
Teorias de Punição da Tentativa:
1ª)Subjetiva: analisa os crimes do ponto de vista subjetivo. Para ela,
consumação e tentativa são punidos com a mesma pena.
2ª)Objetiva: ela percebe que a consumação é subjetivamente e objetivamente
completa, enquanto que a tentativa é subjetivamente completa, mas objetivamente
incompleta. Para esta teoria, a tentativa é punida com a pena da consumação, porém
diminuída.
O Brasil adotou, em regra, o sistema objetivo. Excepcionalmente, porém, adota
o sistema subjetivo, punindo a tentativa com a mesma pena da consumação. Tanto é
assim que o art. 14, parágrafo único fala em “salvo disposição em contrário” (exemplo:
art. 352, CP).
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de
segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a (um) ano, além da pena correspondente à violência.
Estes crimes aos quais o legislador atribui a mesma pena à tentativa e à
consumação denominam-se crimes de atentado ou empreendimento (MP-PB, quest. 16).
A regra, porém, é de que tentativa é punida com a pena da consumação,
reduzida de 1/3 a 2/3. Quanto mais próximo da consumação, menor será a redução.
Obs.: a tentativa é chamada de tipo manco, pois tem a perna objetiva menor
que a objetiva.
Crime que só é punível na forma tentada:
Lei 7.170/83, Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos. Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito. Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
4.3.Formas de Tentativa:
1.Quanto ao iter criminis percorrido:
135
1.1.Perfeita ou acabada ou crime falho : o agente, apesar de praticar todos os
atos executórios à sua disposição, não consegue consumar o delito por circunstâncias
alheias à sua vontade (MP-Paraíba 2010, questão 16).
1.2.Imperfeita ou inacabada: o agente é impedido de praticar todos os atos
executórios à sua disposição.
Questão: A tentativa perfeita somente é compatível com os crimes materiais.
Verdadeira, pois nos crimes formais e de mera conduta a realização dos atos
executórios já constitui consumação.
2.Quanto ao resultado produzido na vítima:
2.1.Cruenta ou vermelha: a vítima é atingida .
2.2.Incruenta ou branca: a vítima não é atingida.
3.Quanto à possibilidade de alcançar o resultado:
3.1.Tentativa idônea: o resultado não alcançado era possível.
3.2.Tentativa inidônea ou Crime Impossível ou Quase-crime ou Crime Oco: o
resultado não alcançado era absolutamente impossível.
4.4.Infrações Penais Que Não Admitem Tentativa:
4.4.1.Crime culposo: não admite tentativa pois não há dolo de consumação.
Obs.: Na culpa imprópria existe dolo de consumação, logo há parcela da
doutrina que admite tentativa neste caso.
4.4.2.Crime preterdoloso: não admite tentativa porque não há dolo quanto ao
resultado culposo agravador.
Obs.: a maioria admite tentativa quando a conduta antecedente for incompleta e
o resultado qualificador completo.
Exemplo: aborto doloso qualificado pela morte culposa da gestante.
Aborto Morte
Não consegue inter-
romper a gravidez.
A gestante morre.
Neste caso responde por tentativa de aborto qualificado pela morte.
4.4.3.Contravenção penal: art. 4º, LCP.
136
Art. 20, §1º
Obs.: o artigo 4º diz que não é punível a tentativa de contravenção, não que
não existe tentativa de contravenção.
4.4.4.Crime de atentado ou de empreendimento: é o crime em que a pena da
tentativa é igual à pena da consumação, sem qualquer redução.
Obs.: Rogério Greco discorda, pois o crime de atentado admite a tentativa; ele
apenas não admite a redução da pena no crime de tentativa.
4.4.5.Crimes Habituais: não admitem tentativa pois se houver um só ato o fato é
atípico; se houver dois ou mais atos, haverá consumação.
4.4.6.Crime Unissubsistente: é aquele cuja execução não admite
fracionamento. Exemplos: omissivos próprios e crimes de mera conduta.
Obs.: crime de mera conduta que admite tentativa violação de domicílio na
modalidade “tentar entrar” (150, CP).
4.4.7.Crimes que só são puníveis quando ocorre determinado resultado:
exemplo é a participação em suicídio, que requer a morte ou lesão grave da vítima
(122, CP).
4.4.8.Dolo Eventual: há quem diga que não cabe tentativa de crime com dolo
eventual.
No entanto, prevalece que “vontade” abrange dolo direto e dolo eventual, então
seria admissível a tentativa com dolo eventual.
4.5.Tentativa Abandonada ou Qualificada:
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede
que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
Tentativa abandonada é aquela em que o resultado não ocorre por
circunstâncias intrínsecas à vontade do agente. Há duas espécies de tentativa
abandonada ou qualificada: desistência voluntária e arrependimento eficaz.
4.5.1.Desistência Voluntária:
137
Previsão legal: art. 15, primeira parte, CP (parte amarela).
Conceito: o sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe
sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.
Elementos:
Tentativa simples (art. 14, II) Desistência voluntária (art. 15)
1º)Início de execução;
2º)Não consumação por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
1º)Início de execução;
2º)Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente
Na tentativa o agente quer prosseguir, mas não pode. Na desistência voluntária
o agente pode prosseguir, mas não quer. Por isso é chamada de tentativa
abandonada (ele abandonou o intento).
Obs.: “voluntária” não significa espontânea. Se exigisse espontaneidade, não
poderia haver interferência externa.
Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e
prontamente, esta sugestão (esta influência externa de outra pessoa).
Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior (uma influência
objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso), haverá
tentativa.
Desistência voluntária causa subjetiva.
Tentativa causa objetiva.
Exemplo: está furtando e ouve uma sirene ou vê uma luz que é acendida há
tentativa.
Exemplo2: está furtando e é convencido por um amigo a parar desistência
voluntária.
Conseqüências da desistência voluntária:
Tentativa simples (art. 14, II) Desistência voluntária (art. 15)
Regra: pena da consumação reduzida de
1/3 a 2/3.
O agente responde pelos atos até então
praticados.
4.5.2.Arrependimento Eficaz ou Resipiscência :
138
Previsão legal art. 15, segunda parte, CP.
Conceito: ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa
percorrida, desenvolve nova conduta, depois de terminada a execução criminosa.
Elementos:
Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz
1º)Início de execução;
2º)Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente.
1º)Início e fim da execução;
2º)Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente
Arrependimento eficaz
Cogitação Preparação Execução Consumação
Desistência Voluntária
Na desistência voluntária o agente desiste durante o atos executórios; no
arrependimento eficaz ele desiste após esgotados os atos executórios.
Questão: Só é possível arrependimento eficaz nos crimes materiais. Correta.
Natureza Jurídica do arrependimento eficaz e da desistência voluntária:
1ª Corrente: causa de exclusão da tipicidade. A desistência voluntária e
arrependimento eficaz excluem a tipicidade indireta, não permitindo a incidência da
norma de extensão.
2ª Corrente: causa de extinção da punibilidade. A desistência voluntária e o
arrependimento eficaz impedem o direito de punir a tentativa pretérita por razões de
política criminal (MAJORITÁRIA).
4.6.Arrependimento Posterior:
Previsão legal: art. 16, CP.
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano
ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do
agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Ele ocorre após a consumação.
Natureza jurídica: causa geral de diminuição de pena.
139
4.6.1.Requisitos:
1º)Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa;
Obs.1: crimes violentos culposos admitem arrependimento posterior.
Obs.2: violência contra coisa admite arrependimento posterior (exemplo: furto
qualificado pelo rompimento de obstáculo).
Roubo admite?
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
Admite quando praticado com violência imprópria (parte azul). Obs.: há doutrina
que não admite, dizendo que violência imprópria não deixa de ser uma espécie de
violência.
Qual o crime sem violência e grave ameaça que não admite arrependimento
posterior?
Estelionato mediante cheque sem fundos não admite o arrependimento
posterior porque a sumula é mais benéfica.
Súmula 554, STF - O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
2º)Reparação ou restituição deve ser integral.
Obs.: E se a reparação for parcial mas a vítima concorda?
Neste caso, admite-se o arrependimento posterior
3º)A reparação ou restituição deve ocorrer até o recebimento da inicial.
Depois do recebimento haverá mera atenuante.
4º)Ato voluntário do agente.
Aqui também fala em ato voluntário, que não precisa ser espontâneo.
Comunicabilidade do Arrependimento posterior:
1ª Corrente: exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não
se comunicando aos demais agentes.
140
2ª Corrente: o arrependimento é circunstância objetiva comunicável aos
demais agentes (MAJORITÁRIA).
Obs.: A aplicação da diminuição se dará conforme a presteza na reparação do
dano ou restituição da coisa.
06.07.2010
Crime Impossível ou Tentativa Inidônea ou Inadequada ou
Quase-crime ou Delito Oco:
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
1.Teorias:
1.1.Teoria Sintomática: com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso,
razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser
consumado. Esta teoria está relacionada ao direito penal do autor.
1.2.Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade
consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa.
Também é um resquício de direito penal do autor.
1.3.Teoria Objetiva: crime é conduta e resultado. Este configura dano ou
perigo de dano ao bem jurídico. A execução deve trazer a potencialidade do evento.
Caso inidônea, temos configurado o crime impossível.
a)Objetiva pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.
b)Objetiva temperada: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem
ser absolutas, pois, se relativas, há punição pela tentativa.
O Brasil segue a teoria objetiva temperada.
Exemplos (Greco):
1)punguista tenta furtar objeto que supõe encontrar-se no bolso esquerdo da
vítima, mas na verdade está no direito há tentativa, pois o bem jurídico foi
colocado em risco;
141
2)punguista supõe que a vítima possui algum bem nos bolsos, quando na verdade
nada tem crime impossível;
3)agente tenta matar outro com munição velha, que pode ou não disparar há
tentativa, pois o meio é relativamente ineficaz. O mesmo ocorre no caso da mulher
grávida que toma medicamento vencido para abortar.
2.Elementos do Crime Impossível:
2.1.Início da execução:
2.2.Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente:
2.3.Dolo de consumação:
Até aqui estão presentes os mesmos elementos da tentativa.
2.4.Resultado absolutamente impossível de ser alcançado : este é o elemento
que diferencia o crime impossível da tentativa.
Assim, o crime impossível apresenta todos os elementos da tentativa simples e
mais um, que demonstra sua inidoneidade.
3.Inidoneidade Absoluta do Meio:
Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta
não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do resultado.
Exemplo: abortamento por rezas e despachos.
4.Inidoneidade Absoluta do Objeto:
A pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à
consumação do delito.
Exemplo: abortamento em mulher que supõe grávida.
Observação: embora guardem semelhança, temos doutrina diferenciando crime
impossível de delito putativo.
Crime Impossível: o crime buscado pelo agente, quer seja pela impropriedade
do objeto, quer seja pela ineficácia do meio, é impossível de ser alcançado.
142
Delito Putativo: o agente pratica uma conduta supondo, erroneamente, ser
típica, quando na verdade é atípica.
Há ainda quem diga que eles são sinônimos e quem diga que crime impossível
é espécie de delito putativo.
O que é delito de ensaio ou delito putativo por obra do agente provocador?
Aqui o sujeito imagina que está praticando um crime, mas na verdade está
participando de um jogo de cena montado pela autoridade estatal, que já tomou as
providências no sentido de resguardar o bem jurídico.
Exemplo: policial passando-se por consumidor de drogas. A venda de drogas
para o policial é crime impossível (Súmula 145, STF).
STF, 145 - NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA
TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO.
Concurso de Pessoas:
Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
1.Classificação do Crime Quanto ao Concurso de Pessoas:
1.1.Monossubjetivo: pode ser cometido por uma ou mais pessoas (crime de
concurso eventual).
Exemplos: homicídio, furto, roubo etc.
1.2.Plurissubjetivo: exige a participação de várias pessoas; só pode ser
cometido por número plural de pessoas (crime de concurso necessário).
2.Espécies de Crimes Plurissubjetivos:
2.1.Crime plurissubjetivo de condutas paralelas: as condutas auxiliam-se
mutuamente.
Exemplo: quadrilha ou bando.
143
2.2.Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas: as condutas são praticadas
umas contra as outras.
Exemplo: rixa (137, CP).
2.3.Crime plurissubjetivo de condutas convergentes: as condutas se encontram,
e desse modo nasce o crime.
Exemplo: adultério (revogado).
Obs.: o concurso de pessoas só interessa nos crimes monossubjetivos, pois
nos plurissubjetivos ele já faz parte do tipo.
3.Autor:
3.1.Conceito:
Teoria Restritiva ou Objetiva: autor é aquele que pratica a conduta descrita
no tipo (MAJORITÁRIA).
Exemplos: no homicídio, é quem mata. No furto, é quem subtrai.
Teoria Extensiva ou Subjetiva ou Unitária: autor é aquele que, de alguma
forma, concorreu para a prática do fato.
Exemplos: no homicídio, é quem mata e quem induz outrem a matar. No furto, é
quem concorre de qualquer modo para a subtração.
Teoria do Domínio do Fato: autor é quem tem o domínio final sobre o fato; é
quem tem o poder de decisão. O crime começa e termina com uma ordem dele
(DOUTRINA MODERNA).
Exemplo: no homicídio, é quem manda matar.
Obs.: a teoria do domínio do fato só tem aplicação nos delitos dolosos; não se
aplica aos culposos.
4.Coautoria:
4.1.Conceito:
144
É a pluralidade de autores. Seu conceito depende da teoria adotada quanto à
autoria.
Teoria Restritiva: coautoria é a pluralidade de agentes praticando o núcleo do
tipo.
Exemplo: no homicídio, “A” e “B” matam.
Teoria Extensiva: coautoria é a pluralidade de agentes concorrendo para o
crime, não necessariamente praticando o núcleo típico.
Exemplo: há coautoria tanto quando “A” e “B” matam, quanto quando “A” mata e
“B” auxilia.
Para essa teoria, não existe partícipe.
Teoria do Domínio do Fato: coautoria é a pluralidade de agentes com poder
de decisão.
O que é coautoria sucessiva?
A regra é que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas
pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a percorrer o
caminho do crime, ingressando na fase de execução, quando outra pessoa adere à
conduta criminosa daquela (coautor sucessivo) e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo,
passam juntos a praticar a infração penal.
É possível coautoria em crime de mão própria?
Crime comum: não exige condição especial do agente. Admite coautoria e
participação.
Crime próprio: exige condição especial do agente. Admite coautoria e participação.
Exemplo: peculato (312, CP).
Crime de mão própria: exige condição especial do agente. Admite apenas
participação; não admite coautoria, pois não é possível a divisão de tarefas. Exemplo:
falso testemunho (392, CP).
Advogado orienta testemunha para mentir em juízo para a doutrina
tradicional, falso testemunho é crime de mão própria, não admitindo coautoria. Assim,
o advogado é partícipe. Todavia, o STF, sem ignorar que o falso testemunho é crime
145
de mão própria, admite coautoria, assim o advogado é coautor do crime. Há quem
entenda que o STF adotou aqui a teoria do domínio do fato.
