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GRUPO DE TRABALHO DE DIREITOS HUMANOS

PEÇA PROCESSUAL Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Taubaté. Proc. nº 648/98.

FRANCISCO COSTA ROCHA, por intermédio do Coordenador Regional de Assistência Judiciária ao Preso, vem, acatadamente, nos autos de sua INTERDIÇÃO pedida pelo Ministério Público, expor e, a final, requerer o quanto se segue:

a – dos antecedentes fáticos e jurídicos deste requerimento – Por causas sobejamente afamadas – portanto, totalmente dispensáveis de serem

recontadas -, o Ministério Público, ao apagar das luzes da pena privativa de liberdade do requerente, e para evitar consumação iminente de sua soltura, pleiteou, perante esse mui Digno Juízo, com supedâneo legal no agora mortíssimo Decreto nº 24.559/34 e sob o argumento central de que ele ‘representa risco para a ordem pública’, a decretação de sua interdição entrelaçada a internação em hospital psiquiátrico de regime fechado, a par de pleitear complementarmente, e com caráter provisório, ou seja, até efetivação desta hospitalização, sua permanência na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, nosocômio penal onde s’encontrava, desde maio de 95, em ‘tratamento’ durante o cumprimento da pena reclusiva, e onde, sem interregno algum, ainda hoje s’encontra, sem tratamento e sem pena reclusiva ...

Regularmente tramitado o procedimento interditório, acolheu-se o pedido ministerial na íntegra: decreta-se a interdição, determina-se a internação hospitalar em regime fechado e autoriza-se a manutenção provisória na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté. Inconformado com o dispositivo decisório concernente à permanência provisória na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, por apelação impugna-o o requerente, em busca de reforma, para que “seja transferido para o lar de sua família, com acompanhamento e tratamento psiquiátrico oferecido pelo Estado”, sob a sustentação, legal e legítima, de que aquele estabelecimento, em essência e por definição reservado à execução penal, revelava-se triplamente inidôneo para, àquel’altura de sua vida – tal e qual no hoje, adira-se para atualizar os dados recursais -, continuar a confiná-lo: fosse porque exauriu-se a longa trajetória de sua tributação apenativa, fosse porque ali não se dispõe de tratamento a corrigir seu transtorno mental, fosse porque o ambiente vocacionado para administrar este tratamento reside em hospital psiquiátrico, jamais em estabelecimento penal de qualquer espécie.

Para infelicidade do requerente, seu recurso, por unanimidade, foi rejeitado, escrevendo-se na ementa oficial: “PEDIDO DE INTERDIÇÃO – sentença acolhendo o pedido – recurso de apelação em que se colima a reforma, para que o interditando seja liberado para viver em ambiente familiar, com o devido tratamento – interdição decretada que se justificava, amparada em conclusões periciais – permanência provisória do interditando em estabelecimento penitenciário misto, até deliberação posterior do Juízo – legalidade – recurso não provido” (rel. Ruy Camilo – 10ª Cam. de Direito Privado).

Estava-se, na data do acórdão, em 22 de junho de 1.999. Está-se, na data de hoje, em 21 de junho de 2.002. Três longos anos se passaram. E, com todo o respeito, faz-se forçoso reconhecer que – afora o fenômeno de que a

permanência provisória do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté convolou-se em permanência permanente, mutação que, já de ‘per se’, contraria o acórdão – a esdrúxula situação do requerente continua imprecisa e na estaca zero: nada foi deliberado, por esse mui

digno Juízo,de conclusivo, no sentido de, concretizando-se o ditame sentencial confirmado no acórdão, removê-lo definitivamente para um hospital psiquiátrico.

E aqui estamos neste impasse. E ali na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté está o requerente,

desanimado, na antevisão insuportável da perpetuidade de um cárcere que já não mais deveria tanger seu destino existencial nem sua sina legal.

Eis, em sumária exposição, o conjunto fático de imprescindível interesse à compreensão e ao deslinde da pretensão em pauta.

b – da pretensão deste requerimento – A pretensão do requerente é simples e congruente com o decidido: sua imediata

remoção para um hospital psiquiátrico da rede de saúde pública, porquanto se apresenta acintosamente ilegal sua permanência na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté.

c – do direito à pretensão do requerimento – Indo diretamente ao ponto de interesse – que a pletora de feitos anda exuberante

para parolagens estéreis - : está limpidamente dito no acórdão, em confirmação à sentença, que a permanência do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté “tem caráter provisório, até que o magistrado delibere, à vista de informações solicitadas, sempre com o intuito de protegê-lo”.

É exatamente o que, aqui e agora, reclama-se. Que se acerte materialmente, neste aspecto, a sentença, com a declaração judicial

de que está finda a estadia do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté e com a subseqüente providência judicial de transferi-lo para um hospital psiquiátrico da rede de saúde pública.

Por quê? Porque, dado o longo tempo decorrido, tal permanência perdeu totalmente o

caráter de provisoriedade, de modo que, a perseverar seu encarceramento em tal estabelecimento penal e enquanto subsistir este encarceramento, encontrar-se-á o requerente em situação de ilegal constrangimento.

Esta permanência configura-se legalmente irregular a partir do momento – que não é de hoje - , do momento em que, em descompasso ao decidido, perdeu ela a marca da provisoriedade.

E quando ocorreu este momento crucial? Pode-se desvendá-lo, este momento crucial, sob duas perspectivas, ambas

inerentes ao quadro traçado no teor decisório: sob uma perspectiva material, a decorrer do exaurimento infrutuoso das providências judiciais realizadas na busca da remoção do requerente para um hospital psiquiátrico, e sob uma perspectiva temporal, a decorrer da noção cronométrica do tempo.

Sob a perspectiva material, ocorreu este momento crucial, desde que s’esgotou, vãmente, todo um conjunto de tentativas desse mui Digno Juízo, para efetivar a internação do requerente, com a unissonamente recusa e obstinada incompetência das instituições psiquiátricas em recebê-lo.

Basta reler, com vagar e isentamente, o transcrito trecho fundamental do acórdão para, com tanto, concordar: o encarceramento provisório perdura e subordina sua validez a um dado contigencial: o recebimento das informações solicitadas, de forma que, prestadas estas, em tom negativo ou em tom positivo, dissipa-se a provisoriedade, cabendo ao mui Digno Juízo deliberar sobre a sorte do requerente, que na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté – ou em qualquer outro estabelecimento penal – não deverá mais permanecer, sob pena de tal permanência tornar-se ema permanência permanente, qualidade que, teimosamente, está ostentando, desde aquele então.

Sob a perspectiva temporal, se não é possível particularizar-se o momento crucial desta passagem – da mutação do provisório em permanente -, com certeza, pode-se afirmar que hoje, três longos anos idos e vividos na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, a persistência da permanência adquiriu foro incontroverso de permanência permanente.

Não se pode, a esta altura dos acontecimentos, falar-se, ou sequer pensar-se, em provisoriedade, como se esta espantosa situação do requerente estivesse, como à primeira vista parece, ancorada apenas na espera de uma transferência para um hospital psiquiátrico, pois, desta maneira, posta a tenaz rejeição hospitalar em abriga-lo, a provisoriedade, em atropelo mesmo à natureza mesma das coisas, acabará transmudada – em que pese remanescer-lhe aquele nome – em eternidade, esta ‘cansada esperança’, na intrigante e misteriosa expressão de Jorge Luis Borges.

O estado de provisoriedade, bem como o de permanente, reside no tempo – este fluir inexorável que, paradoxalmente, sempre perdura e sempre s’esvai -, o qual, em sua conotação cronométrica, reclama, ainda que implicitamente, nas operações jurídico-legais, uma duração, ou seja, um período delimitado, com termo inicial e termo final, duração que será a referência básica para ‘controlar o ritmo da vida jurídica’, a fim, neste caso, ‘de evitar o prolongamento nefasto de situações precárias’ (Jean-Louis Bergel, in “Teoria Geral do Direito”, pg. 155).

Ilustre-se, para uma analogia e por exemplo, que as prisões processuais preventiva e em flagrante não se ajustam indeterminadamente à legalidade; rompe-se a legalidade delas após o 81º dia, data em que, somados os prazos processuais, deveria estar terminada a instrução criminal: há um tempo medido a controlar-lhes a legalidade.

Deste modo, e de qualquer outro modo, desde que, num dizer acaciano, todas as coisas, situações e pessoas existem e repousam no tempo, a provisoriedade do encarceramento não pode sujeitar-se apenas ao alvedrio subjetivo de aguardar-se indefinidamente um lugar num hospital psiquiátrico, devendo ter um parâmetro objetivo interno e latente de demarcação temporal, carregado de certa razoabilidade e de muita moderação, para não se desviar desta característica de contingencialidade.

Ao abandonar a correspondência com o sentido temporário, o encarceramento prolongado do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté torna-se um meio impróprio e desautorizado, em face da Constituição, para alcançar o objetivo judicialmente pretendido, à medida que, indo além, muito além, da menor ingerência estatal possível em sua vida, tortura-lhe mortalmente, dia a dia, o direito de liberdade, como se deduz desta conceituação, emanada da jurisprudência tedesca, acerca do princípio constitucional, hodiernamente consagrado nos regimes democráticos, da proporcionalidade entre meio e fim:

“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando, com o seu auxílio, se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental” (Tribunal Constitucional da Alemanha – transcrito em “Ensaios de Teoria Constitucional”, pg. 87, de Willis Santiago Guerra Filho – grifos nossos). À mercê absoluta do Judiciário, impotente e deserdado por uma trajetória de encarceramento marcada pela indefinição temporal, em que a cada dia se lhe debita, sob o título injusto de provisório, outro dia, o requerente amarga uma situação que transcende ao desvario da incerteza existencial: este ermo temporal também retira-lhe a segurança jurídica, garantia conformadora e informadora do regime jurídico do governado em toda e qualquer contingência de submissão à atuação estatal, mormente em questões que envolvem o sagrado direito de liberdade. Exausto da ‘cansada esperança’ de uma promessa incumprida – a de retirá-lo da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté -, restará ao requerente ao requerente somente o consolo de apegar-se ao vaticínio daquele lúcido poeta comunista? : “Nem mesmo o dilúvio durou eternamente. Um dia escoaram-se As águas escuras.” (Bertold Bretch)

Não. Chega-lhe, também, lá no fundo de sua inabalável fé – se fé não tivesse, aqui não

estaria -, a expectativa de realizar-se o direito em seu favor.

Porque, ademais de, como visto, a provisoriedade de seu encarceramento ter-se material e temporalmente diluído, circunstância a exigir sua imediata retirada da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, não se pode demitir do processo de interdição seu principal e único objetivo – neste caso já quase olvidado -, que é o de resguardar os interesses do interditando.

Afiançaram esta versão os mestres de hoje e os de ontem. No ontem, ensinavam entre os doutos:

“A ação e sentença de interdição têm por fito organizar a defesa do incapaz e assegurar a eficácia ‘erga omnes’” (Pontes de Miranda, in “Comentários ao Código de Processo Civil (de 1.939)” III – 2/ 283 e 284 – grifos dele).

Modernamente, professoram doutos de nomeada:

“Na jurisdição voluntária, o juiz age sempre no titular daquele interesse que a lei acha relevante socialmente, como, na hipótese figurada, é o interditando. Exclusivamente com vista ao interesse deste é que o juiz proferirá sua decisão: ...” (Cintra, Grinover & Dinamarco, em “Teoria Geral do Processo”, pg. 154). e “A mais interessante destas formas – processo sem lide – se refere à interdição, tipicamente processo sem litígio: entre o autor no pleito de interdição e o denunciado como incapaz (interditando) não medeia litígio, porque o primeiro fala no interesse e não contra o interesse do segundo” (Edson Prata, in “Jurisdição Voluntária”, pg. 232 – grifos dele).

Por tão eloqüente razão, é que o acórdão manda, nem poderia outra ser sua

diretriz, manda que toda a intervenção do mui Digno Juízo de dê “sempre com o intuito de protegê-lo” : inexiste alternativa, nesta questão de protegê-lo senão a de tutelar seu interesse legítimo, legal, jurídico e vivencial de retira-lo da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, espaço de contenção patentemente incompatível com sua condição de interditando que nada deve à Justiça Penal.

Sob este prisma protetivo, inviabiliza-se, até mesmo, de plano e principalmente, a justificação sentencial do encarceramento provisório do requerente – “resguardar não só a tranqüilidade social, mas também a pessoa do interditando” -, à medida que tal expediente repressor, por sua franca desarmonia com a lei posta e dado o longo tempo decorrido, desfigura-se num estro de inidoneidade jurídica, consoante se depreende da advertência isenta do juspublicista Eberhard Schmidt: “Una acción es correcta jurídicamente cuando constituye un medio proporcionado, correcto, irreprochable para la consecución de un fin recto. A la inversa, ninguna acción, ni siquiera del legislador, puede ser correcta jurídicamente si se propone conseguir un fin correcto con medios desproporcionados o incorrectos” (“La Ley y los Jueces – Valores Positivos y Negativos del Positivismo”, artigo inserto na coletânea “Derecho Injusto y Derecho Nulo”, pgs. 57 e 58).

Por tanto, sendo aquele expediente repressor um meio juridicamente inidôneo – ou

‘incorrecto’, como disse Schmidt -, não pode prestar-se, nem sustentar, validamente a nenhum fim, seja este o fim superior do patrocínio da tranqüilidade social, seja este o fim instrumental da espera de uma vaga hospitalar, seja este o fim ambíguo de proteção do próprio requerente.

Todos os fins e todos os meios, enfim, toda e qualquer experiência jurídica emanada do Poder Público, para convalidar-se perante o ordenamento jurídico, deve assentar-se – sempre – na lei e não pode – sob nenhum pretexto – ultrapassar-lhe os limites, vedando-se um ato tomado por impulsos de outra natureza, pois, como lembra o hoje tão lembrado Norberto Bobbio: “O Estado não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. O indivíduo age por raiva, por paixão, por interesse, em defesa própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional” (in “A Era dos Direitos”, pg. 176).

Por incrível que pareça – e não é incrível, por estar acontecendo -, a atual situação

em que lançaram o requerente, para além de não estar a protegê-lo, está, em autêntica inversão à imagem e ao sentido que o processo interditório dedica à pessoa do interditando, está a prejudicá-lo asperamente, posto o desmedido encarceramento a que o submetem.

Aliás, encarcerado com frieza, é de ver-se que este encarceramento provisório na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, pela forma como o concebeu a sentença, nunca findará, porque seu término está subordinado a uma exigência imprevisivelmente inviável.

Formule-se com clareza a tese: Tendo a decisão fixado que o encarceramento provisório deve subsistir até efetuar-

se a remoção para hospital psiquiátrico fechado, ela, nesta parte, caracteriza-se como sentença condicional: “aquela cuja eficácia depende de evento futuro e incerto determinado na própria sentença” (Carnelutti).

Dizendo-se a mesma coisa por intermédio de uma frase que melhor exprima a condição, assim pode ser entendida a sentença: o direito à desinternação do requerente da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté está sujeito à condição de encontrar-se um hospital psiquiátrico fechado que o receba.

Trata-se, então, de uma desinternação dependente de uma condição suspensiva, ou seja, o direito à desinternação somente surgirá, se a vaga hospitalar fechada surgir, porquanto “o direito condicional não se adquire enquanto a condição estiver pendente”, de vez que “o titular do direito condicional não possui, por outras palavras, direito atual” (Orlando Gomes, in “Introdução ao Direito Civil”, pg. 408), acenando-se-lhe apenas uma ‘expectativa de direito’.

Entretanto, dado que a condição suspensiva estabelecida na sentença, em face da negativa generalizada do universo hospitalar fechado em acolher o requerente, jamais será implementada, conclui-se que a sentença estabeleceu uma condição tipicamente ilegal: seja porque a condição estabelecida apresenta-se materialmente impossível, mesmo que esta impossibilidade tenha sobrevindo após a constituição do ato (a sentença), espécie condicional ilícita, segundo o art. 116 do Código Civil; seja porque, e quando menos, a condição estabelecida priva de todo efeito o ato (sentença), espécie condicional defesa por lei, consoante o art. 115, segunda parte, do Código Civil.

Destarte, por suas falhas intrínsecas, esta condição, como requisito prévio ao desencarceramento da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, não pode sobreviver, tendo-se ela por não escrita ou inexistente, a culminar em que, sem a condição aposta, o desencarceramento do requerente deve ser imediato.

Sob outro patamar, descobre-se que tanto tempo de encarceramento passou que o Decreto nº 24.559/34, embasante da obrigatoriedade da internação do requerente em hospital fechado (art. 10), foi, em boa hora e após muitas batalhas, revogado pelo diploma superveniente, a lei nº 10.216, de 6 de abril de 2.001.

Acerca desta troca de leis, que, mais que mera mudança legislativa, reverteu completamente o pólo de atuação do internamento psiquiátrico, para, ao invés de, conforme a antiga lei, privilegiar o caráter opressivo e repressivo da internação, com a nova lei, resguardar em toda a sua plenitude os direitos invioláveis do interno, ouça-se o discurso de especialistas, para bem compreender a gênese e o espírito da reforma recentemente empreendida. Em 1.991, repudiando o Decreto nº 24.559/34, escrevia o Conselheiro Tarcísio de Almeida Pimentel, do Conselho Federal de Medicina, ao exarar parecer sobre o primitivo projeto de lei que, alquebrado por andanças diversas e enfeitado por danças, redundou na lei nº 10.216/01: “A legislação Psiquiátrica Brasileira em vigor data de 1934, quando foi editada através do Decreto nº 24559, que dispõe sobre a assistência e proteção à pessoa e aos bens de psicopatas.”

”Esta é uma legislação antiquada, e se assemelha à legislação congênere da Europa do século passado, que era centrado no isolamento e segregação dos doentes mentais e instituições fechadas – os manicômios.”

“Referido Decreto veio somente referendar seqüestro de doentes mentais ou ‘suspeitos’ de doença mental e conseqüentemente, a cessão de seus direitos civis submetendo-os a tutela do Estado.”

”Comparando-se a situação brasileira a de países como EUA, Canadá e vários países europeus, podemos dizer que a presença dessa legislação nos dias de hoje torna-se ainda mais violenta e fere os direitos individuais do doente mental.”

“......” “O Projeto de Lei nº 3.657/89, ora em tramitação no Senado federal, que dispõe da extinção

progressiva dos manicômios e sua substituição por outros recursos assistenciais, e regulamenta a internação psiquiátrica compulsória, em sendo aprovado vem a recuperar o tempo perdido pelas

políticas de Saúde Mental atrasadas, ineficazes e repressoras, colocando nosso país no compasso da modernidade institucional requerida nesta década final do século XX. Além disso, resgata os direitos civis, sociais e políticos de seus concidadãos excluídos da vida social pelo aparato repressivo constituído pelos manicômios, que são condenados há décadas pela experiência acumulada nas áreas técnicas e humanísticas” (Processo Consulta nº 201/91 – CFM (14/91) – parecer aprovado em sessão plenária de 14/06/91). Por sua vez, em vigoroso comentário aos avanços da nova lei, assim manifestou-se o Dr. Pedro Gabriel Godinho Delgado, psiquiatra, professor da UFRJ, e coordenador de Saúde Mental do Ministério da Saúde: “A lei 10.216 está no oposto diametral de sua antecessora de triste memória, o decreto 24.559, de 3 de julho de 1934. Nascido num período sombrio, o ambiente de ovo da serpente que antecedeu a ditadura de 1937, o velho decreto que ainda nos regia, ancorava-se na defesa social e na concepção da negatividade absoluta da experiência da loucura. Longo, pleno de minúcias que buscavam antecipar todo o imprevisto da conduta humana, sinuoso, sombrio, tornava o psiquiatra o funcionário privilegiado de um Estado tutelar e repressor. O louco – perigoso e incapaz – deveria ser protegido nos espaços de confinamento chancelados pela ciência, e o psiquiatra era destituído de seu mandato terapêutico, erigido em guardião dosossego e da ordem. Claro que a norma legal de 1934 tinha eficácia esporádica e poucos psiquiatras de fato a conhecem. Mas sua derrogação pela lei da reforma psiquiátrica é o símbolo de um novo momento. A lei 10.216 articula eloqüentemente a nobreza da tarefa do tratamento com os direitos do paciente. Ela completa a agenda da redemocratização, ao colocar no centro da política pública de saúde mental a liberdade e os direitos.” “.......” “A lei 10.216 tem vários outros dispositivos, todos na direção dos direitos do paciente, da autonomia e centralidade do cuidado, do atendimento comunitário e extra-hospitalar, da reintegração social dos pacientes há longos anos segregados em instituições asilares. É um momento importante na história da psiquiatria brasileira, ...” (“Democratização do Atendimento” – artigo by Internet).

Pois bem, a lei nº 10.216/01, dentre outras salutares novidades, encerrou

definitivamente a fase da divisão dos hospitais psiquiátricos, quanto ao regime de contenção, em abertos, fechados e mistos, prevista no art. 7º do defunto decreto, e com base no qual pretendia-se enclausurar o requerente num hospital psiquiátrico fechado.

Despreocupada do nível de contenção hospitalar e preocupada em vedar o internamento em instituições com características asilares (art. 4º, § 3º) – aquelas instituições carecentes de capacidade e de empenho na promoção de um efetivo amparo integral e que não assegurem ao paciente os direitos elencados no art. 2º, parágrafo único -, a lei nº 10.216/01 realça, com primazia absoluta e a que todos os demais interesses secundarizam-se, que o tratamento internativo será prestado em estabelecimentos de saúde mental, “assim entendidas as instituições ou unidades que ofereçam assistência em saúde aos portadores de transtornos mentais” (art. 3º, ‘in fine’).

Deste modo, e apegando-se à lei vigente, ao invés de se ficar, ‘ad aeternum’, no aguardo de uma vaga em hospital psiquiátrico fechado – uma espécie hoje legal e legitimamente extinta -, cabe a esse mui Digno Juízo adequar o conteúdo da sentença à nova e progressista realidade institucional do internamento psiquiátrico, com a expedição de ordem judicial, determinando a transferência, de imediato, do requerente para um estabelecimento de saúde mental, sem distinção do regime de contenção, que lhe ofereça assistência em saúde mental: “se estou doente, cure-me !” À margem de tudo isso, considere-se que a internação determinada pela Justiça, chamada de internação compulsória, é uma das formas arroladas na lei nº 10.216/01: “Art. 6º - A internação psiquiátrica será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.” “Parágrafo único – São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:” “I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;”

“II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e” “III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.”

Para que a lei, nas hipóteses de internação compulsória, forre-se de eficácia e

efetividade, deve ter-se em conta que a compulsoriedade ali inscrita compõe-se de duas mãos entrelaçadas: não somente significa que o paciente não pode furtar-se à internação, ou seja, está obrigado a ser, mesmo contra sua vontade, internado (= é forçado a ser internado), como também significa que todo e qualquer hospital psiquiátrico da rede pública – à evidente excepção de estabelecimentos de saúde mental destinados a transtornos mentais específicos – não pode furtar-se à internação, ou seja, está obrigado a receber o paciente para internamento (= é forçado a interná-lo), porque, além de ser “responsabilidade do Estado o desenvolvimento da política de saúde mental, a assistência e a promoção de ações de saúde aos portadores de transtornos mentais, ... , a qual será prestada em estabelecimento de saúde mental” (art. 3º) e além de uma determinação judicial, em princípio, não pode ser descumprida nem discutida, além de tudo isso, ter-se-á o contra-senso de a compulsoriedade escapar do comando judicial, para ficar sob o controle da psiquiatria ou da administração hospitalar – que se tornarão, para usar a arguta expressão de Michel Foucault, verdadeiros ‘juízes paralelos’ da internação – ou, em hipótese extrema, ter-se-á que não se terá o internamento compulsório pela recusa generalizada dos estabelecimentos de saúde mental em receber o interno compulsório ...

Tamanho e semelhante disparate somente encontraria comparação se se imaginar uma história em que o Poder Judiciário manda prender Fulano ou Cicrano, cuja prisão inviabiliza-se em razão de as autoridades policiais e/ou penitenciárias negarem-se, sob este ou aquele pretexto, a aceitar o dito cidadão em ‘sua’ cadeia ou em ‘seu’ presídio.

Dá para crer? Aliás, sobre a omissão do Estado em prover a internação dos interditados civis,

atente-se à declaração insuspeitíssima, com ilustração exatamente no drama do requerente, do decano do Tribunal de Justiça paulista, o Desembargador Sérgio Augusto Nigro Conceição: “O Estado deve providenciar local adequado para tratamento dos casos de interdição, sob pena de institucionalizar a prisão perpétua no País” (entrevista ao ‘Diário Popular’, de 13/02/00 – matéria: “Prisão Perpétua – Justiça descobre como impedir Condenado Perigoso de Sair da Cadeia”, de Fábio Diamante).

Portanto, tratando-se, para o requerente, de uma interdição compulsória, compete

a esse mui Digno Juízo, pondo cobro a esta situação de indefinição e de ilegalidade, indicar, neste momento, um estabelecimento de saúde mental da rede pública para, compulsoriamente, recebê-lo, sob pena de, recusando-se a direção hospitalar na aceitação, incidir no crime de desobediência.

Alfim, materializado que o encarceramento do requerente – enquanto não se relaciona a nenhum delito e enquanto distancia-se cada vez mais do perímetro da provisoriedade – está a extrapolar, de muito e muito, o convinhável e justo comedimento temporal, avizinha-se, ao avesso do direito, a ameaça real da perpetuidade prisional, em inexorável jornada para a eternização, de modo a joga-lo no abismo do vazio social e existencial, o nada, o nada de que nos fala a filosofia: “A marcha progressiva para o nada, o processo lento (ou violento) de niilificação de mim mesmo, posso bem percebê-lo e até acompanhá-lo nas suas etapas, no momento em que ocorrer. Poderei pressentir o nada que se aproxima, quando numerosos atributos da minha pessoa, que antes se afirmavam com vigor, tendem para o nada, ou em nada de convertem, por decadência física ou moral. Nunca, porém, chego a ter consciência de havê-lo atingido; pois, quando o processo niilificador chegasse à etapa final, eu já não seria mais nada para presenciá-lo” (Almir de Andrade, em “As Duas Faces do Tempo”, pg. 133). __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __

Trazido este escrito, longo pela complexidade e relevância do assunto, em favor e

por solicitação de Francisco Costa Rocha, requer-se, em seu nome e em derradeiro rogo, que lhe seja ultimada, independentemente de novas consultas prévias e sem mais tardanças, a

transferência para um estabelecimento de saúde mental da rede pública, cessando-se seu ilegal encarceramento na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté.

Nestes Termos,

Pede Deferimento. Em Taubaté, aos 23 de julho de 2.002.

Francisco Costa Rocha Requerente

Rui Carlos Machado Alvim Procurador do Estado

OAB/SP 29.328

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Paraguaçu Paulista MANDADO DE SEGURANÇAAutos nº 871/02Impetrante: COPA COMERCIAL PARAGUAÇUENSE DE AUTOMÓVEIS LTDA. Impetrado: CHEFE DO POSTO FISCAL DE PARAGUAÇU PAULISTA A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Procurador que esta subscreve, nos autos do mandado de segurança em epígrafe, não se conformando, data venia, com a r. sentença proferida às fls. 1.013/1.028, a qual concedeu a segurança “para que a impetrante transfira o crédito relativo ao valor pago a maior, em suas operações sujeitas ao sistema de substituição tributária, em uma única parcela, sem obstáculos fiscais, corrigidos monetariamente pela variação da Ufesp, acrescidos de juros compensatórios de 1% ao mês, contados da data de recolhimento a maior de ICMS, até 01.01.99, a partir de quando deverá incidir a Selic, até a data da efetiva restituição”, vem respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro no art. 513 e ss. do Código de Processo Civil, interpor o presente recurso de APELAÇÃO, em face das razões aduzidas em anexo, requerendo, pois, seja devidamente recebido e processado até final remessa ao

E. Tribunal de Justiça-Seção de Direito Público para apreciação e provimento. Termos em que, P. Deferimento. Paraguaçu Paulista, 18 de março de 2003. Thiago Pucci Bego Procurador do Estado OAB/SP 153.530 Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULOApelada: COPA COMERCIAL PARAGUAÇUENSE DE AUTOMÓVEIS LTDA. Impetrado: CHEFE DO POSTO FISCAL DE PARAGUAÇU PAULISTA

MANDADO DE SEGURANÇAAutos nº 871/02 2ª Vara da Comarca de Paraguaçu Paulista RAZÕES DA APELAÇÃO EGRÉGIO TRIBUNAL COLENDA CÂMARA Copa Comercial Paraguaçuense de Automóveis Ltda., revendedora de veículos autorizada da Volkswagen, impetrou mandado de segurança contra suposta ameaça de prática de ato ilegal pelo Chefe do Posto Fiscal Estadual de Paraguaçu Paulista, pleiteando a concessão de ordem para que a autoridade impetrada se abstenha de promover qualquer medida restritiva ao seu direito de utilizar, de forma imediata, os valores recolhidos excessivamente a título de ICMS, apurados por sua conta e risco, desde o início dos recolhimentos em excesso, corrigidos monetariamente pela variação da Ufesp, acrescidos de juros compensatórios de 1% ao mês, contados das datas dos recolhimentos a maiores do tributo, até 01.01.99, a partir de quando deverá incidir a Selic, até a data da efetiva restituição, transferindo-os a qualquer dos estabelecimentos das suas substitutas tributárias, sem as restrições constantes dos decretos estaduais em vigor. Aduz, a impetrante, em apertada síntese, que, sujeitando-se ao regime de substituição tributária e realizando vendas de veículos novos aos consumidores por valores inferiores àqueles utilizados como bases de cálculo do ICMS, antecipadamente recolhido pela montadora e importadora (substitutas tributárias) quando das saídas das mercadorias dos seus estabelecimentos, é, nos termos do preceito do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, titular de direito líquido e certo à imediata e preferencial restituição, mediante transferência dos valores às substitutas tributárias, do ICMS excessivamente arrecadado.

