penal ii (1)

Ana Sofia Carrilho

Faculdade de Direito de Lisboa Pgina 1

DIREITO PENAL II Apontamentos

Teoria da Infraco Nota: estes apontamentos esto feitos, essencialmente, com base nas aulas prticas leccionadas pela Prof. Dra. Helena

Moro, materiais por ela fornecidos e complementados com o Manual da professora Maria Fernanda Palma e professor

Figueiredo Dias.

Abreviaturas:

FD Prof. Figueiredo Dias

FP Prof. Maria Fernanda Palma

HM Prof. Helena Moro

TC Prof. Taipa de Carvalho

O CRIME UM FACTO TPICO, ILCITO, CULPOSO E PUNVEL

ACO

FD: defende que o momento da aco no relevante e consequentemente, este problema

dever tratar-se na tipicidade.

FP: interessa discutir o momento da aco de forma autnoma, antes de discutir a tipicidade. Se

a aco no for penalmente relevante nem sequer pode ser tipificada.

- Para verificar se a aco penalmente relevante tem que se ter em conta que tenha

havido um COMPORTAMENTO HUMANO E VOLUNTRIO.

CATEGORIAS DE COMPORTAMENTOS (voluntrios no voluntrios)

Actos praticados sob coaco: s se considera que o comportamento seja involuntrio

quando haja coaco fsica. Quando existe coaco moral, h voluntariedade de

comportamento, embora a vontade esteja condicionada, ou seja, nos casos de coaco

psicolgica/moral necessrio fazer uma anlise mais detalhada e avanar nas etapas de

anlise.

Aces passionais: so claramente actos voluntrios, verdade que a lei atenua as

penas neste tipo de crimes, mas no deixam de ser comportamentos voluntrios (ex: A

mata B por cimes)

Aces praticadas em estado de inconscincia: verifica-se nos casos de embriaguez

letrgica (o chamado coma alcolico, quando o embriagado j no tem controlo nenhum

sobre si por estar literalmente inconsciente), sonambulismo, hipnose, perdas de

conscincia, ataques de epilepsia. (anlise mais detalhada em seguida)

Excluem-se pensamentos,

vontades (coisas

interiores), porque estes

por si s no colocam em

perigo bens jurdicos.

Humano porque o Dto Penal

foi pensado para os homens

e no para animais ou

acontecimentos naturais.

Existe inteno de praticar o

comportamento, e o agente

tinha a possibilidade de adoptar

ou no aquela conduta

(fundamenta-se no p. da culpa e

no p. da necessidade da pena).

Ana Sofia Carrilho


Aco ou omisso livre da causa: exemplo do motorista que no respeita as horas de

descanso e adormece causando um acidente. Embora esteja num estado de

inconscincia aquando do acidente, esse estado de inconscincia -lhe imputvel por

no respeitar o perodo de descanso.

SONMBULISMO

Maioria doutrinria: aponta a sonambulismo como sendo um acto involuntrio.

FP: defende que em certos casos pode haver voluntariedade.

HIPNOSE

ROXIN: defende que h voluntariedade (justificada pela barreira do carcter) pois s as

pessoas capazes de adoptar certo comportamento em estado de conscincia que conseguiro

faz-lo sob hipnose.

HM: diz haver sempre aco e voluntariedade, pois est provado cientificamente que os

comportamentos dos agentes sob hipnose nada mais so do reflexos do seu carcter.

FP: defende que no h voluntariedade.

ACTOS REFLEXOS: so involuntrios e incontrolveis. o sistema

nervoso perifrico que controla o movimento, a aco.

AUTOMATISMOS: so aces que praticamos habitualmente mas

inconscientemente (ex: conduzir, andar, escrever, etc.). Aqui o

movimento, aco, controlado pelo sistema nervoso central.

ROXIN: pega no elemento biolgico para criar um critrio normativo. Segundo ele, o

automatismo a manifestao da personalidade de cada agente e, sendo assim, o

comportamento penalmente relevante. (ex: est um grupo de turistas no castelo de S. Jorge, h uma derrocada e A

ao cair agarra o B que acaba por cair tambm. Para Roxin esta uma manifestao da personalidade do A) HM concorda.

JACOBS: critica bastante a viso de Roxin. Jacobs um preventista de preveno geral. Pode

haver aces instintivas que possam no ser um comportamento penalmente relevante. Para o

autor o agente pode no ter tempo de reagir da forma que lhe exigida pelo direito. Tem que se

fazer uma anlise, caso a caso, verificando se o agente teve tempo de conhecer o perigo e se

teve tempo para se motivar pela norma.

FP: aplica o critrio da previsibilidade, em relao ao contexto que desencadeia o automatismo.

Se o contexto for previsvel o sujeito deve estar preparado para o facto, sendo assim o seu

comportamento penalmente relevante. (ex. de imprevisibilidade: existncia de uma cratera numa autoestrada)

TIPICIDADE - OMISSO

Existem omisses puras e omisses impuras. Entre elas h um concurso aparente de normas

por subsidiariedade, porque o desvalor (omisso) comum a ambas as normas.

- as omisses impuras advm do art.10 CP, sendo uma tcnica de tipicidade indirecta.

FD e FP dizem mesmo que sem esta norma no existiriam omisses impuras.

Actos

Inconscientes

Ana Sofia Carrilho


- as omisses puras esto previstas na parte especial do CP.

POSIO/DEVER DE GARANTE

Antigamente, aplicavam-se as teorias formais, em que a posio de garante derivava:

da lei

do contrato

ou da ingerncia.

Actualmente, aplicam-se as teorias materiais/funcionais, que apoiam a convico de posio

de garante na relao de dependncia entre o garante e o garantido. Estas teorias dividem-se em:

Dever de proteco do bem jurdico (garante de proteco):

o Relaes de proteco familiar ou anlogas

o Comunidade de risco

o Assuno voluntria e efectiva do bem jurdico

Deveres de vigilncia de fontes de perigo:

o Por parte dos prprios proprietrios da fonte de perigo

o Ingerncia (ex: quem atropela tem de salvar)

o Fontes de perigo humanas (crianas, subordinados)

Omisses impuras Omisses puras

Norma principal (art.10 CP) Norma subsidiria (parte especial do CP)

Art.10 CP + Parte Especial (activa) Parte Especial (omissiva)

Posio de garante ________________________________

Crimes de resultado Crimes de mera inactividade

Imputao objectiva entre o resultado

e a omisso

________________________________

Para alm das teorias formais, FD j defendia o

monoplio de meios de salvamento com justificao

da posio de garante.

FD continua a defender a figura do

monoplio de meios de

salvamento e inclui-a nos deveres

de vigilncia, mas por maioria de

razo faria mais sentido que esta

figura estivesse configurada nos

deveres de proteco.