5.Partícipe:
Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime.
Obs.: a teoria extensiva não reconhece a figura do partícipe.
5.1.Espécies:
A)Participação moral: induz ou instiga.
B)Participação material: presta assistência.
Verifica-se que, se analisada individualmente, a atuação do partícipe não se
adéqua ao tipo incriminador, uma vez que não realiza ato de configuração típica. A
tipicidade do partícipe é indireta, vale dizer, depende de norma de extensão. Com
efeito, a contribuição do partícipe só ganha relevância jurídica no momento em que
autores principais iniciam a execução do delito.
Outras normas de extensão: tentativa, omissão imprópria e participação.
O partícipe, por si só, pratica conduta ATÍPICA.
A conduta do art. 122 (induzimento a suicídio) não é participação. É conduta
típica por si só, até porque suicídio não é crime. Não há induzimento ao crime. O
induzimento já é o próprio crime.
A participação é comportamento acessório ao crime. A punibilidade da
participação é norteada pelas teorias da acessoriedade.
5.2.Teorias da Participação:
Teoria da Acessoriedade Mínima: a punição da participação depende de um
fato principal típico. Se o fato principal é típico, pode-se punir o partícipe.
146
Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada: a punição da participação
depende de um fato principal típico e ilícito. Prevalece que o CP adotou esta, com
fundamento no artigo 180, §4º e no 183, II.
Teoria da Acessoriedade Máxima: a punição da participação depende de um
fato principal típico, ilícito e culpável.
Teoria da Hiperacessoriedade: o fato principal deve ser típico, ilícito, culpável
e punível.
6.Autoria Mediata:
Autor mediato: considera-se autor mediato aquele que, sem realizar
diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível, como personagem
principal, por intermédio de outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se
do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde, pois seu comportamento não
é acessório, mas principal).
Caso: “A” induz o menor “B” a matar “C”. “A” é autor, coautor ou partícipe de
homicídio?
Autor ele não é, pois não realiza o núcleo do tipo. Coautor também não.
Também não é partícipe, pois o comportamento de “A”, valendo-se do menor como
seu instrumento, não é acessório, e sim principal. Ele é AUTOR MEDIATO.
Autor Mediato Partícipe
-Não realiza o verbo típico;
-É um personagem principal;
= -Não realiza o verbo típico;
-É um personagem coadjuvante;≠
Hipóteses de Autoria Mediata Previstas no CP:
1ª)Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º);
2ª)Coação moral irresistível (art. 22, primeira parte);
3ª)Obediência hierárquica (art. 22, segunda parte);
4ª)Caso do instrumento impunível (art. 62, III), que é uma agravante de pena.
147
Não se admite autoria mediata em crimes da mão própria, pois são crimes de
conduta infungível.
É possível autoria mediata nos crimes próprios?
1ª Corrente: é possível.
2ª Corrente: é possível, desde que o autor mediato reúna as qualidades do
hipotético autor imediato.
Exemplo: “A” induz menor inimputável a subtrair a administração. Para a
segunda corrente, “A” só pode ser considerado autor mediato do peculato se ele for
funcionário público, ou seja, se ele reunir as qualidades do 312 (doutrina moderna). Se
“A” for particular, praticou furto.
O que é autor de escritório?
É uma forma especial de autoria mediata, pressupõe uma máquina de poder
determinando a ação de funcionários, os quais, no entanto, não podem ser
considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”. O autor de escritório tem
poder hierárquico sobre seus “soldados” (é o caso do PCC).
7.Requisitos do Concurso de Pessoas:
1.Pluralidade de agentes;
2.Relevância causal das várias condutas: Só concorre para o crime aquele que
teve conduta relevante para a produção do resultado. É o nexo causal material. Nem
todo comportamento constitui participação (sentido amplo); é necessário que o
comportamento tenha eficiência causal na produção do resultado, vale dizer, deve
provocar, auxiliar ou, ao menos, estimular a conduta principal.
3.Liame subjetivo entre os agentes: deve o concorrente estar animado da
consciência de que coopera e colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao
ponto comum da vontade dos demais participantes.
148
Obs.1: liame subjetivo não significa acordo prévio. Exemplo: empregada que vê
ladrão roubando a casa e, mesmo sem acordo prévio, deixa aberta a porta para que
ele entre.
Obs.2: é imprescindível homogeneidade de elemento subjetivo, ou seja, não há
participação culposa em crime doloso nem participação dolosa em crime culposo.
A ausência de liame subjetivo faz desaparecer o concurso de pessoas.
Havendo apenas pluralidade de agentes e relevância causal das várias condutas,
haverá dois crimes distintos.
Exemplo: “A” e “B” atiram contra a vítima, sem que um saiba do outro. Ela
morre em virtude do disparo de “A”. Aqui há uma hipótese de AUTORIA COLATERAL.
Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo suas
condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame
subjetivo. No exemplo acima, “A” responderá por homicídio e “B” por tentativa.
No mesmo caso acima, se não se consegue identificar qual disparo causou a
morte, ambos responderão por tentativa (in dubio pro reo). Trata-se da AUTORIA
INCERTA, que nada mais é do que espécie de autoria colateral na qual não se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.
AUTORIA DESCONHECIDA: é matéria de processo penal, caso em que não se
apurou a identidade dos autores do crime.
Obs.: há doutrina que traz ainda um quarto requisito ao concurso de pessoas,
que é a identidade de infração penal. No entanto, para a doutrina moderna, trata-se,
na verdade, de conseqüência regra do concurso de pessoas.
Se diz que é conseqüência regra porque o CP adota a teoria unitária ou
monista, em que os agentes respondem pela mesma infração penal.
8.Teorias Sobre o Concurso de Pessoas:
1) Teoria Monista (ou unitária):
149
É prevista no art. 29 do CP. Prega que todos os concorrentes respondem por
um único crime. A conseqüência do delito é a mesma para todos os concorrentes. É a
regra.
2) Teoria Pluralista:
As condutas dos concorrentes têm conseqüências distintas, respondendo cada
um por um delito autônomo.
É adotada de forma excepcional em nosso CP nos seguintes casos:
- Aborto: a gestante responde pelo art. 124. O agente provocador responde pelo
art. 126.
- Corrupção: sujeito corrompido responde pelo art. 317. O corruptor responde
pelo art. 333.
Percebe-se que, em ambos os casos, os agentes concorrem para o mesmo
evento, mas respondem por delitos autônomos.
Outros exemplos: Art. 318 e 334. Concorrem para o mesmo contrabando.
Art. 342, §1º (testemunha subornada), art. 343 (quem subornou).
3) Teoria Dualista:
Essa teoria distingue o crime cometido pelo autor do crime cometido pelo
partícipe. Por conta dessa teoria diz-se que o CP adotou uma forma de Teoria Monista
aproximada da Dualista, ou ainda, nas palavras de João Mestieri, uma Teoria Monista
temperada, uma vez que, não obstante prever o mesmo crime para co-autores e
partícipes, admite a variação das penas conforme a participação dos concorrentes na
produção do resultado.
9.Participação de Menor Importância:
O art. 29, §1º, CP traz a participação de menor importância. Trata-se daquela
de pequena eficiência para a execução do crime.
Obs.: este parágrafo só se aplica ao partícipe. Não existe a figura do coautor de
menor importância.
10.Cooperação Dolosamente Distinta ou Participação em Crime Menos
Grave:
150
Art. 29, §2º, CP.
“A” e “B” combinam um furto. O primeiro fica vigiando e o segundo ingressa na
casa, quando se depara com habitante não esperado, matando o morador.
“B” responde pelo latrocínio. Com relação a “A”, se o resultado mais grave era
imprevisível, ele responderá por furto; se era previsível, ou seja, havia possibilidade de
prevê-lo, responderá pelo art. 155 majorado de até a metade.
11.Outras Questões:
É possível participação por omissão?
Sim, desde que:
a)o omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado;
b)adira subjetivamente ao comportamento do autor principal;
c)relevância da omissão.
A mãe, por exemplo, pode ser partícipe do estupro da filha, pois ela tem o dever
jurídico de proteção.
Obs.1: se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a omissão pode
configurar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente como condição para o êxito da ação criminosa.
Exemplo: o vizinho não tem o dever de evitar o furto na casa de outro vizinho,
porém se ele promete ao ladrão que nada fará, garantindo sua omissão, ela será
relevante.
Obs.2: se o omitente não tinha o dever de agir nem prometeu sua omissão ao
agente, temos mera conivência ou participação negativa, impunível.
É possível concurso de pessoas em crimes omissivos?
Crime omissivo próprio: admite participação. Exemplo: “A” induz “B” a não
pagar pensão alimentícia. Porém a doutrina diverge se admite coautoria. Juarez
Tavares não admite, dizendo que cada omitente responde por crime autônomo. Já
Bittencourt admite.
Crime omissivo impróprio: admite participação. Exemplo: “A” instiga “B” a não
alimentar o filho. “A” é partícipe do filho praticado por “B”. Aqui a doutrina também
151
diverge se admite coautoria. Prevalece ser possível, como no caso de pai e mãe que
combinam não alimentar o filho.
É possível concurso de pessoas em crimes culposos?
A maioria da doutrina admite coautoria, mas não admite participação.
O crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se
encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a
concausação culposa importa sempre em autoria.
Vejamos dois exemplos:
Ex: Passageiro instiga motorista a dirigir perigosamente, resultando do ato a morte de
pedestre.
Ex: Dois operários jogam, negligentemente, uma tábua do prédio que vem a matar um
pedestre.
É possível concurso de pessoas em crimes próprios e de mão própria? E
autoria mediata?
Crime próprio: coautoria é possível (dois funcionários furtam computador da
repartição); participação também é possível; autoria mediata também, desde que o
homem de trás tenha as condições necessárias (nesse caso deveria ser funcionário
público, já o executor não precisaria ser).
Crime de mão própria: autoria mediata, em regra, não é possível (exceção: falso
testemunho! Como no caso de ser realizado sob coação moral irresistível). Coautoria
também não é possível, em regra. (exceção do STF e STJ: Falso testemunho.
Concurso entre o executor e o advogado, que teria o domínio do fato). Quanto à
participação, é plenamente possível, bastando alguém, sem praticar o verbo núcleo e
sem ter o domínio do fato, induzir ou instigar alguém a praticar o crime de mão própria.
OBS: Não esquecer que autoria mediata não é concurso, pois o executor age
como mero instrumento, não sendo punível por isso.
12.Comunicabilidade e Incomunicabilidade de Circunstâncias e
Elementares: (caderno do Kunert)
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime.
152
Elementares: São dados do tipo que interferem na adequação típica; sua
ausência pode gerar tanto a atipicidade absoluta quanto a atipicidade relativa
(desclassificação). Exemplo: no homicídio, “matar” e “alguém” são as elementares. Na
ausência de uma delas, não há que se falar em adequação típica.
-Objetivas: Ligadas ao meio/modo de execução.
-Subjetivas: Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado
anímico do autor.
Circunstâncias: São dados que rodeiam o crime (dados periféricos,
acessórios), interferindo na pena.
- Objetivas: Ligadas ao meio ou modo de execução, instrumentos, tempo,
qualidades da vítima. Ex: “Durante o repouso noturno”.
- Subjetivas: Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado
anímico do autor. Ex: Reincidência.
As circunstâncias objetivas sempre se comunicam, sendo elementares ou
acidentais, desde que estejam na esfera de conhecimento do co-delinquente.
Já as circunstâncias subjetivas só se comunicam se elementares E se o
concorrente souber de sua existência, para não incorrer em responsabilidade penal
objetiva.
Em outras palavras:
- As elementares sempre se comunicam desde que haja conhecimento do co-
delinqüente.
- As circunstâncias só se comunicam se objetivas e se o co-delinqüente delas
tiver conhecimento.
Exemplo: Dois indivíduos em concurso apropriam-se de bem público, sendo um
deles funcionário público. Assim, trata-se de peculato. Como o fato de “ser funcionário
público” é uma elementar do crime, se comunica ao co-autor, desde que este
soubesse que outro era funcionário público. Do contrário responde um por peculato e
outro por furto ou apropriação.
153
Noutro caso, duas pessoas decidem matar uma mulher. Ambas respondem por
homicídio. No entanto uma delas era mãe da vítima. Essa circunstância subjetiva (não
elementar) não se comunica ao co-autor, tendo só um dos delinqüentes sua pena
aumentada.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS:
Ocorre quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são
aplicáveis. É também chamado de conflito aparente de leis penais.
Requisitos:
•Fato único;
•Duas ou mais leis vigentes, aparentemente aplicáveis.
Fundamentos:
•O Direito é um sistema coerente, logo precisa resolver os seus conflitos
internos.
•Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (ne bis in idem).
Princípios solucionadores:
1)Princípio da especialidade:
Pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral. A lei é
especial quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns
específicos, denominados especializantes.
É o único princípio que pode ser aplicado em abstrato. Os outros princípios
pressupõem a análise do caso concreto.
Toda a ação que realiza o tipo de delito especial também realiza o delito
previsto em norma geral. No entanto, a recíproca não é verdadeira.
154
Exemplo: Homicídio X Infanticídio. Os dois falam em matar alguém. Mas o
infanticídio tem requisitos específicos (sujeito ativo próprio, sujeito passivo próprio,
momento próprio, estado anímico próprio).
Vale lembrar que a lei especial pode ser tanto mais grave quanto menos grave
que a lei geral.
A relação aqui é de Espécie X Gênero.
2)Princípio da subsidiariedade:
Há relação de primariedade e subsidiariedade quando, embora o fato seja
abrangido pelas duas normas, em virtude da diferença nos graus de gravidade, a
norma primária afasta a aplicação da subsidiária.
Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra quando o fato por ela
incriminado é também incriminado pela primária, tendo um âmbito de aplicação
comum, mas abrangência diversa.
A relação entre as normas (subsidiária e principal) é de maior ou menor
gravidade (e não de espécie e gênero como na especialidade).
O fato típico que é abrangido por duas normas deve ser punido de pela
norma mais grave (primária). Se o fato não se subsumir à norma primária, aí sim se
aplica a norma subsidiária.
A subsidiariedade pode ser expressa (prevista em lei) ou tácita (implícita na lei).
Exemplo: Eu atiro em alguém, tentando matar.
Poderia (em tese) ser enquadrado tanto no Art. 132 (expor a vida de outrem a
perigo direto e iminente) como no art. 121 (homicídio). No entanto eu respondo só pelo
121, pois é mais grave. A subsidiariedade aqui é expressa, como consta da pena do
art. 132 ao dizer que se aplica a pena da periclitação APENAS se o fato não constituir
crime mais grave.