A segurança foi liminarmente concedida, porém seus efeitos foram sustados pelo preclaro Presidente do Tribunal de Justiça, Desembargador Sérgio Augusto Nigro Conceição, até que a presente apelação seja apreciada. A r. sentença confirmou a concessão da ordem para que a impetrante “transfira o crédito relativo ao valor pago a maior, em suas operações sujeitas ao sistema de substituição tributária, em uma única PARCELA, sem obstáculos fiscais, corrigidos monetariamente pela variação da UFESP, acrescidos de juros compensatórios de 1% ao mês, contados da data de recolhimento a maior de ICMS, até 01.01.99, a partir de quando deverá incidir a SELIC, até a data da efetiva restituição”. Tal decisão de Primeiro Grau deve ser reformada pelas seguintes razões. PRELIMINARMENTE.Conforme se verifica do teor de fls. 452/518, a apelada, em julho de 1998, impetrou mandado de segurança – o qual ainda não foi definitivamente apreciado, posto estar pendente ainda de decisão recurso especial apresentado por ela – que versa sobre o mesmo objeto do presente processo. O processo precedente foi extinto com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil pela r. sentença de Primeiro Grau que reconheceu a carência do writ (fls. 507/512). Esse E. Tribunal de Justiça, por sua 7ª Câmara de Direito Público de Férias “Julho/2001”, manteve a r. decisão a quo, tendo asseverado o preclaro Desembargador Relator WALTER SWENSSON:

“Verifica-se, que o impetrante, busca através deste mandado de segurança denominado preventivo, utilizá-lo como instrumento normativo, para regular condutas futuras e incertas.A segurança foi impetrada contra atos normativos em tese, visando obter efeitos patrimoniais pretéritos, o que não se admite.A autoridade apontada como coatora não praticou nenhum ato e nem é competente para apreciar pedidos de restituição.Como ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles: “O mandado de segurança admite decisão repressiva e preventiva (art. 1º). É repressiva quando visa corrigir ilegalidade já consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade iminente. Em ambos os casos são necessárias as indicações do objeto e a comprovação da iminência da lesão a direito subjetivo do impetrante. Não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança preventiva; exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciam a ameaça temida.

“Não se confunda, segurança preventiva com segurança normativa. O nosso sistema judiciário admite aquela e rejeita esta.“Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que se estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados. A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para as situações futuras” – Mandado de Segurança e Ação Popular, 17ª edição, págs. 68 e 69 – Editora Malheiros.Por outro lado, próprias da norma legal são a impessoalidade e a generalidade, além, da abstração. Bem por isso, cristalizou-se, na jurisprudência, o entendimento, definido na Súmula nº 266 do Pretório Excelso, o não cabimento de mandado de segurança para atacar lei em tese ou suscitar provimento de efeito normativo.O mandado de segurança não se constitui no meio apto para alcançar o fim almejado.Nenhum reparo há que ser feito na r. sentença.” (AC nº 135.362.5/0).

Tenda em vista que nos dois mandados de segurança as partes são as mesmas, o pedido é o mesmo e a causa de pedir é a mesma (inconstitucionalidade, ante o disposto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, das disposições da legislação paulista que tratam da restituição, no regime da substituição tributária, de ICMS nas hipóteses de realização de operação de circulação de mercadoria por valor inferior àquele utilizado como base de cálculo para fazer a retenção do imposto), fica patente a caracterização de litispendência. Irrelevante o fato de ter sido o primitivo processo extinto com base no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, já que ainda não ocorreu o trânsito em julgado da decisão em virtude da interposição de recurso especial pela impetrante, cujo processamento já foi deferido por esse E. Tribunal como se infere dos inclusos documentos, não sendo incabível cogitar-se da possibilidade do conhecimento do apelo extraordinário com prolação de decisório que delibere sobre o mérito da causa. Ademais, consoante prelecionam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, “Como a sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267) não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser reproposta a ação. A repropositura não é admitida de forma automática, devendo implementar-se o requisito faltante que ocasionou a extinção do processo. Por exemplo: processo extinto por ilegitimidade de parte, somente admite repropositura, se sobrevier circunstância que implemente essa condição da ação faltante no processo anterior. Do contrário, a repropositura pura

e simples, sem essa observância, acarretaria nova extinção do processo sem julgamento do mérito por falta de interesse processual (CPC 267 VI).” (“Código de Processo Civil Comentado”, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, p. 681, nota 1 ao art. 268). Assim sendo, considerando que a impetrante não sanou a irregularidade que inviabilizou a apreciação do mérito no primeiro processo, irregularidade essa consistente na impetração de segurança para atacar lei em tese que objetiva provimento de efeitos normativo, e patrimonial em relação a período pretérito, impõe-se, aqui também, a extinção do feito sem julgamento do mérito. Nem poderia ser diferente, sob pena de afronta às decisões judiciais: imagine-se não se exigir do autor o implemento do requisito faltante para a repropositura de uma ação; isso seria realmente dar guarida à instabilidade jurídica e à litigância desleal na medida em que se propiciaria ao demandante a reiterada distribuição da mesma ação até que finalmente ela fosse apreciada pelo mérito por um órgão jurisdicional, que, adotando entendimento diferente, concluísse estarem presentes todas as condições de admissibilidade para a promoção do julgamento com a resolução da lide apresentada. Data venia, o Judiciário tem que fazer respeitar suas decisões, sendo certo que, tendo sido anteriormente extinto um processo por ter se entendido que a impetração era inadequada ao fim almejado, não se deve admitir a renovação da impetração sem a correção do vício, anteriormente reconhecido, que inviabilizou a apreciação do mérito. De outra parte, o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese, visto que inexiste, in casu, ato concreto que possa pôr em risco o suposto direito da apelada. Com efeito, não houve denegação de pedido administrativo de restituição, ou recusa de aposição de visto em nota fiscal de ressarcimento, submetida à apreciação do Fisco, de pretensos valores de ICMS recolhidos em excesso; sequer foram formulados requerimentos dessa natureza. Percebe-se, claramente, que os “atos” impugnados neste mandado de segurança são os preceitos jurídicos constantes da legislação tributária paulista no que concerne à regulamentação da restituição de ICMS no regime da substituição tributária. Tais normas jurídicas estaduais, tachadas de inconstitucionais pela recorrida, disciplinam as hipóteses e as modalidades de restituição de ICMS no sistema de substituição tributária; porém, essas regras não foram ainda concretizadas, por qualquer autoridade fiscal, diante dela, exatamente porque até o momento não houve a formulação de pedido administrativo

de restituição, tampouco a solicitação de aposição de visto em nota fiscal de ressarcimento, conforme exige o art. 270 do RICMS (Decreto 45.490/00), na esteira do disposto no § 1º do art. 66-B da Lei Estadual 6.374/89 e no § 1º do art. 10 da Lei Complementar Nacional 87/96. Registre-se, ainda, que a autoridade apontada como coatora sequer tem competência para apreciar requerimentos dessa espécie, o que induz a sua patente ilegitimidade para responder à presente impetração. Não se evidenciou, neste processo, a suposta ameaça a alegado direito da apelada, já que sequer há indício de que o Fisco não deferiria pedido de restituição, ou recusaria apor visto em nota fiscal de ressarcimento, de valores de ICMS, comprovadamente recolhidos em excesso conforme dispõe o art. 66-B, inciso II, da Lei Paulista 6.374/89. O objeto próprio do mandado de segurança é a invalidação de atos de autoridades ofensivos de direito individual líquido e certo, o que inexiste na hipótese vertente. O intento da apelada é outro, e não, como seria de rigor sob pena de carência da ação especial, a sincera impugnação de efetiva e ilegal ameaça a direito líquido e certo de que seria titular. Objetiva, na verdade, obter uma decisão judicial que lhe propicie a transferência de ‘créditos’ de ICMS inexistentes, em repreensível abuso - que causa danos ao Erário Público de impossível ou difícil e incerta reparação, posteriormente – na utilização da segurança concedida. O deferimento de ordem, nos moldes pleiteados, significa conferir à impetrante, nas palavras do eminente Desembargador Vanderci Álvares, “um salvo conduto, ou cheque em branco” (AC 049.846.5/7). De fato, a pretendida transferência imediata de ‘créditos’ de ICMS, de forma ampla, sem a comprovação de sua existência, efetividade e de seus valores no processo e sem possibilitar ao Fisco o exame prévio, mostra-se não só desarrazoada, como também temerária e de elevada potencialidade lesiva ao Erário Público. A propósito, verifique-se à fl. 519 a nota fiscal de ressarcimento que a apelada emitiu, quando da concessão da liminar, para a efetivação de transferência de ‘créditos’ de ICMS à substituta Volkswagen do Brasil Ltda.; o valor consignado no documento fiscal de ressarcimento é de R$ 4.498.439,45 (quatro milhões, quatrocentos e noventa e oito mil e quatrocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos).Entretanto, segundo apurado pela Delegacia Regional Tributária de Marília, de junho de 1998 (mês a partir de que se poderia cogitar de ‘direito’ à restituição, já que do mês de maio de 1998 para trás a recorrida já havia feito o aproveitamento e a transferência de ‘créditos’ à substituta com

base em liminar concedida no processo anterior – mandado de segurança nº 1.317/98, 1ª Vara de Paraguaçu Paulista) a maio de 2002 (mês da presente impetração), os valores totais de ICMS, retidos pela Volkswagen por conta das operações sujeitas ao regime da substituição tributária praticadas pela apelada, somaram R$ 1.378.053,62. Isto é, se ela – o que é inimaginável e, portanto, insuscetível de aceitação – tivesse vendido aos consumidores todos os veículos pelos mesmos preços pelos quais os adquiriu da montadora, ter-se-ia um suposto direito à restituição da quantia especificada, qual seja, R$ 1.378.053,62. Estima-se, porém, que o conjeturado direito à restituição não ultrapassaria 10% desse valor, percentual extraído de supostos descontos concedidos quando da alienação dos automóveis. Daí se vê o quão acertado foi o deferimento do pedido de suspensão dos efeitos da segurança em questão até que essa C. Corte aprecie o mérito da causa. Impediu-se, dessa forma, e imediatamente, uma lesão à Fazenda Estadual no importe de mais de R$ 4.000.000,00, sendo oportuno obtemperar que a fiscalização, quando exercida posteriormente à utilização e transferência do ‘crédito’, conforme pretendido pela apelada, não apresenta, obviamente, a mesma eficiência que a prévia verificação e autorização pelo Fisco, não sendo rara a ocorrência, após a concretização de tais milionárias transferências, do encerramento das atividades da concessionária de veículos impetrante, com a dissipação de seu patrimônio, quando então o Estado, inutilmente, lavra auto de infração e imposição de multa, promove o lançamento, para reaver a exorbitante quantia indevidamente transferida à substituta, que a utilizou para pagar seus tributos, quantia essa que proporcionou ao revendedor impetrante o recebimento de veículos e peças no valor da nota fiscal de ressarcimento, que emitiu sem qualquer conferência pelo Fisco. Resulta a carência da ação, pois, também da circunstância de se estar utilizando o mandado de segurança como substitutivo de demanda de cobrança (na espécie, de ação de restituição de indébito), o que é inadmissível, como cediço. Ademais, a segurança, como concedida, produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, já que não houve limitação, nesse sentido, na decisão de Primeira Instância; ao contrário, o deferimento da ordem se deu de forma absolutamente ampla, parecendo ter acolhido o pedido inicial quanto à determinação de restituição (mediante transferência à substituta) dos valores recolhidos ‘em excesso’ desde o início de tais recolhimentos. Ora, primeiro registre-se que os efeitos patrimoniais pretéritos devem ser pleiteados

administrativamente ou pela via judicial própria, nas quais, então, poder-se-á verificar a procedência dos ‘créditos’ que se pretende aproveitar, bem como apurar seus exatos valores.Segundo, deve-se atentar para o fato de que em julho de 1998 a apelada, ante a concessão de liminar (cujos efeitos, infelizmente, não foram tempestivamente sustados) num mandado de segurança, emitiu nota fiscal e transferiu à Volkswagen do Brasil Ltda. os supostos créditos gerados até o mês de maio de 1998, de maneira que os eventuais excessos de ICMS recolhidos de tal mês para trás não podem ser objeto da presente ordem sob pena de dupla utilização dos mesmos. Não bastasse, de se observar ainda que, no tocante aos meses de junho de 1997 para trás, já ocorreu a decadência do pretenso direito à restituição, nos termos do disposto nos arts. 168 do Código Tributário Nacional e 23, parágrafo único, da Lei Complementar 87/96; o prazo decadencial é de cinco anos. Verifique-se, ainda, que o art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, estatui que “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.” Por fim, a título de preliminar ainda, cabe ressaltar a absoluta ausência de certeza e liquidez a ensejar a utilização da especial via do mandamus. Os fatos alegados – existência de recolhimentos excessivos de ICMS – não foram comprovados neste feito; aliás, sequer se indicou, especificou, como seria de rigor, os valores que se quer a restituição. A demonstração inequívoca da legitimidade do montante que se pretende transferir à substituta tributária é imprescindível.Neste processo, a impetrante ao menos se deu ao trabalho de anexar à inicial cópia de toda documentação fiscal concernente ao período em relação ao qual pretende promover o creditamento de ICMS e a imediata transferência de seu montante à montadora substituta.Além disso, cumpre trazer à baila, mais uma vez, as ponderações feitas pela autoridade impetrada nas informações que prestou ao juízo:

“Em qualquer deles deve haver prova da venda por preço inferior. As notas fiscais, apesar de documento hábil para comprovar as operações mercantis, não se prestam, por si só, como prova de que a venda foi por preço inferior. É possível(e quase rotina) a emissão da nota fiscal por preço inferior ao preço da venda (os chamados subfaturamentos).

Uma coisa, portanto, é vender o produto por preço inferior e outra, completamente diferente, é emitir a nota por preço inferior. A simples posse da nota de venda não pode ser admitida como inequívoca prova de venda por preço inferior, do mesmo modo que a mera alegação de subfaturamento não pode ser tomada como prova do subfaturamento.Isto significa que ninguém, diante da singela apresentação das notas de compra e de venda do veículo, estará habilitado a dizer se se trata de subfaturamento ou de efetiva venda por preço inferior. Tal aferição somente é possível mediante verificações complementares que estão a cargo da Fiscalização estadual. Se a Fiscalização desconfia que houve subfaturamento, que diligencie e prove que de fato houve. Se o contribuinte diz que vendeu por preço inferior, à Fazenda Pública, do mesmo que na hipótese anterior, está reservado dever/poder de diligenciar e provar se assim o foi ou não.Uma vez que a emissão das notas fiscais é ato unilateral do contribuinte e que não envolve nenhuma participação da Fazenda, faltando aquelas verificações teremos apenas e tão somente mera alegação unilateral de venda por preço inferior, o que é muito pouco para reconhecer um direito oponível ao Estado.”

Sem a prova pré-constituída do indébito tributário, constata-se a incerteza dos fatos e, conseqüentemente, a iliquidez do direito alegado, donde ressai a manifesta carência do mandado de segurança, o qual não se presta à ampla dilação probatória, como sobejamente sabido. Nesse sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPENSAÇÃO DO QUE FOI PAGO A MAIOR EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. Para que haja possibilidade da empresa contribuinte do ICMS se valer da regra do art. 23, § 1º, da LC 87/96, há que comprovar, de modo inequívoco, o pagamento a maior do imposto.2. O nosso ordenamento jurídico não aceita a possibilidade do mandado de segurança normativo, isto é, o que estabelece regra geral de conduta, para casos futuros, indeterminados, conforme a lição de Hely Lopes Meirelles.3. A restituição de tributo oriunda de diferenças monetárias entre o valor do fato gerador presumido e o efetivamente ocorrido, no regime de substituição tributária, depende de prova inequívoca da ocorrência de tal fenômeno.4. Impossível, quando inexiste tal prova, debater-se a respeito em sede de mandado de segurança.5. A via excepcional do writ não se adequa para viabilizar pedido de repetição de indébito.6. Recurso improvido.

(Recurso em Mandado de Segurança nº 9.693/MS, j. 13/04/2000).

Em resumo, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito: ante a litispendência; ou em face da carência da ação pela ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, ou pela impossibilidade jurídica do pedido e ausência de interesse de agir (inadequação da via processual eleita), seja porque não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF) ou porque ele não é substitutivo de ação de cobrança, nem de repetição de indébito (Súmula 269 do STF), seja porque a concessão de segurança não pode produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmula 271 do STF), ou, finalmente, porquanto não há certeza e liquidez dos fatos constitutivos do pretenso direito diante da inexistência de prova documental inequívoca nos autos. Ad argumentandum, caso assim não se delibere, deverá ser reconhecida a decadência no tocante a eventuais valores de ICMS recolhidos em ‘excesso’ de junho de 1997 para trás. MÉRITO. Inicialmente, de se afirmar que só há direito constitucional, nos termos do art. 150, § 7º, da Carta Magna, à imediata e preferencial restituição de valor de ICMS pago por força da substituição tributária, quando o fato gerador não ocorre, inexistindo-o na excepcional hipótese de realização de operação de circulação de mercadoria por valor inferior àquele tomado como base de cálculo para o recolhimento antecipado do tributo. O entendimento da Suprema Corte, quanto à interpretação da aludida norma constitucional (art. 150, § 7º), já foi exarado por seu Plenário quando do julgamento da ADI 1.851, nos seguintes termos:

EMENTA: “TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6º E 7º DO ART. 498 DO DEC. Nº 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1º DO DEC. Nº 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO.Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício

(LC 24/75, art. 2º, INC. 2º).Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar.A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final.Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação.Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.” Trechos do voto vencedor do MINISTRO RELATOR ILMAR GALVÃO:“A LC nº 44/83, acrescentou o § 9º ao art. 2º e deu nova redação ao art. 6º e §§ 3º e 4º, do DL nº 406/68, nestes termos:“Art. 2º - A base de cálculo do imposto é:(...)§ 9º - Quando for atribuída a condição de responsável, ao industrial, ao comerciante atacadista ou ao produtor, relativamente ao imposto devido pelo comerciante varejista, a base de cálculo do imposto será:

a) ...b) o valor da operação promovida pelo responsável, acrescida da margem de

lucro atribuída ao revendedor, no caso de mercadorias com preço de venda, máximo ou único, marcado pelo fabricante ou fixado pela autoridade competente.”

“Art. 6º ...§ 3º - A lei estadual poderá atribuir a condição de responsável:

a) ao industrial, comerciante ou outra categoria dse contribuinte, quanto ao imposto devido na operação ou operações anteriores promovidas com a mercadoria ou seus insumos;b) ao produtor industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devido pelo comerciante varejista;c) ao produtor ou industrial, quanto ao imposto devido pelo comerciante atacadista e pelo comerciante varejista;d) aos transportadores, depositários e demais encarregados da guarda ou comercialização de mercadorias.

§ 4º - Caso o responsável e o contribuinte substituído estejam estabelecidos em Estados diversos, a substituição dependerá de convênio entre os Estados interessados.” Cuida-se de dispositivos por meio dos quais o legislador complementar, no exercício da competência que lhe foi reservada pelo § 1º do art. 19 da Carta de 1967, em relação ao antigo ICM, definiu os aspectos subjetivos (contribuintes e seus substitutos), objetivos (fatos geradores) e de dimensionamento (base de cálculo e alíquota), estabelecendo regras gerais que, por razões de conveniência, contemplaram a substituição tributária em ambos os sentidos, seja quanto às operações anteriores (art. 6º, § 3º, a), seja em relação às subseqüentes (id., id, b, c e d).De registrar que os dispositivos transcritos não disciplinam a restituição do imposto recolhido, no caso de não-realização do fato gerador, impondo-se a ilação de que a restituição deveria operar pelos meios regulares de restituição de tributos (arts. 165/170 do CTN).Na verdade, a Carta de 1967 e a EC 01/69 não previam, de maneira específica, esse requisito, o mesmo ocorrendo com a Constituição de 1988 (art. 155, § 2º, XII, b). O STF, de outra parte, jamais condicionou a legitimidade da antecipação do fato gerador do ICM, hoje ICMS, à previsão legal da cláusula da restituição.A Constituição de 1988, em sua redação original, limitou-se a reservar à lei complementar, de modo específico, a disciplina da substituição tributária do ICMS (art. 156, § 2º, XII, b), sem especificar as duas modalidades (progressiva e regressiva), com

o que, a rigor, recepcionou, no ponto, o DL nº 406/68.A matéria teve de ser regulamentada pelo Convênio ICM 66/88 (art. 25, II), ante a norma do art. 34, § 8º, do ADCT/88, para nela fazer abranger o produtor e gerador de energia e o prestador de serviço, em face da expansão da base material de incidência do tributo que, a partir da Carta de 88, passou a abranger a energia elétrica e a prestação de serviços de transporte, além dos serviços de telecomunicações.Com base nos referidos dispositivos, ao atualizarem os estados os seus códigos tributários ou ao editarem novos, mantiveram obviamente o instituto, adaptando-os aos dizeres introduzidos pelo mencionado Convênio ICM 66/88, fazendo, v.g., o Estado do Rio de Janeiro, por meio da Lei nº 1.423/89 e o Estado de São Paulo, pela Lei nº 6.374/89.A matéria acabou contemplada na EC nº 3/93, que introduziu, no art. 150 da CF/88, o § 7º, segundo o qual: “§ 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” O dispositivo, indubitavelmente, não criou a substituição tributária progressiva, visto que já integrava o sistema tributário, havendo inovado, entretanto, primeiramente, ao instituir o fato gerador presumido e, depois, ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não se tiver ele realizado. Ao autorizar a atribuição a outrem da condição de responsável pelo pagamento de tributo cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, na verdade, antecipou, o novo dispositivo, o momento do surgimento da obrigação e, conseqüentemente, da verificação do fato gerador que, por isso mesmo, definiu como presumido....A referida LC 87/96, que veio em substituição ao DL nº 406/68, ditou regulamentação bem mais detalhada do instituto da substituição tributária, relativa a operações antecedentes e subseqüentes, nos arts. 6º, 8º e 10, havendo disciplinado, em caráter especial, a restituição, deste modo:

“Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes ... (...) Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. § 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando: I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou do serviço; II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada; III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto. § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. § 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. (que, desse modo, passou a constituir elemento essencial da substituição tributária progressiva).(...) Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador

presumido que não se realizar. § 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais.” Nos dizeres de Alfredo Becker, “...a criação do substituto legal tributário tanto é um fenômeno jurídico perfeitamente normal quanto é um processo técnico de criação do direito utilizado com muito mais freqüência do que se imagina em todos os demais ramos do direito. O sujeito passivo da relação jurídica tributária, normalmente, deveria ser aquela determinada pessoa de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é um fato-signo presuntivo. Entretanto, freqüentemente, colocar esta pessoa no pólo negativo da relação jurídica tributária é impraticável ou simplesmente criará maiores ou menores dificuldades para nascimento, vida e extinção destas relações. Por isso, nestas oportunidades, o legislador como solução emprega uma outra pessoa em lugar daquela e, toda a vez que utiliza esta outra pessoa, cria o substituto legal tributário.” (op. cit., p. 553). Na substituição tributária regressiva, ou para trás, esse ressarcimento opera abatendo-se do preço a ser pago ao fornecedor do produto tributado o valor correspondente ao tributo devido, que deve ser calculado tomando-se por base o valor da operação, conforme previsto no art. 8º, I, da LC nº 87/96.Trata-se de medida que se mostra adequada às hipóteses de operações efetuadas por um número consideravelmente grande de fornecedores, tendo por objeto, de ordinário, produtos primários, de origem agro-pecuária, como leite, cana-de-açúcar, laranja, látex, etc., fornecidos a indústrias de transformação.Graças ao instituto da substituição, o tributo, em vez de ser exigido de centenas ou de milhares de produtores, é recolhido por um só contribuinte, possibilitando uma fiscalização mais simples e eficaz, capaz de evitar a sonegação. Tem por efeito o diferimento do imposto, calculado em razão de pressuposto material já verificado.O substituído, aí, é geralmente aquele que não é inscrito como contribuinte, que não

mantém escrita contábil relativa ao ICMS, o qual, por isso mesmo, não tem como compensar o imposto, que é deduzido do preço dos bens vendidos, com os créditos relativos a insumos incorporados ao processo produtivo. Arca ele, portanto, com o tributo relativo à entrada dos insumos e com o devido pela saída dos bens produzidos.Justamente diante dessa evidência é que a substituição tributária regressiva é de ser considerada como uma opção para aqueles contribuintes capazes de manter registro regular de seu movimento operacional e, conseqüentemente, de efetuar a compensação débitos/créditos, própria do ICMS, que suavizará sua carga tributária.A substituição progressiva, ou para frente, que alguns acham ser instituição recente, posto prevista em nossa legislação pelo menos desde 1968 – repita-se – contrariamente à regressiva, tem por contribuintes substituídos, por sua vez, uma infinidade de revendedores do produto, circunstância que dificultaria e oneraria, de maneira acentuada, a fiscalização. Sua prática impede a sonegação sem prejudicar a garantia do crédito tributário, visto que o tributo pelas operações subseqüentes, até a transferência da mercadoria ao consumidor final, é recolhido sobre o valor agregado.Nessa espécie, em vez do diferimento, o que ocorre é a antecipação do fato gerador e, conseqüentemente, do tributo, que é calculado sobre uma base de cálculo estimada....Trata-se de regime a que, na prática, somente são submetidos produtos com preço de revenda final previamente fixado pelo fabricante ou importador, como é o caso de veículos e cigarros; ou tabelados pelo Governo, como acontecia até recentemente com os combustíveis, e como acontece com a energia elétrica etc.; razão pela qual só eventualmente poderão verificar-se excessos de tributação.Por derradeiro, não é difícil demonstrar que o fato gerador presumido não constitui óbice à exigência antecipada do tributo.Em primeiro lugar, porque foi instituído pela própria Constituição, havendo sido regulamentado, como se viu, por lei complementar que lhe definiu a base de cálculo.Ao fazê-lo, cuidou o legislador de prefixar uma base de cálculo cuja estimativa se aproxime o mais possível da realidade, ajustando o respectivo valor às leis do mercado, para não onerar o contribuinte e tampouco prejudicar o Fisco.Aliás, a LC nº 87/96 não apenas definiu o modo de apuração da base de cálculo na substituição tributária progressiva, mas também o aspecto temporal do fato gerador