Ana Sofia Carrilho


Comunidade de Risco: FP diz que deve haver um dever de auto-responsabilizao prvia. O

agente tem de se auto-vincular a ser garante do bem jurdico, pois tem que efectivar algum

comportamento de onde se pode extrair que ele assumiu essa responsabilidade. (ex. C instrutor de escalada, e D contrata o C. Sendo C instrutor e aceitando dar aulas a D, est a auto-vincular-se a proteger os bens jurdico de D que

esto susceptveis de ser lesados pela actividade)

Monoplio de meios de salvamento:

FD: critrio da solidariedade do individuo. Justifica-se apenas quanto aos bens

jurdicos mais relevantes (vida, integridade fsica, etc.), desde que no implique um grande

custo para o agente que tem posio de garante.

FP: defende que deva haver na mesma uma auto-vinculao proteco do bem

jurdico. Tem de haver um vontade prvia que justifica a responsabilizao. ! A prof. FP defende o critrio da auto-vinculao a todos os deveres de proteco. !

Ingerncia: fundamenta-se no princpio da liberdade e da igualdade. Se a ingerncia uma

posio de garante, ento porque que est prevista no art. 200/2 CP?

FD + TC: no estado de necessidade h posio de garante.

FP: a ingerncia no tem que ser ilcita.

TC: na legtima defesa a questo da ingerncia no se coloca porque o ingerente o

agressor.

HM: defende que o art.200/2 no tem aplicabilidade porque h sempre a hiptese de

o agente poder ser responsabilizado por tentativa.

IMPUTABILIDADE OBJECTIVA

TEORIA DO RISCO: necessrio que o agente tenha criado, aumentado ou no diminudo

(este ltimo, quanto misso) um risco.

1 fase EX ANTE : momento em que o agente actue, aplica-se um juzo de

previsibilidade subjectiva e considera-se se a situao/comportamento costuma ser

perigosa ou no. O risco tem que ser proibido. o momento em que vemos se h

desvalor objectivo da aco.

2 fase EX POST : concretizao do risco no resultado. Se apenas existir desvalor

da aco e no do resultado, o agente apenas poder ser punido por tentativa. Tem de

haver sempre desvalor do resultado.

Diminuio do risco

ROXIN: havendo diminuio do risco para o bem jurdico devido conduta do agente, este no

pode ser penalmente responsvel. Havendo diminuio do risco j no h desvalor da aco.

PAULO SOUSA MENDES: critica Roxin porque este verifica a diminuio do risco na fase ex

ante, enquanto que Paulo Sousa Mendes apenas o faz na fase ex post, pois na fase ex ante no

deixa de haver um risco proibido.

Ana Sofia Carrilho


CONCRETIZAO DO RISCO PROIBIDO CAUSALIDADE

aqui que a teoria do risco se afasta da teoria da causalidade adequada. H que saber

quando h risco proibido e permitido.

Actividades arriscadas, mas permitidas, reguladas por um corpo de regras:

Conduzir uma actividade arriscada, mas permitida, logo, se o condutor respeitar as

regras de trnsito estar no mbito do risco permitido.

Caso das cirurgias, se se verificar o caso previsto no art.150/1 CP h risco permitido.

As leses provocadas em competies desportivas, que implicam uma certa violncia,

so justificadas se a violncia resultar do mbito das regras do jogo.

- QUANDO NO H REGRAS tem que se fazer uma interpretao do caso de acordo com o

conceito material de crime. (ex: A compra uma viagem a B na companhia area que tem mais percentagem de acidentes de aviao, e o avio acaba mesmo por cair, no se poder imputar objectivamente o resultado, porque no h uma verdadeira

concretizao do risco no resultado)

Nos crimes por aco, a teoria do risco exige sempre um nexo de causalidade

(concretizao do risco no resultado). Relaciona-se com a lgica do p. da culpa, ou seja,

que haja uma alternativa causal. A teoria do risco assenta numa causalidade cientfico-

natural.

As omisses assentam num juzo hipottico.

CAUSALIDADE ALTERNATIVA: quando h concurso de causas reais, em que estas

concorrem no resultado, mas que qualquer uma delas por si s produziria o resultado. O

resultado objectivamente imputvel a ambos.

CAUSALIDADE CUMULATIVA: cada uma das causas so insuficientes por si s para gerar

o resultado, mas cumulativamente acabam por produzir o resultado. Os agentes so punidos por

tentativa impossvel.

INDUBIO PRO REO: quando no se consegue concluir qual o agente que concretizou o

resultado, punem-se os agentes apenas por tentativa.

A causalidade cumulativa coloca problemas teoria do risco, quando

a outra causa se podia prever e devia adoptar-se um certo

comportamento.

A doutrina costuma resolver estes casos pelo p. da confiana,

pois o agente que cumpre as regras poder confiar que os demais

tambm vo cumprir.

FD: isto tem limites, porque se for claro que o outro agente no vai

cumprir no se pode invocar o princpio da confiana.

Ana Sofia Carrilho


ESFERA DE PROTECO DA NORMA

Em casos de omisso na esfera de proteco da norma: p.e. o mdico que recusa prestar

os deveres de assistncia mdica a um paciente que entra nas urgncias quando ele est

de servio.

o As omisses no tm relevncia na causalidade cientifico-natural, fazendo-se

neste casos um juzo hipottico (10/1 CP), s a possibilidade de evitar o

resultado que torna o resultado imputvel ao agente.

No caso do mdico, se ele no assiste por estar a atender um outro paciente, o resultado

no lhe imputvel, no entanto, se ele no assiste porque decide ir ver a bola naquele

momento o resultado j lhe imputvel porque uma conduta diferente da sua parte

poderia te evitado o resultado.

- No entanto, nem todos os casos nos permitem ter a certeza se o resultado era ou no evitvel:

ROXIN: defende que no preciso demonstrar que a aco devida seja manifestamente

necessria. Basta demonstrar que a aco teria diminudo o risco no resultado.

FERNANDA PALMA: diz que s podemos imputar objectivamente o resultado a omisses se

se provar que ela tinha evitado, com segurana e certeza, o resultado.

Argumentos contra ROXIN: legalidade, igualdade (no se pode interpretar requisitos,

como o caso do indubiu pro reu, de maneira diferente na aco e na omisso) e culpa

(no h certezas, logo, no ser correcto censurar sem saber se h necessidade).

Nem todas as omisses ilcitas interrompem o nexo de causalidade

o Ex: se o A atropela o B e foge, e passado uns minutos passa o C pelo local e

nada faz em relao a B (omisso de auxlio), sendo uma omisso pura no faz

sentido que esta interrompa o nexo de causalidade de um crime de resultado.

COMPORTAMENTO LCITO ALTERNATIVO

Causa virtual: irrelevante. Corresponde normalmente a um facto de terceiro ou a um

acontecimento natural. um raciocnio que se baseia num acontecimento que existiu mesmo.

Comportamento lcito alternativo: relevante. um comportamento que o agente tenha tido,

o que nunca chegou a existir foi o comportamento que o agente deveria ter tido e no teve.