Outro Exemplo: Art. 307. Crime de falsa identidade, que só tem a pena aplicada
(subsidiariedade) caso o fato não constitua crime mais grave.
A relação existente no princípio da subsidiariedade é de crime mais grave X
crime menos grave.
155
Obs.: Segundo Greco, o P. da Subsidiariedade não tem utilidade, pois os problemas dessa ordem podem
ser resolvidos pelo da especialidade.
3)Princípio da consunção (ou absorção):
Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma
(consumida) constitui meio necessário (crime progressivo) ou fase normal de
preparação ou execução de outro crime (norma consuntiva).
Relação é Parte Todo. Meio Fim.
Hipóteses de consunção:
a)Crime progressivo: Se dá quando o agente, para alcançar um resultado ou
crime mais grave passa, necessariamente, por um crime menos grave. É o caso das
lesões corporais usadas como meio de atingir o resultado morte, e que por isso são
absorvidas pelo homicídio.
A lesão corporal é o chamado crime de passagem. É necessário ferir para
matar.
Obs.:Crime progressivo X Progressão Criminosa:
As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as seguintes: No
crime progressivo o agente, desde o princípio, já quer o crime mais grave (quero matar, para
tanto, tenho que ferir). Na progressão criminosa, o sujeito primeiro quer o crime menos grave
(e consuma) e depois delibera o maior (quero ferir e, depois da ofensa, resolvo matar).
Nos dois casos o agente responde somente pelo crime mais grave.
b)Ante factum impunível: São fatos anteriores (antefato) que estão na linha de
desdobramento da ofensa mais grave. São fatos meios, para o crime fim, mas não
necessários. Aqui não há necessidade do uso do crime meio para chegar ao fim. O
uso do crime meio é casual. Ex: Falsidade para praticar estelionato.
Obs1: A doutrina exige, para ficar absorvido o crime meio, lesão ao mesmo bem
jurídico. Isso estraga o exemplo acima.
STJ, 17 - QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, É POR ESTE ABSORVIDO.
Obs2: O STF não aplicava essa Súmula, entendendo ser incoerente o crime
menos grave (estelionato) absorver o mais grave (falso). Dizia ser caso de concurso
formal de crimes (HC 83.990/MG).
156
Atualmente, no entanto, não é o que prevalece na Corte Suprema, que tem
adotado exatamente o entendimento sumulado pelo STJ (Ext-1143 de agosto de
2009).
c)Post factum impunível: Pós-fato. Pode ser considerado um exaurimento do
crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele o agente não pode ser
punido.
Ex: Furtador (art. 155) vende carro para outrem (art. 171). Há quem diga que
esse estelionato seria um post factum impunível (nada pacífico).
Para a configuração do post factum impunível a doutrina exige a lesão ao
mesmo bem jurídico. É isso que evita a ocultação de cadáver ficar absorvida pelo
homicídio.
157
I n t e n s i v o I INo intensivo I, estudamos do art. 1º ao 31 e o 107, CP. ler!
27.01.2012
Teoria Geral da Pena:
1.Conceito de Pena:
A pena é uma espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança); é uma
resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato
punível.
2.Finalidade da Pena:
2.1.Teoria Absoluta ou Retribucionista:
Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido (pena sem fim). Para esta
teoria, a pena é uma majestade dissociada de fins.
Exemplo: lei do Talião.
Apesar de severamente criticada, esta teoria representou um avanço, pois ela
introduziu a proporcionalidade das penas.
2.2.Teoria Preventiva ou Utilitarista:
Para ela, a pena passa a ser algo instrumental, um meio de combate à ocorrência e
reincidência de crimes.
A teoria preventiva traz um perigo: pode redundar em penas indefinidas. A pena deixa
de ser proporcional à gravidade do crime praticado. Ou seja, a pena deveria durar até que se
garantisse que o agente jamais iria delinqüir novamente.
2.3.Teoria Eclética ou Mista:
A pena tem como finalidades a prevenção e a retribuição.
Esta não é a teoria adotada no Brasil!
No Brasil, a pena tem tríplice finalidade: prevenção, retribuição e ressocialização.
158
Obs.: as finalidades não se operam no mesmo momento.
Pena em Abstrato Pena Aplicada na Sentença Pena na Execução Penal
Ex.: art. 121, CP: pena de 6 a
20 anos.
finalidade de prevenção
geral: visa à sociedade e atua
antes da prática do delito.
Espécies de prevenção geral:
a)prevenção geral positiva:
afirma a validade da norma
desafiada pelo crime;
b)prevenção geral negativa: evita
que o cidadão venha a delinqüir.
Ex.: art. 121, CP: sentença
condenatória de 8 anos.
finalidade de prevenção
especial: visa ao delinqüente,
buscando evitar a reincidência.
finalidade de retribuição:
retribuir com um mal o mal
causado.
Dúvida: a prevenção geral não se opera nesta fase? Para a doutrina moderna, aqui não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores em nome da prevenção geral. Na sentença deve-se pensar na pessoa do condenado. Caso se pense na sociedade, será ignorado o princípio da individualização da pena.
concretizar as finalidades da
prevenção especial e
retribuição.
ressocialização:
reintegração do condenado ao
convívio social.
Estas duas finalidades estão no
artigo 1º da LEP.
LEP, Art. 1º A execução penal tem
por objetivo efetivar as disposições de
sentença ou decisão criminal e
proporcionar condições para a
harmônica integração social do
condenado e do internado.
Roxin trabalha a pena exatamente como tratado neste quadro.
Hoje, no entanto, o Brasil já começa a falar em justiça restaurativa, para substituir a retributiva.
Justiça Retributiva Justiça Restaurativa
O crime é ato contra a sociedade,
representada pelo Estado.
O interesse na punição é público.
A responsabilidade do agente é individual.
Predomina a indisponibilidade da ação penal.
Predomina pena privativa de liberdade.
Consagra-se pouca assistência à vítima.
O crime é ato contra a comunidade, contra a
vítima e contra o próprio autor do crime.
O interesse em punir ou reparar é das pessoas
envolvidas no caso.
Há responsabilidade social pelo ocorrido.
Predomina a disponibilidade da ação penal,
pois o crime é do interesse dos envolvidos.
Predominam a reparação do dano e as penas
alternativas.
O foco é a assistência à vítima.
159
Exemplo: Lei Maria da Penha. Exemplo: Lei dos Juizados (9.099/95).
3.Princípios:
3.1.Princípio da Reserva Legal:
+ = P. da Legalidade
3.2.Princípio da Anterioridade:
3.3.Princípio da Personalidade ou Intransmissibilidade da pena:
Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Este princípio é absoluto ou relativo?
1ª Corrente: Trata-se de princípio relativo, admitindo exceção trazida pela própria
Constituição Federal, qual seja, a pena de confisco (segunda parte do inciso XLV do art. 5º,
CF) Flávio Monteiro de Barros.
2ª Corrente: Trata-se de princípio absoluto, não admitindo exceções. Confisco não é
pena, mas efeito da condenação (apenas uma obrigação). LFG e a maioria.
Esta segunda corrente, ademais, é a mais coerente com a convenção americana de
direitos humanos (art. 5º, 3: “Art. 5o - Direito à integridade pessoal: 3. A pena não pode passar da pessoa
do delinqüente.).
Obs.1: a pena de multa é executada como dívida ativa, mas não perdeu seu caráter
penal, não podendo passar da pessoa do condenado.
Obs.2: há doutrina que questiona a responsabilidade penal da PJ por entender que
viola o P. da personalidade da pena.
3.4.Princípio da Individualização da Pena:
CF, Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos;A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente. Tal
individualização deve se dar em três momentos:
160
a)na fase legislativa;
b)na fase judicial (sentença);
c)na fase de execução.
Sistema de penas relativamente indeterminadas: a pena varia de um patamar mínimo
até um máximo (exemplo: art. 121, CP: 6 a 20 anos). Nesse sistema, é respeitada a
individualização. O Brasil adota esse sistema!
Sistema de penas fixas: aqui a pena é determinada, sem variação (exemplo: pena de
6 anos). Nesse sistema, não é respeitada a individualização.
3.5.Princípio da Proporcionalidade da Pena:
É um desdobramento lógico do P. da Individualização. Trata-se de princípio
constitucional implícito, que determina que a pena deve ser proporcional à gravidade da
infração penal, um meio proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena.
Obs.: um importante vetor do princípio da proporcionalidade é o Princípio da
Suficiência da Pena Alternativa: se para atingir as finalidades da prevenção, retribuição e
ressocialização basta a pena alternativa, deve-se evitar a pena privativa de liberdade (STF).
O Princípio da Proporcionalidade tem dois ângulos:
1º)Evitar excessos (hipertrofia da punição);
2º)Evitar a insuficiência da intervenção estatal (impunidade).
Exemplo1: lei de abuso de autoridade no BR, o abuso de autoridade é infração de
menor potencial ofensivo. Esse é um caso claro de insuficiência.
Exemplo2: CP, Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com
outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Aqui também há um caso de insuficiência.
3.6.Princípio da Inderrogabilidade ou Inevitabilidade da Pena:
161
Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente
cumprida.
Exceção: perdão judicial (art. 107, IX, CP).
Princípio da Bagatela Imprópria:
Crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Presentes estes três elementos, nasce a
punibilidade como conseqüência jurídica.
O princípio da bagatela própria exclui o fato típico em razão de uma irrelevância da
lesão ao bem jurídico.
O P. da Bagatela Imprópria exclui o direito de punir, pois a pena é desnecessária,
mesmo que diante de relevante lesão ao bem jurídico. Exemplo disso é o perdão judicial: se
o pai, em um acidente de trânsito, culposamente mata o filho, é possível o perdão judicial.
3.7.Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:
Este se divide em dois:
A)Princípio da Humanidade das Penas: estão proibidas as penas desumanas, cruéis e
degradantes.
B)Princípio da Proibição da Pena Indigna: a ninguém pode ser imposta pena ofensiva
à dignidade da pessoa humana.
4.Tipos de Penas:
4.1.Penas Proibidas:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
A)Pena de Morte: o Brasil, em regra, a proíbe; autoriza apenas em caso de guerra
declarada.
A pena de morte se dá por fuzilamento.
162
Para Zaffaroni, a morte não é pena, faltando-lhe cumprir as finalidades de prevenção
e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, vez que, nessa hipótese,
fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa.
Obs.: há uma lei que permite ao exército abater aeronaves que sobrevoam o espaço
aéreo brasileiro sem se identificar e em atitude suspeita. Para muitos, ela é inconstitucional,
pois é uma pena de morte não prevista constitucionalmente.
B)Pena de Caráter Perpétuo: aqui não há exceção, por isso o artigo 75, CP limita a
30 anos o cumprimento de pena privativa de liberdade por um único crime.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30
(trinta) anos.
Problema: o Estatuto de Roma, que criou o TPI, prevê a possibilidade de pena
perpétua. Assim, há um conflito entre o ER e a CF?
O conflito entre a CF e o artigo 77, §1º, b do Estatuto de Roma é aparente. A
Constituição Federal, quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo, está
direcionando seu comando somente para o legislador interno, não alcançando os
legisladores estrangeiros e/ou internacionais.
4.2.Penas Permitidas:
Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Pena Privativa de Liberdade:
i)Reclusão:
ii)Detenção:
iii)Prisão Simples:
Reclusão Detenção
163
Regime Inicial de
Cumprimento
Fechado, semi-aberto ou aberto. Semi-aberto ou aberto.
Cuidado: a lei 9.034/95
(organizações criminosas)
autoriza regime inicial fechado
para detenção!
Medida de Segurança Internação, em regra.
Cuidado: a resolução 117, CNJ quer
evitar internação, mesmo para crime
punido com reclusão.
Tratamento ambulatorial.
Interceptação Telefônica Admite interceptação. Não Admite interceptação.
Exemplo: delegado promove interceptação para investigar crime de tráfico; juntamente
com o tráfico são descobertos outros crimes, estes punidos apenas com detenção. A
interceptação poderá servir para todos, desde que conexos.
Aula 30/01/2012
5.Aplicação da Pena:
Artigo 68, CP Sistema Trifásico (Nelson Hungria: um tributo ao seu idealizador).
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.
Exemplo: art. 121, CP: 6 a 20 anos.
1ª Fase: pena base. O juiz, atento ao artigo 59, fixará a pena base, entre o mínimo e o
máximo.
2ª Fase: pena intermediária: agravantes e atenuantes.
3ª Fase: pena definitiva: majorantes (causas de aumento) e minorantes (causas de
diminuição)
O sistema trifásico garante o exercício do direito de defesa, colocando o réu
inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a
conhecer que valor atribuiu o juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes.
As qualificadoras não entram nas fases de fixação da pena, são consideradas ponto
de partida.
TRF3 reg. 164
Na individualização da pena, não poderá haver compensação com as causas de
aumento ou diminuição, quando estas forem cabíveis.
Depois da pena definitiva, o juiz parte para o regime inicial de cumprimento da pena e,
por fim, analisa a possibilidade de penas alternativas ou mesmo sursis.
A partir de agora será estudada cada uma estas etapas.
5.1.Cálculo da Pena:
5.1.1.Primeira Fase: PENA BASE
Objetivo: fixar a pena base.
Instrumento: artigo 59, CP (circunstâncias judiciais).
Ponto de partida: pena simples ou qualificada abstratamente prevista para o delito.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984) – PENA BASE
Abrigo para o princípio da bagatela
imprópria.
Abrigo para o Princípio da Suficiência da
Pena Alternativa.
Adotando a Constituição Federal um direito penal garantista, compatível, unicamente,
com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas
(grifadas em amarelo) constantes do artigo 59, CP (Salo de Carvalho, Paulo Queiroz e
Ferrajoli).
Prevalece, porém, o entendimento de que as circunstâncias subjetivas do artigo 59
devem ser consideradas pelo juiz para bem individualizar a pena (ou seja, concretizar o
mandamento constitucional da individualização da pena).
Circunstâncias judiciais:Pergunta de concurso?
165
1ª)Culpabilidade do Agente: é a maior ou menor reprovabilidade da conduta.
Obs: Nada tem a ver com a culpabilidade substrato do crime.
No que consiste a culpabilidade do agente referida no art. 59, do CP??
1ª corrente: Grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta. Assim decidiu o STJ
no HC 194.326-RS (servidor praticando uso de documento falso).
2ª corrente: Nucci entende que é o conjunto de todos os fatores do art. 59, CP.
3ª corrente: LFG entende que culpabilidade é diferente.
Deve ser observado pelo juiz:
a) posição do agente frente ao bem jurídico tutelado;
b)pode configurar menosprezo,
c) indiferença,
d) descuido.
2ª)Antecedentes: podem ser bons ou maus. Referem-se à vida pregressa (ante acta =
anterior ao ato) do agente.
Fatos posteriores ao crime não podem ser considerados em prejuízo do agente.