presumido, consubstanciado, obviamente, na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não havendo cogitar, pois, de outro momento, no futuro, para configuração do elemento. A providência não é de causar espécie, porquanto, na conformidade do disposto no art. 114 do CTN, fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.Em segundo lugar, porque, conforme observa Marco Aurélio Greco (in “Substituição Tributária”, IOB, p. 40 e segs.), a visão tradicional de que a existência da tributação está centralizada na obrigação e esta não existe enquanto não ocorrido o fato gerador, desconsidera uma característica ínsita ao fenômeno jurídico que é a de serem as normas produto de atos de vontade em que se agregam elementos que serão válidos desde que não contrariem a Constituição; e que esta atribui competência em matéria tributária que comporta todos os modelos operacionais que não contrariem a sua essência, nem o conjunto de princípios do sistema de garantias asseguradas ao contribuinte, consistindo o desafio em encontra-se o ponto de equilíbrio entre, de um lado, a simplificação para a melhoria das arrecadação e, de outro, a proteção do patrimônio e as garantias do contribuinte.A substituição tributária, portanto, resultou de uma opção legislativa, que elegeu como tributável uma fase preliminar da exteriorização de um dado fenômeno econômico, ou jurídico, que compõe a materialidade da competência tributária prevista, para fim de exigir o respectivo recolhimento, antecipando as conseqüências que, no modelo tradicional, só seriam deflagradas depois da ocorrência do próprio fenômeno.A escolha da fase preliminar resulta, assim, de opção legislativa, mas não é arbitrária, porque só tem cabimento se o evento assim considerado atender ao requisito da necessidade em relação ao evento final (inexistindo este inexistirá o fato gerador); se o referido evento já apresenta elementos que permitem prever com certo grau de certeza o evento final (fato gerador); e se a dimensão pecuniária imposta no momento da antecipação é proporcional à dimensão final que resultará da ocorrência do fato tributável.Essas, em resumo, as lições de Marco Aurélio Greco, para quem não há incompatibilidade constitucional na figura examinada. “... Ao revés” – concluiu ele -, “a mais moderna doutrina do Direito Tributário nacional e estrangeiro sustenta sua validade. As dificuldades que sua interpretação e

análise ensejam, ao invés de conduzirem a inconstitucionalidade, propõem, isto sim, um desafio para todos os aplicadores do Direito tributário, qual seja o de identificar os seus contornos e limites em função das peculiaridades de cada tributo e realidade econômica ou jurídica por ele atingida” (op. cit., os. 44/45). Desnecessária muita agudeza de raciocínio, para perceber, v.g., que a entrega de veículos novos, feita pela montadora a suas revendedoras autorizadas, atende aos três requisitos que, segundo a lição transcrita, são exigidos para configuração da compatibilidade e adequação entre a substituição, como modelo de exigência do tributo, e o respectivo pressuposto de fato, em face da Constituição.Com efeito, trata-se de fato econômico que constitui verdadeira etapa preliminar do fato tributável (a venda do veículo ao consumidor), que o tem por pressuposto necessário; fato esse que, por sua vez, é possível prever, com quase absoluta margem de segurança, uma vez que nenhum outro destino, a rigor, pode estar reservado aos veículos que saem dos pátios das montadoras com destino às distribuidoras, senão a revenda aos adquirentes finais; sendo, por fim, perfeitamente previsível, porque objeto de tabela fornecida pelo fabricante, o preço a ser exigido na operação final, circunstância que concorre para a eliminação de excessos tributários.O que se tem, na antecipação da ocorrência do fato gerador, no dizer de Sampaio Doria (em discurso acerca do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis, in “Da Lei Tributária no Tempo”, 1968, p. 205), é “opção válida do legislador que não faz nascer o imposto de formalidade oca de significado substancial, nem de ato vazio de conteúdo econômico”.O fato gerador do ICMS e a respectiva base de cálculo, em regime de substituição tributária, de outra parte, conquanto presumidos, não se revestem de caráter de provisoriedade, sendo de ser considerados definitivos, salvo se, eventualmente, não vier a realizar-se o fato gerador presumido. Assim, não há falar em tributo pago a maior, ou a menor, em face do preço pago pelo consumidor final do produto ou do serviço, para fim de compensação ou ressarcimento, quer de parte do Fisco, quer de parte do contribuinte substituído. Se a base de cálculo é previamente definida em lei, não resta nenhum interesse jurídico em apurar se correspondeu ela à realidade. Por isso mesmo, a salvaguarda estabelecida na Constituição em favor deste último,

representada pela imediata e preferencial restituição do valor do imposto pago (o qual, na conformidade do art. 10, § 1º, da LC 87/96, deverá ocorrer em noventa dias, sob pena de creditamento do respectivo valor, devidamente atualizado, em sua escrita fiscal) é restrita à hipóteses de não vir a ocorrer o fato gerador presumido.Admitir o contrário, valeria pela inviabilização do próprio instituto da substituição tributária progressiva, visto que implicaria, no que concerne ao ICMS, o retorno ao regime de apuração mensal do tributo e, conseqüentemente, o abandono de um instrumento de caráter eminentemente prático, porque capaz de viabilizar a tributação de setores de difícil fiscalização e arrecadação. Na verdade, visa o instituto evitar, como já acentuado, a necessidade de fiscalização de um sem-número de contribuintes, centralizando a máquina-fiscal do Estado num universo consideravelmente menor, e com acentuada redução do custo operacional e conseqüente diminuição da evasão fiscal. Em suma, propicia ele maior comodidade, economia, eficiência e celeridade na atividade estatal ligada à imposição tributária.Não seria, realmente, de admitir que, diante desses efeitos práticos, decisivos para a adoção da substituição tributária, viesse o legislador a criar mecanismo capaz de inviabilizar a utilização do valioso instituto, com a compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da última operação, determinando o retorno da apuração mensal do tributo, prática que justamente teve por escopo obviar. (Destaques nossos).Trata-se de aspectos da maior relevância que, infelizmente, na instância de prelibação, escaparam a este Relator, levando à suspensão da eficácia da norma contida na Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 013/97, que, justamente, veda a restituição ou a cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior ao presumido.” Voto vencedor do MINISTRO SYDNEY SANCHES:“Sr. Presidente, bem ou mal, o § 7º do art. 150 da C.F. constitucionalizou a substituição tributária, que a antiga legislação infraconstitucional permitia e que nunca foi declarada

inconstitucional por esta Corte. E o fez de modo a só assegurar a restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.Chegou a essa solução, pela praticidade que a substituição tributária viabiliza, no que concerne à arrecadação.Se se entender que, tanto a complementação quanto a restituição, decorrente do valor da operação subseqüente, devem ser contempladas, então estará esvaziado o próprio instituto da substituição, em seus razoáveis objetivos.E não se deve interpretar qualquer norma jurídica, sobretudo de índole constitucional, que a esvazie ou a torne inócua.Peço vênia, pois, para acompanhar o voto do eminente Relator.” Voto vencedor do MINISTRO MOREIRA ALVES: “Sr. Presidente, esse sistema foi criado justamente para permitir que não houvesse sonegação, afastando-se a dificuldade, praticamente intransponível, de fiscalização nesses casos.Por que o Poder Constituinte Derivado, que estabeleceu que o fato gerador seria presumido mas admitiu que a presunção cederia diante da realidade, na hipótese de o fato presumido não se realizar, e, nesse caso, determinou que houvesse a restituição da quantia paga, não foi além e não declarou também, se o valor recolhido com base na presunção, fosse, na realidade, maior ou menor, que deveria haver ou a complementação dele ou a restituição do pago a maior? Essa distinção se explica, a meu ver, porque, ou o sistema é assim, ou, se ele deixar de ser dessa maneira, o texto constitucional será inócuo, e isso em razão de que se essa questão fica a depender da fiscalização, não haveria explicação para fazer-se, a respeito, uma Emenda Constitucional, pela falta de finalidade de instituto dessa natureza.Assim, Sr. Presidente, com a devida vênia, acompanho o eminente relator.”

A decisão fixa o entendimento de que a Constituição Federal admite a substituição tributária para exigir o tributo sobre fato gerador futuro, exigindo a devolução imediata e preferencial do imposto retido quando da não ocorrência do fato presumido, mas não obrigando a restituição por eventual diferencial apurado entre o valor arbitrado para a operação presumida e aquele efetivamente praticado na circulação subseqüente, por entender que os valores

da incidência tributária fixados em lei são inalteráveis pela disposição das partes. Esse E. Tribunal de Justiça, nos últimos julgamentos de apelações interpostas em mandados de segurança que versam sobre a matéria aqui debatida, diante do resultado do julgamento de tal ação direta de inconstitucionalidade pela Excelsa Corte, vem decidindo de maneira desfavorável às pretensões deduzidas pelas concessionárias de veículos impetrantes, como se depreende da Apelação Cível nº 161.694-5/0-00 (j. 28 de janeiro de 2003, v.u.), na qual o ínclito Desembargador Relator SCARANCE FERNANDES expressamente consignou:

“Assim, inexiste o alegado direito de pronta restituição, com fundamento no art. 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, eis que no caso não se trata de hipóteses de não ocorrência de fato gerador, mas sim de operação final com valor inferior à presumida....A Lei 9176/95 do Estado de São Paulo, mais generosa ao contribuinte, permite a compensação dos créditos do ICMS recolhidos a maior. O exercício deste direito há de ser feito nos limites dos arts. 1º e 2º do art. 66-B da Lei, ou seja: mediante prévio requerimento e comprovação das operações efetivamente realizadas em tais condições e obedecida a disciplina estabelecida pelo Poder Executivo a respeito.Este relator está revendo seu posicionamento anterior, favorável à tese da impetrante, tendo em vista o julgamento acima referido (ADIN 1851-AL).”

Nessa conformidade, não há direito líquido e certo, em prol da apelada, à imediata e preferencial restituição de valores de ICMS que se alega terem sido recolhidos em excesso por conta de efetivação de eventuais vendas de automóveis por valores inferiores àqueles considerados para a realização da retenção do tributo, já que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal não agasalha tal situação. A Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, regulando tal direito constitucional à imediata e preferencial restituição, a seu turno, estabeleceu o seguinte no art. 10:

“É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 1º. Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º. Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.” (Destacamos).

Portanto, da mesma maneira que a Constituição Federal, a lei complementar somente assegurou o direito à imediata restituição no caso de não verificação do fato gerador presumido. Mas é interessante observar, diante do teor dessa norma complementar que regulamenta o art. 150, § 7º, da CF, que, mesmo que tivesse sido assegurada a imediata restituição na situação aqui analisada (operação realizada por valor inferior à base de cálculo da retenção do ICMS), o ressarcimento somente se daria mediante a formulação de pedido administrativo, com a única ressalva de que, caso não apreciado o requerimento no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderia promover o lançamento do ‘crédito’ na sua escrita fiscal. Como se vê, não há, na lei complementar, a previsão de ressarcimento por meio de emissão de nota fiscal de transferência dos ‘créditos’ em favor da substituta tributária; muito menos de que se o faça sem a prévia análise da questão pelo Fisco, como ilegitimamente pretende a recorrida neste writ. Dispõe, por sua vez, a legislação estadual acerca do tema em análise:

1) Lei 6.374/89: “Art. 66-B – Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:I – caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.” (Grifamos). 2) Regulamento do ICMS (Decreto 45.490/00): Artigo 269 – Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto,

observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se: I – do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;II – do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado;...§ 2º - As situações indicadas no “caput” serão comprovadas na forma estabelecida pela Secretaria da Fazenda....Artigo 270 – O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nas seguintes modalidades:I – Compensação Escritural: conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS;II – No Fiscal de Ressarcimento: quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por substituição, mediante emissão de documento fiscal, que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatário o referido estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido;III – Pedido de Ressarcimento: mediante requerimento à Secretaria da Fazenda.§ 1º - O Pedido de Ressarcimento, no que concerne à sua instrução e apreciação, será processado prioritariamente pelas unidades competentes da Secretaria da Fazenda.§ 2º - O valor do imposto a ser ressarcido poderá ser utilizado para liquidação de débito fiscal do estabelecimento ou de outro do mesmo titular.”

Como se percebe, a legislação paulista, que, inovando, criou o benefício fiscal representado pela devolução da diferença apurada entre a base de cálculo para o recolhimento antecipado nos termos da substituição tributária progressiva e o valor efetivo da operação empreendida pelo substituído, estabelece três modalidades de restituição:

1) Compensação Escritural: segundo a qual a contribuinte, sem qualquer submissão à prévia verificação pelo Fisco, efetua o lançamento dos valores recolhidos em excesso na sua escrita fiscal como créditos de ICMS para abatê-los com seus débitos gerados pela prática de operações de circulação de mercadorias não regidas pelo regime da substituição tributária;2) Nota Fiscal de Ressarcimento: quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do substituto tributário, emite-se documento fiscal, que deverá ser

previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatário o estabelecimento daquele e como valor da operação aquele a ser ressarcido;3) Pedido de Ressarcimento: requerimento dirigido à Secretaria da Fazenda.

Ora, mesmo que se entenda que a norma do art. 150, § 7º, da Constituição Federal ampare a imediata e preferencial restituição nas hipóteses de realização de fato gerador por valor inferior àquele utilizado como base de cálculo para a retenção do tributo, o que se admite apenas para argumentar diante do resultado do julgamento da ADI nº 1.851 pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, não se vislumbra nenhuma inconstitucionalidade nas normas estaduais que regulam a espécie, as quais estão em absoluta conformidade com a norma do art. 10 da Lei Complementar nº 87/96. Restituição imediata não significa, com efeito, devolução sem a prévia verificação, pelo Fisco, da legitimidade dos créditos pretendidos, mas sim que ela não se sujeitará à regra geral de cobrança de quantia certa contra o Poder Público, qual seja, expedição de precatório.Importante anotar que a Lei Estadual, vez que admite o creditamento, na escrita fiscal, sem o prévio exame pelo Fisco, é mais liberal que a LC 87/96, a qual somente autoriza tal creditamento caso não se aprecie o pedido administrativo no prazo de noventa dias.Em relação à modalidade da emissão de nota fiscal de transferência dos créditos de ICMS ao substituto tributário, modalidade esta criada pelo próprio Decreto Estadual, dada a sua elevada potencialidade de propiciar fraudes e, por conseguinte, danos ao Erário Público, de fato, somente é autorizada mediante a aposição de visto do Fisco no documento fiscal de ressarcimento. Portanto, assim como na formulação de pedido de restituição, sujeita-se à indispensável e prévia análise da Administração Pública Tributária. Por outro lado, verifique-se que, ao estabelecer a possibilidade de restituição de ICMS na excepcional hipótese de realização de operação de circulação de mercadoria por valor inferior àquele fixado como base de cálculo para a antecipação do recolhimento do ICMS (v. inciso II do art. 66-B da Lei Estadual 6.374/89), o Estado de São Paulo acabou criando inequívoco benefício fiscal sem lastro em Convênio (autorização consensual de todos os Estados e o Distrito Federal), o que induz a sua inconstitucionalidade ante o que dispõe a alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Não sendo obrigatória a restituição por eventual diferencial de base de cálculo entre a arbitrada

pela lei e o valor determinado pelo substituído tributário nas operações subseqüentes na cadeia de circulação de mercadoria até o consumo final, a dispensa dessa parcela de imposto assim calculado só pode ser efetivamente recepcionada, na sistemática tributária vigente, como hipóteses de benefício fiscal. A propósito, esclarece-se que o próprio Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de São Paulo, Dr. GERALDO ALCKMIN, no dia 02 de dezembro passado, ajuizou perante o E. Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2.777 – v. cópia da inicial em anexo) na qual pede seja declarada a inconstitucionalidade da norma do inciso II do art. 66-B da Lei Estadual 6.374/89. Como se depreende do incluso documento (extrato de andamento processual extraído do site do STF, internet), os autos dessa ação estão conclusos ao eminente Relator Ministro SYDNEY SANHES, já tendo sido proferido parecer pela C. Procuradoria Geral da República no sentido da procedência do pedido. De todo modo, mesmo que não se reconheça a inconstitucionalidade da norma do inciso II do art. 66-B da Lei Estadual 6.374/89, o que se admite apenas para argumentar, uma vez certificado que tal benefício fiscal não tem base no disposto no § 7º do art. 150 da Carta Magna, fica patente que o contribuinte, para gozar do mesmo, necessita fazê-lo mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos pela legislação tributária da pessoa política que o criou; vale dizer, a apelada, para poder emitir nota fiscal de ressarcimento de pretensos ‘créditos’ oriundos de diferenças resultantes da realização de supostas operações de circulação de mercadorias por valores inferiores àqueles arbitrados como base de cálculo do imposto antecipadamente recolhido, deverá submeter-se às regras e procedimentos estabelecidos pela legislação do Estado de São Paulo, que foi o verdadeiro instituidor dessa benesse. Resta claro, nessa conformidade, que inexiste o direito invocado pela apelada neste mandado de segurança. Correção Monetária. Totalmente incabível a pretensão de atualização monetária de eventuais créditos de ICMS da recorrida, pois os próprios créditos tributários da Fazenda do Estado de São Paulo não vêm sendo corrigidos monetariamente, conforme estatuído na Lei nº 10.175/98. Requer, assim, caso seja mantida a concessão da ordem, ad argumentandum

tantum, seja excluída a autorização de atualização monetária dos valores de ICMS que se pretende aproveitar e transferir à substituta. Juros. Também não procede, o pedido de incidência de juros sobre supostos créditos de ICMS. Primeiro, porque não existe previsão legal para tal acréscimo. Segundo, porquanto o Estado jamais esteve em mora para com a apelada, que não formulou pedido administrativo de restituição. Não havendo mora da Fazenda Pública, mas sim da própria contribuinte que não foi diligente na via administrativa, na qual sequer pleiteou a concessão de seu conjeturado direito de ressarcimento, aguardando anos para impetrar um novo mandado de segurança e tentar obter um novo “cheque em branco”, não há qualquer fundamento jurídico para se incluir juros em eventuais valores passíveis de restituição. Terceiro, porque o próprio Código Tributário Nacional, quando trata da restituição do indébito, estabelece que a incidência de juros somente se dá a partir do trânsito em julgado de decisão definitiva que determinar a sua devolução (art. 167, parágrafo único). Requer, pois, caso seja mantida a concessão da segurança, o que se admite apenas para argumentar, seja excluída a autorização de incidência de juros sobre os valores de ICMS que se pretende aproveitar e transferir à substituta. Requerimento. Por todo o exposto, caso não sejam acolhidas as preliminares supra-argüidas, requer a Fazenda do Estado de São Paulo o provimento do presente recurso para que então seja denegada a segurança pleiteada pela concessionária de veículos impetrante, pena de violação às normas do art. 150, § 7º, da Constituição Federal e art. 10, caput e § 1º, da Lei Complementar Federal nº 87/96. Requer, ainda, digne-se esse E. Tribunal em, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade do preceito do inciso II do art. 66-B da Lei Estadual 6.374/89 (texto dado pela Lei 9.176/95), em face da sua manifesta contrariedade à norma da alínea “g” do inciso XII

do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Termos em que, P. Deferimento. Paraguaçu Paulista, 18 de março de 2003. Thiago Pucci Bego Procurador do Estado OAB/SP 153.530

Exmo. Sr. Dr. Juiz da Vara Federal de Tupã – 22ª Subseção Judiciária de São Paulo Ação de Indenização Autos nº 2002.61.22.000029-1 O ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Procurador que esta subscreve, nos autos da ação de indenização proposta por HÉLIO MINUTI, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa. apresentar sua CONTESTAÇÃO, expondo e requerendo o quanto segue: Hélio Minuti ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais em face da UNIÃO, alegando, em síntese, que: é proprietário de um pequeno imóvel rural localizado no município de Adamantina-SP denominado sítio Santo Antônio, no qual exercia a citricultura, atividade que garantia a sua subsistência e de sua família; lá existiam 2.461 pés de laranja, plantados há mais de 12 anos e em fase de excelente produtividade; em janeiro de 2000, foi surpreendido com a informação de que material de seu pomar havia sido coletado para realização de exame que constata a existência da doença conhecida como cancro cítrico; o resultado do exame feito pelo Instituto Biológico de Presidente Prudente certificou a presença da bactéria em 282 árvores do pomar; não pode ser culpado por isso, já que sempre “dispensou todos os cuidados que estavam ao seu alcance e eram necessários para evitar qualquer contaminação em seu pomar”; a culpa é do

Estado “que permitiu a propagação da doença”; com base no referido laudo, o Escritório de Defesa Sanitária Vegetal de Dracena-SP, através da notificação nº 15/00, promoveu a interdição do sítio, impedindo a comercialização dos frutos cítricos de seu pomar; também foi notificado da necessidade de erradicação e queima de todas as plantas cítricas contaminadas e das limítrofes num raio de trinta metros; diante desse critério, todo o seu pomar seria destruído; impetrou mandado de segurança objetivando evitar tal medida de erradicação e queima; não obteve sucesso na impetração, de modo que, em setembro de 2000, ocorreu a integral destruição de seu pomar; a responsabilidade civil do Estado é objetiva ante o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal; não incorreu em culpa, posto que, mesmo tomando as precauções cabíveis, viu seu pomar acometido pela citada moléstia vegetal; mesmo sendo considerada lícita a conduta do Poder Público, constitui direito seu a obtenção de indenização pelos danos suportados por conta da erradicação; além das árvores, perdeu uma safra inteira, vez que, no momento da erradicação, os frutos estavam aptos à colheita e subseqüente comercialização; o próprio preceito do art. 34, § 1º, do Regulamento da Defesa Sanitária Vegetal garante o ressarcimento em tais situações; na ocasião da constatação da presença do cancro cítrico em seu pomar, “sentiu-se em uma situação deveras desconfortável”; posteriormente, assistindo à destruição do pomar, “passou a viver em uma situação desesperadora e totalmente lamentável”; por conta de reportagens, a maioria da população local, que não conhece os efeitos do cancro cítrico, pode ter feito um juízo negativo sobre si, colocando em dúvida sua idoneidade; a tristeza e vergonha suportadas impõem uma reparação a título de dano moral. Postulou, por fim, a condenação da ré ao pagamento das seguintes verbas, a serem apuradas em liquidação de sentença: a) indenização pelos danos materiais provocados pela destruição das árvores (valor das mudas e despesas de plantio, tratos culturais, preparo da terra, anos de espera para a primeira colheita); b) indenização pela depreciação havida no valor do imóvel em razão da eliminação do pomar; c) indenização pela perda das safras vindouras (frutos que seriam colhidos durante os próximos vinte anos); d) indenização pelos danos morais, sugerindo-se o arbitramento no importe equivalente a 500 salários mínimos; e) e ônus da sucumbência. A União foi citada e ofertou contestação, na qual, em preliminar, alegando que o Estado de São Paulo, por intermédio da Comissão Executiva Estadual da Canecc e da Secretaria de Agricultura e Abastecimento, é responsável pela execução das atividades da

Campanha Nacional de Erradicação do Cancro Cítrico, pela fiscalização e pela elaboração dos autos de interdição dos pomares contaminados em seu território, pleiteou a sua citação para integrar o pólo passivo do processo na condição de litisconsorte necessário. Não obstante a não concordância do autor, manifestada em réplica, em promover a inclusão do Estado de São Paulo no processo, V. Exa. determinou que fosse providenciada a citação deste como litisconsorte passivo necessário. Preliminarmente. O Estado de São Paulo, por intermédio de seus agentes administrativos da Secretaria de Agricultura e Abastecimento, ao promover as medidas de execução da mencionada Campanha Nacional de Erradicação do Cancro Cítrico – inspecionando pomares, realizando exames laboratoriais, lavrando autos de interdição, implementando a erradicação e queima das plantas cítricas contaminadas e suspeitas de contaminação, etc. –, o faz por delegação da União, conforme se depreende dos Termos de Cooperação Técnica que são regularmente celebrados (v. docs. 02 e 03 em anexo). Estabelece, com efeito, a cláusula primeira dos mencionados Termos: “O presente TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA tem por objeto a execução dos serviços de defesa sanitária vegetal no âmbito do Estado de São Paulo, mediante a conjugação dos esforços dos partícipes, ficando delegadas à SECRETARIA as atividades de Defesa Sanitária Vegetal não privativas do MINISTÉRIO” (grifamos). Na cláusula terceira, constam a competência e as obrigações de cada partícipe:“I – Ao MINISTÉRIO:a) aprovar os procedimentos técnicos e operacionais necessários à implementação dos trabalhos;b) orientar, supervisionar e fiscalizar os trabalhos delegados, cabendo-lhe especificamente acompanhar, diretamente ou por intermédio de outro órgão delegado, as atividades a serem executadas, e avaliar os resultados;... II – À SECRETARIA, por intermédio da COORDENADORIA DE DEFESA AGROPECUÁRIA:...

k) executar as atividades da Campanha Nacional de Erradicação do Cancro Cítrico – CANECC, nos termos da legislação vigente;l) aplicar sanções e adotar medidas preventivas ou de controle de pragas e doenças dos vegetais, inclusive erradicação, obedecendo à legislação vigente;” (grifamos). Tal Campanha Nacional de Erradicação do Cancro Cítrico foi instituída pelo Decreto Federal nº 75.061/74 (v. fls. 98/100) que, entre outras disposições, estatui:“Art. 2º – A Campanha Nacional de Erradicação do Cancro Cítrico (CANECC), terá por finalidade traçar normas da política de pesquisa e combate, assim como estabelecer medidas de caráter técnico e administrativo, necessárias à sua implantação e desenvolvimento em todos os Estados da Federação contaminados ou suspeitos de contaminação pela doença denominada cancro cítrico que ataca plantas do Gênero “citrus” e outras afins, objetivando erradicá-la do território nacional.Art. 3º – Com o objetivo de promover a execução e a coordenação das medidas necessárias à implantação e ao desenvolvimento da Campanha, será constituída uma Coordenação Geral com a seguinte composição:I – Um Representante do Ministério da Agricultura;II – Um Representante de cada Estado contaminado ou suspeito de contaminação, indicado pelos respectivos Secretários de Agricultura;III – Um Representante dos Produtores Citrícolas.§ 1º – O Ministro de Estado da Agricultura designará os Representantes referidos neste artigo e os respectivos Suplentes, que deverão ser técnicos de reconhecida experiência e comprovada capacidade no setor do cancro cítrico.§ 2º – O Ministro de Estado da Agricultura, dentre os mencionados Representantes, escolherá e designará o Coordenador Geral da Campanha. ...Art. 6º – A campanha atuará em íntimo entrosamento com os diversos órgãos oficiais federais e estabelecerá convênios para execução com as Secretarias de Agricultura dos Estados contaminados ou suspeitos de contaminação.Parágrafo Único – No caso de convênio, deverão, obrigatoriamente, constar as seguintes cláusulas:1- Criação de uma Comissão Executiva Estadual, da qual farão parte um Representante do

Ministério da Agricultura, um Representante do órgão convenente e um Representante da entidade representativa dos produtores citrícolas, com o objetivo de executar as instruções e normas técnicas para erradicação do cancro cítrico, em seu território.2- Que o pessoal técnico e administrativo indispensável à execução da CANECC seja de responsabilidade do órgão convenente o qual deverá colocá-lo à disposição da Comissão Executiva sob regime de tempo integral e dedicação exclusiva, o mesmo ocorrendo com o do Ministério da Agricultura.3- Que o órgão convenente, ouvido o Coordenador Geral da CANECC, poderá firmar contrato de execução, de colaboração técnica e/ou financeira com outros órgãos públicos, privados, de economia mista ou para estatais inclusive organismos internacionais, visando ao melhor cumprimento das atividades, objeto do convênio.Art. 7º – Para cada Estado contaminado ou suspeito de contaminação o Ministério da Agricultura designará por indicação do Coordenador Geral da CANECC, um Representante com a incumbência de fiscalizar o pleno cumprimento das normas técnicas estabelecidas, bem como dos convênios e contratos que forem firmados para execução da Campanha.Parágrafo Único – Caberá a esse Representante remeter ao Coordenador Geral uma avaliação dos resultados alcançados e sugerir medidas corretivas ao Plano Operativo, inclusive, solicitar suspensão de fornecimento de recursos às unidades executivas se assim aconselhar avaliação.Art. 8º – Os Governos dos Estados contaminados ou suspeitos de contaminação poderão expedir os atos complementares que se fizerem necessários à institucionalização da CANECC em seu território” (grifos nossos). Por sua vez, dispõe o artigo 6º das Normas Gerais de Funcionamento da Canecc aprovadas pela Portaria do Ministério da Agricultura nº 47/80, com as alterações introduzidas pela Portaria nº 93/83 (fls. 102/106):“Art. 6º – Para a execução da Campanha nos Estados atingidos pela doença denominada cancro cítrico, será criada uma Comissão Executiva Estadual, da qual farão parte representantes dos seguintes órgãos:a) Serviço de Defesa Sanitária Vegetal, da Delegacia Federal do Ministério da Agricultura;b) Secretaria da Agricultura;c) De órgão representativo da classe produtora na Unidade da Federação.§ 1º – A Coordenação Geral da CANECC, designará os representantes referidos neste artigo e

seus suplentes, indicados pelos titulares dos respectivos órgãos, dentre técnicos de comprovada e reconhecida experiência na área do cancro cítrico, cabendo à Comissão, por designação do Coordenador Geral, a responsabilidade de execução da Campanha, ficando designado o representante do órgão convenente, como Executor dos trabalhos no respectivo Estado.§ 2º – Os representantes e suplentes de que trata o § 1º deste artigo, não poderão ser indicados para integrar a Coordenação Geral da CANECC” (grifamos). Como se depreende dos transcritos preceitos, embora a Comissão Executiva Estadual não constitua um órgão propriamente do Estado de São Paulo, estando integrado à estrutura da Campanha Nacional e tendo seus membros designados pelo Coordenador Geral da Canecc, o fato é que, no território paulista, a execução das atividades de erradicação do cancro cítrico efetivamente é empreendida pelos agentes da Coordenadoria de Defesa Agropecuária da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo. Entretanto, tendo em vista que a erradicação e queima das plantas cítricas do pomar do autor foram efetuadas de acordo com as normas jurídicas aplicáveis à espécie – a propósito v. docs. 04, 05 e 06 em anexo (petição inicial, informações prestadas pela autoridade impetrada e sentença do mandado de segurança impetrado pelo ora autor), nos quais se verifica o reconhecimento judicial da legalidade da medida de polícia administrativa adotada in casu –, inclusive não integrando a causa de pedir da presente ação de indenização a afirmação de cometimento de ilegalidades pelos agentes estaduais, eventual responsabilidade civil por decorrência da lícita eliminação das contaminadas plantas cítricas do pomar do autor deverá ser suportada exclusivamente pela União (detentora natural da competência de defesa sanitária vegetal e de erradicação do cancro cítrico em todo o território nacional), e não pelo Estado de São Paulo que agiu por delegação, no estrito cumprimento de seu dever convencional, não tendo, manifestamente, extravasado os limites impostos pelo princípio da legalidade e pela referida delegação. Requer o Estado de São Paulo, pois, seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva (art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil), ou, caso assim não se entenda, o que se admite apenas para argumentar, que ao menos seja a demanda julgada improcedente em relação a ele, pelos motivos já expendidos.