Ana Sofia Carrilho


IMPUTAO SUBJECTIVA

- A tipicidade subjectiva constituda pelo DOLO e pela NEGLIGNCIA.

O DOLO tem dois elementos:

Cognitivo (representao)

Volitivo (vontade)

TIPOS DE DOLO:

Dolo directo: caracteriza-se pela vontade livre e consciente do agente; o agente age

daquela maneira porque quer, aquela a sua inteno. (art.14/1 CP)

Dolo necessrio: o agente assume a consequncia necessria realizao da sua

conduta. (art.14/2 CP)

Dolo eventual: ocorre quando o agente, mesmo no querendo efectivamente o resultado,

assume o risco de o produzir. (14/3 CP)

Os casos de NEGLIGNCIA esto previstos no CP, logo, se no houver nenhum caso previsto,

nem se prossegue anlise do art.15 CP (ex: homicdio por negligncia).

ERRO

Erro ignorncia: ignora-se o facto de, p.e., ser uma coisa alheia. Neste erro no h

dolo, logo, s nestas situaes se aplica a 1 parte do art. 16/1 CP.

Erro suposio: supem-se que o elemento se verifica, mas afinal de contas no se

verifica. Segue o regime da tentativa impossvel (art.23/3).

ABERRATIO ICTUS

Aqui no h erro ignorncia, nem erro suposio, h apenas uma falha na execuo.

Limites das aberratio ictus: o limite da Aberratio ictus acaba quando h dolo em relao a

mais do que uma pessoas.

Casos em que no h presena do objecto: p.e. A envia uma bomba pelo correio a B,

mas por engano a bomba acaba na caixa de correio de C e este que morre com a

exploso. a aberratio no resolve de maneira eficaz estes casos, porque neste caso o

agente no poderia ser punido por tentativa em relao a B, porque nem chega a invadir

a esfera jurdica deste.

o FP: resolve este caso atravs do erro sobre a identidade da pessoa ou sobre o

objecto. No h razo para excluir o dolo, logo, esta ser a melhor opo.

DOLO ALTERNATIVO

H dolo alternativo quando o agente quer atingir um ou outro objecto, mas ele apenas

quer atingir um deles, no os dois.

FP: faz uma dupla valorao do dolo, violando o p. da culpa, visto que defende haver

concurso efectivo ideal de crime consumado e de tentativa.

Ana Sofia Carrilho


SILVA DIAS: (relativo ao caso 6, em que h um cavalo e um cavaleiro e h dolo

alternativo em relao a ambos) mesmo que o agente acerte no cavalo e no no cavaleiro, este

dever ser punido pelo crime mais grave que a tentativa de homicdio.

ERRO SOBRE O PROCESSO CAUSAL

O agente atinge exactamente o objecto que queria mas de maneira diferente daquela que

tinha planeado.

FP: diz que o agente quando coloca em perigo um bem jurdico, deve prever que esse

bem possa ser lesado de outras maneiras supervenientes.

ROXIN: h casos em que o erro sobre o processo causal releva ( como o caso do caso

7, em que o agente empurra a vtima de uma ponte para que esta morra afogada, mas no entanto,

esta morre porque cai em cima de um barco que ia a passar). O prof. d um exemplo em que o

erro sobre o processo causal releva: caso em que o A d a B um medicamento com o intuito de o

deixar infrtil, mas no entanto o medicamento no gera infertilidade a B, mas sim cegueira.

Neste caso h um concurso efectivo ideal, uma tentativa ofensa da integridade fsica e uma

ofensa integridade fsica dolosa consumada.

DOLUS GENERALIS

Existem momentos autnomos e pluralidade de aces.

FINALISTAS: pune-se o agente por um nico crime consumado.

WELZEL: teoria da aco final desde que o agente tenha planificado logo a segunda

aco (para encobrir a primeira), s dever ser punido por um nico crime consumado por haver

unidade de aco, caso contrrio no punido por um nico crime consumado, mas sim por

vrios crimes. FP concorda.

A actualidade caracterstica do dolo !

o WELZEL: no caso do marido que quer matar a mulher dali a 15 minutos, mas

enquanto carrega a arma a mulher entra na sala, a arma cai no cho e dispara

acabando por matar a mulher. Aqui haver negligncia, no h dolo, porque

naquele momento (actualidade) no havia vontade de matar.

DOLO EVENTUAL

FD: basta ver se h um srio risco para o bem jurdico.

FP: ver se h sobrevalorizao dos interesses do agente em relao ao bem jurdico da

vtima.

Nota: Estas duas opinies podem ser ambas conjugadas, para uma resoluo menos duvidosa , nestes casos de dolo eventual.

CAUSAS DE JUSTIFICAO - ILICITUDE

TIPICIDADE: verifica-se se h desvalor da aco e do resultado.

ILICITUDE: verifica-se se o agente actuou ou no com um direito que justifica o seu

comportamento.

Ana Sofia Carrilho


ARTIGO 31./1 CP existem causas de excluso da ilicitude; causas de justificao que

excluem a responsabilidade penal.

possvel aplicar a ANALOGIA s causas de justificao?

SIM, por fora do princpio da legalidade, visto que as causas de justificao

excluem a responsabilidade penal do agente e isto traduz-se numa utilizao de analogia

favorvel.

CAUSAS DE JUSTIFICAO QUE NO ESTO EXPRESSAMENTE PREVISTAS NA

LEI (SUPRA-LEGAIS)

DIREITO DE NECESSIDADE DEFENSIVO: o pressuposto base do direito de necessidade a

existncia de um crime actual. Neste caso, do direito de necessidade defensivo, permite-se lesar

bens jurdicos do mesmo nvel, desde que verificado o pressuposto da actualidade.

Ex: B, sonmbulo, levanta-se durante a noite com uma arma na mo e dirige-se ao

quarto de A com essa arma. A assusta-se e temendo pela sua vida acaba por matar o B com uma

pancada na cabea feita com o candeeiro que se encontrava na sua banca de cabeceira ( aqui h uma razo de necessidade defensiva, porque A no tinha outra maneira de se defender daquele ataque iminente por parte de B que se

encontrava num estado de inconscincia).

LEGTIMA DEFESA PREVENTIVA: em Portugal, apenas a prof. FP defende esta tese. Na

legtima defesa preventiva prescinde-se do pressuposto da actualidade, mas aqui nunca se

podem lesar bens jurdicos fundamentais do agressor.

UNIDADE DO SISTEMA

H causas de justificao quer no Direito Civil, quer no Direito Penal, embora com

alguns pressupostos diferente. No entanto, um comportamento que no seja justificado no

Direito Civil tambm no pode ser justificado no Direito Penal, e vice-versa. uma questo de

unidade do sistema, tal como nos refere o art.31. CP.

LEGTIMA DEFESA

Pressupostos:

- ACTUALIDADE:

FD ofensa em curso ou iminente.