Obs.: Greco diz que fatos posteriores podem ser considerados maus antecedentes,
desde que haja sentença transitada em julgado (p. 537).
Inquérito Policial em andamento ou já arquivado gera maus antecedentes?
Não, pois tese contrária ofende o princípio da presunção de inocência ou não-culpa.
Ação penal em curso ou extinta com absolvição gera maus antecedentes?
Prevalece que não, pois tese contrária ofende o princípio da presunção de inocência
ou não-culpa.
STJ, 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base.
O que gera maus antecedentes??
Com a edição da súmula 444, STJ, somente condenação definitiva, sem força para
gerar reincidência, é que configura maus antecedentes.
Obs.: Passagem pela vara da infância e da juventude não gera maus antecedentes.
Entretanto o próprio STJ aceita que sejam considerados na 1ª fase como personalidade
desajustada (HC 146.684-RS)
166
3ª)Conduta Social: é o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e
na convivência com os outros.
4ª)Personalidade do Agente: é o retrato psíquico do condenado.
De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma
imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor
(Resp. 513.641).
Obs.: não se pode dizer apenas que “a pena deve ser aumentada, pois o réu tem
personalidade voltada para o crime”, pois isso é direito penal do autor. Deve-se dizer o
porquê desta personalidade voltada para o crime.
5ª)Motivos do Crime: é a razão da prática da infração penal.
6ª)Circunstâncias do Crime: é a maior ou menor gravidade da infração, espelhada
pelo modus operandi do agente.
7ª)Conseqüências do Crime: são as conseqüências para a vítima e/ou familiares dela.
8ª)Comportamento da Vítima:
Exemplo: em acidente de trânsito, o motorista estava em alta velocidade, mas a vítima
atravessava a rua em local impróprio.
A fim de analisar todas essas circunstâncias, em 2003 o legislador mudou o
interrogatório judicial. Hoje ele é dividido em três partes:
i)interrogatório sobre o autor; esta fase é muito importante para colher dados a
serem usados na fixação da pena-base.
ii)interrogatório sobre o fato;
iii)contraditório;
Obs.1: o quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do juiz, que deverá
fundamentar.
Obs.2: a jurisprudência sugere 1/6.
167
Obs.3: o juiz está atrelado aos limites mínimos e máximos abstratamente previstos no
preceito secundário. Isso significa que a pena-base não pode ficar aquém do mínimo ou
além do máximo.
CP, Art. 59, II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
Obs.4: reconhecendo presente alguma circunstância judicial, deve o juiz especificá-la,
fundamentando a sua decisão.
obs 5: Não havendo circunstâncias judiciais relevantes, a pena base deve ser imposta
no mínimo; só há circunstâncias judiciais favoráveis, pena base também deve ser imposta no
mínimo; só há circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena base deve ser imposta acima do
mínimo; o quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do juiz.
Obs 6: No concurso de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, ensina a Doutrina
que deve ser aplicado o art. 67, CP por analogia. Professor entende que essa analogia só no
que for favorecer ao réu (analogia in bonan partem).
E se o juiz não fundamentar a fixação da pena-base?
R.: Se a pena-base foi fixada no mínimo e sem fundamentação, tolera-se. Se fixada
acima do mínimo sem fundamentação, a sentença é nula nesse ponto. Os autos serão
devolvidos ao juiz para aplicar nova pena.
5.1.2.Segunda Fase: PENA PROVISÓRIA ou INTERMEDIÁRIA
Objetivo: fixar a pena intermediária.
Instrumentos: agravantes e atenuantes (artigos 61, 62, 65 e 66).
Ponto de partida: pena-base.
A agravante sempre agrava a pena?
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
Em regra, sim.
Exceções: i)quando constitui ou qualifica o crime, para evitar o bis in idem.
ii)quando a pena-base foi fixada no máximo, pois na segunda fase o juiz
também está atrelado ao limite máximo abstratamente previsto em lei.
iii)quando a atenuante for preponderante (art. 67, CP).
A atenuante sempre atenua a pena?
168
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Em regra, sim.
Exceções: i)quando constituem ou privilegiam o crime.
Crítica: Zaffaroni diz que se trata de analogia in malam partem, pois o
legislador não previu esta exceção; quem a prevê é a doutrina.
ii)quando a pena-base foi fixada no mínimo.
STJ, 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.
Críticas a súmula 231, STJ: parte da doutrina entende que a súmula
231 ofende os seguintes princípios:
a)legalidade, pois não há previsão legal atrelando o magistrado ao limite
mínimo previsto em lei;
b)individualização da pena , pois pode impedir o magistrado de
considerar circunstância subjetiva importante na individualização da reprimenda;
c)isonomia, pois pode redundar no tratamento de condenados desiguais
de forma igual.
iii)quando a agravante for preponderante, nos termos do art. 67, CP.
O quantum do aumento (em razão de uma agravante) ou da diminuição (por conta de
uma atenuante) fica a critério do juiz, devendo fundamentar sua decisão.
Concurso de Agravantes e Atenuantes:
CP, Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes , entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
A atenuante que mais prepondera é a da MENORIDADE (menor de 21 anos na
data dos fatos).
Exemplo: se houver a atenuante da menoridade e alguma outra, reduz-se a pena
pela menoridade em 1/6 e a outra em 1/8.
A segunda que mais prepondera é a AGRAVANTE da REINCIDÊNCIA.
Em terceiro lugar vêm às atenuantes e agravantes de natureza subjetiva.
E em quarto lugar vêm às atenuantes e agravantes de natureza objetiva.
169
(+)
(-)
1ª)Menoridade
2ª)Reincidência
3ª)Natureza objetiva
4ª)Natureza subjetiva
O juiz pode compensar a agravante pela atenuante?
Sim, desde que elas sejam do mesmo nível de preponderância. Por exemplo, réu,
confesso, executou o furto por motivo fútil. Nesse caso, tanto a agravante, como a atenuante
são de natureza subjetiva, portanto, autoriza-se a compensação.
Obs.: a atenuante do maior de 70 anos (SENILIDADE), criada pelo Estatuto do Idoso,
fica junto com a atenuante da menoridade, como atenuantes que mais preponderam.
É possível compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea?
R.: Apesar de haver julgados no STJ admitindo a compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Não é, todavia, a posição mais
recente do Tribunal Superior. No HC 143.699-MS (HC 102.486 – STF), o Tribunal entendeu
que agravante da reincidência deve ser considerada como circunstância preponderante,
atendendo ao disposto no artigo 67 do CP (julgado publicado dia 01.02.2010).
Atenuantes Agravantes
Incidem nos crimes dolosos;
Incidem nos crimes culposos.
Incidem nos crimes dolosos;
Regra: Não incidem nos crimes culposos.
Exceção: a reincidência
incide nos crimes culposos.
Questão de prova: A agravante do motivo torpe incide no crime culposo?
O STF, no HC 70.362/RJ, decidiu ser possível aplicar a agravante da torpeza ao crime
de homicídio culposo. No entanto só há esse julgado fazendo isso e ele é de 1995.
De acordo com o STF, apesar da doutrina só admitir a agravante da reincidência no
crime culposo, reconhece possível outras circunstâncias agravantes, como atinente ao
motivo que levou a conduta negligente.
Para que seja reconhecida, a agravante deve estar na denúncia?
170
Não, ela não precisa estar articulada na denúncia, mas apenas comprovada no
processo.
Agravante da Reincidência:
Base legal: artigos 61, I e 63, CP.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência;
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Conceito: repetir o fato punível.
Requisitos:
1º)Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior;
2º)Cometimento de novo crime.
Obs: Sentença absolutória imprópria não gera reincidência.
Obs 2: Transação penal não gera reincidencia, nem maus antecedente.
Obs 3: Suspensão condicional do processo não gera reincidência, nem maus
antecedentes;
Obs 4: cuidado com o artigo 7º da lei das contravenções penais!
Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em
julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no
Brasil, por motivo de contravenção.
Passado: sentença condenatória
definitiva
Presente: novo
fato
Conseqüência
1)Trânsito em julgado de condenação por
crime praticado no BR ou no estrangeiro.
Pratica novo
crime.
Reincidência (art. 63,
CP).
2)Trânsito em julgado de condenação por
crime praticado no BR ou no estrangeiro.
Pratica nova
contravenção.
Reincidência (art. 7º,
CP).
3)Trânsito em julgado de condenação por
contravenção penal praticada no BR.
Pratica nova
contravenção.
Reincidência (art. 7º,
LCP)
4)Trânsito em julgado de condenação por
contravenção penal praticada no BR ou no
estrangeiro.
Pratica crime. Sem previsão legal! Só
gera maus antecedentes.
171
Obs.: a contravenção só gera reincidência quando praticada no Brasil, pois
contravenção não admite extraterritorialidade. Já o crime, pode ser praticado no BR ou no
estrangeiro.
Obs.: a sentença estrangeira não precisa ser homologada no BR pelo STJ para gerar
reincidência, pois o art. 9º, CP não exige isso.
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
E se o fato praticado no estrangeiro for atípico no Brasil, gerará reincidência?
Não!
Cuidado: o artigo 63 fala que há reincidência se o agente pratica o crime “depois de
transitar em julgado a sentença”. Se o trânsito ocorre no dia do novo delito, não há
reincidência!
Importa o crime ou o tipo/quantidade de pena imposta para o crime praticado no
passado? Multa gera reincidência?
R.: Não importa. Basta que haja condenação definitiva.
Portanto, até pena de multa gera reincidência.
Art. 77, § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
Condenação anterior a pena de multa, apesar de gerar reincidência, é possível a
suspensão condicional da pena.
E se houve extinção da punibilidade em relação à infração penal anterior, continua
gerando a reincidência?
Depende se a causa extintiva deu-se antes ou depois do trânsito em julgado.
Antes Depois
Não gera a reincidência, pois não há Gera a reincidência, pois existe trânsito em
172
trânsito em julgado de sentença
condenatória.
Exemplo: prescrição da pretensão
punitiva.
julgado.
Exemplo: prescrição da pretensão executória.
-Exceções (casos que não geram reincidência):
a)anistia;
b)abolitio criminis.
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de
reincidência.
Obs: Perdão judicial também não gera reincidência.
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
O artigo 64, I adotou o sistema da temporariedade da reincidência (Período
Depurador).
novo crime1 novo crime2 novo crime3 novo crime4
Trânsito em julgado Cumprimento ou 5 anos
da condenação extinção da pena
1 não é reincidente2 é reincidente3 é reincidente4 não é reincidente.
Reincidência Ficta Reincidência Real
Reincidência ficta: quando o autor comete novo crime depois de ter sido condenado
definitivamente, mas sem cumprir integralmente a pena.
Reincidência real: quando o autor comete novo delito depois de já ter efetivamente
cumprido pena por crime anterior.
173
Obs.: computado o período de prova do sursis ou livramento condicional.
Assim, os 5 anos abrangem o período de prova do sursis ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação.
Exemplo: se o período de prova do sursis for de 3 anos, deverá ficar só mais dois
anos sem cometer crimes.
Aula 08/02/2012
Art. 64, II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Passado Presente
Condenação definitiva por um crime
a) militar próprio (que só pode ser
cometido por militar).
b) Crime político
Pratica novo delito.
Não gera reincidência.
Não gera reincidência.
Obs.: crime militar próprio seguido de crime militar próprio gera reincidência (art. 71,
CPM).
Reincidência Genérica: crimes que não são da mesma espécie.
Reincidência Específica: crimes da mesma espécie.
Mais adiante será visto o que é mesma espécie.
Como se prova a reincidência?
Mediante certidão cartorária. Temos decisões admitindo prova por meio de folha de
antecedentes. O STJ admitiu certidão emitida pelo Instituto Nacional de Identificação.
Folha de antecedentes criminais basta?
Há jurisprudência admitindo.
Passado Presente
Condenação definitiva por furto. Pratica um homicídio.
O furto no passado pode ser considerado
maus antecedentes e reincidência? Não,
pois seria bis in idem. Assim, deve ser
aplicada só a reincidência (STJ, 241)
STJ, 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial.
174
Passado Presente
155 e 213, CP. 121, CP
O 155 pode ser considerado como maus
antecedentes e o 213 como reincidência,
(STF - HC 101.832).
A reincidência, por si só, não é um caso de bis in idem?
Ex: no passado, “A” foi condenado por furto; hoje, praticou um estupro. A pena do
estupro, que seria de mais ou menos 6 anos, ficará em torno de 7 pela reincidência.
1ª corrente: quando se aumenta a pena pela reincidência, o agente esta sendo
apenado, novamente, pelo mesmo fato anterior. Viola o princípio da vedação do bis in idem,
pois considera duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente (uma vez serve para
condenar e a outra para agravar a pena do novo crime) Paulo Rangel, LFG e Paulo
Queiroz.
2ª Corrente: o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário
não viola a garantia da vedação do bis in idem, pois visa tão-somente reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (individualização
da pena). STF e STJ (REsp 984.578) e maioria da doutrina.
Quais são as hipóteses de condenações irrecorrível que não geram reincidência???
1ª hipótese: condenação por crime cuja pena foi cumprida ou extinta há mais de 5
anos.
2ª hipótese: condenação por crime militar próprio.
3º hipótese: condenação por crime político.
4º hipótese: condenação anterior por contravenção penal seguida de crime.
Atenuantes:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
175
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
INCISO I-ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos na data da sentença:
Prevalece que esta atenuante persiste mesmo com o advento do CC/02, pois o código
penal não considera a capacidade civil; ele trabalha com idade biológica. Por isso, também,
que é irrelevante eventual emancipação.
Obs.: deve ter 21 anos na data do fato.
Questão: Ser o agente menor de 21 anos na data da sentença atenua a pena.
Certa, óbvio, pois, se era menor de 21 na data da sentença, era menor de 21 na data do fato.
A segunda parte, que fala no maior de 70 anos na data da sentença, que não foi
alterada pelo Estatuto do Idoso, que diz ser idoso o que tem idade maior ou igual a 60 anos
(STF).
Obs.: De acordo com os Tribunais Superiores deve ter mais de 70 anos na data da
sentença que primeiro o condena, sentença ou acórdão condenatórios, não bastando
acórdão confirmatório (STF).
Exemplos, conforme a posição do STF:
1)Tinha menos de 70 anos e foi condenado. Em recurso, tem mais de 70 anos e é
confirmada a condenação. não incide a atenuante.
2)Tinha menos de 70 anos e foi absolvido. Em recurso, tem mais de 70 anos e surge
um acórdão condenatório. incide a atenuante.
Obs.: O STJ, recentemente, na primeira situação, admitiu a atenuante, discordando do
STF.
INCISO III - ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Requisitos:
176
a)Espontaneidade – não admite intervenção externa; (não basta voluntariedade –
admite intervenção externa);
b)Confissão Simples (Não abrange a atenuante no caso de confissão qualificada ou
incompleta;
Confissão qualificada é aquela em que é confessada a autoria, mas negada a ilicitude
(descriminante ou dirimente).