Mérito. Por cautela e em obediência ao princípio da eventualidade, cabe ao Estado expor a seguir as razões de fato e de direito, que, aliadas aos fundamentos de mérito aduzidos pela União em sua contestação, certamente deverão, data venia, embasar o julgamento de integral rejeição do pedido inicial por esse C. Juízo Federal. Com efeito, da regular execução de medidas de polícia administrativa não decorre a responsabilização civil do Poder Público por eventuais prejuízos econômicos acarretados. A doutrina administrativista é unânime nesse sentido, como se infere dos trechos de importantes obras jurídicas a seguir transcritos:

“Celso Antônio Bandeira de Mello, esteado em Alesi, observa que essas limitações à liberdade e à propriedade não limitam os direitos de liberdade e propriedade, ao contrário, conferem-lhes contornos jurídicos. Destarte, a limitação imposta à propriedade nada mais é do que a expressão jurídica da propriedade, ou seja, o próprio direito de propriedade. Daí por que as limitações decorrentes do poder de polícia não geram direito à indenização.” (Direito Administrativo Sistematizado, Toshio Mukai, Editora Saraiva, 1999, p. 87). “... as limitações administrativas, impostas no interesse público, constituem objeto do direito público, mais especificamente do direito administrativo, pois, embora muitas das normas legais limitadoras de direitos individuais sejam de caráter constitucional, penal, eleitoral, é à Administração Pública que cabe o exercício dessa atividade de restrição ao domínio privado, por meio do poder de polícia fundado na supremacia do interesse público sobre o particular....Bielsa (1965, t. 4: 375-376) indica três traços característicos das limirações administrativas:

1. impõem obrigação de não fazer ou deixar fazer;2. visando conciliar o exercício do direito público com o direito privado, só vão

até onde exija a necessidade administrativa;3. sendo condições inerentes ao direito de propriedade, não dão direito a indenização.

Analisando-se as limitações administrativas à propriedade, verifica-se, inicialmente, que elas decorrem de normas gerais e abstratas, que se dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados ou, como diz Marcelo Caetano (1970, t. 2:1981), para atender à “realização de interesses públicos abstratos, da utilidade pública ideal não corporificada na função de uma coisa”. Se a utilidade pública estiver corporificada na função de uma coisa, ter-se-á servidão e não simples limitação.O interesse público a que atende a limitação pode referir-se à segurança, à salubridade, à estética, à defesa nacional ou qualquer outro fim em que o interesse da coletividade se sobreponha ao dos particulares. Citem-se, como exemplos de limitações administrativas: as que impõem a adoção de medidas técnicas para construção de imóveis, visando a sua segurança e mesmo à salubridade pública; e as que restringem a altura dos edifícios, por motivos de estética ou de segurança.Quanto ao conteúdo das limitações administrativas, no mais das vezes corresponde a uma obrigação de não fazer. Ocorre, no entanto, que, examinado-se os casos concretos, verifica-se que em muitos deles, embora haja obrigação negativa de não colocar em risco a segurança, a saúde, a tranqüilidade pública, na realidade a obtenção desses fins depende de prestação positiva por parte do proprietário. Citem-se, por exemplo, as obrigações de adotar medidas de segurança contra incêndio ou medidas impostas por autoridades sanitárias, ou, ainda, a obrigatoriedade de demolir um prédio que ameaça ruína. Embora impliquem prestações positivas por parte do proprietário, tais imposições são também limitações administrativas à propriedade, porque a afetam em um de seus traços fundamentais – o seu caráter de direito absoluto – concebido como poder de usar e desfrutar da coisa da maneira que melhor aprouver a seu titular.... Nas limitações administrativas, o proprietário conserva em suas mãos a totalidade de direitos inerentes ao domínio, ficando apenas sujeito às normas regulamentadoras do exercício desses direitos, para conformá-lo ao bem-estar social; a propriedade não é afetada na sua exclusividade, mas no seu caráter de direito absoluto, pois o proprietário não reparte, com terceiros, os seus poderes sobre a coisa, mas, ao contrário, pode

desfrutar de todos eles, da maneira que lhe convenha, até onde não esbarre com óbices opostos pelo poder público em prol do interesse coletivo.Sendo inerentes à propriedade ou constituindo, no dizer de Bandeira de Mello (RDP 9:64), o próprio “perfil do direito”, as limitações administrativas não dão direito à indenização, que só é cabível quando o proprietário se vê privado, em favor do Estado ou do público em geral, de alguns ou de todos os poderes inerentes ao domínio, como ocorre, respectivamente, na servidão administrativa e na desapropriação. Como diz Bielse (1965, t. 4:376), as restrições não dão direito à indenização, “já que não são senão uma carga geral imposta a todas as propriedades. Trata-se, segundo se disse, de uma condição inerente ao direito de propriedade, cujo conteúdo normal se limita pelas leis”....Sendo medidas impostas pelo poder de polícia do Estado, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público, não cabe ao particular qualquer medida, administrativa ou judicial, visando impedir a incidência da limitação sobre o imóvel de sua propriedade; o Estado age imperativamente, na qualidade de poder público, e somente poderá sofrer obstáculos, quando a Administração aja com abuso de poder, extravasando os limites legais. Nesse caso, cabe ao particular, além de opor-se à limitação estatal, pleitear a indenização por prejuízos dela decorrentes.As limitações podem, portanto, ser definidas como medidas de caráter geral, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social.” (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Editora Atlas, 10ª edição, ps. 107/110). “Portanto, as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta a razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Posto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão-só definição que giza suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação pública de reparar.” (Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio

Bandeira de Mello, Malheiros Editores, 4ª edição, p. 351). Na mesma linha, recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar apelação interposta contra sentença que denegara segurança impetrada para obstar a erradicação de pomar contaminado pelo cancro cítrico, deixou consignado:

“O ato impugnado também não desrespeitou o direito de propriedade do impetrante, assegurado pela Constituição Federal (inciso XXII do artigo 5º da CF), mas aplicou a regra do inciso XXIII, do art. 5º da nossa Lei Maior.O interesse público (erradicação de plantas contaminadas pelo cancro cítrico e medidas para evitar-se a propagação dessa praga) justificam as medidas adotadas, tendo em vista o interesse social. A limitação (e não supressão) ao direito de propriedade está plenamente justificada.Não pode o impetrante, a pretexto do pleno exercício de seu direito de propriedade, opor-se a execução de medidas de interesse público (erradicação do cancro cítrico).” (AC nº 193.307-5/4-00-Comarca de Jales, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. WALTER SWENSSON, j. 22 de abril de 2002, v.u.).

Na hipótese vertente, o autor – assim como inúmeros outros proprietários que também tiveram seus pomares contaminados pelo cancro cítrico – teve que suportar a eliminação e queima das plantas cítricas plantadas em sua propriedade, a fim de que se evitasse a generalizada e descontrolada disseminação da bactéria, o que representaria um enorme atentado ao interesse público nacional consistente na produção, comercialização, exportação, etc. de frutas cítricas sãs. Já foi sobejamente demonstrado nestes autos quão ofensivo seria ao País a propagação da referida doença, que causa enorme queda na produção de frutas cítricas, restringe sobremaneira a aceitação do produto no mercado interno, inviabiliza a sua exportação face à imposição de barreiras fitossanitárias nos Países importadores, e tudo isso ocasionado, entre outras coisas, perdas de inúmeros postos de trabalhos no setor e impacto negativo na balança comercial, considerando-se que o Brasil é um dos maiores exportadores de laranjas e seus derivados e que tal produto representa considerável fatia das vendas externas.

Sendo indispensável atuar-se para preservar a sanidade das plantações de frutas cítricas, não se pode invocar o instituto da indenização nas situações em que se vê o Poder Público no dever de adotar medidas de polícia administrativa com o objetivo de extirpar, do território nacional, bactéria causadora de danosa doença vegetal. Em tais hipóteses, não se mostra legítima a reparação de eventuais prejuízos econômicos suportados pelos proprietários que tiveram seus pomares destruídos pela Administração em virtude da constatação de insuportável nível de infestação pelo cancro cítrico. O suposto dano sofrido pelo autor, efetivamente, não é indenizável. A brilhante lição exarada pelo preclaro Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, auxilia-nos a chegar a essa conclusão; vejamos o que diz o nobre jurista:

“Inobstante o quanto se expôs, cumpre advertir que não é qualquer dano, relacionável com os comportamentos comissivos ou omissivos do Estado, que dá margem à indenização.Para que nasça o dever público de indenizar é mister que o dano apresente certas características.

a) A primeira delas é que o dano corresponda a lesão a um direito da vítima. Quem não fere direito alheio não tem porque indenizar. Ou dito pelo reverso: quem não sofreu gravame em um direito não tem título jurídico para postular indenização. Isto é, importa, como disse Alessi, dantes citado, que o evento danoso implique, ademais de lesão econômica, lesão jurídica.

70. Não há confundir dano patrimonial, dano econômico, com dano em Direito.O primeiro é qualquer prejuízo sofrido por alguém, inclusive por ato de terceiro, consistente em uma perda patrimonial que elide total ou parcialmente algo que se tem ou que se terá.O segundo, ademais de significar subtração de um bem ou consistir em impediente a que se venha a tê-lo, atinge bem a que faz jus. Portanto, afeta o direito a ele. Incide sobre algo que a ordem jurídica considera como pertinente ao lesado.Logo, o dano assim considerado pelo Direito, o dano ensanchador de responsabilidade,

é mais que simples dano econômico. Pressupõe sua existência, mas reclama, além disso, que consista em agravo a algo que a ordem jurídica reconhece como garantido em favor de um sujeito.71. Não basta para caracterizá-lo a mera deterioração patrimonial sofrida por alguém. Não é suficiente a simples subtração de um interesse ou de uma vantagem que alguém possa fruir, ainda que legitimamente. Importa que se trate de um bem jurídico cuja integridade o sistema normativo proteja, reconhecendo-o como um direito do indivíduo. Por isso, a mudança de uma escola pública, de um museu, de um teatro, de uma biblioteca, de uma repartição, pode representar para comerciantes e profissionais instalados em suas imediações evidentes prejuízos, na medida em que lhes subtrai toda a clientela natural derivada dos usuários daqueles estabelecimentos transferidos. Não há dúvida que os comerciantes e profissionais vizinhos terão sofrido um dano patrimonial, inclusive o “ponto” ter-se-á destarte desvalorizado. Mas não haverá dano jurídico.Pela mesma razão não configura dano jurídico o dano econômico sofrido pelos proprietários de residências sitas em bairro residencial que se converte, por ato do Poder Público, em zona mista de utilização, Não haverá negar a deterioração do valor dos imóveis de maior luxo. A perda da tranqüilidade e sossego anteriores tem reflexos imediatos na significação econômica daqueles bens, mas inexistia direito à persistência do destino urbanístico precedentemente atribuído àquela área da cidade.72. Não se deve supor que nos casos referidos descabe indenização por serem lícitos os comportamentos causadores do dano. Já se mencionou que há responsabilidade estatal tanto por atos ilícitos como por atos lícitos.No caso de comportamentos comissivos, a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano (ilícita ou lícita), mas pela qualificação da lesão sofrida. Isto é, a juridicidade do comportamento danoso não exclui a obrigação de reparar se o dano consiste em extinção ou agravamento de um direito.Donde, ante atuação lesiva do Estado, o problema da responsabilidade resolve-se no lado passivo da relação, não no lado ativo dela. Importa que o dano seja ilegítimo – se assim nos podemos expressar; não que a conduta causadora o seja.Daí que nas hipóteses focalizadas inexiste responsabilidade por inexistir agravo a um

direito, isto é, porque foram atingidos apenas interesses econômicos, embora também eles lícitos (mas sem possuírem a consistência de direitos ou sequer dos chamados “interesses legítimos”, da doutrina italiana).” (Obra citada, ps. 453/455).

Diante disso, pode-se afirmar, com absoluta certeza, que o autor não suportou, por conta da aludida erradicação das plantas cítricas de seu pomar, nenhum dano jurídico. Há ‘possibilidade’ de que tenha ocorrido prejuízo econômico, mas, de maneira alguma, pode-se dizer que se caracterizou um dano indenizável ante a ausência de lesão jurídica. Com efeito, inexiste direito subjetivo do indivíduo manter em sua propriedade uma plantação contaminada por uma danosa praga e que ainda se propaga com extrema facilidade. As normas jurídicas são claras em determinar a eliminação e queima das plantas cítricas quando se constata certo percentual de infestação do talhão pelo cancro cítrico. Assim sendo, verifica-se que o sistema normativo nacional não garante em favor dos agricultores e de outros indivíduos titulares de plantações cítricas a manutenção das plantas contaminadas e das suspeitas de contaminação pela referida praga; a ordem jurídica vigente, realmente, não assegura, como um direito subjetivo, a permanência de plantações infectadas. Tratassem de plantas cítricas indenes, a situação seria diferente, posto que aí sim existiria o direito de manutenção das plantas nas propriedades, decorrendo, pois, de sua eventual eliminação por ato lícito da Administração, responsabilidade dela em reparar o dano jurídico provocado. Nessa conformidade, oportuna a transcrição de um trecho da obra do Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Carlos Roberto Gonçalves, que traz alguns julgados versando sobre a responsabilidade civil do Estado por atividade regular:

“Há casos, no entanto, em que a atividade da Administração é regular mas, por causar dano (injusto), legitima a ação de ressarcimento contra o Estado. Assim:“Ação indenizatória. Vítima, terceira em relação ao tiroteio, atingida por projétil. Inexistência de caso fortuito e de prova de culpa desta. Responsabilidade do Estado reconhecida” (TJSP, 1ª Câm., Ap. 127.771-SP, Rel. Des. Roque Komatsu, j. 11-9-1990, Boletim da AASP de 2 a 8-1-1991, n. 1.671, p. 2).“Fazenda do Estado. Responsabilidade desta. Danos causados por disparos de arma de fogo, em perseguição a criminosos. Polícia militar que, embora considerada reserva do

Exército Nacional, praticou atos da Administração local. Obrigação do causador do dano, ainda que ocorrente o estado de necessidade” (RJTJSP, 29:46).“Danos causados à lavoura por obra pública. Responsabilidade objetiva da Administração. Departamento de Estradas de Rodagem. Responsabilidade solidária da firma empreiteira e construtora” (RJTJSP, 40:96, 87:1220).” (Responsabilidade Civil, Editora Saraiva, 6ª edição, ps. 162/163). Destacamos.

Portanto, embora a responsabilidade do Poder Público seja objetiva, exige-se a realidade de um dano injusto para que surja a obrigação de indenizar. Assim não fosse, inviabilizar-se-ia a própria existência do Estado, posto que, a cada passo por ele dado, teria que sair indenizando todos os prejuízos econômicos ocasionados aos administrados, o que seria algo insustentável e impraticável. A responsabilidade objetiva, efetivamente, não pode fazer do Estado um segurador universal. Cuidando-se, destarte, de atuação lícita estatal, o dever de ressarcir somente emerge quando se evidencia a ocorrência de um dano ilegítimo decorrente da lesão a um direito subjetivo da vítima do comportamento danoso. De outra parte, para que se caracterize a responsabilidade civil do Poder Público nas hipóteses de legítima atividade estatal, mister que o dano, além de jurídico e anormal, seja também específico.

Ora, o suposto dano econômico versado neste processo não pode ser tachado de específico. Isso porque a medida de polícia administrativa, consistente na eliminação e queima das plantas cítricas contaminadas e das suspeitas de contaminação pelo cancro, é prevista, abstrata e genericamente, nas normas jurídicas de defesa sanitária vegetal e da campanha nacional de erradicação do cancro cítrico, de forma que todos os agricultores e indivíduos titulares de pomares que se encontrem em tais situações serão atingidos pela referida providência estatal que objetiva proteger o interesse público de sanidade das plantações e frutas cítricas do território paulista e nacional. A propósito e para ilustrar, estamos anexando cópias de alguns autos que foram lavrados em razão da destruição de algumas plantações, também contaminadas pelo cancro

cítrico, situadas no município de Adamantina (docs. 07 a 36). Portanto, todos os detentores de pomares infectados estão suportando a mesma medida de erradicação das plantas que sofreu o autor. As normas de defesa sanitária vegetal são abstratas e genéricas, sendo aplicáveis a todas as pessoas que se enquadrem nas situações tipificadas; todos aqueles que são titulares de pomares atingidos pelo cancro cítrico num percentual superior a 0,5% por talhão, destarte, terão todas as plantas destruídas e queimadas por ação da Administração Pública em virtude da existência dos aludidos preceitos legais a serem cumpridos por esta. Registre-se, de outra banda, que é infundada a alegação de que o Poder Público permitiu a propagação da doença em questão. Na verdade, é fato notório que os órgãos de defesa sanitária vegetal “vêm trabalhando arduamente para demonstrar às nações ditas desenvolvidas que produzimos produtos de excelente qualidade e livres de qualquer mal, visando, com isso, ao rompimento das barreiras comerciais que tanto prejudicam o setor agropecuário, peça fundamental para o desenvolvimento” (nas palavras do preclaro Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro NILSON NAVES – SS 1144). A Administração efetivamente tem se esforçado para erradicar o cancro cítrico do território nacional. Os agricultores devem também fazer sua parte, posto que a diuturna vigilância por eles exercida é essencial para se evitar a instalação da praga em suas plantações; aparecendo o primeiro sinal, indício, não se deve hesitar na adoção das medidas cabíveis, objetivando-se afastar a infestação da doença. “A disseminação da doença se dá por meio do vento, água, chuva, veículos, máquinas, implementos, equipamentos e materiais de colheita, pelo homem e atividade dos pássaros, insetos e animais, sendo que sobre superfícies transportadores o propágulo da bactéria vai aderindo, dadas as características da substância aderente que o recobre. A colheita também favorece a disseminação do cancro cítrico. Em nossa região, com condições climáticas favoráveis à proliferação da bactéria, o agente vento tem se mostrado importante agente disseminador.” (Trecho das informações prestadas pelo Diretor do Escritório de Defesa Agropecuária de Dracena ao Juízo nos autos do mandado de segurança impetrado pelo ora autor – doc. 05). Obviamente não se pode imputar ao Poder Público a responsabilidade pela

instalação da praga na plantação do autor. Não há a mínima evidência de negligência da Administração; ao contrário, esta tem trabalhado incessantemente para erradicar o cancro do território nacional. Por outro lado, vários proprietários, ao invés de colaborarem com a Administração, têm impetrado mandados de segurança com o intuito de evitar a erradicação das plantas contaminadas, o que atrasa a indispensável adoção da citada medida de polícia, fomentando, assim, a propagação da doença; o próprio autor ajuizou mandado de segurança, conforme se depreende dos inclusos documentos (nºs 04 a 06). Os órgãos administrativos estão constantemente agindo e fazendo a sua parte, como é de conhecimento geral. A preocupação com a citricultura nacional é evidente e os trabalhos de defesa sanitária têm sido desempenhados com muita dedicação pelos agentes do Ministério da Agricultura e das Secretarias de Agricultura dos Estados convenentes. A negligência do autor na implementação de eficazes providências preventivas e motivos de força maior e caso fortuito são, certamente, as causas da instalação da doença na sua plantação. Cabe ressaltar, ainda, que o risco de contaminação por pragas danosas é inerente à atividade agrícola, inclusive e mormente a citricultura. Assim, os proprietários, quando deliberam plantar determinada lavoura, já o fazem cientes dos riscos ínsitos à agricultura em geral – que depende de fatores favoráveis da natureza – e ao produto escolhido; daí por que muitos, cautelosamente, procedem à contratação de seguro agrícola. Incabível, destarte, transferir-se ao Poder Público os prejuízos econômicos que o próprio titular do negócio deve suportar. É fato notório, na atualidade, a ausência de recursos públicos suficientes para a aplicação em serviços essenciais à população, tais como, saúde, educação e segurança, o que também colabora para se constatar a injustiça de se utilizar dinheiro público para indenizar tais situações decorrentes de lícita atuação estatal.

Também não socorre a pretensão do autor a norma do art. 34 do Regulamento de Defesa Sanitária Vegetal (Decreto Federal 24.114/34), que reza:“Entre as medidas adotadas para a erradicação, poderá o Ministério da Agricultura incluir a destruição parcial ou total de lavouras, arvoredos ou matas contaminadas ou passíveis de contaminação.§ 1º - Quando as plantas ou matas, cuja destruição for ordenada, ainda se encontrarem indenes, ou, embora contaminadas, ainda se mantiverem aptas ao seu objetivo econômico, poderá ser arbitrada uma indenização ao seu proprietário, baseada no custo de produção e levando-se em conta a depreciação determinada pela doença ou praga, bem como o possível aproveitamento do material resultante da condenação.§ 2º - As indenizações poderão consistir, em parte ou no todo, na substituição das plantas destruídas por outras sadias e de qualidades recomendáveis para o lugar.§ 3º - Não terá o proprietário direito à indenização sempre que se apurar que a doença ou praga, por sua natureza ou grau de intensidade, devesse causar a destruição das plantações ou matas.§ 4º - Perderá direito à indenização todo o proprietário que houver infringido qualquer dispositivo do presente regulamento ou das instruções especiais baixadas para a erradicação.” (Grifo nosso). Primeiro, porque as plantas cítricas do autor já não estavam aptas ao seu objetivo econômico, uma vez que se encontravam contaminadas pelo cancro que, como cediço, ocasiona forte queda de produção e inviabiliza a comercialização dos frutos. Os frutos colhidos de plantações contaminadas não são realmente aceitos no mercado em virtude das lesões nas cascas que exibem. Conforme demonstra o incluso documento (doc. 01), das 2.461 plantas existentes no pomar do autor, 282 apresentavam visíveis sinais de contaminação pela bactéria que provoca o cancro cítrico; colheu-se, então, amostras dessas 282 plantas para a realização de exame laboratorial; o resultado da perícia confirmou que as 282 plantas estavam efetivamente contaminadas. Assim sendo, pelo menos 11,45% do pomar do autor estava comprovadamente doente, mas certamente o percentual era bem superior, tendo em vista que se analisou, laboratorialmente, apenas amostras colhidas de plantas visivelmente atingidas pela praga. Ademais, conhecendo-se a elevada capacidade de disseminação dessa doença (inclusive por

ventos, água, o próprio homem, etc.), é lícito concluir que a plantação já estava completamente comprometida: a natureza da praga e o grau de intensidade da infestação autorizam inferir que a plantação já se apresentava inábil ao seu objetivo econômico. Segundo, porquanto, como se deduz do preceito, o arbitramento de uma indenização é uma faculdade conferida à União; não se trata, evidentemente, de uma imposição, uma obrigação legal. A norma apenas autoriza a fixação de indenização, mas a sua efetiva concessão fica a critério da Administração Federal que tem o poder discricionário para arbitrá-la ou não. Tal indenização caracteriza inequívoca benesse que poderá ser concedida pelo Poder Público, de acordo com a disponibilidade de recursos para tal fim (inclusive previsão orçamentária), com as circunstâncias do caso, enfim consoante um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Federal. Inexiste, pois, em razão dessa disposição normativa, direito líquido e certo à indenização em favor do autor ou de qualquer outro indivíduo que suportou a mesma medida de polícia administrativa aqui tratada. Por fim, porque o autor infringiu a ordem de interdição de seu pomar. Com efeito, aos 24 de maio de 2000, o Sr. Euclides Lezarine foi surpreendido pela Fiscalização Volante do Escritório de Defesa Agropecuária de Dracena, no km 219 da rodovia Euclides Figueiredo (SP 563), município de Dracena, transportando, sem nota fiscal do produtor e sem permissão de trânsito, 15 caixas de laranja pêra, que declarou ter adquirido do autor (v. doc. 37 – autos de infração, apreensão e destruição das laranjas). Ora, conforme se infere do incluso auto (doc. 01 – 4ª folha), a propriedade do autor foi interditada aos 14 de fevereiro de 2000, de modo que, nos termos do disposto no item 1.1. do Anexo I da Portaria do Ministério da Agricultura nº 291/97 (v. fl. 114), estava proibida a saída de qualquer material cítrico da mesma. Tal conduta ilícita afasta eventual possibilidade de concessão de indenização, nos termos do supratranscrito § 4º do art. 34 do Regulamento de Defesa Sanitária Vegetal. Ademais, considerando o disposto no item 5.1. do Anexo II da citada Portaria

(“Aos proprietários, arrendatários ou ocupantes a qualquer título de imóveis ou propriedades que descumprirem suas obrigações e responsabilidade serão aplicadas as medidas de erradicação do método 1” – v. fl. 118), constata-se claramente que a erradicação das plantas contaminadas e suspeitas de contaminação pelo cancro cítrico é determinada, também, a título de sanção, nas hipóteses de perpetração de infração administrativa à legislação de defesa sanitária vegetal e da campanha nacional de erradicação da praga. Nessa conformidade e tendo em vista que o autor violou a interdição ao vender frutas cítricas e permitir a saída delas de sua propriedade, conclui-se que a erradicação de suas plantas caracterizou, além de limitação administrativa proveniente do exercício do poder de polícia, efetiva e legítima punição frente ao ilícito que cometeu. E, como sabido, não se indeniza eventuais prejuízos decorrentes de aplicação de sanção. Realmente, sendo a imposição de penalidade mera e natural conseqüência do cometimento de uma infração, é inadmissível reparar eventuais ‘danos’ advindos daquela. Quem infringe as normas deve suportar a sanção, sem direito a qualquer indenização por supostos prejuízos acarretados pela aplicação da mesma. A título de ilustração, observe-se que ninguém ousaria em dizer que uma pessoa que cometeu uma infração penal teria direito à indenização pelos prejuízos que experimentou por conta do cumprimento de pena privativa de liberdade. A situação aqui tratada é semelhante: o autor cometeu infração administrativa e, como sanção, teve seu pomar destruído pelo Poder Público; dessa forma, nenhum direito à indenização lhe assiste por eventuais danos patrimoniais e morais decorrentes da medida punitiva de erradicação das plantas cítricas. Danos patrimonial e moral. Não fosse suficiente para o decreto de improcedência do pedido inicial o que até aqui se aduziu, cabe ressaltar, ad argumentandum tantum, que a ausência de danos patrimonial e moral também impõe tal solução. Prejuízo material. Com a devida licença, a erradicação do pomar em si (fato que constitui a

causa de pedir desta ação indenizatória) nenhum prejuízo patrimonial acarretou ao autor. Isso porque sua plantação já estava irremediavelmente comprometida pela danosa doença do cancro cítrico, de maneira que não se mostrava mais apta a gerar frutos comercializáveis licitamente. Diante disso, não se vislumbra qualquer dano econômico suscetível de ressarcimento. Outrossim, antes da destruição das plantas cítricas, a propriedade do autor já se encontrava interditada; e, como a interdição implica na proibição de saída da propriedade de qualquer material cítrico, constata-se que a comercialização das laranjas já estava obstaculizada por ato administrativo anterior, o qual não integra a causa de pedir da presente demanda. Portanto, como o autor já estava impedido de colher e comercializar os frutos de seu pomar, a erradicação das plantas em si não produziu qualquer prejuízo econômico a ele. A indenização postulada no item “a” (fl. 16), nessa conformidade, não pode ser concedida, uma vez que as plantas do autor estavam infectadas pela bactéria do cancro cítrico, o que já significava definitivo comprometimento do pomar, sendo, pois, indevido qualquer valor que sirva de base para a promoção de nova plantação. A pleiteada no item “b” não tem qualquer fundamento e caracteriza situação de dupla reparação (diante dos pedidos constantes dos itens “a” e “c”) por conta de um mesmo e único suposto dano patrimonial. Ora, ou se pede a indenização para a promoção de nova plantação ou para ressarcir-se da depreciação havia no valor de mercado do imóvel. Registre-se, entretanto, que não houve depreciação; ao contrário, melhor um sítio sem plantação cítrica a um com uma contaminada pelo cancro. O pleito do item “c”, da mesma forma, é totalmente inadmissível. Como se indenizar os frutos que ‘seriam’ colhidos nos próximos vinte anos, se é certo que o pomar do autor já estava fadado à extinção dado o elevado nível de infestação pela citada praga? Aliás, como se indenizar tal impossível prejuízo econômico, se, no item “a”, já se pede o ressarcimento para a promoção de nova plantação?