FP + TC afere-se pelo art.22./2 CP, tendo de se encaixar em alguma das alneas.

- PROPORCIONALIDADE:

FD defende que a legtima defesa se rege por limites tico-sociais, e no pelo

pressuposto da proporcionalidade.

o Caso em que o agressor inimputvel (desprovido de culpa) e nos casos de

simples provocao.

o Situaes de crassa desproporcionalidade (em causa, bens jurdicos de valor

diferente).

o Agressores em relao aos quais haja posio de garante.

o Agentes de segurana pblica nunca exercem um direito de legtima defesa.

Casos em que FD diz

no se poder recorrer

legtima defesa

Ana Sofia Carrilho


FP + TC defendem a existncia de uma proporcionalidade qualitativa: decorre do

princpio da dignidade da pessoa humana, que se subdivide nos princpios da

insusceptibilidade da agresso e da igualdade de proteco de bens jurdicos. S se pode

lesar bens fundamentais do agressor para defender bens da mesma ordem de valor.

Nota importante: na legtima defesa actua-se SEMPRE contra o AGRESSOR, no contra

terceiro (se no, nem seria um caso de legtima defesa, pois s h necessidade de defesa em

relao ao agressor).

O QUE ACONTECE QUANDO UM AGENTE PENSA ESTAR A ACTUAR EM

LEGTIMA DEFESA E NO O EST, PORQUE A AGRESSO DE QUE ALVO

LCITA?

Este um caso em que o agente est erro sobre os pressupostos da legtima defesa, por

achar que est a ser alvo de uma agresso ilcita quando ela de facto lcita. A sede legal deste

erro est no art.16./2 CP.

Teoria dos elementos negativos do tipo: defende que o erro recai sobre o tipo,

excluindo o dolo tipo, o que faz com que o agente apenas possa vir a ser punido por

negligncia.

Welzel: diz que no faz sentido haver excluso do dolo, porque matar uma mosca no

a mesma coisa que matar uma pessoa, quanto muito exclui-se a culpa, no o dolo. Esta

teoria completamente afastada pelo art.16./2 CP.

Artigo 16./2 CP: aproxima-se da teoria dos elementos negativos do tipo, mas difere

desta porque esta exclui o dolo do tipo e o 16./2 exclui o dolo da culpa.

FD o dolo da culpa exclui-se porque apesar de o agente actuar

dolosamente, tipicamente ele no atinge o grau de culpa que

normalmente se verifica nestes casos de dolo.

S se os elementos objectivos estiverem verificados que se verifica uma causa de

excluso da ilicitude. Caso no se verifiquem estes elementos objectivos, h um caso de erro do

16./2 CP.

CUMULAO DE ERRO COM EXCESSO ( FP + TC )

Caso em que no h excesso: se o A tem 1,90m, pesa 120kg e agride o B que tem 1,50m e pesa

50 kg, no h excesso se o B se defender da agresso do A com uma navalha.

Existe excesso consciente e inconsciente.

No h erro sobre a

necessidade do meio (aplica-se

analogicamente o art.33. CP)

H erro sobre a necessidade do

meio (art. 16/2 e 3 CP). Ex: o A no escuro pensa que B, que o vai atacar, tem um

grande caparro, mas afinal ele um

lingrinhas, mas o A defende-se com um

golpe de navalha.

Ana Sofia Carrilho


Razes censurveis: art. 33./1 CP

Razes incensurveis: art.33./2 CP (FP 33./2 + 16./3)

FP aplica-se analogicamente o art.33. CP nos casos de excesso extensivo (ou seja que

prescinde j da actualidade) e nos casos de proporcionalidade qualitativa.

CONFLITO DE DEVERES (motivaes)

Casos em que h um impossibilidade fctica de ser exigvel a realizao simultnea de dois

deveres de igual valor. Como o prprio Direito no pode dar a indicao ao agente sobre qual o

dever que deve cumprir, a deciso caber no espao de livre deciso do agente. A nica

exigncia que o Direito faz que o agente cumpra um dos deveres em conflito, no podendo

optar por no cumprir nenhum.

Exemplos:

1. Tenho duas pessoas na mesma situao de morte iminente, escolho salvar o meu amigo

e no o desconhecido.

2. Ambos na mesma situao, decido salvar um francs em vez de um muulmano porque

sou racista.

No por a motivao ser racista que eu vou conseguir salvar os dois, pois eu

s posso salvar um. Quando as pessoas esto ao mesmo nvel eu sou livre de

fazer a escolha que quiser para salvar uma delas, porque s uma pode ser salva e

h um conflito de deveres MOTIVAES LCITAS.

3. Um mdico salva a vida de um idoso em vez da vida de uma criana (ambas so vidas

humanas, e ambas valem o mesmo).

4. H um incndio numa casa onde est uma pessoa e na casa ao lado h outro incndio

onde esto cinco pessoas, o bombeiro decide salvar a casa onde estava apenas uma

pessoa (cinco vidas no valem mais do que uma, valem o mesmo).

5. H dois pacientes vtimas do mesmo acidente, no entanto, h um que chega primeiro ao

hospital e ligado nica mquina disponvel, o outro chega cinco minutos depois,

igualmente em estado grave. Pode o mdico abdicar do tratamento do primeiro para

salvar o segundo, ligando a mquina a este?

H conflito de deveres de aco e de omisso. O mdico tem o dever de no

interferir no processo de salvamento. Se ele desligar a mquina do primeiro

paciente est a praticar um homicdio por aco, se no ligar o segundo paciente

mquina est a cometer um homicdio por omisso. A jurisprudncia tem

defendido que prevalece o dever de omitir, no podendo o mdico desligar a

mquina do primeiro para salvar o segundo.

CAUSAS DE JUSTIFICAO ELEMENTO COGNITIVO/SUBJECTIVO

necessrio que o agente saiba que vai ser vtima de um crime, a falta de

conhecimento/conscincia afasta a legtima defesa.

No art. 32. No est presente nenhum elemento subjectivo, no entanto, considera-se

que est implcito nas causas de justificao e na caracterizao da aco.

Se este elemento faltar o facto (a defesa) ilcito. Artigo 38./4 CP : regula-se a falta de

elemento subjectivo atravs da aplicao analgica deste artigo.

Ana Sofia Carrilho


Os estados de inconscincia (embriaguez, efeito de drogas, etc.) no justificam a

utilizao da legtima defesa como causa de excluso da ilicitude.

PARTICIPAO NA AUTO-COLOCAO EM RISCO / HETERO-COLOCAO

EM RISCO CONSENTIDA

O Cdigo Penal no prev casos de auto-leses, sendo estas normalmente atpicas

(salvo o caso do art. 135. CP). Se estas so normalmente atpicas, a hetero-colocao em risco

consentida tambm o ser, desde que se tenha perfeita noo dos riscos que se corre. Aqui no

h consentimento, h apenas uma sujeio ao risco.