O STJ não aplica a atenuante no caso de confissão qualificada (HC 129.278-RS). O
STF permite a atenuante quando a confissão é qualificada (HC 99.436).
c)Não se aplica para o caso de o agente haver confessado na polícia e posteriormente
retratar-se em juízo, salvo se foi fundamento da condenação (aplica-se a atenuante) (STF e
STJ).
Agravantes Atenuantes
Rol taxativo: o juiz não pode criar
agravantes. Só a lei.
Fundamento: Princípio da Legalidade.
Rol exemplificativo.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão
de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei.
Exemplos: confissão voluntária e co-
culpabilidade.
Atenuantes não estão presas ao princípio da legalidade.
Coculpabilidade:
O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes,
é desorganizada, discriminatória, excludente e marginalizadora, criando condições sociais
que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o
delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, arcando com parcela da
reprovação.
Exemplos de previsão legal de co-culpabilidade:
Lei 11.343, Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os
seguintes princípios e diretrizes:
TJMGTJMG
177
IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do
setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de
drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;
Lei 12.288, Art. 2º. É dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de
oportunidades, reconhecendo a todo cidadão brasileiro, independentemente da etnia ou da cor
da pele, o direito à participação na comunidade, especialmente nas atividades políticas,
econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e
seus valores religiosos e culturais.
CF, Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 65, de 2010)
Há duas correntes para a coculpabilidade:
1ª)Ela deve ser analisada no art. 59, CP, como circunstância judicial;
2ª)Ela deve ser analisada no art. 66, CP, como circunstância atenuante (Majoritária).
Críticas à Coculpabilidade:
1ª)Parte da premissa de que a pobreza é causa do delito;
2ª)Pode conduzir à redução de garantias quando se tratar de suspeito rico;
3ª)Continua ignorando a seletividade do poder punitivo.
Obs.: como a coculpabilidade é bastante criticada, surgiu à teoria da vulnerabilidade.
Teoria da Vulnerabilidade:
Quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal, e esse é
o caso de quem não tem instrução, família estruturada, etc, tem a sua culpabilidade
reduzida.
Aqui não se analisa se a pessoa é rica ou pobre; assim, poderia ser aplicada essa
teoria para o goleiro Bruno.
O que é coculpabilidade apresentada as avessas?????
Aquele que desfruta de baixa vulnerabilidade social, quem conta com família
estruturada, instrução, etc. Tem, em tese, maior culpabilidade.
178
5.1.3.Terceira Fase : PENA DEFINITIVA
Instrumentos: causas de aumento e/ou diminuição de pena.
Finalidade: fixa a pena definitiva.
Ponto de partida: pena intermediária.
Agravantes e atenuantes Causas de aumento e diminuição
São consideradas na segunda fase do
cálculo da pena;
São consideradas na terceira fase do cálculo
da pena;
O quantum da agravante ou da atenuante
fica a critério do juiz, que deve fundamentar;
O quantum está previsto em lei, ainda que
permitida variação;
Prevalece que não podem extrapolar os
limites, mínimo e máximo, do preceito
secundário (STJ, 231).
Podem extrapolar os limites mínimo e
máximo.
Exemplo: tentativa.
Causa de aumento Qualificadora
Considerada na terceira fase; Ponto de partida do sistema trifásico;
Incide sobre a pena intermediária. Substitui preceito secundário simples.
Pluralidade de Causas de Aumento e/ou Diminuição:
1ª Situação: Há duas causas de aumento ou duas causas de diminuição, ambas da
parte especial.
O juiz PODE aplicar só uma só causa de aumento ou diminuição, devendo aplicar a
que mais aumente ou diminua.
Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Se optar por aplicar as duas?
Ex.1: Intermediária = 6 anos. Uma causa de aumento de 1/3 e outra de ½, ambas da
parte especial.
Aplicando-se o princípio da incidência isolada, tem-se 1/3 de 6 anos + ½ de seis
anos.
6 + 1/3 = 8 aumentou 2 sobre os 6.
179
6+ ½ = 9 aumentou 3 sobre os 6.
6 + 2 + 3 = 11
Aplicando-se o princípio da incidência cumulativa, tem-se 1/3 de 6 + ½ do resultado
anterior.
6+1/3 = 8
8+1/2 = 12
6 + 2 + 4 = 12
Ex.2: Intermediária = 6 anos. Duas causas de diminuição na parte especial. As duas
de ½.
Pelo princípio da incidência isolada, tem-se 6 anos menos ½ e mais uma vez 6
anos menos ½. Assim, teria-se nesse caso uma pena igual a ZERO. Desta forma, não é
possível aplicar esse princípio pra as causas de diminuição.
Pelo princípio da incidência cumulativa, tem-se 6 anos menos a metade (3 anos) e
3 anos menos a metade (1 ano e 6 meses). Assim, com a incidência cumulativa evita-se a
pena zero.
2ª Situação: Há duas causas de aumento: uma na parte geral e uma na especial. Ou
duas causas de diminuição: uma na parte geral e outra na especial.
Aqui não se pode aplicar o art. 68, pú, CP, pois nele as duas causas devem estar na
parte especial.
O juiz é obrigado a considerar as duas causas de aumento ou de diminuição.
Se forem duas de aumento, aplica-se o princípio da incidência isolada.
Se forem duas de diminuição, aplica-se o princípio da incidência cumulativa.
3ª Situação: Dois aumento ou duas diminuições, ambas previstas na parte geral.
Aqui também não se aplica o art. 68, pú, CP, devendo o juiz considerar as duas
causas de aumento ou as duas de diminuição.
Igual acima:
Se forem duas de aumento, aplica-se o princípio da incidência isolada.
Se forem duas de diminuição, aplica-se o princípio da incidência cumulativa.
4ª Situação: Uma causa de aumento e uma de diminuição.
Serão aplicadas as duas. Incidência cumulativa.
180
1ª Corrente: primeiro diminui e depois aumenta. Essa corrente considera a redação do
art. 68, CP.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento.
2ª Corrente: primeiro aumenta e depois diminui, pois isso é mais benéfico para o réu.
Aqui termina o cálculo da pena.
6.Regime Inicial de Cumprimento da Pena :
Primeiro deve-se atentar para o tipo de pena: reclusão, detenção ou prisão simples.
Após, deve-se atentar para a quantidade da pena imposta. Depois, para as condições
pessoais do condenado, especialmente se reincidente ou não. E por fim deve-se atentar para
as circunstâncias judiciais.
CP, Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência
a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses
de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime
fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8
(oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá,
desde o início, cumpri-la em regime aberto.
6.1.Reclusão:
Pode ser em regime:
MP/PB 2010
181
a)fechado: condenado a pena superior a 8 anos;
b)semi-aberto: condenado a pena superior a 4 anos, mas que não excede a 8 anos,
desde que não reincidente.
Se for reincidente, mesmo que a pena fique nessa margem, irá para o fechado.
c)aberto: se a pena não ultrapassa 4 anos, desde que não reincidente.
Se for reincidente, conforme o CP, vai para o fechado.
No entanto, a jurisprudência abrandou isso, podendo o juiz decidir pelo semi-aberto se
as circunstâncias judiciais forem favoráveis.
STJ, 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Obs.: Exceção caso de reclusão com pena de mais de 8 anos, mas que pode
iniciar a pena no regime aberto: art. 1º, §5º, Lei de Lavagem de Capitais (9.613/08).
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime
aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o
autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à
localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
6.2.Detenção:
Só pode ser iniciada no semi-aberto ou no aberto. No entanto, pode passar para o
fechado em caso de regressão de regime.
a)Semi-aberto: condenado a pena superior a 4 anos;
b)Aberto: condenado a pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente.
O reincidente começa o cumprimento da pena no semi-aberto.
Pena de detenção não pode ser iniciada no fechado, mas, em face da regressão pode
ser cumprida no regime mais rigoroso (fechado).
Exceção a detenção pode ser iniciada no fechado no caso do art. 10 da lei
9.034/95.
9.034/95, Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o
cumprimento da pena em regime fechado.
182
Obs.: a maioria da doutrina questiona a constitucionalidade desse artigo, por violação
do princípio da individualização da pena, da proporcionalidade e razoabilidade.
6.3.Prisão Simples:
Trata-se de uma pena privativa de liberdade para contravenção penal.
O regime só pode ser o semi-aberto ou o aberto. Jamais será cumprida a pena em
regime fechado, nem mesmo pela regressão.
Caso: roubo, com réu primário e portador de bons antecedentes. No entanto ele usou
arma de fogo e a vítima é uma mulher idosa, que passou mal.
Pena: 5 anos e 4 meses.
Pelo artigo 33, CP, o regime seria o semi-aberto. Alguns juízes, porém, aplicam o
fechado com o seguinte fundamento: roubo é um crime grave e com emprego de arma é
mais grave ainda. No entanto o STF não concorda com essa fundamentação da gravidade
em abstrato.
STF, 718 - A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO
CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O
PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
A súmula 719 permite a imposição de regime mais severo, desde que idoneamente
motivada (motivação com base na gravidade do caso concreto).
STF, 719 - A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA
APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
STJ, 440 - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.
7.Substituição e Sursis:
183
7.1.Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Alternativa (Restritiva de
Direitos ou Multa):
7.1.1.Pena Restritiva de Direitos:
Conceito: é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade,
consistente na supressão ou na diminuição de um ou mais direitos do condenado. É a
tendência do direito penal moderno (direito penal de terceira velocidade) a eliminação da
pena privativa de liberdade de curta duração.
Questão: Existe diferença de pena alternativa e de alternativa à pena?
A pena alternativa pressupõe condenação e substitui a pena privativa de liberdade.
Exemplo: restritiva de direitos.
A alternativa à pena não tem condenação e evita a imposição de pena.
Exemplos: transação penal e suspensão condicional do processo.
O descumprimento da transação, por isso, impõe que haja denúncia e processo, pois
a transação não serve como título executivo penal.
7.1.1.1.Espécies de Penas Restritivas de Direitos:
A)Prestação de serviços comunitários: é pessoal.
B)Perda de bens e valores: é real.
C)Limitação de fim de semana: é pessoal.
D)Prestação pecuniária: é real.
E)Interdição temporária de direitos: é pessoal.
Novidades:
11.343/06, art. 28 pune o usuário com as penas restritivas de direitos de
advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
184
12.299/2010 (alterou o estatuto do torcedor) art. 41-B, §§ 2º e 4º:
Classificação das infrações penais de acordo com sua gravidade:
1ª)Infração insignificante: é fato atípico, sequer devendo ser classificado como
infração penal.
2ª)Infração penal de menor potencial ofensivo: admite alternativa à pena (transação e
suspensão do processo) e admite pena alternativa.
3ª)Infração penal de médio potencial ofensivo: admite alternativa à pena, porém só
suspensão condicional do processo (não admite transação) e admite pena alternativa.
Existia antes de 2008 uma infração penal de médio potencial ofensivo que admitia transação penal e
hoje não admite mais: a embriagues ao volante.
4ª)Infração penal de grande potencial ofensivo: não admite alternativa à pena, mas
admite pena alternativa.
5ª)Infração penal hedionda: há julgados admitindo pena alternativa (será visto na aula
de crimes hediondos).
Características das Penas Restritivas de Direitos (44, CP):
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
1ª)Autonomia: as penas restritivas de direitos não podem ser cumuladas com
privativas de liberdade.
Exceções:
a)Lei 8.078/90 (CDC), art. 78
b)Estatuto Racial (12.288/10) alterou a lei 7.716/89, art. 4º, § 2º
c)CTB (9.503/97) prevê em várias hipóteses a condenação a pena privativa de
liberdade e perda da habilitação.
2ª)Substitutividade: primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e depois, na
mesma sentença, a substitui por restritiva de direitos.
Exceção: caso em que a restritiva de direitos é principal e não substitutiva: art. 28 da
lei de drogas.
185
18.08.2010
Duração da Restritiva de Direitos:
Em regra, a pena privativa de liberdade é substituída pela restritiva de direitos, tendo
elas o mesmo prazo de duração.
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a
mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do
art. 46. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
Exceções (casos em que a PRD não tem a mesma duração da privativa de liberdade):
1ª)Restritivas de natureza real: a perda de bens e valores e a prestação pecuniária
não podem durar o mesmo que a privativa de liberdade, pois se tratam de penas de natureza
distinta.
2ª)Prestação de serviços à comunidade (art. 46, §4º, CP):
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às
condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº
9.714, de 1998)
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena
substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade
fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
3ª)Estatuto do Torcedor (art. 41-B, §2º):
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos
competidores em eventos esportivos: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
§ 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
I - promover tumulto, praticar ou incitar a violência num raio de 5.000 (cinco mil) metros ao
redor do local de realização do evento esportivo, ou durante o trajeto de ida e volta do local da
realização do evento; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
II - portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto,
em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a
prática de violência. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
§ 2o Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena
impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que
se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a
186
gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter
sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº
12.299, de 2010). Aqui a restritiva pode suplantar a pena máxima da privativa de
liberdade, pois enquanto esta é de no máximo 2 anos, aquela é de até 3 anos.
Requisitos para a substituição:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada,
se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação
dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
Estes requisitos são cumulativos.
Primeiro inciso:
Crime Doloso: Pena imposta não superior a 4 anos.
+
Delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Crime Culposo: não importa a pena ou espécie de culpa.
Segundo inciso:
Réu não reincidente em crime doloso.
Exceção: art. 44, §3º, CP
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)Assim, é possível a substituição para reincidente em crime doloso se a
medida for socialmente recomendável (analisando os fins da pena) e se o acusado não for
reincidente específico.
Terceiro inciso: repete o art. 59, e traz em sua parte final o princípio da suficiência da
pena alternativa.
187
Questão: Cabe restritiva de direitos em crimes hediondos?
11.465/07
Antes Depois
Art. 2º, 8.072/90 determinava regime
integralmente fechado para crimes
hediondos.
1ª Corrente: não admitia restritiva de direitos,
pois o regime legal configurava vedação
implícita.
2ª Corrente: admitia restritiva de direitos,
pois, além de não existir vedação implícita
no direito penal, o regime integralmente
fechado é inconstitucional.
Prevalecia a 1ª corrente, mas em 2007 o
STF julga o regime integralmente fechado
inconstitucional.
Art. 2º, 8.072/90 determina o regime
inicial fechado.
Agora há decisões no STF admitindo
restritivas de direitos para delitos
hediondos (princípio da suficiência da pena
alternativa).
Obs.: a questão ainda não está consolidada,
havendo jurisprudência em sentido contrário.
Questão: é possível restritiva de direitos no tráfico?
A lei 11.343/06, expressamente, proíbe restritiva de direitos para o tráfico (art. 44).
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional
após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
1ª Corrente: julga o art. 44 constitucional e entende que a restritiva de direitos é
incompatível com a gravidade do delito de tráfico (prevalece no STJ).