Como se vê, não houve qualquer seriedade e comedimento na formulação dos pedidos. Há uma inadmissível sobreposição de pleitos. Por derradeiro, insta salientar que meras alegações e suposições são insuscetíveis de firmar a responsabilidade civil do agente. Os danos, para serem passíveis de reparação, devem ser cabalmente comprovados, o que não se verifica no caso em debate. O dano jamais pode ser fundado sobre hipótese (dano hipotético ou eventual); deve ser certo, não bastando, pois, a simples possibilidade de realização do lucro. Dano moral. O dano moral, como cediço, jamais pode decorrer de atividade lícita, como é a hipótese dos autos. Para que se caracterize dano moral passível de reparação civil, mister que haja ilegalidade, irregularidade, ou negligência na conduta estatal. A ocorrência dessa espécie de dano somente é compatível com a responsabilidade subjetiva, fundada na culpa do agente. Como a destruição das plantas cítricas do autor foi inquestionavelmente praticada com base e por determinação das normas jurídicas aplicáveis à espécie, não há que se admitir a reparação de pretenso dano moral ‘causado’ por legítima atuação do Poder Público. Ademais, da narração dos fatos constante da petição inicial e dos elementos de convicção reunidos nos autos não se dessume qualquer efetivo abalo moral ou psíquico que teria experimentado o autor em razão do evento em debate. Da própria narrativa inaugural não há como se extrair um prejuízo moral que demande ou mereça reparação, mormente em face da ausência de um concreto resultado lesivo. O que determina se um dano moral é ou não indenizável é o resultado que do ato dimana; não é o dano jurídico em si que dirá se ele é reparável, mas sim os concretos efeitos que tal dano provoca. E, in casu, o autor não conseguiu revelar qualquer conseqüência prejudicial, no campo moral, que da erradicação de seu contaminado pomar em si (ato estatal) adveio.

Inexiste nos autos qualquer elemento de prova que ateste a caracterização de dano moral suscetível de indenização. O Desembargador e Professor Carlos Roberto Gonçalves, em seu livro “Direito das Obrigações, Parte Especial, Responsabilidade Civil” (Editora Saraiva, 2ª edição, 2002, p. 93), sobre a caracterização do dano moral, assevera:

“Tem-se tornado tormentosa na jurisprudência, por falta de critérios objetivos, a tarefa de traçar os contornos, os limites e a extensão do dano moral, para saber quais fatos configuram ou não o dano moral. Para evitar excessos e abusos, recomenda Sérgio Cavalieri, com razão, que só se deve reputar como dano moral “a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade no nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo” (Programa de responsabilidade civil, 2. ed., São Paulo, Malheiros Ed., p. 78).”

Observe-se, ademais, que do evento em debate não resultou qualquer lesão dos bens que integram os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc. (art. 5º, inciso X, da Constituição Federal). É nessa conformidade, preclaro Magistrado, que se verifica que o autor não sofreu qualquer real abalo moral ou psíquico, que, juridicamente, imponha uma reparação civil. Conclusão. Diante de todo o exposto, requer o Estado de São Paulo seja reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo deste processo, ou, caso assim não se entenda, o que se admite apenas para argumentar, seja a ação julgada improcedente (ao menos em relação a si),

condenando-se o autor, em qualquer hipótese, ao pagamento dos ônus da sucumbência, especialmente dos honorários advocatícios. Requer, ainda, a juntada dos inclusos documentos (v. relação em anexo) e a produção de todos os demais meios de provas em direito admitidos.

Termos em que,P. Deferimento.

Tupã, 06 de dezembro de 2002.

Thiago Pucci Bego Procurador do Estado

OAB/SP 153.530

PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA FISCAL

UT I / PF 12 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA. Processo n. 192/ 053.03.003490-9Autora: BRASWEY S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO . A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu procurador infra assinado, nos autos em epígrafe, vem respeitosamente à presença de V. Exa., citada aos 25/03/03 por força de r. mandado expedido aos 18/03/03, apresentar tempestivamente sua contestação, esteada nos motivos a seguir elencados:

I DA INICIAL Cuida-se de ação em que se postulou a anulação do AIIM - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA n. 473103 série A lavrado aos 28/04/98 diante da infração pela contribuinte, do disposto nos artigos 12 incisos do RICMS (Lei 6606/89 com a redação outorgada pelas Leis 7002/90, 7644/91, 8490/93, 9459/96), implicando na multa prevista no artigo 17 parágrafos 1º e 2º , 18 inciso I c/c parágrafo 1º e artigo 20 parágrafo 2º da Lei 6609/89 com a redação outorgada pelas Leis 7002/90, 7644/91, 8490/93, 9459/96..

Alegou, basicamente, ser improcedente o AIIM pois segundo sua ótica, não incidiria o IPVA sobre aviões, de onde sua conclusão segundo a qual, deveriam ser anulados os lançamentos fiscais decorrentes dos autos de infração indigitados.

II NECESSIDADE DE DEPÓSITO PRÉVIO Preliminarmente, anote-se que a teor do Art. 38 “caput” da Lei n. 6830/80 (Execução Fiscal), só é possível a discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, quando em sede de ação anulatória do ato declarativo da dívida, “...precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos” (SIC). Tal depósito não foi efetivado, configurando a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, causa extintiva inarredável ( Art. 267 - VI - CPC). A pensar-se inversamente, criadas restarão as condições para a propositura de execução fiscal, passando a correr duas demandas distintas, donde a imprescindibilidade do depósito. De fato, o depósito integral do débito, na ação anulatória ou na declaratória negativa de débito fiscal tem por consequência transferir para essas demandas, o debate acerca do débito (JTJ 167/83), a ponto de “...Uma vez proposta ação anulatória de débito fiscal, com o depósito do valor questionado, é defeso à Fazenda Pública ajuizar execução fiscal”( RSTJ 20/308).

III OS FATOS Como já visto, a Autora agiu sem respeito aos pertinentes dispositivos legais. Ato contínuo, foi lavrado AIIM - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA, pois obviamente presente a infração pela contribuinte, conforme capitulado no aludido AIIM. Destaca-se: não houve negativa na inicial, acerca dos fatos descritos nos autos de infração.

IV O AUTO DE INFRAÇÃO ESTÁ CORRETO Não alegada qualquer discordância quanto aos fatos descritos no AIIM, verificou-se finalmente correta a capitulação encetada pelo Fisco. Tampouco mostraram-se incorretos os valores ou as imposições presentes no AIIM, mera concretização dos fatos averiguados em confronto com as normas que regem a espécie.

A reforçar a certeza acerca da exatidão dos autos, observa-se que administrativamente, a Autora não alcançou com sua defesa o sucesso que almejava, vista a regulamentar confirmação das imposições.

V

A respeito do tema debatido , é inescapável a lembrança da conclusão alcançada por CLÁUDIA BOCARDI ALEGRETTI e GEORGIA GRIMALDI DE SOUZA BONFÁ

ao defenderem sua tese A COBRANÇA DO IPVA NAS AERONAVES. Concluíram: " De tudo quanto restou exposto, é indubitável que, a cobrança do imposto estadual sobre propriedade de veículo automotor – IPVA incidente sobre aeronaves encontra-se devidamente fundada no ordenamento jurídico pátrio, estando, perfeitamente claro e delineado com sua previsão pela Constituição Federal e legislação ordinária. Não há, pois, qualquer razão de fato e de direito na tentativa dos contribuintes de exonerarem-se do cumprimento da exação fiscal. Com efeito, a Constituição Federal ao atribuir aos Estados a competência para legislar sobre veículos automotores não restringiu a veículos terrestres, não podendo, pois, a carta suprema, ser interpretada naquilo que não dispôs. Assim, após a breve explanação que visou uma abordagem de um tema delicado, gerador de acirrada polêmica, concluímos que o IPVA incide na propriedade de aeronaves, em 1º lugar porque previsto na Lei Estadual Paulista 6606/89, em seu artigo 6º, III, lei esta que nada tem de inconstitucional, a uma porque editada pelo Estado no exercício de sua competência atribuída pela Constituição Federal e, a duas, porque nem a Carta Magna, nem a lei estadual, restringiu seu alcance para abarcar em seu conteúdo apenas os veículos terrestres."

VI Conveniente a lembrança do desenvolvimento lógico percorrido pelas citadas professoras, que a partir da previsão pela Emenda Constitucional n.º 27, de 28 de novembro de 1985, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1.986, que acrescentou o inciso III ao artigo 23 da Constituição de 1967, de acordo com a Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, observaram que o Estado de São Paulo editou a Lei n.º 4.955, de 27 de dezembro de 1985, instituidora do imposto sobre os veículos automotores, regulamentada, posteriormente, pelo Decreto n.º 24.804, de 04 de março

de 1986. Fato gerador, base de cálculo e contribuintes (sujeito ativo e passivo), para a cobrança do imposto foram definidos pela Lei n.º 4.955/85 (recepcionada pela atual Constituição Federal), encontrando-se no Decreto 24804/86 (artigo 1º, parágrafo único, item 14) a previsão relativa às aeronaves, gravadas pelo IPVA, não existente inconstitucionalidade na cobrança do imposto, em face da ausência de Lei Complementar exigida pelo artigo 146, inciso III, "a", da Constituição Federal de 1.988, dado o caráter nacional das normas gerais em matéria de legislação tributária e diante da desnecessidade de Lei Complementar para a cobrança de IPVA nas aeronaves, na exata compreensão do disposto no artigo 24 da Constituição Federal , diga-se. A partir de sua singela dicção, verifica-se que qualquer lei ordinária, editada pelos Estados-membros, que viesse regular o IPVA, independeria, num primeiro momento, de lei complementar, posto que o artigo 34 do ADCT, em seus parágrafos, atribuiu competência aos Estados - membros para promulgar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional. São palavras das mencionadas professoras. E nessa ótica, vê-se que o Estado de São Paulo, ao promulgar a Lei 6.606/89, apenas exercitou a competência prevista no art. 24, I, explicitada no parágrafo 3º desse dispositivo da Constituição Federal, confirmada no art. 34 parágrafos 3º e 4º do ADCT. Perceba-se, o artigo 155, inciso I, alínea "c" da Constituição Federal conferiu aos Estados-membros competência para instituir e cobrar imposto sobre a propriedade de veículos automotores, válido recordar ALIOMAR BALEEIRO, ao comentar o artigo 6º do Código Tributário Nacional: "a pessoa de Direito Público Interno competente para decretar um tributo também é competente para a ‘legislação plena’ sobre o mesmo, desde que qualquer delas não contrarie a Constituição Federal. O dispositivo está em harmonia com os artigos 13, § 1º e 15 da C.F. Todavia, os Estados ainda estão adstritos à observância não só de suas Constituições, mas também das normas gerais federais." (Direito Tributário Brasileiro, pg. 67, 10ª edição) No exercício dessa competência plena, o Estado de São Paulo deu luz à Lei n.º 6.606, de 20/12/1989 (o art. 6º, III estabeleceu a cobrança de imposto sobre a propriedade de aeronaves, adotando como base de cálculo o seu valor venal, segundo o ano de sua fabricação e seu peso máximo de decolagem) , posteriormente alterada pelas leis n.º 7.002, de 27/12/1990, 7.644, de 23/12/1991, 8.052, de 07/10/92, 8.205, de 29/12/92 e 8.490, de 23/12/93, e seguintes, fixadas a hipótese de incidência do tributo, o

contribuinte, a base de cálculo e as alíquotas. Acrescente-se, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a constitucionalidade da disciplina do IPVA por meio de lei local (2ª Turma do STF,AgRg em Ag.167.777-5-SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 04/03/97, publicado no “REPERTÓRIO IOB DE JURISPRUDÊNCIA “, 1ª Quinzena de Julho de 1997, n.º 13/97, Cad.1, pág.298): Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores – Disciplina. Mostra-se constitucional a disciplina do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores mediante norma local. Deixando a União de editar normas gerais, exerce a unidade da federação a competência legislativa plena – parágrafo 3º do artigo 24, do corpo permanente da Carta de 1988 -, sendo certo que, com a entrada em vigor do sistema tributário nacional, abriu-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a via da edição de leis necessárias à respectiva aplicação – parágrafo 3º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988”. Colhe-se ainda no mesmo parecer, enfoque pertinente à natureza jurídica das aeronaves, a partir de definição de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, para quem veículo automotor "é o impulsionado por maquinismo interno, com fabricação e circulação autorizadas, servindo para o transporte de pessoas, bens ou produtos, de natureza terrestre, hídrica ou aérea", a corroborar a conclusão de que a lei paulista dispõe sobre a incidência do tributo na propriedade de veículo automotor de qualquer espécie, não fazendo distinções. Ainda no aludido parecer colhe-se pesquisa jurisprudencial, obtendo-se significativo resultado: É legítima a cobrança de Imposto instituído sobre aeronave, tendo como hipótese de incidência a propriedade desse veículo, e como base de cálculo o valor venal, estabelecido segundo o ano de sua fabricação e seu peso máximo de decolagem , pois tais critérios são objetivos, restando respeitados, desse modo, o princípio da capacidade econômica do contribuinte e o da isonomia." (apelação cível n.º 187.525-2/3, relator o Desembargador GILDO DOS SANTOS, 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, votação unânime)

VII Após esse brevíssimo escorço, a Fazenda do Estado pede vênia para transcrever na íntegra o referido Parecer. Trata-se de profundo estudo jurídico, trabalho que esgota o tema e cujas razões são com acato aqui invocadas. Eis o rigoroso trabalho:

A COBRANÇA DO IPVA NAS AERONAVES

Cláudia Bocardi AlegrettiGeorgia Grimaldi de Souza Bonfá

Procuradoras do Estado de São Paulo

I. Introdução Trata-se de tese que visa trazer a debate a experiência paulista na questão da incidência de IPVA sobre aeronaves posto que, inobstante a clareza das normas que regem a matéria tanto constitucionais como a legislação infra-constitucional, há uma resistência no pagamento do referido imposto por parte dos proprietários dos referidos veículos automotores. Assim, a presente tese busca apontar os principais argumentos contrários à cobrança do imposto estadual além de defender tal cobrança que cada vez mais toma contornos sociais. II. Breve relato histórico O IPVA não foi instituído pela Constituição de 1988. Veio a lume com a Emenda Constitucional n.º 27, de 28 de novembro de 1985, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1.986, que acrescentou o inciso III ao artigo 23 da Constituição de 1967, de acordo com a Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, verbis: “Art. 23 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:III – propriedade de veículos automotores, vedada a cobrança de impostos e taxas incidentes sobre a utilização de veículos.” Em face deste permissivo constitucional, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 4.955, de 27 de dezembro de 1985, que instituiu o imposto sobre os veículos automotores, regulamentada, posteriormente, pelo Decreto nº 24.804, de 04 de março de 1986. A Lei n.º 4.955/85 definiu, pois, o fato gerador, a base de cálculo e os

contribuintes (sujeito ativo e passivo), para a cobrança do imposto. O Decreto supra mencionado, já no seu artigo 1º, parágrafo único, item 14, foi bastante claro ao prever as aeronaves como também gravadas pelo IPVA. É necessário ressaltar, preambularmente, que a referida Constituição então vigente, não exigia que os tributos tivessem tais elementos definidos por Lei Complementar. Efetivamente, à época, não se chegou a levantar nenhuma objeção quanto à inconstitucionalidade da mencionada lei, pois o parágrafo 1º do artigo 18 da Constituição de 1967 determinava: “Art. 18 - ... § 1º - Lei Complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre os conflitos de competência nessa matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios, e regulará as limitações constitucionais ao poder de tributar.” O texto constitucional não determinava qual seria a área de atuação das normas gerais, entendendo-se que haveria necessidade de lei complementar dispor sobre fato gerador, base de cálculo e contribuinte, sendo que estes conceitos gerais estavam previstos no Código Tributário Nacional, considerado, sem qualquer controvérsia, lei complementar, bem como sobre os conflitos de competência e limitações constitucionais ao poder de tributar. Porém, não foi previsto o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte do IPVA pela referida norma, até porque o Código Tributário Nacional é anterior à Emenda Constitucional n.º 27/85, que criou o IPVA. É bom que se diga neste momento que a lei 4.955/85, fruto do exercício de competência legislativa plena nos termos do artigo 6º do Código Tributário Nacional, foi completamente recepcionada pela atual Constituição Federal de 1988.[1] Tanto é assim que continuou em vigor, por mais de um ano, após a promulgação da Carta Magna, até ser editada a atual lei (de nº 6.606/89) e, já nesta época, não havia lei complementar que fosse recepcionada pela Constituição de 1988 para atender a regra da alínea a, do inciso III, do artigo 146, isto é, a existência de lei complementar que estabeleça o fato gerador, a base de cálculo e os

contribuintes. III. Modelo atual Com a promulgação da Constituição de 1988, foi dado um novo enfoque ao IPVA. A Lei Maior, no Título IV, Capítulo I, que trata “Do Sistema Tributário Nacional”, em sua Seção IV, que dispõe a respeito “Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal”, na alínea c, do inciso I, do artigo 155, estabelece sobre o IPVA: “Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir: I – impostos sobre: ... c – propriedade de veículos automotores.” A Emenda Constitucional n.º 3, de 1993, alterou a redação do artigo 155 da Constituição, mas não o conteúdo, no que diz respeito ao IPVA, que agora está previsto no inciso III do mesmo artigo. Atualmente, no Estado de São Paulo, é a Lei Estadual n.º 6.606, de 20 de dezembro de 1989, promulgada em 21 de dezembro de 1989, surtindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 1990, que trata da matéria. A exigência do imposto sobre a propriedade de aeronaves, com base na Lei nº 6.606/89, é respaldada pelo inciso III do artigo 6º, o que será mais adiante pormenorizado, que dispõe: “ Para efeito de lançamento, quanto a veículo usado, a Secretaria da Fazenda estabelecerá tabela de valores venais, levando em conta: ...III. em relação a aeronaves: peso máximo de decolagem e ano de fabricação.” IV – Ausência de inconstitucionalidade na cobrança do imposto, em face da ausência de Lei Complementar exigida pelo artigo 146, inciso III, "a", da Constituição Federal de 1.988.

a) Caráter nacional das normas gerais em matéria de legislação tributária

Preliminarmente, nunca é demais lembrar que o reconhecimento da isonomia das pessoas constitucionais é corolário dos princípios federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital. Tal princípio, ainda que implícito, é uma realidade na compostura normativa brasileira. Da desigualdade política existente entre os entes da federação, não decorre a desigualdade jurídica. De fato, indiscutivelmente em que pese a maior extensão e complexidade de atribuições acometida a União, não se pode inferir pela sua supremacia, em face dos Estados-membros, do Município e do Distrito Federal. Assim, não se pode concluir que existam níveis de governo, o que pressupõe uma subordinação hierárquica. As relações entre as pessoas constitucionais se caracterizam por um tratamento isonômico, já que toda lei federal, estadual, ou municipal busca seu fundamento de validade diretamente na Constituição Federal. No dizer de José Souto Maior Borges, “a igualdade jurídica não significa identidade de atribuições constitucionalmente fixadas para a União, Estados-membros e Municípios, mas tão-só que essas atribuições, embora diversas, correspondem todas a enunciados de competência, postos em atuação mediante princípios e normas estabelecidos na própria Constituição Federal.” [2] Não há, pois, hierarquia entre as normas emanadas da União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal, já que, dado o rígido critério de repartição de competências, todas elas buscam sua validade no texto constitucional. Tais considerações preliminares são de suma importância para a análise da previsão constitucional das normas gerais em matéria tributária através de lei complementar, retratada no artigo 146 da Constituição Federal. Isto porque a lei complementar veiculadora de tais normas gerais, que tem por emissora a União, através do Congresso Nacional, assume foros nacionais, vinculando Estados-membros, Municípios e Distrito Federal.

A lei complementar sob exame, embora promanada do legislativo federal, sendo posta no ordenamento jurídico pelos órgãos da União, assume o caráter de lei nacional, subordinando as pessoas políticas de direito constitucional interno. É o que defende Sacha Calmon Navarro Coelho[3]. Destarte, para o ilustre jurista[4], as normas gerais de direito tributário, veiculadas através de leis complementares, são nacionais, eis que eficazes em todo o território nacional, se dirigindo aos legisladores das três ordens de governo da federação. b) Desnecessidade de Lei Complementar para a cobrança de IPVA nas aeronaves Muitos contribuintes no Estado de São Paulo ingressaram com demandas visando exonerar-se ao pagamento de IPVA, sob o fundamento de que para a sua instituição, seria necessária a edição prévia de lei complementar, nos termos do que preceitua o art. 146, III, “a” da Constituição Federal. Ora, como não foi editada lei complementar para definir o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte do IPVA, o Estado estaria impedido de criar e cobrar o tributo. A análise do Texto Magno é suficiente para infirmar tal afirmação. De fato, o artigo 24 do Texto Constitucional é claro ao preceituar que: "art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário...; ... § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades." O artigo sob exame alberga, em seus parágrafos, a chamada competência suplementar, a qual permite que os entes federados ali referidos suplementem a competência federal não exercida. Externa, outrossim, a faculdade de estabelecer normas que explicitem o conteúdo de princípios ou normas gerais ou que supram a ausência ou omissão destes.

JOSÉ AFONSO DA SILVA, sempre lembrado, analisando o dispositivo, observa: "Não é, porém, por que não consta na competência comum que Estados e Distrito Federal (este não sobre polícia militar, que não é dele) não podem legislar suplementarmente sobre esses assuntos. Podem e é de sua competência fazê-lo, pois que, nos termos do § 2º do art. 24, a competência da União para legislar sobre normais gerais não exclui (na verdade até pressupõe) a competência suplementar dos Estados (e também do Distrito Federal, embora não se diga aí), e isso abrange não apenas as normas gerais referidas no § 1º desse mesmo artigo no tocante à matéria neste relacionada, mas também as normas gerais indicadas em outros dispositivos constitucionais, porque justamente a característica da legislação principiológica (normas gerais, diretrizes, bases), na repartição de competências federativas, consiste em sua correlação com competência suplementar (complementar e supletiva) dos Estados."[5] (grifos do autor) Complementam a matéria os § 3º e § 4º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: "Art. 34 - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com as redações dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. § 3º - Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto. § 4º - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional, previsto na Constituição." A partir de sua singela dicção, verifica-se que qualquer lei ordinária, editada pelos Estados-membros, que viesse regular o IPVA, independeria, num primeiro momento, de lei complementar, posto que o artigo 34 do ADCT, em seus parágrafos, atribuiu competência aos Estados - membros para promulgar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional. A propósito, o brilhante jurista SACHA CALMON COELHO NAVARRO expõe com proficiência, ao comentar as contribuições sociais inscritas no art. 195 da

CF: "Mas para nós a inexistência de lei complementar não pode obstar o exercício da competência impositiva das Pessoas Políticas, eminentemente constitucional. Assim, Estados e Municípios podem, mesmo sem Lei Complementar, instituir as contribuições do art. 149, parágrafo único da CF, e a União, as contribuições sociais do art. 195 da Carta. O Congresso, por inação, não pode paralisar o exercício da tributação pelas pessoas políticas . . .A Constituição, para finalizar, contém regra expressa no art. 34, parágrafo 3º do Ato das Disposições Transitórias, autorizando a União, os Estados e os Municípios a editar as leis necessárias à instituição do sistema tributário, no âmbito das respectivas competências. Logo a União, mesmo sem lei complementar e normas gerais, pode veicular tributos e, em especial, contribuições sociais por leis ordinárias." [6] De tudo quanto restou exposto, verifica-se que o Estado de São Paulo, ao promulgar a Lei 6.606/89, apenas exercitou a competência prevista no art. 24, I, explicitada no parágrafo 3º desse dispositivo da Constituição Federal, confirmada outrossim, no art. 34 parágrafos 3º e 4º do ADCT. Ora, o artigo 155, inciso I, alínea "c" da Constituição Federal conferiu aos Estados-membros competência para instituir e cobrar imposto sobre a propriedade de veículos automotores. E instituir o imposto, como se sabe, é fixar na lei a hipótese de incidência, os sujeitos da obrigação tributária, a base de cálculo e as alíquotas. É o que caracteriza a já mencionada legislação plena exposta no referido artigo 6º do Código Tributário Nacional. Como preleciona o saudoso mestre ALIOMAR BALEEIRO, ao comentar o artigo 6º, do Código Tributário Nacional: "a pessoa de Direito Público Interno competente para decretar um tributo também é competente para a ‘legislação plena’ sobre o mesmo, desde que qualquer delas não contrarie a Constituição Federal. O dispositivo estã em harmonia com os arts. 13, § 1º e 15 da C.F. Todavia, os Estados ainda estão adstritos à observância não só de suas Constituições, mas também das normas gerais federais."[7] E mais ainda: "a ‘legislação plena’ desde que não viole expressa ou

implicitamente a Constituição Federal ou as normas gerais de Direito Financeiro da União, pode regular o quantum do tributo, a época e a forma do pagamento, a competência administrativa dos órgãos e repartições que o devam lançar, cobrar, fiscalizar, etc..., enfim todos os pormenores impróprios daquelas normas gerais ou por elas não previstos. No silêncio delas, a norma geral do Estado tem caráter supletivo (....) . A ênfase na adjetivação – “plena” - quer significar que não há outras limitações ao legislador, senão aquelas de ordem constitucional....".[8] Ora, no exercício desta competência plena o Estado de São Paulo expediu a Lei nº 6.606, de 20/12/1989, posteriormente alterada pelas leis nºs. 7.002, de 27/12/1990, 7.644, de 23/12/1991, 8.052, de 07/10/92, 8.205, de 29/12/92 e 8.490, de 23/12/93, e seguintes. Referida lei fixou a hipótese de incidência do tributo, o contribuinte, a base de cálculo e as alíquotas. Inegavelmente a autonomia dos Estados-membros pela Carta Política de 1988 restou fortalecida, na medida em que não só se preocupou em conferir-lhes a competência concorrente e suplementar, como também em atribuir-lhes, expressamente, a competência plena, na ausência de lei federal sobre normas gerais. O objetivo do legislador constituinte é claro: visou garantir, desde logo, a tais pessoas políticas, o exercício de suas competências tributárias já no exato momento da entrada em vigor do novo sistema tributário nacional. Aliás, a este propósito, o notável SACHA CALMON NAVARRO COELHO, acentua que: "... se diante do art. 146, III, "a" não edita o Congresso Nacional lei complementar a respeito do fato gerador, base de cálculo e contribuintes de dado imposto discriminado na CF? Fica a pessoa política titular da competência paralisada pela inação legislativa? A resposta é negativa. É o caso de se dar aplicação ao art. 24 e §§ 1º a 4º."[9] Ademais, como reforço de argumentação, em que pesem as abalisadas opiniões em contrário[10], saliente-se que o artigo 146 da Constituição Federal, em nenhum momento, pela sua própria localização no texto constitucional, determinou a necessidade de lei complementar para a cobrança deste ou daquele tributo, eis que se limitou a explicitar o campo material da lei complementar, vale dizer, quais as matérias que podem ser objeto de lei

complementar como pressuposto de sua própria validade. Ora, nem a Constituição nem a Lei Complementar instituem tributos. O que se contém na Constituição da República é apenas uma previsão genérica de incidências e uma repartição de competência tributárias entre os entes federados, atribuindo a estes a competência, ou seja, a autorização constitucional para instituir e exigir os tributos na feição com que lhes foram reservados. Paulo de Barros Carvalho é adepto a esta corrente doutrinária. Para ele, a única interpretação possível do art. 146 é aquela que prevê sejam estatuídas, por lei complementar, normas gerais de direito tributário, que dizem respeito às limitações ao poder de tributar e aos conflitos de competência. Ou seja, o conteúdo das normas gerais não é outro a não ser esse. O dispositivo constitucional ora tratado pode ser considerado, então, redundante. [11] Sustenta que o legislador complementar, invocando a disposição do art. 146, III, “a”, pode definir um tributo e suas espécies, bem como mexer no fato gerador, na base de cálculo e nos contribuintes de determinado imposto, ou ainda dispor sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, desde que seja para dispor sobre conflitos de competência.[12] Aliomar Baleeiro assevera, com propriedade, que a norma geral de Direito Financeiro não decreta tributo, nem lhe fixa a alíquota. Tal cabe à lei ordinária da pessoa de Direito Público competente para instituí-lo.[13] E, Roque Carrazza, de forma brilhante, sustenta que as normas gerais em matéria de legislação tributária só podem explicitar o que está implícito na Constituição. Indo além, ela estaria transgredindo os princípios constitucionais já referidos. [14] Sendo assim, a Lei Maior, com relação ao IPVA, tratou de definir com precisão o padrão de incidência do imposto, ou seja, a propriedade de veículo automotor (art. 155, I, "c"). E a Lei estadual n.º 6.606/89 em nada desbordou dos parâmetros tratados no Texto Magno, ao instituir o IPVA, estabelecendo, como lhe competia, o fato gerador do tributo, a respectiva base de cálculo, a definição dos contribuintes do imposto e demais aspectos da exação.