Ex: A vai conduzir em contra mo para a ponte Vasco da Gama e B vai com ele.

CULPA

Causas de excluso em sentido amplo:

Imputabilidade

Conscincia da ilicitude

Causas de excluso em sentido estrito:

Estado de necessidade desculpante

Excesso de legtima defesa no censurvel

Excluso do dolo da culpa

FP: o fundamento da culpa a vontade, defende uma ideia de culpa pela vontade porque o

agente culpado por fazer a escolha da aco.

FD: adopta o critrio da culpa pela personalidade. A culpa no s aquilo que fazemos,

aquilo que somos.

Critrios de censurabilidade

FP: tende s particularidades do caso concreto. As emoes no so apenas foras que nos

condicionam, pois podem ser educadas. As prprias emoes exprimem valores , logo estas

podem ser valoradas positivamente ou negativamente. Tem de se analisar a estrutura emocional

do agente. Importa a qualidade tica da emoo.

Admite a aplicao analgica de causas de excluso da culpa. P.e. me que tem dois

filhos a morrer nos seus braos, mas esta no consegue escolher nenhum dos dois ento

deixa que ambos morram CONFLITO DE DEVERES DESCULPANTE no fundo no seria

justo no desculpar o acto desta me, porque ela cometeu uma aco que acaba por ter relevncia para o Direito que foi a igualdade

(direito reconhecido constitucionalmente) entre os dois filhos, no se exige a uma me que tenha de escolher entre um dos filhos.

o Caso Kimura: caso de uma me japonesa que vivia nos EUA com a sua famlia,

e aps saber que o marido a traa tentou suicidar-se com os dois filhos, s que

ela sobreviveu e os dois filhos morreram. A verdade que Kimura s falava

japons e s tinha convivncia com pessoas da sua cultura, e visto que na sua

cultura a infidelidade do marido significava que a mulher falhara e reproduzia-

se numa vergonha, sendo que no Japo em que os filhos so vistos como uma

extenso da me, esta me matou os filhos para os salvaguardar da vergonha

que iria provir. (este caso gera alguma controvrsia, porque coloca-se em causa

Ana Sofia Carrilho


at que ponto a cultura do agente, sendo que este vivia nos EUA, poderia

predominar).

FD: critrio do homem mdio, do homem fiel ao Direito, o que este faria em determinada

situao.

FALTA DE CONSINCIA DA ILICITUDE - Art 17 Art. 16/1, 2 parte

Quando existe falta de conscincia da ilicitude necessrio saber qual o artigo a aplicar.

Enquanto o art16/1, 2 parte fala de uma conscincia razoavelmente indispensvel, por

interpretao a contrario o art. 17 fala de uma conscincia razoavelmente dispensvel.

FD: h crimes que so axiologicamente relevantes, ou seja que todo o homem mdio sabe que

crime (ex: homicdio, furto, ofensa integridade fsica, corrupo).

Por isso o artigo 17 aplica-se quando se tratem de comportamentos axiologicamente

relevantes.

Exemplo:

A comea a trabalhar numa empresa como secretria, passados 15 dias, A entra na sala

de reunies para distribuir os cafs que lhe ho sido pedidos e houve algo sobre o lanamento de

uma OPA. A quando chega a casa e pergunta ao seu filho, dono de uma empresa, o que era uma

OPA, visto que ela tinha ouvido que a empresa na qual trabalha iria lanar uma. O filho de A

no perdeu tempo e mandou investir. A acabou por dar informao privilegiada a um investidor

sem se aperceber.

FD: aqui basta o dolo para que a pessoa se possa confrontar com o facto do seu

comportamento ser lcito ou ilcito. Diz que neste caso o comportamento no axiologicamente

relevante, mas axiologicamente neutral, por isso no um caso do 17, mas sim um caso do

16/1, 2 parte, porque o agente no tinha que saber desta proibio. O conceito de dolo no s

o conhecimento dos elementos do tipo de crime, mas tambm ter conhecimento das proibies.

Pelo art. 16/1, 2 parte (comportamento axiologicamente neutral) exclui-se o dolo

(tipo) e pode ser-se punido por negligncia caso esta esteja prevista.

Pelo art. 17 (comportamento axiologicamente relevante) pode ser-se punido por crime

doloso.

JOS ANTNIO VELOSO: o campo de aplicao do art. 16/1, 2 parte no deve caber nos

casos dos agentes de sector (aquele que exerce uma actividade num sector de uma forma estvel

e tem um maior de ver de informao).

FP: concretiza a ideia do prof. Jos Antnio Veloso, recorrendo ao caso concreto, pois a ideia

do professor, em certos casos, poderia ter dificuldade de aplicao, como o caso da secretria

que trabalha no sector h 15 dias.

Para os sectores, existem trs critrios:

Experincia profissional

Evidncia das normas violadas

Perigosidade da conduta do agente

Nota: pela ideia dos critrios dos sectores, a secretria, a ser punida, seria punida por

negligncia, por fora do art. 16/1, 2 parte.

Ana Sofia Carrilho


A ilicitude um acto praticado contrrio ao Direito, logo, a conscincia da ilicitude

verifica-se quando o agente sabe que est a praticar um comportamento contrrio ao

Direito.

Censurabilidade no art. 17 - FD: critrio da rectitude da conscincia errnea, ou seja, ele est

em erro, mas a sua aco recta. Trs requisitos:

Incriminao controversa, esto em jogo dois valores jurdicos, em que a ordem jurdica

deu prevalncia a um quando podia dar a outro (ex: aborto)

necessrio que o agente realize o outro valor.

necessrio que o agente actue motivado pela razo do comportamento.

LIBERDADE DE CONSCINCIA

FD: a liberdade de conscincia nuca permite excluir a tipicidade e a ilicitude penal.

Um facto praticado pela nossa prpria liberdade de conscincia pode ser tpico?

o P.e. as injrias ao PR, se considerarmos que cabe dentro do nosso direito

poltica, sim, mas se no, no ser tpico nem ilicitude, porque est na nossa

esfera de liberdade de conscincia.

FACTO DE CONSCINCIA: facto praticado ao abrigo da liberdade de conscincia,

constitucionalmente protegida. Nestes casos h excluso da tipicidade e da ilicitude.

CRIME DE CONVICO: o facto praticado encontra-se j fora do mbito da liberdade de

conscincia. Estes factos so j tpicos e ilcitos.

Deciso de conscincia

AUGUSTO SILVA DIAS assenta a sua teoria sobre a deciso de conscincia no imperativo

categrico de Kant, na ideia de universalidade, traduzindo-se a deciso de conscincia no

comportamento que o agente adopta no campo da sua liberdade de conscincia que no ofende

outrem.

EXEMPLOS:

1. O agente chamado para ir tropa, fazer o servio obrigatrio, mas ele pacifista,

enquanto tal deveria ter-se pronunciado a cerca disso no prazo fixado, mas no o fez.