2ª Corrente (STF): julga o art. 44 inconstitucional, pois trata situações desiguais de
maneira igual, pois trata o crime hediondo e o equiparado ao hediondo de maneira desigual.
Essa corrente trabalha também com o princípio da suficiência da pena alternativa.
Há julgados adotando essa corrente no STF.
188
Questão: é possível restritiva de direitos para roubo?
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
O art. 157, caput, CP pode ser praticado com violência própria (violência física ou
grave ameaça) ou violência imprópria (sem violência física ou grave ameaça).
O roubo com violência própria não admite restritiva de direitos, mas com violência
imprópria, para a maioria, é admissível a restritiva de direitos.
Critério de substituição:
Art. 44, § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade
pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Pena não superior a um ano: uma RD ou multa, analisando o princípio da
suficiência (melhor previne, retribui e ressocializa).
Pena superior a um ano: duas PRDs ou uma PRD e multa, também fundamentando
com base no princípio da suficiência.
Conversão das Penas Restritivas de Direito em Privativas de Liberdade:
Privativa de liberdade Restritiva de Direitos
Substituição
Restritiva de Direitos Privativa de liberdade
Conversão
Art. 44, § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer
o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade
a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
1ª hipótese: descumprimento injustificado da pena imposta:
189
Exemplo1: 1 ano de PL é substituído por 1 ano de PRD. Se foram cumpridos 9 meses
e ocorrer o descumprimento, deverão ser cumpridos os 3 meses restantes de PL.
Exemplo2: 1 ano de PL é substituído por 1 ano de PRD. Se foram cumpridos 11
meses e 10 dias e o réu descumpre a RD, quanto tempo precisará cumprir?
Em tese ele teria 20 dias, mas o legislador exige um saldo mínimo de 30 dias.
Obs.: há uma minoria na doutrina (sem respaldo na jurisprudência) que vê nesse
saldo mínimo uma inconstitucionalidade por ofensa a vedação do bis in idem, pois, no caso
acima, 10 dias serão cumpridos duas vezes, pois quem está “determinando” o cumprimento
de tempo de prisão é o legislador e não o juiz.
2ª Hipótese: superveniência de condenação a pena privativa de liberdade por outro
crime.
Art. 44, § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da
execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Se a privativa de liberdade do novo crime tiver de ser cumprida em regime fechado,
impedirá continuar cumprindo a PRD; se for aberto, haverá compatibilidade.
Esse parágrafo, ao contrário do anterior, não fala em detração; no entanto há doutrina
fazendo analogia e aplicando a detração do parágrafo anterior a este (analogia in bonam
partem).
Questão: quais restritivas de direitos podem ser convertidas em privativas de
liberdade?
A multa não pode ser convertida em privativa de liberdade.
Todavia, a perda de bens e a prestação pecuniária, para a maioria, podem ser
convertidas (STJ, HC 118.010/SP).
Há outras hipóteses de conversão no art. 181 da LEP.
Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
190
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;d) praticar falta grave;e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.
Obs: De acordo com a maioria da Doutrina, entende-se que a substituição não pode
ficar ao arbítrio do juiz. Preenchidas todas as exigências impostas pelo dispositivo penal o
juiz deve substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Prestação Pecuniária:
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste
e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada
pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta)
salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação
de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Prestação Pecuniária Multa
Ambas são espécies de penas alternativas de natureza real.
Destinatários: vítima, dependentes ou
entidades públicas ou privadas com fins
sociais.
Destinatário: Estado – Fundo penitenciário
nacional.
É fixada no patamar de 1 a 360 salários
mínimos.
Varia de 10 a 360 dias multa.
Admite conversão em privativa de liberdade. Não admite conversão em privativa de
liberdade.
O valor pago pode ser abatido de eventual
condenação na esfera cível, se coincidentes
os beneficiários.
Não pode ser abatida de eventual
condenação na esfera cível.
191
Súmula 693, STF - NÃO CABE "HABEAS CORPUS" CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA A PENA
DE MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A QUE A PENA
PECUNIÁRIA SEJA A ÚNICA COMINADA.
Essa súmula só se aplica à pena de multa, não sendo aplicável à prestação
pecuniária. Ou seja, cabe HC no caso de PRD de prestação pecuniária, pois ela pode ser
convertida em pena privativa de liberdade.
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:I - prestação pecuniária;II - perda de bens e valores;III - (VETADO) IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.
As penas restritivas de direito são previstas em rol taxativo ou exemplificativo?
O rol de PRD do art. 43 é exemplificativo. Exemplo disso são as penas previstas para
o usuário de drogas da lei 11.343. Além disso, corrobora com o entendimento exposto a
disposição do art. 45, §2º, CP, in verbis:
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste
e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes
ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não
inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se
coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação
pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.
Multa:
Antes da lei 9.268/96 Após Lei 9.268/96 Após Lei 9.714/98
A multa substituía privativa de
liberdade não superior a 6
meses.
Em caso de não cumprimento,
admitia-se a conversão da
privativa de liberdade.
Manteve a multa substituindo a
privativa de liberdade não
superior a 6 meses.
Em caso de descumprimento,
deve ser executada como
dívida ativa (art. 51, CP).
A multa substitui a privativa de
liberdade não superior a 1 ano
(art. 44, §2º).
Em caso de descumprimento,
continua sendo executada
como dívida ativa.
192
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação
dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
Fixação da Pena de Multa:
1ª Etapa: o juiz deve fixar a quantidade de dias-multa.
A pena de multa varia de 10 a 360 dias multa. Aplica-se para isso o art. 68, CP
(critério trifásico: 59, CP; agravantes e atenuantes; majorantes e minorantes).
1ª corrente: o juiz deve considerar somente as circunstâncias judiciais do art. 59, CP.
(STJ - Resp. 897.876-RS)
2ª corrente: o juiz deve aplicar o critério trifásico do art. 68, CP. STJ. HC 149.807-SP
3ª corrente: leva-se em conta somente a situação econômica do réu.
2ª Etapa: o juiz deve fixar o valor do dia-multa.
Tal valor varia de 1/30 a 5 vezes o valor do salário mínimo. Para isso será
considerada a capacidade econômica do sentenciado.
O juiz na fixação do valor do dia-multa leva em consideração a situação econômica do
réu.
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na
sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção
monetária.
Qual o termo inicial da atualização?
De acordo com o STF, o termo inicial para a atualização é a data do fato.
Para o STJ, incide o índice de correção monetária sobre a divida por ato ilícito a partir
da data do efetivo prejuízo, súmula 43;
193
Quem executa a multa? Onde?
1ª Corrente: o MP tem legitimidade para executá-la e a competência é da vara das
execuções criminais, não tendo a multa, apesar de executada como dívida ativa, perdido seu
caráter penal.
2ª Corrente (STF e STJ): a legitimidade para a execução é da procuradoria da
fazenda e a competência é da vara das execuções fiscais. Para essa corrente, a multa
também continua tendo caráter penal (isso impede que ela seja executada em face dos
sucessores).
3ª Corrente: a legitimidade é da procuradoria da fazenda e a competência é da vara
das execuções fiscais. Para essa corrente, no entanto, a multa perdeu seu caráter penal,
podendo inclusive ser executada em face dos sucessores.
A única multa que não deve ser executada perante o juízo das execuções fiscais, é
aquela aplicada no juizado especial criminal, por força do art. 98, inc. I, CF/88, que entende a
competência deste juízo para executar seus próprios julgados.
Pergunta: é possível substituir pena privativa de liberdade por multa quando cumulada
com pena pecuniária????
Caso1: Crime “X” do CP, com pena de reclusão de 6 meses a 2 anos e multa.
Depois do critério trifásico, o juiz dá uma pena de 8 meses mais 10 dias-multa. Pode o
juiz substituir essa pena de 8 meses por 10 dias-multa?
Caso2:Crime “Y” da legislação especial, com pena de 6 meses a 2 anos e multa:
Depois do critério trifásico, o juiz dá uma pena de 8 meses mais 10 dias-multa. Pode o
juiz substituir essa pena de 8 meses por 10 dias-multa?
RESPOSTA: Se o crime está no CP, é possível; porém se ele está na legislação
especial não se admite a substituição por multa (obs.: pode ser substituída por restritiva de
direitos, mas não por multa).
STJ, 171 - COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA DE
LIBERDADE E PECUNIARIA, E DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA.
O STF ratificou esta súmula.
TRF 5 reg.
194
Obs.: O art. 17 da lei Maria da Penha diz que é vedada a aplicação de penas de cesta
básica ou outras de prestação pecuniária, bem como substituição de pena que implique
pagamento isolado de multa, em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Aula V - 06.03.2012
Suspensão Condicional da Execução da Pena (Sursis):
É um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento do
condenado à prisão, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições
estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não
revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.
Sistemas de Sursis:
1º)Franco-belga: o réu é processado, reconhecido culpado e condenado. O
benefício suspenderá a execução da pena. Esse é o adotado no sursis.
2º)Anglo-americano: o réu é processado, reconhecido culpado, mas não é condenado
(suspende-se o processo, evitando a condenação). Esse não existe no nosso
ordenamento.
3º)Probation of first offenders act: o réu é processado e já se suspende o processo
sem implicar no reconhecimento de culpa. Esse é adotado na lei 9.099/05, art. 89
(suspensão condicional do processo).
Natureza Jurídica do SURSIS: De acordo com o STF, o ato judicial de suspensão
condicional da pena é objeto de direito subjetivo do condenado, ou seja, se preenchidos os
requisitos o juiz DEVE conceder o benefício sob pena de HC.
Espécies de Sursis:
Sursis Simples (art. 77 c.c. 78, §1º, CP)
Sursis Especial (art. 77 c.c. 78, §2º, CP)
Sursis Etário (art. 77 c.c. 77, §2º)
Sursis Humanitário (art. 77, §2º, in fine)
Pressupostos:1º)Pena imposta não
superior a 2 anos
(considerando o concurso de crimes).2º)Período de prova (período de suspensão da
execução) varia de 2 a 4 anos.Para decorar: o período mínimo de
Pressupostos:1º) =
2º) =
Pressupostos:1º)Pena imposta não
superior a 4 anos.
2º)Período de prova varia
de 4 a 6 anos.
Pressupostos:1º) =
2º) =
195
prova sempre coincide com a pena máxima que admite a suspensão.
3º)No primeiro ano da suspensão, o beneficiário vai prestar serviços comunitários ou limitação de fim de semana.Requisitos: não reincidente em crime doloso;circunstâncias judiciais favoráveis (p. da suficiência);não ser cabível ou indicada a restritiva de direito.
3º) no primeiro ano da suspensão aplica-se o 78, §2º, pois houve reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo.Requisitos:=
=
=
3º)Condenado maior de 70 anos (não foi alterado pelo estatuto do idoso).4º)No primeiro ano da suspensão, pode-se aplicar o 78, §1º ou o 78, §2º, dependendo de haver reparação ou não do danoRequisitos:=
=
=
3º)Razões de saúde justifiquem1 a suspensão.
4º) =
Requisitos:=
=
=
Exemplo: roubo simples tentado não cabe restritiva de direitos se praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, mas a pena pode ficar em 2 anos, caso em que caberá susrsis.
1”Razoes de saúde significa”: algum tratamento que fique prejudicado pela prisão.
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Passado Presente
Furto Privilegiado (155, §2º, CP)
Condenação a multa
Apropriação indébita (168, CP)
Condenação a 2 anos.
Pode aplicar Sursis?
Sim, conforme o art. 77, §1º.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não
impede a concessão do benefício.
Portanto, apesar de gerar reincidência, a
condenação anterior a pena de multa
permite a concessão do sursis.
Cabe sursis para crime hediondo?
196
1ª Corrente: não cabe, pois, apesar de a lei 8.072/90 não vedar expressamente, o
benefício é incompatível com a gravidade do crime hediondo (não preenche o art. 77, II, CP).
2ª Corrente: cabe, desde que preenchidos os requisitos, pois a lei não veda e não
cabe ao intérprete fazê-lo.
A questão não está consolidada, mas temos julgados do STF admitindo sursis para
crimes hediondos.
Cabe sursis para tráfico?
1ª Corrente: não, pois além de incompatível com a gravidade do delito, existe vedação
expressa. (art. 44, lei 11.343/06).
2ª Corrente: cabe, pois do contrário haveria tratamento desigual quando comparado
com os delitos hediondos. Ademais, a vedação de benefícios em abstrato é inconstitucional.
Quem deve analisar o cabimento ou não do benefício é o juiz, diante do caso concreto.
As duas correntes estão em decisões dos tribunais superiores, mas a primeira tem
sido majoritária.
Qual é o caso em que estão preenchidos todos os requisitos do artigo 77, mas a lei
veda o sursis?
Estrangeiro em situação ilegal no país.
HC 103.311, STF: com fundamento no princípio da isonomia o estrangeiro,
regular ou não, tem os mesmos benefícios do nacional.
Existe sursis incondicionado?
Não existe, no ordenamento jurídico, sursis incondicionado.
E, se por uma falha, o juiz não impõe condição e a sentença transita em julgado?
1ª corrente: em respeito a coisa julgada, não pode o juiz da execução suprir a falha,
pois a decisão transitou em julgado.
2ª corrente: nada impede que, provocado ou de ofício, o juiz da execução especifique
as condições. Não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois essa diz respeito à
concessão do sursis e não às condições, as quais podem ser alteradas no curso da
execução da pena. (MAJORITÁRIA).
Hipóteses de Revogação do Sursis :
Atenção decisão nova do STF!!
197
Pode ser obrigatória ou facultativa (art. 81, CP).
Hipóteses de Revogação Obrigatória:
Revogação obrigatóriaArt. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.
1ª)Art. 81, I – condenação irrecorrível por crime doloso.
Obs.1: pouco importa se a infração foi praticada antes ou depois do início do período
de prova.
Obs.2: trata-se de revogação automática.
2ª)Art. 81, II – se o condenado frustra, embora solvente, a execução da pena de multa
ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano.
Ao se dizer que o não pagamento da multa revoga o sursis, está sendo dito
indiretamente que a multa pode ser convertida em privativa de liberdade. Portanto, esta
hipótese da primeira parte do inciso II foi revogada implicitamente pela lei 9.268/96.
A não reparação do dano revoga o sursis?
A reparação do dano é obrigação. Se a reparação ocorre antes da condenação, o
condenado tem direito ao sursis especial; já a reparação depois da condenação evita a
revogação do benefício. (CPF 951507368 lidiane)
Assim, a reparação do dano é uma condição legal indireta para todos os sursis.
3ª)Art. 81, III – descumprimento injustificado da condição do §1º do art. 78
Art. 78, § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade
(art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
Obs.: é causa não-automática de revogação.