Da simples leitura da lei estadual, patente está que a mesma se conteve exatamente nos exatos limites tratados pela Lei. Com apoio nessa regra constitucional, o Estado de São Paulo editou a Lei 6.606/89 que, em seu art. 6º, III, estabeleceu a cobrança de imposto sobre a propriedade de aeronaves, adotando como base de cálculo o seu valor venal, segundo o ano de sua fabricação e seu peso máximo de decolagem.[15] Por isso, o IPVA tem como fato gerador a propriedade de veículo automotor de qualquer espécie, o que abrange as aeronaves, os veículos terrestres e as embarcações. Ademais, bastante elucidativa a decisão da Suprema Corte reconhecendo a constitucionalidade da disciplina do IPVA por meio de lei local, como se extrai do acórdão unânime proferido pela 2ª Turma do STF,AgRg em Ag.167.777-5-SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 04/03/97, publicado no “REPERTÓRIO IOB DE JURISPRUDÊNCIA “, 1ª Quinzena de Julho de 1997, n.º 13/97, Cad.1, pág.298: “IPVA – NORMA LOCAL – CF/88 – CONSTITUCIONALIDADE...Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores – Disciplina. Mostra-se constitucional a disciplina do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores mediante norma local. Deixando a União de editar normas gerais, exerce a unidade da federação a competência legislativa plena – parágrafo 3º do artigo 24, do corpo permanente da Carta de 1988 -, sendo certo que, com a entrada em vigor do sistema tributário nacional, abriu-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a via da edição de leis necessárias à respectiva aplicação – parágrafo 3º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988”. Por todas estas considerações, sustentamos não há qualquer fundamento, quer constitucional, quer legal, na alegação de inconstitucionalidade da cobrança de IPVA sobre as aeronaves, ante a ausência de lei complementar prevista no artigo 146, inciso III, letra “a”, da Carta Suprema. V. Outro enfoque: natureza jurídica das aeronaves a) A expressão veículo automotor

O artigo 1º da Lei Paulista 6.606/89 assim dispõe: “Artigo 1º - O Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, devido anualmente, tem como fato gerador a propriedade de veículo automotor de qualquer espécie. (...)” O vocábulo VEÍCULO possui sua origem no latim vehicùlum, sendo empregado para traduzir qualquer meio utilizado para transportar ou conduzir pessoas, animais ou coisas de um lugar para outro , é, em suma, qualquer coisa capaz de conduzir algo. Já o vocábulo AUTOMOTOR se refere a todo aquele que “se move por si só”, é tudo aquilo que se move com propulsão própria, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Desta maneira, podemos afirmar que veículo automotor é aquele que transporta com movimento próprio, é o que se move mecanicamente, sem intervenção de força exterior, sendo que em nenhuma das definições houve qualquer menção a uma eventual limitação espacial, quer terrestre, aérea ou hídrica. Neste momento, destaca-se a precisa definição de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, veículo automotor "é o impulsionado por maquinismo interno, com fabricação e circulação autorizadas, servindo para o transporte de pessoas, bens ou produtos, de natureza terrestre, hídrica ou aérea" (Sem grifos no original).[16] Esclarecedora a lição do renomado professor, que nos permite concluir que o IPVA incide tanto na propriedade de veículos terrestres, quanto aeronaves e embarcações, com propulsão própria. Vale transcrever a conclusão de Parecer elaborado, em 18 de setembro de 1995, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em resposta à consulta da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, vinculada ao Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ sobre a possibilidade de estender a tributação do IPVA às embarcações e aeronaves : " .....De todo o exposto concluímos que, do ponto de vista estritamente jurídico, nenhum óbice de natureza constitucional ou infraconstitucional impede que Estados e Distrito Federal criem ou instituam normas tributárias que incidam sobre a propriedade ou utilização de veículos automotores que sirvam ao

transporte em vias terrestres, hídricas ou aéreas". Mencionado Parecer foi assinado pelo Procurador de Assuntos Tributários além do Sr. Procurador -Geral da Fazenda Nacional e o Coordenador de Assuntos Financeiros e Tributários vinculado ao Ministério da Fazenda. Desta forma, temos que a própria esfera administrativa federal, há muito, reconhece a incidência de IPVA sobre a propriedade de veículos automotores aéreos e hídricos. Inconcebível interpretação divergente pois a lei paulista é cristalina e dispõe sobre a incidência do tributo na propriedade de VEÍCULO AUTOMOTOR DE QUALQUER ESPÉCIE. Porém, quanto aos veículos automotores terrestres não há qualquer levante popular quanto à descrição do fato gerador, no entanto, no que se refere aos veículos automotores aéreos e hídricos, mais comumente nomeados de aeronaves e embarcações há uma resistência ao seu pagamento sendo a questão levada diretamente ao Poder Judiciário, exatamente com a intenção de se eximir da obrigação tributária. Merece destaque a recente decisão, não unânime, do Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 134.509 -AM, que entendeu que as embarcações não estão compreendidas na competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos sobre a propriedade de veículos automotores, pois esta norma só autoriza a incidência de tributo sobre os veículos de circulação terrestre. O Ministro MARCO AURÉLIO, relator, com voto vencido, entendeu que a Constituição ao prever o imposto sobre a propriedade de veículos automotores, não limita sua incidência aos veículos terrestres, abrangendo inclusive, aqueles de natureza hídrica ou aérea. Cumpre a transcrição de trecho do n. voto: “ Por outro lado, não se pode introduzir no dispositivo constitucional limitação que nele não se contém. A incidência abrange a propriedade de todo e qualquer veículo, ou seja, que tenha propulsão própria e que sirva ao transporte de pessoas e coisas.Sob o ângulo jurídico, vale atentar não só para o enfoque consignado no parecer de Yoshiaki Ichiara, citado em “Comentários à Constituição do Brasil”, de Celso Bastos e Ives Gandra Martins, 1990, à página 357 – segundo o qual o imposto

incide sobre a propriedade de veículos com propulsão por meio de motor, com fabricação e circulação autorizadas e destinadas ao transporte de mercadorias, pessoas ou bens – como também, de forma mais específica, a lição de Cretella Júnior, para quem , lato senso, veículo automotor é o impulsionado por maquinismo interno com fabricação e circulação autorizadas, servindo para o transporte de pessoas, bens ou produtos de natureza terrestre, hídrica ou aérea – obra citada, página 3.649. Ademais, na lição de Pinto Ferreira, veículo automotor é todo aquele impulsionado por meio de motor, com sua fabricação e circulação destinadas ao transporte de pessoas, bens e mercadorias – “Comentários à Constituição Brasileira”, 5º Volume, artigos 127 a 162, edição Saraiva, 1992. Fosse o alcance do texto constitucional o sufragado pela Corte de origem, haveria não só a repetição do texto da Carta anterior, a vedar a cobrança das taxas, como também a referência aos veículos automotores terrestres. A especificidade não esxurge ante a alínea “c” do inciso I do artigo 155 da Carta de 1988. Por outro lado, inexistem aspectos a entender-se o alcance do preceito de forma limitada. O imposto nele previsto incide não só sobre a propriedade de veículos automotores, terrestres, como também denatureza hídrica ou aérea, sendo que, por isso mesmo, como mencionado por Cretella Júnior, O Governo do Estado de São Paulo editou lei, dispondo no campo da gradação percentual, sobre a incidência do imposto, a abranger embarcações, aeronaves automóveis de passeio, caminhonete de uso misto, motocicletas, ciclomotores e automóveis de corrida e de esportes.” Ora, não cabe ao intérprete distinguir o que a lei não distingue, conforme o brocardo latino ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus . VI. Veículos Automotores Aéreos Conforme já afirmado, as aeronaves dotadas de capacidade automotora são obviamente veículos automotores, e assim, a sua propriedade é fato gerador do imposto estadual, estando sujeita ao recolhimento anual do IPVA. Tanto a Lei Paulista é clara quanto à exigência do imposto também na propriedade de aeronaves e embarcações que o artigo 2º assim dispõe: “Artigo 2º - O imposto será devido no local onde o veículo deva ser registrado e licenciado, inscrito ou matriculado, perante as autoridades de trânsito, da marinha ou da aeronáutica. (...) ” (sem grifos no original) Quanto às aeronaves para que seja habilitada ao vôo é exigido um registro de

matricula no Registro Aeronáutico Brasileiro - RAB além de um certificado de aeronavegabilidade fornecido pelo Departamento de Aviação Civil - DAC , sendo que deste documento deve constar o aeródromo de registro. E exatamente o Estado do local do aeródromo base, onde está registrada a aeronave é que vem sendo exigido o IPVA. Muitos contribuintes tentam se eximir do recolhimento do imposto estadual alegando que pelo fato do registro e certificado serem obtidos através do Departamento de Aviação Civil - DAC , órgão federal não existiria competência estadual para exigir o imposto. Porém não obstante tal órgão ser federal existem seus departamentos regionais que estão localizados em todos os Estados da Federação, geralmente nos aeroportos ou aeroclubes, e assim, pode-se fazer um paralelo com o DETRAN que é órgão estadual porém possui os DENATRANS que possuem seus arquivos próprios com suas competências próprias que consistem nos órgãos regionais do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN. Assim, o fato do veículo automotor aéreo possuir um registro em um órgão federal, posto que a autorização para voar é dada para todo o território nacional, não descaracteriza a incidência do imposto estadual, sendo competente o Estado em que está localizado o aeródromo de registro, ou seja, onde foi entregue o certificado de registro. VII. Do tratamento legislativo nos Estados do Rio de Janeiro , Pará, Minas Gerais e Santa Catarina. Na maioria dos Estados da federação o tratamento fiscal dado às aeronaves é o mesmo, ou seja, aeronave é considerada veículo automotor e sua propriedade está sujeita à tributação estadual. [17] Desta forma, segue, a título ilustrativo, a transcrição dos artigos da Lei Estadual do Rio de Janeiro e da Lei Estadual do Pará, que diferentemente da Lei Paulista, definem de maneira mais clara o termo veículo automotor de qualquer espécie. LEI 2.877, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997 (Lei Estadual Fluminense):“Art. 1º - O Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores, devido anualmente, tem como fato gerador a propriedade de veículo automotor de

qualquer espécie, por proprietário domiciliado ou residente no Estado do Rio de Janeiro ou que esteja sujeito à inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro (Caderj), nos termos do Capítulo IX desta Lei.

§ 1º - Para efeito desta Lei, veículo automotor é qualquer veículo aéreo, terrestre, aquático ou anfíbio, dotado de força motriz própria, ainda que complementar ou alternativa de fonte de energia natural.”

LEI No 6.017, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1996 (Lei Estadual Paraense):“Art. 1º O Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA é o tributo patrimonial que incide sobre a propriedade de veículo automotor aéreo, aquaviário e terrestre e será devido anualmente. (redação dada ao art. 1º pela Lei nº 6.427/01 – efeitos a partir de 28 de dezembro de 2001)”

LEI Nº 12.735, DE 30 de DEZEMBRO DE 1997 ( Lei Estadual Mineira):“Art. 1º - O Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IPVA - incide, anualmente, sobre a propriedade de veículo automotor de qualquer espécie, sujeito a registro, matrícula ou licenciamento no Estado. Parágrafo único - O IPVA incide também sobre a propriedade de veículo automotor, ainda que dispensado de registro, matrícula ou licenciamento no órgão próprio, desde que o seu proprietário seja domiciliado no Estado.”

LEI Nº 7.431 DE 30 DE DEZEMBRO DE 1988 ( Lei Estadual Catarinense).“Art. 1º - Fica instituído o imposto sobre a propriedade de veículos automotores - IPVA.” Assim, temos que a questão da incidência do IPVA nas aeronaves é questão pacífica também com relação a grande maioria dos Estados da Federação. Podemos concluir que as legislações estaduais são claras e não deixam margem de dúvida no que se refere à cobrança de IPVA na propriedade de veículo automotor seja ele terrestre ou aéreo. VIII – Tratamento atribuído à matéria pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Os argumentos ora expedidos têm sido acolhidos pela jurisprudência do Tribunal

de Justiça de São Paulo, como ilustra o acórdão proferido na apelação cível n.º 187.525-2/3, relator o Desembargador GILDO DOS SANTOS, cuja ementa ora destacamos: " IPVA – Aeronave – Declaratória de Inexistência de relação jurídica – Inadimissibilidade – Base de Cálculo é o valor venal – Respeito à capacidade contributiva do sujeito passivo desse imposto – Recurso Improvido – Inteligência do art. 6º , III da Lei 6.606/89 e art.155, I , “c”, da CF. Ementa oficial: Imposto. IPVA. Aeronave. Valor venal. Critérios. É legítima a cobrança de Imposto instituído sobre aeronave, tendo como hipótese de incidência a propriedade desse veículo, e como base de cálculo o valor venal, estabelecido segundo o ano de sua fabricação e seu peso máximo de decolagem , pois tais critérios são objetivos, restando respeitados, desse modo, o princípio da capacidade econômica do contribuinte e o da isonomia. ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 187.526-2/3, da comarca de São Paulo, em que é apelante José Luiz Zillo e apelada a Fazenda do Estado: Acordam, em 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso. 1. Declaratória de inexistência de relação jurídica, relacionada a imposto sobre a propriedade de veículo automotor (aeronave). A sentença de fls. 34-37, com relatório adotado, rejeitou o pedido, impondo os ônus sucumbenciais ao autor, que apelou, tempestivamente, alegando, em síntese, que, embora a lei estadual tenha adequadamente considerado o valor venal do bem, tomou por base o ano de fabricação e o peso máximo de decolagem , acabando por desvirtuar a própria base de cálculo prevista no art. 5º da Lei 6.606/89. Sustenta que esses aspectos técnicos e peculiares dos veículos não podem prevalecer, asseverando que, tratando–se de “imposto sobre bem patrimonial , a medida mais significativa é o valor bruto desse bem”. Apoiando-se nas notas explicativas da tabela de tarifas do Instituto de Resseguros do Brasil, alega que nelas não há qualquer referência a peso de decolagem , de modo que esse critério não é relevante para aferição do valor

venal da aeronave. Invoca, ainda, o princípio da capacidade econômica e contributiva mormente sobre os impostos diretos incidentes sobre o patrimônio, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Quer a procedência da ação, invertidos os ônus do sucumbimento (fls. 39.48). 2. Recurso respondido (fls. 50.54) e preparado (fls. 58). Os autos foram remetidos ao egrégio I. TACivSP, e, de lá, a esta Corte (fls. 61). É o relatório. 3. A Constituição Federal diz competir aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de impostos, entre outros, sobre a propriedade de veículos automotores ( art. 155, I, “c”). Com apoio nessa regra, o Estado de São Paulo editou a Lei 6.606/89 que, em seu art. 6º, III, estabeleceu a cobrança de imposto sobre a propriedade de aeronaves, adotando como base de cálculo o seu valor venal, segundo o ano de sua fabricação e seu peso máximo de decolagem. 4. Verifica-se, pois, que tal imposto instituído tomando como hipótese de incidência a propriedade da aeronave, e como base de cálculo o valor venal desse veículo. No caso do IPVA, sabe-se que a base de cálculo "é o valor venal do veículo, fixado de conformidade com o seu peso, potência, capacidade máxima de tração, ano de fabricação, cilindrada, número de eixos, tipo de combustível utilizado e dimensões", sendo tal valor reajustado anualmente no mês de dezembro de cada ano através de decreto do Poder Executivo. ( Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, São Paulo, Ed. Saraiva, 1.991. p.265). Vê-se, pois, que a base de cálculo, no caso desse tributo, leva em conta critérios precisos, sejam os apontados por esse ilustre jurista, como o ano de fabricação do veículo, seja o peso máximo de decolagem, aspecto ligado à capacidade da aeronave, que é também um meio de se obter uma avaliação objetiva para, sobre ela, incidir o imposto.

Como bem acentuou o culto Magistrado sentenciante, "esses dois fatores, conjugados, permitem uma conclusão aproximada da compatibilidade fiscal, sobre a valoração patrimonial do bem, requisito da tributação" ( fls.35). 5. Assim, em que pese à combatividade do seu ilustre Advogado, o apelante não se assiste de razão, não se vendo em que teriam ficado violados os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. O primeiro deles é informador da tributação através de impostos, segundo se extrai da Constituição Federal ao dispor que "sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetivamente a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte" (Art. 145, § 1º). Se há casos em que não é possível observar esse princípio, como ocorre quando se trata de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, na hipótese de imposto sobre a propriedade de veículos automotores, como é a dos autos, deve tal tributo ser graduado, para que, quem tem um veículo mais novo, de maior capacidade e de maior valor, pague mais imposto do que aquele que tem um veículo mais antigo, com menos capacidade de carga, e, portanto, de menor valor. Ora, se o IPVA leva em conta o ano de fabricação da aeronave e, simultaneamente, o peso máximo de decolagem, está com tais dados, respeitando a capacidade contributiva do sujeito passivo desse imposto, anotando-se que este é vinculado ao veículo. E o princípio da igualdade, segundo Ruy Barbosa, consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Pois bem, todos os que tenham aeronaves do mesmo ano e com o mesmo peso de decolagem, pagarão igual IPVA, de modo que nenhum arranhão sofreu a isonomia. Afinal, é vedado "instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente" (CF. art.150,II). 6. Por tudo isso, mantida a bem lançada sentença, negam provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Des. Oliveira Costa, pres., e Itamar Gaino, com votos vencedores. São Paulo, 7 de maio de 1.992 – GILDO DOS SANTOS, relator. " (grifos nossos) Nesta mesma toada, vale ressaltar o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, ao negar provimento à apelação cível nº 386-5 – Ribeirão Preto, em 25 de junho de 1997 (apelante: José Adalberto Rodrigues Bragheto e outros ; apelado: Chefe do Posto Fiscal em Ribeirão Preto da Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda), assim dispôs : “ACÓRDÃO Ementa oficial:Tributo – IPVA – Aeronave usada como espécie do gênero veículos automotores – Base de Cálculo – Valor estabelecido com base no peso de decolagem e ano de fabricação – Princípios constitucionais respeitados – Apelo improvido. ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Sidnei Beneti (Presidente sem voto), Santi Ribeiro e Rubens Elias. São Paulo, 25 de junho de 1997. RUI CASCALDI, Relator. VOTO Ao relatório da sentença, que se adota, acrescenta-se que o mandado de segurança impetrado com o objetivo de fazer cessar a exigibilidade do tributo (IPVA sobre aeronave usada) apurado pelo Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n. 305.074, Série “A”, foi julgado improcedente, denegada a ordem, cassada a liminar inicialmente concedida. Visa, o recurso, a reforma total do julgado, insistindo na tese inicial de que o IPVA não incide sobre aeronaves, por não serem veículos automotores, bem como que o “peso de decolagem” não constitui critério que permita a real

dimensão do valor venal do bem. Em contra-razões, sustentou-se o decisum. Manifestou-se a douta Procuradoria de Justiça pelo improvimento do recurso. É o relatório. O IPVA instituído pela Lei Estadual n. 6.606, de 1989, a qual estabeleceu, como fato gerador, a propriedade do veículo automotor de qualquer espécie. O artigo 5º, desse mesmo diploma, fixou como base de cálculo do imposto o valor venal do veículo. O artigo 6º, por seu turno, ainda da mesma lei, estabeleceu que, para efeito de lançamento, quanto a veículos usados, a Secretaria da Fazenda estabelecerá tabelas de valores venais, levando em conta , com relação a aeronaves, o peso máximo de decolagem e o ano de fabricação. Pela Resolução n.62 da Secretaria da Fazenda, de 22.12.89, fixou-se o valor venal das aeronaves, levando-se em conta esses dados: peso de decolagem e o ano de fabricação, critério que os impetrantes sustentam ser inadequado, a par de também defenderem a não –incidência do imposto na espécie. A argumentação de que o IPVA não incide sobre aeronave por não se tratar de veículo automotor, não procede, pois, em princípio, contraria a interpretação literal que, da leitura dos dispositivos citados decorre, e onde aparece bem claro que o imposto incide sobre veículos automotores de qualquer espécie. De outra parte, a inexistência de lei complementar em matéria tributária não seria obstáculo à cobrança do imposto em questão, em face do disposto no artigo 24 , inciso I, parágrafos 2º e 3º, da Constituição da República, que concede aos Estados, ao lado da União e do Distrito Federal, competência legislativa concorrente a respeito de direito tributário e financeiro, dentre outros, o que, aliás, está muito bem analisado na sentença.

Por fim, com relação a eventual desproporção entre o valor fixado na tabela e o valor de mercado da aeronave, carecem aos autos, como bem apontado pelo douto Procurador de Justiça, de qualquer prova que evidencie o alegado e que, por se tratar de ação com rito específico, que não enseja dilação probatória, não há como produzi-la. Ainda que assim não fosse, há entendimento deste Tribunal no sentido da legalidade do critério adotado pelo legislador com relação aos parâmetros que conduzem à apuração do valor real de mercado da aeronave ( Apelação Cívil n. 181.920-2-SP, in “RJTJESP”, ed. LEX, vol. 136/263). Confira-se, também , a Apelação Civil n. 200.8686-2, da Décima Segunda Câmara Civil deste Tribunal, quanto à base de cálculo do IPVA para veículos automotores em geral ( “JTJ”, ed. LEX, vol.143/83). Isto posto, nega-se provimento ao recurso.” VII. Conclusão De tudo quanto restou exposto, é indubitável que, a cobrança do imposto estadual sobre propriedade de veículo automotor – IPVA incidente sobre aeronaves encontra-se devidamente fundada no ordenamento jurídico pátrio, estando, perfeitamente claro e delineado com sua previsão pela Constituição Federal e legislação ordinária. Não há, pois, qualquer razão de fato e de direito na tentativa dos contribuintes de exonerarem-se do cumprimento da exação fiscal. Com efeito, a Constituição Federal ao atribuir aos Estados a competência para legislar sobre veículos automotores não restringiu a veículos terrestres, não podendo, pois, a carta suprema, ser interpretada naquilo que não dispôs. Assim, após a breve explanação que visou uma abordagem de um tema delicado, gerador de acirrada polêmica, concluímos que o IPVA incide na propriedade de aeronaves, em 1º lugar porque previsto na Lei Estadual Paulista 6606/89, em seu artigo 6º, III, lei esta que nada tem de inconstitucional, a uma porque editada pelo Estado no exercício de sua competência atribuída pela Constituição Federal e, a duas, porque nem a Carta Magna, nem a lei estadual, restringiu seu alcance para abarcar em seu conteúdo apenas os veículos terrestres.

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VIII Forçoso extrair do ponderado, invocada a lógica presente no Parecer transcrito, antes mesmo da conclusão acerca da improcedência do postulado vestibular, a extinguibilidade do processo, porquanto ausentes pressupostos de processamento e é diante dessas evidências que espera a Fazenda Estadual, seja decretado extinto o processo ou julgada improcedente a postulação vestibular, com os consectários legais. São Paulo, 21 de abril de 2.003. J. BUSHATSKYOAB/SP 50.258Procurador do Estado de São Paulo.