No entanto, o agente no compareceu, mas no poderia ser punido por desero, porque

o seu comportamento universalizvel, se ningum fizer servio militar no h guerra.

Havendo alternativas para exercer a objeco de conscincia, que era o caso,

assegura-se a liberdade de conscincia.

2. Pai e me apresentam-se com o filho doente no hospital, que precisa ser operado e

levar uma transfuso de sangue, visto que os pais so testemunhas de Jeov no

autorizaram a transfuso. Podiam os pais ser punidos por homicdio? No, porque o

mdico no deixa de operar uma criana s porque os pais no autorizam, h vrios

meios para suprir a falta de autorizao.

3. Marido e mulher esto em casa, a mulher sente-se mal e precisa necessariamente de

uma transfuso de sangue, mas visto que ela era Jeov, o marido respeitou a suas

Ana Sofia Carrilho


crenas e no a levou ao hospital, acabando a mulher por morrer. Pode o marido ser

punido por homicdio por omisso? No. O tratamento mdico s legtimo quando o

paciente quer. O paciente tem o direito de no ser tratado, Costa Andrade, entre outros,

diz mesmo que nestes casos o mdico deixa de ter posio de garante. Se o mdico

tratar sem autorizao, comete um crime (156).

4. A mulher precisa de levar uma transfuso de sangue, mas como o marido Jeov,

no a leva ao hospital. Aqui existe um crime por convico. AUGUSTO SILVA DIAS

recorre desculpa por haver violao do p. da dignidade da pessoa humana. FD aplica

tudo ao art.17 (faz mais sentido a ideia de A. S. DIAS).

EXEMPLO/ESQUEMA: A, casado com B, tem por hbito embriagar-se quando v os jogos

de futebol da sua equipa favorita, mas A embriaga-se sempre de forma extrema, de forma a ficar

inimputvel, e nesse estado costuma fazer vrias besteiras inclusive bater na sua mulher, B.

Ontem era a grande final do campeonato, a equipa favorita de A estava a jogar e A decidiu que

no ia beber para evitar bater na mulher, que coitadinha no merecia. Mas a sua equipa estava a

jogar to mal que o A teve de afogar as suas mgoas no lcool e voltou a bater na mulher

quando chegou a casa.

H crime de ofensa integridade fsica imputvel a A?

H uma aco penalmente relevante.

Tipicidade objectiva: h desvalor da aco e concretizao do risco no resultado.

Tipicidade subjectiva: h dolo eventual.

Causas de justificao: no existem.

Culpa: o art.20/4 permite considerar imputvel um inimputvel, no entanto, s nos

casos de dolo directo (FP) ou ainda de dolo necessrio (FD, mas no faz muito sentido).

Deste artigo nunca deriva o dolo eventual, isso unnime, logo o agente seria

considerado inimputvel, no podendo ser punido pelo crime de ofensa integridade

fsica (art. 20/1 + 143).

Pode responder pelo crime de embriaguez (295)?

Aco penalmente relevante

Tip. Obj: verificada

Tip. Subj: verificada

Causa de justificao: no existem.

Culpa: existe culpa, porque no crime de embriaguez ele j imputvel.

PUNIBILIDADE

TENTATIVA

A tentativa assenta no critrio da ingerncia e verificada na perspectiva ex ante. H

tentativa (actos de execuo) quando o agente interfere na esfera jurdica de outrem.

A tentativa verifica-se quando comea a ilicitude, neste limiar que pode haver

flagrante delito.

ROXIN: defende que h dois critrios cumulativos da tentativa: a ingerncia e uma estrita

conexo temporal entre o acto e a tentativa (no far muito sentido, porque h casos em que no

Ana Sofia Carrilho


h conexo temporal entre o acto e a tentativa e, no entanto, faz todo o sentido punir o crime

tentado)

FP: basta o critrio da ingerncia.

ACTOS PREPARATRIOS: no so punveis (salvo disposio em contrrio), porque no

chega a haver uma interferncia na esfera jurdica de terceiro.

ACTOS DE EXECUO: so punveis porque j existe uma interferncia na esfera jurdica

de terceiro.

ARTIGO 22/2

Alnea a) serve para crimes de forma vinculada (p.e. roubo, assenta sempre na

subtraco de patrimnio alheio; furto; burla) aqui a tentativa pode estar acabada ou

inacabada.

Alnea b) serve para os crimes de forma livre, que podem ser praticados de qualquer

forma (p.e. homicdio, ofensa integridade fsica) aqui a tentativa est sempre

acabada.

Alnea c) sempre cumulativa com as alneas a) ou b), quando aplicvel, e a

chamada tentativa inacabada.

Tentativa impossvel

verificada ex post. Pode verificar-se uma tentativa impossvel por inexistncia do objecto ou

tentativa impossvel por ineptido do meio.

Art. 23/3 aplica-se o critrio do observador mdio (para verificar o pressuposto do

manifestamente impossvel).

Nota: na matria da tentativa, nos casos prticos, quanto tipicidade objectiva, o resultado no

se imputa ao agente, verifica-se ex ante se h actos de execuo (art.22/2). Na tipicidade

subjectiva ter em ateno que no h tentativas negligentes, a tentativa sempre dolosa

(qualquer tipo de dolo).

Punibilidade da tentativa (art.23/1 e 2 CP)

Salvo os casos em que a lei prev expressamente o crime tentado (p.e. tentativa de furto

art.203/2), a tentativa s punvel se o respectivo crime consumado tiver uma pena

superior a trs anos (p.e. a tentativa de homicdio punvel porque a pena prevista,

sendo de oito a dezasseis anos, superior a trs anos art. 131).

O n 2 do artigo 23 prev a moldura penal da tentativa, que se traduz numa atenuao

da pena aplicvel ao crime consumado, nos moldes do artigo 73 CP.

Ana Sofia Carrilho


DESISTNCIA

A desistncia tem como efeito o afastamento da punibilidade do facto tentado.

Voluntariedade da desistncia

Para se verificar a voluntariedade da desistncia temos de recorrer a critrios objectivos

(para uma mais simples compreenso do problema, no ser incorrecto aplicar o critrio do

homem mdio). voluntria a desistncia que decorre da vontade, motivao, domnio

psicolgico do agente. involuntria quando o agente abandona a execuo ou impede o

resultado em virtude do receio.

EXEMPLOS: A prepara-se para matar B, mas entretanto passa um gato preto e visto que

A extremamente supersticioso, acaba por ir embora A prepara-se para matar B, mas

entretanto v um polcia a aproximar-se e vai-se embora.

No caso do gato, as condies objectivas so as mesma, com gato ou sem gato ( a

superstio um critrio subjectivo que no releva para afectar a voluntariedade da desistncia),

por isso parte-se do pressuposto que o agente decidiu desistir voluntariamente neste caso a

desistncia afasta a punibilidade da tentativa.