Hipóteses de Revogação Facultativa:
Revogação facultativa
§ 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição
imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
198
1ª)Art. 81, §1º, primeira parte: descumprimento de qualquer outra condição imposta.
2ª)Art. 81, §1º, segunda parte: irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou
contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Obs.: pena de multa não gera revogação.
Nesses casos, pode o juiz optar:
a)pela revogação;
b)nova advertência;
c)prorrogar o período de prova até o máximo;
d)exacerbar as condições impostas.
Obs.: quando o MP recorre por considerar que não era hipótese de concessão do
sursis, não pode pedir a revogação, pois a revogação pressupõe uma das hipóteses acima e
que haja benefício em curso. O pedido correto no recurso será o de cassação do sursis;
nessa o benefício ainda não teve início.
Hipóteses de Cassação do Sursis (impede-se início do período de prova):
a)provimento de recurso contra a concessão do benefício;
b)não comparecimento do beneficiário na audiência de advertência.
c)Condenado não aceita as condições do “sursis”.
Prorrogação do Sursis:
Art. 81, § 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. § 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
Obs.: mera instauração de inquérito não permite prorrogação do período de prova,
exige-se recebimento da denúncia.
As condições também são prorrogadas?
Não, durante a prorrogação não subsistem as condições impostas.
A prorrogação não está sujeita a decisão judicial, ou seja, é automática.
Conseqüência do regular cumprimento das condições:
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade.
199
Obs.: a lei fala que fica extinta a pena privativa de liberdade, mas a doutrina diz que é
a punibilidade.
É possível sursis sucessivos ou simultâneos?
Sim, no caso de, depois de aplicado o primeiro sursis (ou durante o período de prova),
o beneficiado venha a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (hipóteses
de revogação facultativa). Ou seja, depois de aplicado o primeiro sursis, o segundo o seja
antes da realização da audiência admonitória.
Exemplo: Condenação por furto juiz aplica sursis com período de prova de 2 anos.
Depois do primeiro ano, o réu é condenado a 1 ano por homicídio culposo e o juiz
aplica o sursis de 2 anos.
É possível sursis sucessivos???
Sim, no caso de, depois de aplicado o primeiro sursis (ou durante o período de prova),
o beneficiado venha a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (hipóteses
de revogação facultativa). Ou seja
Condenação 1 1 ano 2 anos
Sursis
Sursis
Condenação 2 1 ano 2 anos
Neste período há simultaneidade.
Cuidado com leis especiais:
1)Lei das contravenções penais.
2)Lei 9.605/98.
3)CPM, art. 88:
Sursis suspende direitos políticos?
1ª Corrente: não, pois não é incompatível com o exercício do direito de votar.
2ª Corrente: sim, pois pressupõe condenação criminal transitada em julgado,
requisito único para a suspensão dos direitos políticos (STF). A resolução 113 do CNJ
adotou esse entendimento.
200
Concurso de Crimes:
1.Conceito:
Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou várias condutas, pratica
mais de um crime.
Todas as infrações penais admitem concurso de crimes.
É possível concurso de crimes dolosos e culposos?
Sim, como na hipótese de aberratio ictus com dois resultados distintos (exemplo: quer
matar “A”, mas acerta “A” e “B”, que estava ao seu lado).
SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA
O concurso de crimes dá origem ao concurso de penas. Nesse sentido, existem os
seguintes sistemas:
a)Cúmulo material: Somam-se as penas isoladamente aplicadas aos delitos.
b)Cúmulo jurídico: Aplica-se uma pena maior do que aquela cominada a cada delito,
mas não tão grave quanto a que decorreria do cúmulo material.
c)Absorção: Aplica-se somente a pena do crime mais grave, restando impunes os
menos graves.
d)Exasperação: Aplica-se a pena do mais grave, aumentando-se esta em razão da
prática dos outros crimes.
Como veremos a seguir, o Brasil adota somente o cumulo material e a exasperação.
2.Espécies de Concursos:
2.1.Concurso Material (ou Real ) :
Requisitos:
a)pluralidade de condutas.
b)pluralidade de crimes.
201
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
2.1.1.Espécies de Concurso Material:
A)homogêneo: quando os crimes são da mesma espécie (dois roubos fora do mesmo
contexto fático).
B)heterogêneo: Quando os crimes são de espécies diversas (roubo + estupro).
2.1.2.Regras de Fixação da pena :
a)a pena é aplicada individualmente (para cada crime);
b)em seguida as penas são somadas.
Exemplo: art. 121 e 213.
121 1 a 4: 6 anos
213 6 a 10: 6 anos
6 + 6 = 12 anos
Crime X Crime Z Consequência:
Pena privativa de liberdade PRD Só cabe restritiva de direitos
no crime Z, se a privativa de
liberdade no crime X estiver
suspensa.
Reclusão Detenção Cumpre primeiro a pena de
reclusão.
Restritiva de direitos Restritivas de direitos Cumprirá simultâneamente
as compatíveis entre si, e
sucessivamente as demais.
Obs.1: se a pena de um dos crimes for de detenção e a do outro de reclusão, deverá
aplicar o art. 69, caput, segunda parte.
202
Art. 69 – [...]No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se
primeiro aquela - reclusão.
Obs.2: se a pena de um dos crimes for privativa de liberdade e a do outro for restritiva
de direitos, aplica-se o art. 69, §1º.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
Obs.3: para o crime X, aplica-se PRD. Para o crime Y também se aplica PRD.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá
simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Considera-se o concurso material para fins de fiança?
Não se concede fiança quando, no concurso material, a soma das penas mínimas
cominadas for superior a dois anos de reclusão (STJ).
Considera-se o concurso de crimes para analisar o cabimento ou não da
suspensão condicional do processo?
A suspensão condicional do processo somente é admissível quando, no concurso
material, a somatória das penas mínimas abstratamente prevista não suplantam 1 ano(STF).
Obs.: Cada crime tem seu prazo prescricional individual, ou seja, não se consideram o
concurso de crimes para fins de prescrição.
Aula VI – 00.03.2012
2.2.Concurso Formal ou Ideal :
Previsão legal: art. 70, CP.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
2.2.1.Requisitos do concurso formal:
A)Conduta Única;
Obs.: não importa obrigatoriamente em ato único.
203
Exemplo: roubo em ônibus é uma conduta, mas fracionada em vários atos.
B)Pluralidade de crimes.
Ex. 1: atropelamento com várias vítimas.
Ex. 2: roubo em ônibus – conduta única dividida em vários atos (STF).
2.2.2.Espécies de Concurso Formal:
1ª)Homogêneo: crimes idênticos.
2ª)Heterogêneo: crimes não idênticos.
3ª)Perfeito, Próprio ou Normal: quando não há desígnios autônomos em relação a
cada um dos crimes (não há vontade autônoma em relação a cada um dos crimes). Aqui se
aplica o sistema da exasperação.
Exemplo: acidente de trânsito com várias vítimas.
4ª)Imperfeito, Impróprio ou Anormal: há desígnios autônomos (há vontade autônoma)
em relação a cada crime. Aqui se aplica o sistema do cúmulo material.
Só ocorre nos crimes dolosos.
2.2.3.Regras Para a Fixação da Pena:
A)No Concurso Formal Perfeito ou Próprio:
O juiz aplicará a pena considerando apenas o crime mais grave ou, se idênticas; ou a
maior, se não idênticas. Em seguida, aumenta a pena de 1/6 até a metade. Quanto maior o
numero de infrações, maior deve ser o aumento.
Exemplo 1: Acidente de trânsito com duas mortes:
Art. 302, CTB (2X), pena de 2 a 4 anos.
1 fase: art. 59, CP – 2 anos;
2 fase:_________ - 2 anos;
3 fase: 2 anos + 1/6 a 1/2
Exemplo 2: Homicídio doloso + Homicídio Culposo (concurso formal heterogêneo).
Pega o doloso e aplica a pena 6 anos + um aumento de 1/6 a 1/2.
Assim, a pena pode ficar entre 7 e 9 anos.
Cuidado: no concurso formal heterogêneo, o magistrado deve observar se o cúmulo material
de penas é mais benéfico.
204
Obs.: art. 70, Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do
art. 69 deste Código.
Esse parágrafo traz o denominado cúmulo material benéfico.
Exemplo: 121 (6 a 20 anos) + 129, caput (3 meses a 1 ano).
Se aplicada a pena mínima em ambos, a soma delas seria de 6 anos e 3 meses, ou seja,
menor que a aplicação do sistema da exasperação.
B)No Concurso Formal Imperfeito ou Impróprio:
Aqui se aplica a mesma regra do concurso material, em razão dos desígnios
autônomos (vontade autônoma).
O juiz soma as penas definitivas aplicadas para cada crime.
2.3.Continuidade Delitiva ou Crime Continuado :
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
2.3.1.Natureza Jurídica:
Teoria da Unidade Real: efetivamente, todos os crimes formam um só.
Teoria Mista: os vários crimes reunidos formam um terceiro crime.
Teoria da Ficção Jurídica: somente para efeitos da pena todos os crimes formam um
só. Adotada no Brasil.
Fica claro que o Brasil adotou essa teoria no art. 119, CP.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de
cada um, isoladamente.
Obs.: é possível a continuidade delitiva mesmo nos crimes cometidos com violência
ou grave ameaça à pessoa, não sendo mais aplicável a súmula 605, STF, a qual é anterior à
reforma da parte geral do CP, que se deu em 1984.
205
Cuidado: Prova CESPE trabalha com a vigência da súmula 605, do STF.
2.3.2.Espécies de Crime Continuado:
A)Crime Continuado Genérico:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Requisitos:
a)pluralidade de condutas;
b)pluralidade de crimes da mesma espécie;
“Mesma espécie” significa mesmo tipo penal e destinam-se a proteger o mesmo bem
jurídico (visão do STF).
Ex.1: furto + roubo não é possível continuidade.
Ex.2: roubo + extorsão não é possível continuidade.
Ex.3: roubo (157) + latrocínio (157, §3º) é possível continuidade.
No entanto, o STF não admite continuidade delitiva
entre roubo e latrocínio, pois apesar de
pertencerem ao mesmo tipo, possuem bens
jurídicos distintos.
c)elo de continuidade:
c.1.mesmas circunstâncias de tempo.
Obs.1: a jurisprudência fixa um prazo de 30 dias.
Obs.2: nos crimes contra a ordem tributária, admite-se continuidade
com intervalo de até 3 anos no caso do IR ou 3 meses nos outros tributos.
c.2.mesmas circunstancias de lugar: mesma comarca ou comarcas vizinhas
( jurisprudência).
c.3.mesmo modo de execução.
É imprescindível que os vários crimes resultam de plano previamente
elaborado pelo agente???
206
Obs.: Para Zaffaroni, além dos requisitos acima, é imprescindível que os vários
crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente, não se confundindo crime
continuado com habitualidade criminosa (Teoria objetivo-subjetiva). Essa a corrente que
prevalece na jurisprudência.
Para LFG, a unidade de desígnio (plano do agente) não faz parte dos requisitos
do crime continuado, bastando a presença dos requisitos acima (teoria objetiva pura).
Concurso Material Concurso Formal Crime Continuado
Pluralidade de condutas. Unidade de conduta. Pluralidade de condutas.
Pluralidade de crimes. Pluralidade de crimes. Pluralidade de crimes da mesma espécie.
Elo de continuidade.
Regras de Fixação da Pena:
a)aplica uma só pena: se idênticas, qualquer uma; se diversas, a mais grave.
b)aumenta de 1/6 a 2/3 (sistema da exasperação).
Exemplo: 5 furtos em continuidade delitiva.
O juiz vai aplicar a pena em relação a um deles e, ao final, aumentar a pena de 1/6 a
2/3. Quanto menos crimes, mais próximo de 1/6 e quanto mais crimes, mais próximo de 2/3.
B)Crime Continuado Específico (continuidade delitiva específica):
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Requisitos:
a)os mesmos da continuidade genérica (mesmas circunstâncias de tempo, local e
modo de execução);
b)crimes dolosos;
c)contra vítimas diferentes;
Continuidade Genérica Continuidade Específica
Sistema da exasperação 1/3 a 2/3 Sistema da Exasperação 1/6 até o triplo
207
Exemplo: 2 roubos praticados em continuidade delitiva específica.
59, CP pena base.
Agravantes e atenuantes pena intermediária
1/6 até 3X (sistema da exasperação).
Cuidado com o artigo 70, parágrafo único (observância do cúmulo material benéfico).
Cuidado com art. 75, CP: o juiz pode aplicar pena maior que 30 anos, o que não pode
suplantar esse tempo é o cumprimento da pena.
Exemplo: dia 10/01 ocorre um roubo em um ônibus contra vários passageiros, em
concurso formal (art. 70, CP).
No dia 03/02, nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução,
ocorre outro roubo a passageiros (art. 70) em ônibus (71, CP).
1ª Corrente: o juiz só leva em conta um dos concursos, no caso, a continuidade
delitiva (LFG). Seu fundamento é que o concurso de crimes existe para beneficiar o réu.
2ª Corrente: o juiz deve considerar todas as formas de concurso. Não se pode aplicar
aqui o art. 68, parágrafo único, pois não estando na parte especial o juiz não está autorizado
a desprezar uma e aplicar só a outra (MAJORITÁRIA).
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Caso: nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução o agente
pratica 3 homicídios. 121 (3x) c.c. 71, parágrafo único, CP???
a)mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução;
b)vítimas diferentes;
c)praticados com violência.
O STF não admite continuidade delitiva em crime doloso contra a vida. Todavia essa
posição do STF é da época da reforma de 1984 da parte geral e tal posição deveria ter sido
alterada, mas em concursos continuam cobrando conforme o STF.
Obs.: para aplicar a suspensão condicional do processo, a pena mínima deve ser de 1
ano.
208
Exemplo1: um estelionato, cuja pena mínima é de um ano cabe suspensão.
Exemplo2: dois estelionatos. Conforme a súmula 723, STF, não se admite suspensão.
STF, 723 - NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME
CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE COM O AUMENTO
MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO.
Medidas de Segurança:
1.Conceito:
É uma espécie de sanção penal, medida com que o Estado reage contra a violação da
norma proibitiva por agente não imputável.
2.Finalidades da Medida de Segurança:
Pena Medida de Segurança
Polifuncional:
1)Retribuição;
2)Prevenção;
3)Ressocialização.
1)Essencialmente preventiva: como toda medida
restritiva de liberdade, a maioria não nega seu caráter
de pena.
A pena se preocupa com o passado, enquanto a medida de segurança se preocupa
com o futuro.
A pena trabalha com culpabilidade, enquanto a MS trabalha com a periculosidade.
3.Princípios:
Aplicam-se os mesmos princípios norteadores da pena, porém, com duas
observações:
1ª)Princípio da legalidade:
Pena Medida de Segurança
Não há pena sem prévia cominação legal
(reserva legal + anterioridade).