[1] Efetivamente, dispõe o artigo 6º, do Código Tributário Nacional: “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.”[2] in “Lei Complementar Tributária”. São Paulo: RT, 1975.”p. 9[3] in “Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário”. 6a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.114.[4] idem, p.132.[5] in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 19ª ed., Editora Revista dos Tribunais, Malheiros, 2001,p. 506.[6] I n“Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário”. 6a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 128.[7] In “Direito Tributário Brasileiro, , Editora Forense, 10ª edição, Rio de Janeiro, 1983, p. 67. [8] Idem, p. 68.[9] in “Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário”. 6a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 130[10] Parte da doutrina, a mais tradicional, apegada à leitura pura e simples do texto constitucional, arrola três funções para a lei complementar prevista no artigo 146: a) dispor sobre conflitos de competência; b) regular limitações ao poder de tributar; c) emitir normas gerais em matéria de legislação tributária.Sacha Calmon (“Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário”, p.133) sustenta essa tríplice função asseverando que tal decorre de escolha feita pelo legislador que optou, no Brasil, pelo fortalecimento das prerrogativas do poder central. O importante, para este respeitável estudioso, é que haja um mínimo de autodeterminação política, de auto-governo e de produção normativa da parte dos Estados federados. Não estabelece, contudo, os limites de atuação das normas gerais. Fábio Fanuchi, analisando as disposições contidas na Constituição de 1967, modificada pela Emenda n. 1/69, já sustentava, para justificar essa competência atribuída à União de editar normas gerais, que era “por questão de possibilidade de medida do que seja de interesse geral para o País; por visão do conjunto das condições internas; por possibilidade de se colocar equidistante dos interesses regionais ou locais; por razões de hierarquia sem violação do princípio de autonomia; é o Governo Central que poderá se colocar na posição de árbitro das conveniências na matéria.”Ademais, tecendo considerações históricas sobre a

organização estatal do Brasil, afirmava que a União era a detentora da competência e, porque quis, por mera concessão, declarou quais os tributos poderiam ser cobrados pelos entes subalternos. As normas gerais de direito tributário seriam a contrapartida da concessão que o poder central fazia aos entes federados de instituir seus próprios tributos.Todavia, reconheceu a existência de distorções e abusos da competência legislativa conferida à União, como é exemplo a criação da “Taxa Rodoviária Única”, criada pelo Decreto-lei 999/69 (“Curso de Direito Tributário Brasileiro”, vol. I, 1971, p.20/21). Ives Gandra da Silva Martins (“Sistema Tributário na Constituição de 1988”, p. 82 e ss.), tributarista dos mais conceituados, defende também essa tríplice função, afirmando que sua retirada do texto constitucional representaria a eliminação de direitos e garantias individuais do contribuinte, pela transferência de tal competência normativa do legislador complementar para o legislador ordinário. Aduz que a lei complementar, veículo normativo das normas gerais é apenas explicitador da Constituição; não inova, porque senão seria inconstitucional, mas apenas complementa, tornando clara a intenção do constituinte.[11] “Curso de Direito Tributário”, cit. p. 139[12] O mesmo Paulo de Barros, em outra obra, afiança-nos suas conclusões, ainda atuais, a respeito do assunto, ao comentar o artigo 18, parágrafo 1º, da Constituição anterior, que ora reproduzimos, literalmente, ante a sua simplicidade e extrema clareza: “1.) A norma geral é exceção no sistema; a regra é a exclusividade, na estrita consonância do discrimen constitucional. Sendo exceção, sua interpretação deve ser restritiva. O Congresso Nacional, ao fazer uso desse importante instrumento legislativo, deverá interpretá-lo restritivamente; 2.) A norma geral não pode criar tributos e, portanto, não é fonte de obrigações tributárias. Como a Constituição não cria tributo algum, mas apenas atribui competência à União, aos Estados e aos Municípios para decretá-los, a lei complementar que, como o próprio nome indica, deverá complementá-la, também não poderá fazê-lo; 3.) Não podendo criar tributos, evidentemente, não poderá dispor acerca das formas de extinção. Se não pode dizer como nasce, é intuitivo, que não possa dizer como se exaurem as obrigações tributárias. Da mesma forma, não caberá às normas gerais dispor sobre exclusão, suspensão e ‘constituição’ do crédito tributário, tão-somente porque tais matérias refogem, inteiramente, ao seu campo específico de competência; 4.) Por via de consequência, grande parte das disposições do Código Tributário Nacional - Lei n. 5.172 de 1966 - não é norma geral de direito tributário, se bem que venha sob esse título; 5.) Demais, a lei complementar que repete a Constituição é inócua e a que restringe ou amplia é inconstitucional, de maneira que resta, apenas, o campo específico sobre que deve versar a norma geral: a) dispor sobre conflitos de competências entre as entidades tributantes e b) regular limitações constitucionais ao poder de tributar; 6.) Norma geral que extravase seu campo específico perde o caráter de lei nacional, pelo que não vinculará os Estados e Municípios, mas tão-só a União, visto que o legislador complementar é o próprio legislador federal.” (Hipótese de Incidência Tributária e Normas Gerais de Direito Tributário”, in “Interpretação no Direito Tributário”, São Paulo, Educ, 1975, p.220).[13] “Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar”, p. 35.[14] “Curso de Direito Constitucional Tributário”, p.404 e ss.[15] O julgado do STF mencionado (RE 134.509-AM), ao que tudo indica, confunde o conceito de veículo automotor com o de veículo terrestre. Ora, tudo aquilo que, transportando a sua própria energia de propulsão, pode ser conduzido na direção desejada constitui veículo automotor. Daí que as aeronaves também são veículos automotores, razão pela qual sobre elas deve incidir o IPVA.[16] In “Curso de Direito Tributário”, p. 168.[17] Conforme anotado por Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, “no que toca às aeronaves, seus proprietários pagaram IPVA de 0,5% sobre o seu valor em Santa Catarina (art. 5º, V, da Lei 7.543/88);1% em Minas Gerais (art. 10, IV, da Lei 12.735/97), Tocantins (art, 88, I, b, da Lei 888/96) e no Distrito Federal (art. 3º, I, da Lei 7.431/85); 1,5% na Bahia (art. 6º, III, da Lei 6.348/91); 2,5% no Rio Grande do Norte (art. 4º, I, Lei 6.967/96) e no Paraná (art. 4º, III, da Lei 11.280/95), 3% no Rio Grande do Sul (art. 9º, I, da Lei 8.115/85); 5% no Rio de Janeiro (art. 10, I, da Lei 2.877/97) e em São Paulo (art. 7º, I, da Lei 6.606/89).” (Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, a. 38 n. 151 jul./set. 2001).

ESPECIAL EM DESAP NA JUREIA

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA ADMINISTRATIVA - PA.01

RAZÕESDE

RECURSO ESPECIAL RECORRENTE :- FAZENDA DO ESTADO DE S. PAULORECORRIDOS :- ADROALDO VASC0NCELOS e outros (PROCESSO DE ORIGEM :-APELAÇÃO n. 278.858.2/6 - IGUAPE E. TRIBUNAL,

I - SÍNTESE DOS FATOS Promove a FAZENDA DO ESTADO DE S. PAULO, ora RECORRENTE, a presente DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, visando que seja estabelecida a indenização concernente ao valor do imóvel expropriado em face da instituição da ESTAÇÃO ECOLÓGICA DA JURÉIA-ITATINS, isto é, DECRETO 24.646/86.

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O V. ACÓRDÃO recorrido reformou em parte a R. SENTENÇA de fls. , incluindo na indenização a parcela da COBERTURA VEGETAL reconhecidamente declarada pelo CÓDIGO FLORESTAL FEDERAL de PRESERVAÇÃO PERMANENTE, fixando a indenização em cr$235.616.353,41 para dezembro/93, mais JUROS COMPENSATORIOS, desde a edição do DECRETO EXPROPRIATORIO 24.646/86 além dos MORATÓRIOS, DESPESAS PROCESSUAIS e HONORÁRIOS ADVOCATICIOS arbitrados em 10% sobre a diferença ente a oferta e condenação, ambas atualizadas (fls. 703 combinada com fls. 752). Em face do que restou DECIDIDO, no V. ACÓRDÃO recorrido, não foi aplicado corretamente, a LEI, tendo a mesma sido contrariada e negada a sua vigência, consoante dispositivos legais e razões expostas a seguir, além de se afastar da orientação estabelecida pela maioria da JURISPRUDÊNCIA exarada pelos nossos TRIBUNAIS, consoante adiante se especifica e demonstra. De plano, verifica-se que, entre outros, restaram ofen­didos os artigos 332 do CPC., arts. 43, 69, 159, 160 inciso. II, 524, 526, 572 do CÓDIGO CIVIL, art. 27 do DL. 3365/41, art. 3º e 42 da LEI 6766/79, LEGISLAÇÃO FLORESTAL E DO MEIO AMBIENTE FEDERAL (DECRETO 4.771/65 e DEC. 50.813/61), consoante se demonstra na exposição a seguir. Dessa forma fica justificado, conforme adiante se demonstra a interposição deste ESPECIAL com fundamento no ART. 105, INCISO III, LETRA "A" e "C" - CF/1988. Senão vejamos :-

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II - DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DESTE RECURSO E RAZÃO DA REFORMA

DO V. ACÓRDÃO.

PERÍCIA NULA

A FAZENDA DO ESTADO, desde o inicio, vem reclamando contra a PERÍCIA realizada nestes autos, face inúmeras irregularidades que a desqualificam como PROVA para o fim que foi determinada, vez que do seu resultado não se chega ao JUSTO PREÇO (art. 5º inciso XXIV da CF/88), a que deve corresponder toda e qualquer INDENIZAÇÃO decorrente de DESAPROPRIAÇÃO. NÃO foram observadas as regras do art. 27 do DL. 3365/41 e os dispositivos processuais e as NORMAS TÉCNICAS que orientam toda e qualquer PERÍCIA. Impõe-se, assim, seja o V. ACÓRDÃO reformado para que a PERÍCIA seja declarada NULA. Em seu APELO a FAZENDA reclamou a reforma da R. DECISÃO que fixou a indenização, vez que a PERÍCIA, quer com relação a terra nua quer no que concerne a avaliação das matas, realizada nos autos não reflete a realidade dos preços de mercado, ou seja, a JUSTA INDENIZAÇÃO e a regra do art. 27 do DL. 3365/41, havendo, por conseguinte ofensa ao art. 332 e seguintes do CPC.. Além do mais, o V. ACÓRDÃO RECORRIDO não podia encampar na indenização a parte da COBERTURA VEGETAL declarada de há muito por LEI FEDERAL como de PRESERVAÇÃO PERMANENTE (CÓDIGO FLORESTAL - LEI 4.771/65), vez que estas não são indenizáveis porque sobre as mesmas incidem restrições de uso - preexistentes ao Decreto expropriatorio - e de origem FEDERAL, que impedem a sua exploração, além do mais inexiste infra estrutura adequada e suficiente que torne tal exploração viável do ponto de vista econômico, NÃO TENDO A PERÍCIA EM NENHUM MOMENTO DEMONSTRADO A SATISFAÇÃO ECONÔMICA DESSA

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EXPLORAÇÃO. A PERÍCIA encontrou valor para a expropriação objeto presumindo que seria possível teoricamente se instituir um LOTEAMENTO no imóvel objeto e se DESMATAR a cobertura vegetal para venda da madeira (lenha, palmitos, etc...) Não bastasse isso, o arbitramento é imprestável porque estabelece uma indenização que se esteia em outros imóveis que se constituem em LOTEAMENTO já constituído, ALÉM DE CONSIDERAR O PRÓPRIO IMÓVEL EXPROPRIADO COMO SE LOTEAMENTO FOSSE. Enfim, AVALIOU-SE UM EMPREENDIMENTO INEXISTENTE. A LEI DE LOTEAMENTO - LEI 6.766/79, veda a AVALIAÇÃO de gleba bruta (art. 42), como se fosse um LOTEAMENTO regular e registrado. O Sr. PERITO para encontrar o valor do imóvel objeto se esteou em LOTEAMENTO que nada tem haver com o presente. Consequentemente, deve ser determinado que outra PERÍCIA seja elaborada de forma que a avaliação seja procedida de acordo com as normas técnicas e legais, bem como condizente com a realidade do imóvel objeto, observando-se, assim, a LEI, a REALIDADE FÁTICA e o art. 332 e seguintes do CPC.. De qualquer forma, a indenização objeto é total­mente incabível dada a improbabilidade da sua exploração econômica, vez que quando o RECORRIDO adquiriu o imóvel ob­jeto sobre o mesmo pendiam as restrições de uso

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impostas pela legislação de proteção am­biental, a legislação flores­tal, que há muito impediam a sua exploração e desmatamento. Enfim, a PERÍCIA não levou em conta o preço de aquisição, e os ônus que incidem sobre o referido imóvel, valor para fins de lançamento fiscal, conforme determina o DECRETO 3365/41, art. 27. Tanto o V. ACÓRDÃO RECORRIDO como a PERÍCIA realizada nestes autos não levaram em conta que para se instalar um LOTEAMENTO no local é necessário se observar as RESTRIÇÕES DE USO, e que, evidentemente, tornam inviável tal empreendimento. Dentre essas RESTRIÇÕES DE USO esta o vigente CÓDIGO FLORES­TAL - LEI 4.771/65 que em seus arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 10, 12, 14, 16 e outros, estabelece:-

ARTIGO 1º :-"as FLORESTAS existentes no Território Nacional e as DEMAIS FORMAS DE VEGETAÇÃO, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se o Direito de Pro­priedade, com as Limitações que a Legislação Geral e Es­pecial estabelecem." ARTIGO 2º :-"Consideram-se de PRESERVAÇÃO PERMANENTE pelo só fato desta Lei, as FLORESTAS e DEMAIS FORMAS DE VEGETAÇÃO, situa­das..." ARTIGO 4º :-"Consideram-se de Interesse Público..." ARTIGO 5º :-"O Poder Público criará PARQUES NACIONAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS e RESERVAS BIOLÓGICA com a finalidade ..."

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ARTIGO 10 :-"Não é permitida a derrubada de FLORESTAS situadas em áreas de inclinação entre 25 e 45 graus, só sendo nelas toleradas a extração de toros, quando em regime de utilização racional que vise rendimentos permanentes" ARTIGO 12 :-"Nas FLORESTAS PLANTADAS, não consideradas de preservação perma­nente, é livre a extração de lenha e demais produtos florestais ou a fabricação de carvão. Nas demais FLORESTAS, dependerá de norma esta­belecida em ato do Poder Público FEDERAL ou ESTADUAL, em obe­diência às prescrições ditadas pela técnica e peculiaridades locais. ARTIGO 14:-"Além dos preceitos gerais a que esta sujeita a utilização de florestas, o Poder Publico Federal ou Estadual, poderá :-

a)...b) proibir ou limitar o corte das espécies vegetais consideradas em vias de extinção..."

ARTIGO 16:- "As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização li­mitada e ressal­vadas as declaradas de preservação permanente ... são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições:-

a) nas regiões Leste Meridional, SUL e Centro oeste, esta parte Sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regenera­das, só serão per­mitidas desde que seja, em qualquer caso, res­peitando o limite mínimo de 20% da área de cada pro­priedade

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com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente. b) nas regiões citadas na letra anterior, nas terras já desbravadas e previamente delimi­tadas pela autoridade competente, fica proibidas as derrubadas de florestas primi­tivas, quando feitas para ocupação do solo com cultura de pastagens, permitindo-se, nesses casos, apenas a extração de árvores para produção de madeira. Nas áreas ainda incultas, sujeitas a formas de desbravamento, as derru­badas de florestas primitivas, nos trabalhos de instalação de novas pro­priedades agrícolas, só serão toleradas até o máximo de 50% da área da propriedade."

Ressalte-se, ademais, que em face a tais dispositivos do vigente CÓDIGO FLORESTAL, foi expedida a PORTARIA DEPRN-3, em face da qual é obrigatória a manutenção de, pelo menos, 50% em forma de RESERVAS nas propriedades cobertas pela MATA ATLÂNTICA, sendo tais bens insuscetíveis de indenização. Mas não bastam ai as RESTRIÇÕES DE USO. A própria LEI FEDERAL sobre PARCELAMENTO DO SOLO - LOTEAMENTO, quer o DECRETO LEI 58/37 quer a LEI FEDERAL 6766/79, também restringe a utilização de imóvel coberto por mata natural e protegida por LEI, devendo eventual projeto de parcelamento observar tais ditames. Vejamos o parágrafo único do art. 3º incisos IV e V dessa LEI :-

“art. 3º - ...§ único - Não será permitido o parcelamento do solo:-

I - em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas,II - em terrenos que tenham sido aterrados ...,III - em terrenos com declividade igual ou superior a 30% ...,IV - em terrenos onde as condições geológicas não

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aconselham a edificação;V - em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção.”

Examinando-se os autos, verifica-se que o imóvel objeto apresenta área com aclives e declives, cursos d’água, característica de solo que se retirada a mata natural implica em grave erosão, etc..., tudo, portanto, a declarar inviável qualquer PARCELAMENTO DO SOLO tipo LOTEAMENTO, tanto assim, que até a presente data nada foi feito nessa região, em especial no imóvel objeto, nesse sentido. A proibição de DESMATAMENTO e de conversão do local num LOTEAMENTO não é de nossos dias, mas tem origem no pri­mitivo CÓDIGO FLORESTAL - Decreto n. 23.793/23 de ja­neiro de 1934, depois no DECRETO 50.813 de agosto de 1961, bem como no vi­gente CÓDIGO FLORESTAL - LEI 4.771/65 e na LEI DE LOTEAMENTO - LEI 6.766/79 - art. 3º conforme acima exposto. Ainda que restasse, alguma parte da co­bertura vegetal destacada pela PERÍCIA, descontada as áreas de vedação em face da Legislação Florestal, que pudesse ser explorada antes da vigência da instituição do Parque Esta­dual da Serra do Mar e da ESTAÇÃO ECOLÓGICA DA JURÉIA-ITATINS, é de se salientar o custo dessa exploração, ou seja, é necessário constatar se tal exploração se­ria economicamente viável. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por sua 1a. Turma, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 114.682/SP., julgado em 05/11/91 e publi­cado no DJU. de 13/12/91, sendo relator o MIN. OCTAVIO GALOTTI decidiu consoante trechos

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citados a seguir e que demonstram a contrariedade em relação ao que foi de­cidido nestes autos. Vejamos:-

"...renovando-se, para isso, se necessário, a própria perícia, a fim de que se consi­dere, conscientemente, o problema das matas situadas em lo­cais de difícil acesso, insuscetíveis, por isso, de aproveitamento econômico, e, ainda, para que não se perca de vista, como fator depreciativo, a parcela correspon­dente aos efeitos das áreas se preservação…o obrigatória, instituídas por lei federal. Não é de afastar-se de todo a possibilidade de um laudo, ou de próprio julgador, em lugar do levantamento do potencial madeireiro, por volume, esta­belecer um percentual fixo a ser agregado ao valor da terra nua, em razão da presença de matas. Para isso, entretanto, é necessário que se apurem, em termos econômicos, os efeitos dessa circunstancia, na região, por meio de cuidadosa pesquisa ou registros merecedores de credibilidade, que no presente caso não se verificou. Salvo situações decorrentes do cultivo de espécies madeirei­ras, em projetos de reflo­restamento, creio que o método mais inadequado de avaliar-se a cober­tura florestal é por meio de cubagem, onde ordinária se subestima o componente relativo despesa com a extração da madeira, em condições adversas de acesso dos meios de transporte, mui­tas vezes responsável pela completa inviabilização do empreendimento econômico. O caso dos autos, por isso mesmo, esta a reclamar uma atenção mais acurada para essas questões, a fim de que, por efeito de consagração, em precedente, de inexatidões de tal ordem, não venham a ser comprometidas substancias parcelas do patrimônio público, na indenização das extensas áreas envolvidas pelo Parque da Serra do Mar." (VOTO DA LAVRA DO MIN. ILMAR GALVÃO).

Merece destaque, ainda, nesse mesmo V. ACÓRDÃO, que demonstra a necessidade de que se proceda a re­gular PERÍCIA cote­jando-se a realidade fática para se chegar a JUSTA INDENIZAÇÃO, o voto do MIN. SEPULVEDA PERTENCE, a saber:-

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"Entre essas críticas, impressiona, logo, a de que a realização do valor comercial, aparentemente adotado como critério de fixação das matas, depende de uma exploração não apenas remota, o que, efetivamente, não seria bastante, mas dispendiosa e aleatória. Isso não lhe desfaz o valor, mas, sim, a adequação dos critério da sentença. Como V. Exa. , dou provimento ao recurso e anulo o acórdão re­corrido para que a indenização se fixe, mediante os meios probatórios adequados a justa indenização da mata, consideradas as conotações negativas apontadas no próprio acórdão recorrido, tanto as decorrentes do regime jurídico da floresta, não bem ex­plicitadas em ambas as decisões, quanto as dos custos de sua hipotética e fática exploração, se e na medida em que, ju­ridicamente admissível."

A utilização da PERÍCIA abrangendo o imóvel em duas partes e a ausência da demonstração dos cus­tos para exploração da madeira e a avaliação como se o local fosse um LOTEAMENTO, que de fato além de inexistente é totalmente inviável, não só contraria o art. 332 do CPC. como também o art. 5º inciso LV da CF/88. A JURISPRUDÊNCIA , inclusive do E. TRIBUNAL “a quo” tem se manifestado no sentido que a PERÍCIA é NULA, transformando o julgamento em diligencia, para que outra seja realizada, observando-se todos os requisitos técnicos e legais, bem como que reflita a realidade do imóvel avaliando, suas características e peculiaridades. Vejamos:-

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“O digno perito ao prestar esclarecimentos em decorrência do que ficou determinado no acórdão de fls. .456 e 459 de forma incomum, juntou cópias de V. Acórdãos que acolheram a tese defendida pelos AUTORES. Os integrantes da turma julgadora, no entanto, e à evidência, não necessitam de esclarecimentos sobre a matéria jurídica, mas sim sobre a matéria de fato, caso venham a entender que os apelados tem direito à indenização que perseguem. Por outro lado, o assistente técnico da ré questionou os valores apontados pelo perito...”(APELAÇÃO CIVIL n. 229.077.2/8 - apdos.: JOSÉ CASSIO CHAVES DO VAL e outros - 7a. CC. de Férias - j. 14/03/95 - vu.)

Por todo exposto, espera a FAZENDA que essa CORTE SUPERIOR, reforme o V. ACÓRDÃO RECOR­RIDO, para que nova PERÍCIA seja realizada.

EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER VEGETAÇÃO PROTEGIDA PELO CÓDIGO FLORESTAL, CÓDIGO DE ÁGUA e LEGISLAÇÃO

MUNICIPAL No que concerne ao montante da indenização relativa a COBERTURA VEGETAL existente no imóvel, o V. ACÓRDÃO RECORRIDO é de ser modificado, para que daquele va­lor seja excluída toda e qualquer vegetação que antes do DE­CRETO EXPROPRIATORIO não podiam ser objeto de exploração. Isto porque essa vegetação já era considerada protetora ou perma­nente, consoante CÓDIGO FLORESTAL - LEI 4.771/65, DECRETO 50.863/61 e CÓDIGO DE ÁGUAS, antes da legislação que motivou a expropriação.

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A PERÍCIA tem que apurar tudo o quanto existe no imóvel, e confrontando a topografia e demais aci­dentes, estabelecer a indenização tão somente daquela par­cela da vegetação que poderia ser explorada pelos AUTORES antes da instituição da ESTAÇÃO ECOLÓGICA DA JURÉIA-ITATINS. O valor da indenização da cobertura ve­getal não pode ser estabelecido com base numa hipotética e fática possibilidade de exploração. Referido valor tem que se refe­rir aquilo que, de fato, é explorável, consoante, alias, ressaltou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no V. ACÓRDÃO 114.682 retro ci­tado. A FAZENDA não pode ser condenada a inde­nizar aquilo que não causou prejuízo, sob pena de se estar ferindo o disposto no art. 159 e 160 do CÓDIGO CIVIL, bem como, o procedimento ora reclamado tem haver com o PRINCIPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO que também prevalece para a FAZENDA DO ES­TADO.

A AVALIAÇÃO levada a efeito neste processo, ademais, não pode ser levada em conta, porque não considerou o disposto no CÓDIGO FLORESTAL - Lei 4.771/65, quer com relação as áreas de PRESERVAÇÃO PERMANENTE, quer com relação ao disposto no art. 16 que determina que o desmate somente ocorra em 50% das áreas incultas, e que foi observado pelo PORTARIA DPRN 3, conforme ressaltado pela R. SENTENÇA às fls. 693 dos autos, que é a característica do imóvel dos AUTORES, ou seja, desprovido de qualquer cultura. Logo, a avaliação não poderia abranger todo o imóvel, como fez o V. ACÓRDÃO RECORRIDO, vez que 50% deve permanecer com a vegetação nativa, face determinação da LEGISLAÇÃO FEDERAL FLORESTAL, independentemente das áreas de PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Com relação as áreas de PRESERVAÇÃO PERMANENTE estas não podem ser PRESUMIDAS, como fez a PERÍCIA encampada pelo V.

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ACÓRDÃO RECORRIDO, vez que devem ser comprovadas e demonstradas. O mesmo se aplica com relação aos TERRENOS RESERVADOS, consoante DECRETO 24.643/19.07.34 ( CÓDIGO DE ÁGUAS). Em resumo, são as seguintes as parcelas das matas e áreas que devem ser excluídas da indenização e que erroneamente a PERÍCIA as introduziu na avaliação, a saber:-

a) áreas e matas consideradas PERMANENTES pelo CÓDIGO FLORESTAL e que não podem ser presumidas, mas sim demonstradas; b) área e matas de RESERVA LEGAL, consoante art. 16 do CÓDIGO FLORESTAL, que em absoluto foi objeto de qualquer desconto na avaliação, e, c) faixas consideradas RESERVADAS, constituídas pelas margens dos RIOS, consoante CÓDIGO de ÁGUAS, e que não foram objeto de desconto.

INVIABILIDADE ECONÔMICA DO DESMATAMENTO A industrialização só pode compreender atividades economicamente viáveis. A retirada de madeira é recoberta de dificuldades que impossibilitam a exploração econômica da cobertura vegetal. As dificuldades entre outras são:

a) TOPOGRAFIA DO SOLO - ainda que fosse permitido o desmatamento nas ÁREAS com declividade acentuada e consoante características do que constitui o imóvel objeto, haveria a erosão.

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b) ACESSO - o imóvel objeto é CARENTE de ACESSOS, bem como não tem meios de transporte interno. E o externo não permite transporte para tal espécie de atividade, este teria que ser criado pelo próprio explorador, e dai, a necessidade de construção de estradas para que os caminhões transportando a madeira tenham acesso. c) ESCOAMENTO DA MADEIRA - Quanto maior for o custo para a exploração da madeira menor deve ser o preço em pé. O Sr. PERITO ao considerar o gasto, não computou no preço da madeira o gasto com transporte, aluguel de balsas, trabalhadores, encargos, etc.... Ademais, depois do desmatamento, como seriam construído os imóveis nas encostas e vertentes dos morros ? E a erosão? A esse respeito merece destaque a APELAÇÃO 122323 (TFR).

PARCELA DA TERRA NUA e COBERTURA FLORESTAL PROTEGIDA PELA LEGISLAÇÃO FLORESTAL FEDERAL

De qualquer forma, o V. ACÓRDÃO RECOR­RIDO é de ser reformado, porque quando estabelece o montante da indenização relativa a terra-nua deixou de excluir a indenização relativa a parcela da terra nua coberta por matas e florestas protegidas pela LEGISLAÇÃO FLORESTAL FEDERAL A vegetação protegida só permanece nesse estado se estiver na terra. Logo, essa terra não pode ter qualquer outra destinação, sendo, portanto, inexploráveis também. Por essa razão é que a LEGISLAÇÃO SOBRE LOTEAMENTO veda tal empreendimento e a avaliação como tal nesses locais. Dessa forma, impõe-se a reforma do V. ACÓRDÃO RECORRIDO para excluir da indenização a parcela de terra nua destinada a manutenção da vegetação prote­gida pelo CÓDIGO FLORESTAL, assim como deve ser deduzida da indenização a parte da COBERTURA VEGETAL protegida pela

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LEGISLAÇÃO FLORESTAL - LEI 4.771/65. Repita-se, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no V. ACÓRDÃO n. 114.682, estabeleceu que a indenização de co­bertura vegetal em face de desapropriação pela instituição do PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR, tem que ser precedida de regular PERÍCIA que apure com exatidão aquilo que pode de forma concreta ser explorado e não aquilo que remota ou hi­poteticamente poderia ser explorável. Verifica-se, portanto, que o V. ACÓRDÃO RECORRIDO é de ser reformado, inclusive, na parte relativa a avaliação.

INCIDÊNCIA DOS COMPENSATORIOS O V. ACÓRDÃO RECORRIDO deve ser reformado na parte que da condenação que determinou a incidência de JUROS COMPENSATÓRIOS na proporção de 12%, desde a edição do DECRETO 24.646/86. Os COMPENSATÓRIOS foram instituídos pela JURISPRUDÊNCIA com a finalidade de substituir o rendimento do bem questionado, fica claro através da CONTESTAÇÃO, da PERÍCIA e demais elementos dos autos que o EXPROPRIADO jamais explorou o imóvel em questão, nem obteve qualquer rendimento proveniente do mesmo.

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Ora, no caso destes autos, não se vislumbra qualquer prejuízo ao EXPROPRIADO a esse título, pois não ficou provado nos autos que o mesmo obtinha qualquer rendimento com o imóvel objeto. Por outro lado, conforme tem assinalado a JURISPRUDÊNCIA, os COMPENSATÓRIOS INCIDEM A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE PELO PODER PUBLICO. Assim é nas AÇÕES EXPROPRIATÓRIAS DIRETAS conforme SUMULA 164 do STF., que reza:-

“No PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO, são devidos JUROS COMPENSATORIOS desde a ANTECIPADA IMISSÃO NA POSSE, ORDENADA PELO JUIZ, POR MOTIVO DE URGÊNCIA”

Aliás, esse E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou a SUMULA 69 nesse mesmo sentido. Vejamos:-

“Na Desapropriação DIRETA, os juros COMPENSATORIOS são devidos desde a ANTECIPADA IMISSÃO NA POSSE e, na Desapropriação INDIRETA, a partir da efetiva ocupação do imóvel.”

No caso destes autos, não se comprovou nem a IMISSÃO NA POSSE e, muito menos, a OCUPAÇÃO do imóvel pelo PODER EXPROPRIANTE. Ambas IMISSÃO e OCUPAÇÃO não podem ser presumidas mas concretamente realizadas, conforme já foi dito.