No caso do polcia, as condies objectivas no so claramente as mesmas com ou sem

polcia, ser bvio que a motivao para a desistncia, do ponto de vista do homem mdio,

tenha sido o aparecimento do polcia e no por sua prpria vontade neste caso a desistncia,

por ser considerada involuntria, no afasta a punibilidade da tentativa.

ROXIN: cria a figura da tentativa fracassada e diz que esta aquela que no admite

desistncia (ex: A quer violar uma mulher bonita e v a B de longe agarrando-a para a violar, no entanto, quando a encosta parede percebe que B uma mulher feia e vai-se embora aqui a desistncia no deixa impune o facto

praticado por A).

Desistncia de tentativas inacabadas (art. 22/2, c) CP)

Nos casos em que o agente ainda no criou todas as condies indispensveis

consumao do facto, a desistncia d-se por omisso (art.24/1 desistir de prosseguir na

execuo de um crime).

Desistncia de tentativas acabadas (art. 22/2, a) e b)

Nos casos em que o agente j criou todas as condies para a consumao do facto,

tornando-se necessrio que haja da sua parte uma interveno activa destinada a impedir a

consumao da realizao em curso.

24/1 (impedir a consumao): aqui no interessa como que o agente evita a

consumao, o que interessa que a no verificao da consumao se deva a um

comportamento activo do agente com o intuito de a impedir. No entanto, se por um

motivo que o agente no controla, a consumao tenha sido evitado no pelo agente,

mas por outra causa, este no ser punido desde que se tenha esforado seriamente para

evitar a consumao (art.24/2).

Ana Sofia Carrilho


24/1 (impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime): esta

uma situao em que j existe consumao, mas apenas uma consumao material, no

formal, ou seja, s possvel haver desistncia quando no se tenha ainda verificado o

resultado atpico. Para que o agente no seja punido por tentativa tem de evitar a

verificao do resultado atpico ou mesmo que esse resultado no se tenha verificado

por conduta de terceiro, basta que o agente se tenha esforado seriamente para evitar o

resultado. Exemplo: A abandona um beb numa floresta. A praticou o crime de exposio ou abandono (art.138 CP), este um crime de perigo concreto. Ou seja, o resultado atpico aqui seria a ofensa integridade fsica ou a morte,

visto que a exposio ou abandono do beb acabaria por lesar a criana de alguma das maneiras. A ofensa integridade

fsica ou a morte da criana no so factos tpicos do crime de exposio ou abandono, mas a consumao desse crime

pode levar aos resultados atpicos anteriormente referidos. Ou seja, se A voltasse para buscar o beb e ele tivesse perfeito

de sade, a desistncia afastava a punio da tentativa por evitar o resultado atpico, no entanto se o beb estivesse j

doente, A poderia ser punida por tentativa. Nestes casos aplica-se tambm o n2 do art.24, mesmo que o beb tenha sido

salvo por terceiro, bastava que A tivesse feito um srio esforo para o salvar.

Desistncia parcial

Exemplo: A quando tenta a realizao de um furto qualificado, traz consigo uma arma

(art 204, f) CP), no entanto decide no a usar deitando-a fora, levando a cabo apenas o furto

intencionado. A doutrina dominante tem considerado que esta desistncia relevante.

Desistncia nos crimes agravados pelo resultado

Exemplo: B decide praticar um roubo com uma arma de fogo que se prope a usar

unicamente em caso de resistncia para assustar a vtima, disparando para o ar ou para o cho.

No entanto, quando a vtima resiste, por negligncia, o B atinge a vtima matando-a. Face a este

acontecimento, o B desiste do furto. A maioria doutrinria atribui relevncia a esta desistncia

visto que existe claramente voluntariedade ( ROXIN).

COMPARTICIPAO

Nota: a comparticipao verifica-se na imputao objectiva e no na punibilidade. Ver resolues de exames para perceber melhor

o esquema de resoluo dos casos.

AUTORIA E PARTICIPAO (art.26 CP)

Autores: so a figura central do acontecimento criminoso (do ilcito tpico).

Cmplices: constituem figuras secundrias, sendo meros auxiliares do autor. No

realizam o tipo de ilcito, mas participam de um tipo de ilcito realizado por outrem (o autor).

Instigador: aquele que incita outrem prtica do facto.

AUTORIA

ROXIN, concepo do domnio do facto: o autor quem domina o facto, quem de

senhor, dele que depende a realizao tpica do facto. Esta concepo limita-se aos delitos

Ana Sofia Carrilho


dolosos gerais. Autoria imediata (domnio da aco); autoria mediata (domnio da vontade):

co-autoria (domnio funcional do facto).

o Autoria imediata: quem executar o facto, por si mesmo. aquele que

exercita o facto pelas suas prprias mos, aquele que tem o domnio da aco.

o Autoria mediata: quem executar o facto () por intermdio de outrem.

Nesta figura existe sempre um homem-de-trs e um homem-da-frente. o

homem-de-trs, que o autor mediato. O princpio do domnio do facto, quando

aplicado autoria mediata exige que todo o acontecimento seja obra do

homem-de-trs, s assim se pode qualificar o homem da frente como

instrumento. Traduz-se no domnio (da vontade) que o homem-de-trs tem

sobre o homem-da-frente, domnio esse que exerce atravs de coaco ou erro.

Desta figura excluem-se os casos em que o homem-da-frente executa o facto de

forma culposa e dolosa, sem coaco ou erro.

EXECUO DO FACTO EM CO-AUTORIA

3 alternativa do art. 26/1: quem () tomar parte directa na execuo do facto, por

acordo ou conjuntamente com outro ou outros

Concepo dos actos de execuo: para que os agentes sejam considerados co-autores, tm de

praticar pelo menos um acto de execuo (art.22/CP).

ROXIN, domnio do facto funcional: cada co-autor tem uma funo para determinado facto,

existe uma distribuio de funes, mas a sua funo aquela que se ele no prestar o facto

dificilmente se concretiza.

Punio: cada co-autor punido na moldura penal prevista para o facto decidido e executado

conjuntamente, tal como se o houvesse cometido sozinho.

CUMPLICIDADE ( = participao)

Segundo a lei portuguesa, a nica forma de participao a cumplicidade. A

cumplicidade afigura-se acessria do facto ilcito-tipico.

O fundamento da punio da cumplicidade reside no contributo que o comportamento

do cmplice oferece para a realizao pelo autor de um facto ilcito-tipico.

Quanto ao momento temporal da cumplicidade, ele reportar-se- fase de preparao

do facto principal. A cumplicidade s pode contribuir para a realizao do facto pelo autor

enquanto aquele no tiver sido ainda completamente realizado, visto que, a cumplicidade ex

post facto no existe. Pode discutir-se se esta consumao se refere consumao formal ou

material; quanto a este assunto a jurisprudncia alem tem considerado que a cumplicidade em

princpio possvel at ao trmino material do facto, contra ROXIN que defende que a

cumplicidade como tal no existe para alm da consumao tpica.