1ª Corrente: considerando que a medida de
segurança é instituto de caráter puramente
assistencial ou curativo, não é necessário que se
submeta ao princípio da legalidade e da
anterioridade (Assis Toledo). minoritária.
209
2ª Corrente: como toda medida restritiva da
liberdade, não se pode negar seu caráter
punitivo, aliás, espécie de sanção penal. Logo,
como ocorre na pena, os princípios da reserva
legal e da anterioridade se aplicam às medidas
de segurança (MAJORITÁRIA). STF.
2ª)Proporcionalidade:
Pena Medida de Segurança
A pena deve ser aplicada de acordo com a
gravidade do delito.
A medida de segurança deve ser aplicada de
acordo com a periculosidade do agente.
Exemplo1: há um furto simples e um qualificado. Em princípio, o simples tem pena
menor que o qualificado, pois a pena varia de acordo com a gravidade do delito.
Exemplo2: há um furto simples e um qualificado, cometidos por agentes inimputáveis.
Aqui a medida de segurança do simples pode ser maior que a do qualificado, pois se o
agente do simples for mais perigoso, a MS pode ser maior.
4.Pressupostos da Medida de Segurança:
1º)Prática de fato previsto como crime: típico + ilícito .
Existe medida de segurança em contravenção penal?
A lei das contravenções não dispõe a respeito. Todavia, é possível, aplicando-se o
código penal subsidiariamente, como determina o art. 13 da LCP.
As medidas de segurança, no Brasil, a exemplo das penas, são pós-delituais
(aplicadas depois que o agente pratica a infração penal), não existindo medidas pré-delituais.
2º)Periculosidade do Agente:
Personalidade de certos indivíduos, militando ser possuidor de clara inclinação para o
crime, podendo ser um doente mental ou portador de perturbação mental.
O grau de periculosidade varia. Assim, pode-se ter um doente mental considerado
inimputável, caso em que haverá absolvição imprópria (absolvição mais imposição de
medida de segurança). 26, caput, CP.
210
Ou pode-se estar diante de perturbação mental (semi-imputável), caso em que haverá
condenação, podendo o juiz diminuir a pena ou substituir por medida de segurança (art. 26,
parágrafo único, CP). sistema unitário ou vicariante.
O critério utilizado pelo juiz na escolha pela substituição da pena por MS é a
existência de comprovada necessidade de medida de segurança.
É possível aplicação provisória de medida de segurança?
O art. 378 do CPP admite tal aplicação, todavia sua redação é de 1940 e entende-se
que esse dispositivo foi implicitamente revogado pela reforma da parte geral de 1984 e não
recepcionado pela CF/88. Portanto, não cabe medida de segurança provisória.
Porém, é possível a preventiva contra o inimputável, desde que
presentes os requisitos legais.
Obs.: também é possível uma medida cível de internação.
5.Espécies de Medida de Segurança:
Art. 96. As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.
I-Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.
II-Restritiva: tratamento ambulatorial.
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Regra: internação.
Exceção: se o crime for punido com detenção, poderá o juiz aplicar tratamento
ambulatorial.
O STJ, acolhendo a possibilidade de correção do erro legislativo previsto no artigo 97,
permitiu a aplicação de tratamento ambulatorial a autor de fato-crime apenado com reclusão.
A Resolução 113 do CNJ, artigo 17, dispõe que o juiz competente para a execução da
medida de segurança, sempre que possível, buscará implementar políticas antimanicomiais.
211
Isso significa que o juiz deve preferir sempre o tratamento ambulatorial, deixando a
internação como a derradeira trincheira.
6.Duração da MS:
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
Será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada por perícia
médica a cessação da periculosidade.
Há, todavia, um prazo mínimo (1 a 3 anos), findo o qual realizar-se-á perícia médica.
A variação desse prazo de 1 a 3 anos se dará conforme o grau de periculosidade do
agente.
Caso: inimputável sujeito a prisão preventiva de 6 meses. Na sentença, é cominada
uma medida de segurança de 2 anos. Ocorre a detração?
Sim, conforme o art. 42, CP.
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
O tempo indeterminado de medida de segurança é constitucional?
1ª Corrente: o tempo indeterminado da medida de segurança é
inconstitucional, configurando sanção de caráter perpétuo, impondo o mesmo
limite do art. 75, do CP (STF e STJ).
2ª Corrente: a CF/88 proíbe pena de caráter perpétuo. Considerando que a MS não é
pena e tem finalidade curativa, a indeterminação do prazo máximo é imprescindível e
constitucional.
Obs.: o TJ/SP considerou essa segunda corrente como correta, contrariando o STF e
a tendência do STJ, mas ficando com a letra da lei.
Portanto, se a questão falar em STF ou STJ, ir pela 1ª corrente; se não disser nada,
pela segunda.
6.1.Perícia Médica:
212
Art. 97, § 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser
repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.
Se a perícia atestar a permanência da periculosidade, deverá o juiz programar novas
perícias de ano em ano, até que uma delas ateste a cessação da periculosidade.
O que significa a parte marcada em amarelo?
Significa que o juiz da execução não precisa respeitar o prazo de ano em ano,
podendo antecipar a perícia, mas jamais adiá-la.
O doente mental pode juntar perícia particular?
O art. 43 da LEP diz que é possível contratar médico de confiança pessoal do
internado a fim de acompanhar o tratamento. Assim, é possível juntar laudo particular.
As divergências entre o médico particular e o oficial serão decididas pelo juiz da
execução, ou seja, ele pode aceitar o que disse qualquer um dos médicos ou nomear um
terceiro (art. 43, parágrafo único).
O STF, no HC 89.572/RJ, entendeu que a existência de laudo específico de sanidade
mental, sobrepõe-se ao fato de, anteriormente, o agente haver sido interditado, logrando
aposentadoria no serviço público.
7.Desinternação ou Liberação :
Art. 97, § 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.
A desinternação e a liberação serão sempre de forma condicional: durante um ano, o
agente estará desinternado ou liberado a título de ensaio.
O fato praticado para revogar a liberação pode ser atípico?
Sim, basta ser um fato indicativo de que persiste a periculosidade do agente, não
necessariamente típico. Exemplo: crime de bagatela.
Art. 97, § 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.
O tratamento ambulatorial pode ser convertido em internação.
Esse fenômeno pode ser chamado de regressão?
213
Não, pois a regressão tem fins punitivos, enquanto o art. 97, §4º tem fins curativos.
É possível o contrário, ou seja, sair da internação para o tratamento
ambulatorial?
Há doutrina admitindo a desinternação progressiva, apesar da ausência de previsão
legal.
Obs.:
Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.Art. 96, Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. as causas extintivas da punibilidade também se aplicam à medida de segurança.
É possível conversão da pena em medida de segurança no curso da execução
(caso de superveniência de doença mental)?
Enfermidade passageira Enfermidade duradoura
Aplica-se o art. 41 do CP.
Não prevê conversão, mas medida
provisória (enquanto não curado, o tempo
de internação provisória computa-se
como pena cumprida).
Aplica-se o art. 183 da LEP.
Prevê hipótese de conversão real.
Aplica-se o art. 97 do CP.
CP, Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
O artigo 41 não trata de conversão da pena em MS, mas de medida provisória. Esse
artigo se aplica nos casos de enfermidade passageira. Recuperado, o reeducando volta a
cumprir a pena, sendo o tempo de internação computado como pena cumprida.
LEP, Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010).
Obs.: O que a lei 12.313 fez foi incluir a Defensoria Pública.
214
Esse artigo trata de conversão da pena em MS, aplicando-se aos casos de
enfermidade duradoura. Com a conversão, a medida de segurança segue o regramento do
art. 97, CP.
Qual o prazo da medida de segurança convertida?
1ª Corrente: tem duração indefinida, ou seja, segue o artigo 97, §1º, CP.
2ª Corrente: restante da pena aplicada (Nucci).
3ª Corrente: tem duração máxima de 30 anos (é a tendência do STF).
4ª Corrente: máximo da pena em abstrato.
A primeira e a segunda correntes encontram amparo na jurisprudência.
É possível a reconversão? Exemplo: condenado por latrocínio a uma pena de 20 anos,
a quem sobreveio doença mental após um ano de cumprimento, tem a pena convertida em medida
de segurança. Em três anos depois da MS, ele se recupera, porém, ainda haveria pena a ser
cumprida.
Nucci entende possível a reconversão quando, convertida a pena em medida de
segurança, logo o condenado fica melhor, sendo injusta sua prematura liberdade diante do
crime praticado.
8.Prescrição da Medida de Segurança :
M.S. Semi-imputável M.S. Inimputável
Condenção: pena ou M.S.
Cabe P.P.Punitiva, com base na pena
máxima em abstrato.
Cabe P.P.Executória, com base na pena in
concreto, substituída por Medida de
Segurança.
Absolvição + medida de segurança
(absolvição imprópria).
Cabe P.P.Punitiva, com base na pena
máxima em abstrato.
Cabe P.P.Executória?
1ª Corrente: só se aplica a P.P.Punitiva, porque
a executória pressupõe fixação de pena.
2ª Corrente: só se aplica a P.P.Punitiva. Quando
ocorrer a captura do inimputável após o decurso
do prazo mínimo de medida de segurança fixado
na sentença, deve ser analisada a real
215
necessidade da medida.
3ª Corrente: aplicam-se ambas as prescrições
(P.P.P. e P.P.E.), calculando-se a executória
com base na pena máxima em abstrato fixada
para o crime (STF).
Efeitos da Condenação:
Eles podem ser:
A.Penais:
a.1.principal ou primário: submete o condenado à execução forçada da pena
imposta.
a.2.secundários: interrompe a prescrição, gera reincidência, pode revogar o
sursis.
Obs.: Os efeitos penais desaparecem nos casos de ANISTIA e ABOLITIO CRIMINIS.
B.Extrapenais:
Obs.: Não desaparecem nos casos de Anistia e Abolitio Criminis.
b.1.Genéricos (art. 91, CP):
Art. 91 - São efeitos da condenação: Automáticos.
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; A sentença penal
condenatória é título executivo judicial, demandando a liquidação no juízo cível. Com o
advento da lei 11.719/08, pode o juiz criminal, na condenação, fixar desde logo o
quantum certo e determinado (mínimo) para servir à indenização (art. 387, IV, CPP), parte
essa da sentença que dispensa liquidação.
Obs.: qualquer decisão que tenha caráter absolutório não serve como título executivo
(exemplos: perdão judicial, absolutória imprópria etc.).
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prática do fato criminoso.
Resumindo: são efeitos automáticos (genéricos) da
condenação à criação de título executivo, a perda dos
instrumentos ilegais do crime e a perda do produto,
216
bem ou valor que constitua proveito do crime.
b.2.Específicos (art. 92, CP):
A reabilitação criminal é o instrumento capaz de suspender esses efeitos.
Art. 92 - São também efeitos da condenação: não são automáticos.
I- Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
Obs.: a perda de mandato eletivo não segue mais o CP.
A perda de cargo e função se dá quando:
a)comete crime funcional;
b)condenação a pena privativa de liberdade
Obs.: se substituída por pena alternativa, não gera esse efeito.
c)quantum da pena igual ou superior a um ano.
Nos demais crimes, se condenado a pena privativa de liberdade, com quantum
superior a 4 anos (Obs.: se substituída por pena alternativa, não gera esse efeito.).
Obs.: não abrange condenação igual a quatro anos.
II-Incapacidade Para o Exercício do Poder Familiar, Tutela ou Curatela:
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
Requisitos:
a)crime doloso;
b)punido com reclusão;
c)praticado contra filho, tutelado ou curatelado.
Obs.: aqui não importa a pena!!!
III-Inabilitação Para Dirigir Veículo:
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Obs.: não precisa ser necessariamente automotor.
217
Requisitos:
a)utilizado como meio para a prática de crime;
b)crime doloso.
Obs.: aqui também não importa a pena!!!
Esses efeitos são automáticos ou não?
Conforme o art. 92, parágrafo único, não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Reabilitação Criminal:
É um instrumento à disposição do condenado para suspender os efeitos específicos
da condenação (artigos 93 e seguintes, CP).
Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: reabilitação é o instituto declaratório que garante ao condenado:
a. sigilo dos registros sobre seu processo, condenação e pena.
b. asuspensão dos efeitos extrapenais específicos da condenação. (art. 92, CP)
Obs.: a reabilitação já serviu, mas hoje não serve mais, para garantir sigilo sobre
processo, condenação e pena, pois agora este é um efeito automático do cumprimento da
pena (art. 202, LEP), salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou em
outros casos expressos em lei.
Desta forma, o sigilo do art. 202 da LEP é relativo, já que possui exceções.
Art. 93, Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Não é restabelecida a situação anterior nos casos dos incisos I e II do art. 92, assim, a
pessoa pode até voltar a exercer cargo público, mas não será o cargo anterior, e sim um
novo, mediante aprovação em concurso.
Da mesma forma, a reabilitação garante que se poderá exercer novamente o poder
familiar, tutela ou curatela, desde que sobre outro filho, tutelado ou curatelado. Não poderá
exercer sobre o anterior.
218
A reabilitação só é integral no caso da inabilitação para dirigir veículo.
Requisitos da reabilitação (art. 94, CP):
Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.
1º)dois anos do cumprimento ou extinção da pena;
Obs.: computa-se o período de prova do sursis e do livramento condicional.
2º)domicílio no país durante o prazo acima;
3º)bom comportamento público e privado;
4º)reparação do dano ou absoluta impossibilidade de fazê-lo ou comprovar a renúncia
da vítima ou novação.
Esses requisitos são cumulativos, ou seja, faltando um deles, deve ser negada a
reabilitação.
Art. 94, Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.
Reabilitação no caso de pluralidade de penas:
Exemplo: três condenações:
Pena1 = 5 anos
Pena2 = 6 anos
Pena3 = 3 anos
O prazo de dois anos é contado para cada pena que vai sendo cumprida ou
após o cumprimento global de todas elas?
No caso de várias condenações, havendo alguma com pena já cumprida, prevalece
que o pedido deve aguardar o cumprimento de todas as demais sanções.
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Revogação da Reabilitação (art. 95, CP) :
Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.
Pode se dar de ofício ou a requerimento do MP.
Obs.: o assistente de acusação não pode pleitear a revogação.
Requisitos da revogação:
1º)Condenação definitiva como reincidente;
2º)Que a pena imposta não seja de multa.
É possível reabilitação em medida de segurança?
A doutrina admite, principalmente para o semi-imputável, pois ele teve condenação.
CPP, Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, (Não ler o resto do artigo) após o decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.
A reabilitação deve ser requerida ao juiz da condenação.
Obs.: os requisitos trazidos pelo art. 743 devem ser ignorados, pois os corretos são os
do CP.
Se o juiz nega a reabilitação, cabe recurso?
Sim, apelação.
Se o juiz concede a reabilitação, cabe recurso?
Sim, apelação e recurso de ofício.
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