Ana Sofia Carrilho


S existe cumplicidade quando o cmplice presta auxlio doloso a um facto doloso. A

cumplicidade deve ser admitida mesmo nos casos em que o cmplice no conhea exactamente

as circunstncias concretas em que se vai desenvolver o ilcito penal (p.e. quem entrega uma

arma a outrem para cometer um assalto, deve ser considerado cmplice, ainda que no tenha

informaes sobre o lugar, a forma ou o tempo em que vai decorrer o assalto).

Auxilio material vs auxilio moral

A prtica do facto do autor no tem de ficar na dependncia do contributo do cmplice

(sendo esta a principal diferena entre a cumplicidade e a co-autoria). Coloca-se a questo de

saber se h cumplicidade quando o auxlio se traduz numa prestao material que no vem a ser

utilizada pelo autor (p.e. A d as chaves da loja a B, para este a furtar, no entanto, B encontra a

porta aberta e no utiliza a chave), nestes casos ser correcto dizer que basta que o acto de

cumplicidade aumente as hipteses de realizao tpica por parte do autor.

O auxlio moral traduz-se no auxlio psquico, no favorecimento ou fortalecimento do

autor na sua deciso. So exemplos de auxlio moral: aconselhamento tcnico, transmisso de

informaes sobre hbitos e horrios da vtima, sobre utilizao de instrumentos ou sobre

alarmes ou outras instalaes de segurana.

Punio do cmplice: a pena do cmplice determinada em funo da pena aplicvel ao autor

do facto, especialmente atenuada (segundo os ditames dos artigos 72 e 73 CP)

Cumplicidade e tentativa

Cumplicidade na tentativa: se existiu cumplicidade, mas o facto do autor se ficou pela

tentativa punvel, esta cumplicidade tambm punvel, embora de forma duplamente atenuada

de forma especial em funo da cumplicidade (art.27/2) e em funo da tentativa (art.23/2).

Ter em ateno porque poder haver nestes casos uma desistncia relevante que afasta a

punibilidade.

Cumplicidade falhada: casos em que algum tenta prestar auxlio prtica de um facto ilcito-

tipico por outrem e, esse outrem, recusa o auxilio ou no se decide pelo facto. Esta

cumplicidade no punvel porque o auxlio acaba por no se verificar e no pode falar-se em

cumplicidade sem auxilio.

INSTIGAO

Artigo 26 - ()quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto,

desde que haja execuo ou comeo da execuo.

Apesar de o instigador ser um mero participante e actuar numa fase que se distancia da

fase da execuo, sem exercer qualquer domnio do facto, h factores criminolgicos que

determinam que a instigao tem a mesma necessidade da pena que a autoria, visto que, o

instigador acaba por criar o risco proibido que d inicio execuo criminosa por parte do

instigado, criado assim um risco mediato de ataque ao bem jurdico.

Ana Sofia Carrilho


Instigao em cadeia

Existe, normalmente, trs intervenientes: o homem-de-trs, o intermedirio e o instigado

(autor principal).

No casos de mera intermediao, o autor material ser o homem-de-trs, visto que o

intermedirio se limita a exteriorizar o desvalor da aco instigadora. O homem-de-trs

acaba por realizar uma instigao (indirecta) do facto principal e o intermedirio

considerado cmplice material na instigao. Isto verifica-se independentemente do

intermedirio passar a mensagem ao destinatrio, ou no.

o Quando no haja individualizao do destinatrio por parte do homem-de-trs,

ele pode ser escolhido pelo intermedirio, segundo critrios objectivos dados

pelo homem-de-trs. No entanto, se o intermedirio tem a iniciativa de

contactar um terceiro para praticar o facto, o homem-de-trs fica de fora,

assumindo o intermedirio o papel de instigador.

Nos casos de contributo autnomo do intermedirio:

o Causalidade psquica alternativa: o autor principal realiza o facto, determinado

quer pelo homem-de-trs, quer pelo intermedirio, cabendo ao instigado decidir

que informao usar para praticar o facto. Nestes casos o homem-de-trs deve

ser considerado instigador indirecto e o intermedirio instigador directo.

o Causalidade psquica cumulativa: casos em que o autor principal realiza o facto,

determinado quer pelo homem-de-trs, quer pelo intermedirio, no

preenchendo, isoladamente, nenhum dos contributos em cadeia para o desvalor

do resultado, podendo aqui o homem-de-trs e o intermedirio, apenas serem

considerados cmplices morais (art.27/1).

Caso do intermedirio de boa f: irrelevante que o intermedirio aja de boa ou m

f, visto que o que releva a entrega da mensagem ao instigado, independentemente da

boa f do intermedirio, logo, o homem-de-trs, nestes casos, continua a assumir o

papel de instigador (indirecto) do facto principal.

AUTORIA E PARTICIPAO NO CRIME CONTRATADO

CASO: A decide matar B e, para esse efeito, contacta com C, propondo-lhe a realizao do

facto, a troco do pagamento de uma certa quantia. A proposta acompanhada de um plano de

execuo e encobrimento bastante minucioso traado pelo prprio A, que abrange data, hora,

local, modo de execuo, arma a utilizar, elementos de identificao e localizao da vtima, e

ainda a simulao do mbil do crime. C afirma a sua aceitao, mas entrega todos os elementos

de que dispe entidades policiais e no realiza o facto.

A autoria mediata, traduz-se em quem executar o facto, por si ou por intermdio de

outrem; a instigao consiste em quem, dolosamente, determinar outra pessoa

prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo da execuo.

Ana Sofia Carrilho


Soluo da instigao

Se considerarmos o A como instigador, este dever ser absolvido do crime de tentativa

de homicdio, por no se ter verificado qualquer execuo ou comeo de execuo do autor

material C. Realmente o A tentou instigar o C prtica do facto, no termos da 4 proposio do

artigo 26, mas a mera tentativa de instigao no punida entre ns. Nem a contratao, nem o

recebimento do pagamento podem ser considerados actos de execuo do instigado, por falta de

proximidade, quer temporal quer espacial, com a esfera de proteco da vtima. Mesmo

existindo intermedirios de instigao em cadeia, estes devero ficar igualmente impunes. Nota:

esta soluo parece a mais correcta.

Soluo da autoria mediata

De acordo com esta orientao o A seria um autor mediato com pleno domnio do facto.

Esta tese assenta essencialmente na motivao pessoal do executor. Para CONCEIO

VALDGUA, a subordinao voluntria do autor material deciso do homem-de-trs ser

uma forma de domnio do facto que fundamenta a autoria mediata. No entanto, no nosso caso

demonstra-se que a realizao do facto no se encontra na mo do contratante, visto que o

aliciado pode mudar de ideias e deixar de ser sensvel ao aliciamento.

penal ii (1)

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