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Portanto, há necessidade que se comprove a efetiva IMISSÃO na posse, para que a partir dessa data incidam os COMPENSATORIOS caso se entenda devidos. Não pode referida data estear-se em presunção. A Imissão na Posse tem que ter ocorrido de fato para que os compensatórios passem a incidir. A mera edição do DECRETO EXPROPRIATORIO, ou do DECRETO que criou a ESTAÇÃO ECOLÓGICA DA JURÉIA - DEC. 24.646/86 - em absoluto significa IMISSÃO NA POSSE. De forma alguma, referido ato significa IMISSÃO NA POSSE, OCUPAÇÃO ou ESBULHO por parte do ESTADO DE S. PAULO. Não há prova nos autos que o PODER PUBLICO tenha em algum momento utilizado, ou se apossado do imóvel objeto. Portanto, quando o V. ACÓRDÃO RECORRIDO determina que os COMPENSATORIOS incidam a partir da edição do DECRETO que instituiu a ESTAÇÃO ECOLÓGICA DA JURÉIA-ITATINS, esta PRESUMINDO que houve IMISSÃO ou OCUPAÇÃO, o que é inadmissível em se tratando de indenização que deve ser paga com dinheiro publico. A indenização por parte do PODER PUBLICO deve corresponder efetivamente aquilo que tal ente causou prejuízo, desde que este seja comprovado. Ora, a mera edição de tal Decreto não significa prejuízo, mas sim o cumprimento de um dever legal por parte do ESTADO, e, ademais, os EXPROPRIADOS não comprovaram ter ocorrido e qual foi o prejuízo com a vigência do citado DECRETO. O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendido em casos como o presente que o termo para a incidência dos compensatórios não pode ser a data do ato estatal senão estiver acompanhado de prova de concreta imissão na posse. Vejamos:-

"EMENTA OFICIAL:- Constitucional. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. Juros compensatórios. Data de sua fluência.1. Juros Compensatórios fixados a partir da CITAÇÃO, tendo em vista que não esta comprovada a data da ocupação.2. Agravo Regimental Improvido...................................................

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"É que a míngua de prova da efetiva data da ocupação do imóvel, a data da CITAÇÃO inicial é um marco que pelo menos oferece a certeza de que nela já havia ocupação, ao passo que a data do decreto expropriatório, bem ao contrário, não passa de uma ficção despida de qualquer lógica, posto que decreto expropriatório não induz a certeza de ocupação da terra, porquanto não se confunde declaração de utilidade pública para fins de desapropriação com a tomada de posse, de fato, pelo poder desapropriante, quando, então, ocorre restrição ao uso da terra."(AI. 135040.7 (AgReg) - PR - 2a. Turma do STF. - j. 30.10.90 - rel.Min.CARLOS VELOSO - "in" RT. 663/237).

Assim, mister seja reformado o V. ACÓRDÃO RECORRIDO, vez que o termo inicial para que os compensatórios incidam é O MOMENTO EM QUE FICAR COMPROVADO A IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL OBJETO, consoante SUMULA 164 do STF., SUMULA 69 do STJ. e PRINCIPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATICIOS

O V. ACÓRDÃO RECORRIDO condenou a FAZENDA a pagar honorários advocaticios arbitrados em 10% sobre a diferença entre o valor da oferta e a condenação, ambas atualizadas. A JURISPRUDÊNCIA dominante tem considerado como justo o percentual de 4% a 6% em ações EXPROPRIATÓRIAS, sobretudo quando o valor da indenização é elevadíssimo, como no caso presente.

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Ademais, sendo a ação de DESAPROPRIAÇÃO um procedimento ESPECIAL que se regula por LEI ESPECIFICA, a condenação de honorários, estabelecida no art. 27 parágrafo único do DL. 3365/41, não esta sujeita aos limites do art. 20 § 3º do CPC.. Veja-se a respeito a JURISPRUDÊNCIA :-

“A LEI DE DESAPROPRIAÇÃO é ESPECIAL em relação ao CPC.. Encerra dispositivo próprio para a fixação da verba honorária, afastando o limite do art. 20, § 3º, do Código unitário. “(STJ 2a. Turma - RESP. 5974/SP - Rel. Min. VICENTE CERNICCHIARO - j. 14/11/90 - publicado no DJU de 17/12/90, pag. 15.359).

De qualquer forma, sendo a FAZENDA PUBLICA condenada, o arbitramento de honorários da parte vencedora rege-se pelas regras do parágrafo 4º do mesmo art. 20 do CPC.. Assim, a verba honorária deve ser reduzida, consoante JURISPRUDÊNCIA, e, ademais, por integrar a indenização, fere o PRINCIPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO arbitramento em percentual tão elevado.

III - CONCLUSÃO Demonstradas as razões de reforma do V. ACÓRDÃO recorrido, bem como a divergência juris­prudencial e a legislação que restou ofendida, e com isso justificada a interposição deste RECURSO com fun­damento no art. 105, in­ciso III, letras "a" e "c" da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, espera a FAZENDA DO ESTADO DE S. PAULO, seja o mesmo recebido e aco­lhido, processado e quanto ao mérito julgado PROVIDO, com a conseqüente re­forma da R. Decisão colegiada recorrida, como é de

J U S T I Ç A !

ESPECIAL EM DESAP NA JUREIA

S. Paulo, 21 de março de 1996

FÁTIMA FERNANDES CATELLANIPROCURADORA DO ESTADO

EXMO

PROCURADORIA ADMINISTRATIVA - PA-1 EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL PROCESSO n. 872/96ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃOAUTORES :- EDMUNDO MALUF e outros FAZENDA DO ESTADO DE S.PAULO, por sua procura­dora, nos autos em referência, vem, mui res­peitosamente, à presença de V.Exa., apresentar sua

C O N T E S T A Ç Å O pelas razões de fato e de direito que passa a expor:-

1. - DOS FATOS Pleiteiam os AUTORES indenização rela­tiva a imóvel com área de 319.774,70 m2., sendo parte da área denominada VILA MALUF, no local chamado AREÃO, BAIRRO DO GUAIO, no MUNICIPIO E COMARCA DE SUZANO, face as RESTRIÇÕES DE USO impostas pela LEI n. 5598 DE 06/02/87 e seu REGULAMENTO - DECRETO 37.619 de 06/10/93, os quais tratam das “ÁREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL” e que abrangem toda a região que circunda e que sofre as conseqüências das cheias do RIO TIETE, acarretando prejuízo que se caracteriza em interdição ao uso e gozo da propriedade, consoante fls. 06 da INICIAL, tendo sido violado o exercício do direito de propriedade

EXMO

(art. 524 do CC.), caracterizando a ocorrência de EXPROPRIAÇÃO DIRETA DO DIREITO DE CONSTRUIR o que é muito diferente das hipóteses de mera limitação de uso (fls. 06 da Inicial). No entanto, culminam os AUTORES (fls. 10 da Inicial) por exigir indenização correspondente a 4/5 do valor do imóvel, face a depreciação que o imóvel sofre em razão da restrição do direito de construir, mais custas, despesas judiciais e honorários advocatícios. De qualquer forma, a presente ação é to­talmente IMPRO­CEDENTE, senão vejamos.

P R E L I M I N A R M E N T E

2 - OUTORGA UXÓRIA Tanto na INICIAL como nas PROCURAÇÕES de fls. 12 e 11, os AUTORES, Srs. EDITH MALUF TAKLA e EDMUNDO MALUF, constam como casados anteriormente a vigência da LEI 6.515/77 pelo regime da comunhão universal de bens, ela com o Sr. PHILIPPE TAKLA e ele com a Sra. VERA RACY MALUF (fls. 18v.). Conseqüentemente, por força do que dispõe o art. 10 do CPC. são eles partes ilegítimas para sozinhos proporem a presente ação. Nesse sentido também é a JURISPRUDÊNCIA. Vejamos:-

“PROCESSUAL CIVIL - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE NATUREZA REAL - NECESSIDADE DE OUTORGA UXÓRIA - ART. 242 II, 246 e 276 do CÓDIGO CIVIL. As ações de DESAPROPRIAÇÃO DIRETA e INDIRETA são espécie do mesmo gênero, ambas importando na transmissão da propriedade imobiliária para órgão público, impondo-se a este o pagamento pela aquisição da propriedade. Por isso, tem natureza real, razão pela qual, para propor ação de

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desapropriação indireta, a mulher tem que ter autorização do marido. Recurso provido.”(ACÓRDÃO no RESP. 46.899-0/SP - rel. min. CESAR ASFOR ROCHA - 1a. Turma do STJ. - j. 16/05/94 e publicado no DJU em 06/06/94 - rtes.: FESP e rdos: ASTREA CAMPOS DA SILVA)

Assim, devem referidos AUTORES serem intimados para no prazo do art. 284 do CPC. fazer com que os cônjuges integrem a presente lide, ou obtenham judicialmente a OUTORGA UXÓRIA, sob pena de NULIDADE conforme preceitua o parágrafo único do art. 11 do CPC..

3. - TITULARIEDADE NÃO COMPROVADA

Quer se trate a presente ação de uma INDENIZATORIA que resulte em EXPROPRIAÇÃO INDIRETA ou em MERO RESSARCIMENTO POR RESTRIÇÕES DE USO, devem os AUTORES desde o inicio comprovar que têm o domínio da área objeto. Pretendem os AUTORES convencer que são os legítimos proprietários da área em questão com a juntada aos autos, às fls. 18/21, das CERTIDÕES IMOBILIARIAS expedidas pelo CARTÓRIO DE SUZANO das MATRICULAS ns. 44.769 e 46.370, expedidas em junho/93 e julho/95. Ora, dessa época em que as CERTIDÕES de fls. 18/21 foram expedidas e a propositura da ação os AUTORES já poderiam ter transferido o domínio da área em questão, ou o mesmo ter sido onerado, penhorado, dado em garantia, etc... Conseqüentemente, impõe-se que os AUTORES comprovem serem os atuais e legítimos titulares do imóvel objeto apresentando CERTIDÃO IMOBILIARIA atualizada, assim como comprovem que os impostos que incidem sobre os mesmos estão perfeitamente quitados, vez que se esta ação resultar na EXPROPRIAÇÃO da citada área, o ESTADO somente deve recepcioná-la de quem é o seu legitimo proprietário, sob pena de nulidade de todo o processado, bem como livre de ônus e alienações. Assim, caso os AUTORES não comprovem a titulariedade atual, livre de ônus e alienações, no prazo do art. 284 do CPC., deverão ser julgados CARECEDORES DE

EXMO

AÇÃO por ILEGITIMIDADE DE PARTE ATIVA.

4 - ÁREA COM RESTRIÇÀO NÃO DISCRIMINADA - ART. 225 DA LEI 6015/73

Arguem os AUTORES que inicialmente eram titulares da área de 2.904.000,00 ms., conforme ESCRITURA de fls. 15/17, a qual foi Transcrita no CARTORIO IMOBILIARIO DE MOGI DAS CRUZES sob n. 14.268, e sob n. 7607 no CARTORIO IMOBILIARIO DE SUZANO, embora ambas CERTIDÕES não constem dos AUTOS. Alegam, ainda que, essa área maior foi desmembrada em várias áreas, sendo que a objeto destes autos são as glebas “2” e “3”, Matriculadas no CARTORIO IMOBILIARIO de SUZANO sob ns. 44.769 e 46.370, com a metragem de 414.530,86. Acontece que, na realidade, conforme alegam às fls. 04 da Inicial, a área que de fato existe é de 319.774,70, porém em nenhum momento especificam onde começa e termina referida área, quais são os confrontantes, suas características, logradouros, proximidade das edificações e esquinas próximas, etc..., tudo conforme exige o art. 225 da LEI DE REGISTROS PUBLICOS. Portanto, devem os AUTORES, no prazo do art. 284 do CPC., atender a exigência do art. 225 da LEI 6015/73, descrevendo na forma da LEI, qual é a área objeto, sob pena de INDEFERIMENTO DA INICIAL por INEPCIA DA INICIAL. 5. INDEFERIMENTO DA INICIAL A INICIAL também é de ser INDEFERIDA por INEPCIA da INICIAL face flagrante CONTRADIÇÃO existente na INICIAL e em face da documentação existente nos autos. Primeiramente, alegam os AUTORES que objetivam indenização vez que o direito de propriedade deles, em face das restrições de uso decorrentes da LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AMBIENTAL que mencionam, resultou num “NADA ECONOMICO”, que implica numa DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA e que não houve mera limitação

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administrativa (fls. 06). Ora, isso significa que os AUTORES pretendem indenização correspondente ao valor da imóvel, conforme apurado em PERICIA, vez que o direito de propriedade deles restou aniquilado, com a conseqüência transferência do domínio da citada área para o ESTADO, sendo, portanto, esta ação de natureza real. Acontece que a final, os AUTORES pleiteiam indenização correspondente a tão somente 4/5 do valor do imóvel em face restrições ao direito de construir, o que significa que estão querendo indenização por restrição de uso e sem que haja transferência do domínio para o Estado, sendo, portanto, esta ação de natureza pessoal. Dessa forma, o DIREITO DE DEFESA do ESTADO esta totalmente prejudicado, porque se os AUTORES pleiteiam indenização por Expropriação Indireta a conseqüência, além da indenização, é a transferência do domínio, havendo implicações na natureza da ação, prescrição, competência, etc.... Agora, se objetivam eles, apenas e tão somente indenização por restrição de uso, as implicações são outras, com reflexo na prescrição, competência, etc.... Como se não bastasse, os AUTORES arguem que a área existente de 319.774,70 foi abrangida pelo DECRETO 37.619 de 06.10.93 e pela LEI 5598/87, e assim objetivam indenização correspondente ao valor de todo o imóvel quer por EXPROPRIAÇÃO INDIRETA quer por mera RESTRIÇÀO DE USO AO DIREITO DE CONSTRUIR (4/5 do valor do imóvel). Acontece que, consoante CERTIDÃO expedida pela PREFEITURA DE SUZANO a área abrangida pela citada LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AMBIENTAL nas proximidades do RIO TIETE é apenas e tão somente de 100.530,86m2. (fls. 57) Assim, fica a duvida, a final a qual área diz respeito a indenização objeto destes autos:- a área existente de fato de 319.774,70 ou a área de 100.530,86 m2. ? Dessa forma, como do teor da inicial não decorre o que efetivamente pleiteiam os AUTORES, a INICIAL é de ser INDEFERIDA por INEPCIA consoante art. 295 inciso I e § único inciso II do CPC..

6 - FALTA DE INTERESSE DE AGIR -

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(RESTRIÇÃO AO USO OBJETIVADO PREEXISTENTE A LEI 5598/87 E DECRETO 37619/06.10.93)

Antes da LEI 5598/87 e do DECRETO 37619/06.10.93 a destinação que os AUTORES objetivavam dar ao imóvel objeto, ou seja, desmatamento e parcelamento, estavam vedados, de há muito, pela LEGISLAÇÃO FEDERAL. Daí que, os AUTORES, também, são CARECEDORES DA AÇÃO, por falta de INTERESSE DE AGIR, eis que a destinação objetivada, ou seja, o desmatamento inconseqüente e parcelamento, já estavam de há muito impossibilitado dado proibições decorrentes da LEI FEDERAL que trata do PARCELAMENTO e LOTEAMENTO, além da exploração estar vedada em face das disposições da LEGISLAÇÃO FLORESTAL e de PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE também de origem FEDERAL, bem como estavam os AUTORES obrigados a respeitar diversas áreas marginais a cursos d’água em face do CÓDIGO DE ÁGUAS, tudo isso anteriormente a LEGISLAÇÃO ESTADUAL objeto dos autos que instituiu as ÁREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL decorrentes do RIO TIETE. Da documentação existente nos autos o que se ve­rifica é também a pretensão de se discutir a inviabilização de um di­reito em tese, sobre o uso econômico da propriedade, não exercitado na época oportuna. E isto porque, a LEGISLAÇÃO contra a qual os AUTORES se insurgem tão somente impuseram LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS GERAIS e no INTERESSE DA COLETIVIDADE. Não tendo os AUTORES, ou seus antecessores, antes de sua entrada em vigor, promovido a instituição de qualquer empreendimento no local, segundo as regras anteriormente vigentes, nem por isso, sobrevindo a LEI nova e lhes impondo maiores restrições, tem ele direito a qualquer indenização. Não se pode olvidar que a LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE PROTEÇÃO as áreas próximas ao RIO TIETE contra a qual se insurge os AUTORES apenas encampou ou disciplinou restrições que lhe são preexistentes, posto que já esta­vam previstas no

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CÓDIGO DE ÁGUAS, CÓDIGO FLORESTAL e demais LEGISLAÇÃO FEDERAL FLORESTAL e de PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE, LEI DO LOTEAMENTO, e LEGISLAÇÃO SOBRE PARCELAMENTO. O ESTADO, portanto, ao editar referidos di­plomas legais não incidiu em qualquer ilícito, apenas exerceu um di­reito-dever ao qual esta obrigado sob pena de responsabilização (art. 160 inciso. I do CC.). Isto se diz porque o ESTADO esta obrigado a dis­ciplinar o uso dessas áreas sobretudo visando evitar os malefícios de cheias, deteriorização das águas, e demais malefícios. Esse, aliás é o objetivo dessa LEGISLAÇÃO, conforme se verifica pelo ter dos incisos do art. 1º do DECRETO 37.619 em anexo. E, como se não bastasse, o proprietário, em face do que dispõe o art. 572 do CC., tem a faculdade de usar a sua proprie­dade como melhor lhe aprouver, desde que respeite as posturas adminis­trativas, no que se constitui a citada LEGISLAÇÃO de PROTEÇÃO AMBIENTAL a região do RIO TIETE. Conseqüentemente, quando muito faria jus a indenização se a LEI nova lhe impedisse de utilizar o imóvel segundo a sua destinação natural (cf. HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, ed. 1984, pag. 530 e seg.), coisa que não ocorreu. Apenas no interesse da coletividade, restringiu o seu uso como costumeiramente su­cede com as legislações municipais de zoneamento, levando-o a retalhar o imóvel em lotes maiores do que cogitava. É o caso, também, da LEI FEDERAL sobre os LOTEA­MENTOS, n. 6766/79, que formulou maiores exigências do que anteriormente vigia. Nem por isso os proprietários dos imóveis, no momento do lotea­mento, têm direito a qualquer indenização. O DECRETO 9714/77, nos arts. 55 e seguintes, determina regras de procedimento para a admissão dos empreendimentos preexistentes e a aplicação de medidas de adaptação. Com isto visa a LEI assegurar os DIREITOS ADQUIRIDOS dos proprietários que possuíam, an­teriormente a sua vigência, lotes regularmente licenciados, projetos de parcelamento, edificação, instalação, ampliação e reformas, aprovadas pelo órgão

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municipal ou estadual, ou que tivessem sido objeto de finan­ciamento. O dispositivo não se aplica ao caso em questão, tendo em vista os AUTORES jamais proporcionaram a área em questão qualquer destinação a não ser permanecer como esta. Recentemente, em ação semelhante a presente em que se pleiteia indenização em face da instituição do PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR (Dec. 10.251/77 e Res. Tombamento), o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , através do MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS, proferiu a seguinte R. DECISÃO (inclusa) no RECURSO ESPECIAL n. 30.835/SP publicada no DJU de 22/02/96, a saber:-

“A Recorrente, em ação ORDINÁRIA promovida contra o ESTADO DE S. PAULO, pretendeu INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, traduzida no TOMBAMENTO de propriedade sua. O V. ACÓRDÃO RECORRIDO extinguiu o processo, sem julgamento do mérito....O Recurso Especial apoia-se no permissivo da alínea “c”. Nele, trazem-se a contrate vários acórdãos em que se proclama ser indenizável transformação de qualquer mata, em reserva de preservação permanente. Tais arestos, contudo, não se colocam em posição contrária ao V. Acórdão recorrido. É que, neste não se contraria a tese de que a transformação gera prejuízo. A indenização é repelida, porque, na hipótese, porque:

A) AS RESTRIÇÕES JÁ EXISTIAM, POR FORÇA DO CÓDIGO FLORESTAL, QUANDO A AUTORA COMPROU A GLEBA; B) AS CARACTERÍSTICAS TOPOGRÁFICAS DO TERRENO TORNAM ANTIECONÔMICA A EXPLORAÇÃO DA FLORESTA.

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O dissídio não esta demonstrado. O Recurso Especial é manifestamente incabível. Nego-lhe seguimento (...)”(R. DECISÃO prolatada pelo MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS, no RECURSO ESPECIAL n. 30.835/SP. (92/0033395-8), Rte.: Soc. Imob. Guarujá Ltda. e Rdo.: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO)

Como se não bastasse, o DECRETO 37.619/93 determinou que nas AREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL inseridas na CATEGORIA de CINTURÃO MEANDRICO, que é o que menciona a CERTIDÃO MUNICIPAL de fls. 57, que tivessem atividades licenciadas mas não instaladas, poderiam prosseguir com as mesmas desde que adaptadas (art. 9º § 2º). Quanto as áreas incluídas na CATEGORIA - USO CONTROLADO é permitido até a instalação de novos parcelamentos (art. 10 do citado DECRETO), e os anteriormente implantados, aprovados e registrados são considerados conformes (art. 12), os não aprovados dependem da apresentação do PROJETO DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL (art. 13). Admite-se, nessa CATEGORIA, até mesmo a instalação de EMPREENDIMENTOS INDUSTRIAIS (art. 14), AGRICOLAS (art. 15) e exploração de MINERIOS (art. 16). Quanto as áreas que pertencem a CATEGORIA - PRESERVAÇÃO PERMANENTE, a exploração das mesmas já era anteriormente impedida pelo disposto no art. 2º do CODIGO FLORESTAL, além da LEI 6.766/79 e outras. Como se verifica, os AUTORES não tem razões fáticas para a propositura desta ação, porque o uso na área objeto é permitido pela própria legislação contra a qual se insurgem. Logo, estando o pedido inaugural apenas fundado em simples alegações - desacompanhado de qualquer prova de efetiva restrição de uso - deverá ser decretada a

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CARÊNCIA DE AÇÃO com base no art. 267, VI e art. 301, X, ambos do CPC., e julgado EXTINTO o PROCESSO, con­denando-se o AUTOR nas custas e honorários advocatícios e demais despe­sas decorrentes da presente ação.

7. - M É R I T O

7.1 - PRELIMINAR DE MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO

A indenização pleiteada pelos AUTORES, envolve supostos direitos meramente pessoais, que estão irremediavelmente PRES­CRITOS, diante do art. 1º do DECRETO n. 20.910 de 06 de janeiro de 1932:

"As dívidas passivas da UNIÃO, dos ESTADOS e dos MUNICÍPIOS, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a FAZENDA FEDERAL, ESTA­DUAL ou MUNICIPAL seja qual fôr a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram."

Efetivamente, por meio desta ação pretendem os AU­TORES efeitos meramente indenizatórios, isto é, pessoais, como precedente­mente demonstrado nestas razões. Realmente, não existindo apossamento administrativo do imóvel dos AUTORES, sua pretensão se restringe à indenização relativa ao dano e prejuízo sofridos pelo advento da LEGISLAÇÃO das AREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. Vejamos a JURISPRUDÊNCIA :-

"Em verdade, e à despeito das bens fundadas razões do MM. JUIZ suscitado, os Autores o que pretendem é tão somente ter indenização

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pelas restrições (contra as quais se insurgem) que sofreram na ampla utilização na propriedade, que continua a ser exclusivamente sua. É uma situação diferente da exploração direta ou indi­reta, que deságua no desapossamento administrativo ou perda da propriedade, mere­cendo outro tratamento jurídico. Eles foram atingidos apenas nos seus direitos pessoais" (ACÓRDÃO proferido pela CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE S. PAULO, no Julgamento do CONFLITO DE COMPETÊNCIA n. 3.650-0 - RELATOR DES. PINHEIRO FRANCO). "Inconformada com a decisão que reconsiderou despacho anterior e reconheceu a com­petência do juízo, por se tratar de ação de natureza pessoal e não real, agravou de instrumento a FAZENDA DO ESTADO. Após a resposta, a decisão foi mantida.Buscam os AGRAVADOS, na realidade ressarcimento e prejuízos decorrentes das restrições sofridas no aproveitamento econômico do bem, em razão da criação do Parque Estadual. Não se discute, na verdade, posse ou domínio da área. Correta, portanto, a propositura da demanda no domínio da agravante. (ACÓRDÃO proferido pela 11a. CÂMARA CIVIL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE S. PAULO, no julgamento do AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 60.177-2, sendo RELATOR o DES. LUIZ FRANCISCO). "Administrativo. LIMITAÇÃO DE USO DA PROPRIEDADE. Respon­sabilidade Civil. Ação Ordinária de indenização. PRESCRIÇÃO. Artigos 524 e 550, CÓDIGO Civil. Artigo 269, IV, CPC. DECRETO 20910/32 (ARTIGO 10)1. Objeto e causa de pedir circunstanciam litígio decorrente de ato administrativo que não causou a perda da propriedade, adequado à

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ação ordinária de indenização, sujeita ao prazo qüinqüenal e não ao vintenário da prescrição.2. A espécie também não se confunde com a chamada área non aedificandi, porque não resultou de ato DESAPROPRIATÓRIO (direto ou indireto).3. Pretendido direito de indenização sem a qualificação jurídica do fato como di­reito real.4. Aplicação do Decreto 20.910/32 (art. 10).....(RESP. 6118-0/SP. - RTE.:- Gabrielle Canes­trelli e outros RDA.:- Fazenda do Estado de S. Paulo - 1a. TURMA STJ. - j. 15/12/93

As ações pessoais contra a FAZENDA PÚBLICA prescrevem em 5 (cinco) anos, nos termos do art. 1º. do DL. 20.910/06.01.32. Sobre a aplicabilidade do DEC. 20.910/32, no que se refere às ações fundadas em direitos pessoais, o C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em voto da lavra do saudoso Min. THOMPSON FLORES, já assentou que :-

"O PRETÓRIO EXCELSO, como se vê do aresto citado na petição de re­curso, já entendeu que dita PRESCRIÇÃO compreende todas as ações fundadas em direito pessoal, como é a de que tratam os autos" ("in" RE. 46231 - RDA. 97/115).

Com efeito, conforme sustentam os AUTORES, as alega­das restrições imposta à sua propriedade decorrem específica e direta­mente, da LEI ESTADUAL n. 5598/06.02.87 de imediata aplicação. O DECRETO 37.619/93 apenas regulamentou aquela, apresentando inclusive inúmeras ressalvas, permitindo o pleno uso nessas áreas. De­mais disso, a LEI 5598/87 foi acompanhada de mapas e memoriais publicados que defi­niram o perímetro das áreas protegidas. Portanto, já a partir das mes­mas, nasceu para os AUTORES o direito de se insurgir contra eventuais pre­juízos acarretados pela LEGISLAÇÃO mencionada. O princípio regente da ação, na espécie, é o da "actio nata". Portanto, não o fazendo dentro do prazo de 5 (cinco) anos a partir da edição dos referidos diplomas legais (1987) e, trans­corrido mais de 09 (NOVE) anos desde a

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entrada em vigor da LEI 5598/87 que instituiu as "ÁREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL” inegavelmente prescrita está qualquer ação através da qual pretendem os AUTORES reivindicar os supostos direitos invocados na preâmbular. A DOUTRINA endossa referida tese, conforme lição do Prof. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO , "in" CURSO DE DIREITO CIVIL, 10. vol., ed. SARAIVA/1983, pág. 291/2, ao assentar que:-

"Cumpre reconhecer todavia que as pessoas jurídicas de direito publico interno, união, estados, municípios, bem como as autarquias (DL. n. 4597 de 19/08/1942, art. 20.), recebem tratamento especial, pois suas dívidas passivas, ou qualquer ação contra elas, prescrevem em cinco anos apenas (C. CIVIL art. 178 par. 10, n. VI; DEC. n. 20910/32, art. 10.), quando, nos mesmos casos, a prescrição seria mais longa para as demais pessoas, naturais ou jurídicas."

Ressalte-se, ademais, que o art. 1º. do DL. 20910/32, precedentemente reproduzido, não permite, "d.v.", sequer dis­tinguir a espécie de ação contra a FAZENDA PÚBLICA, para aplicar outro prazo prescricional, quando qualquer ação prescreve em 5 (cinco) anos. Tal entendimento, também, é corroborado pelo PRETÓRIO EXCELSO que, ao julgar o RECURSO EXTRAORDINÁRIO 95.592/SP., as­severou:-

"A PRESCRIÇÃO Qüinqüenal a favor da Fazenda Pública, estabe­lecida pelo art. 10. do DL. 20910 de 1932, alcança "todo e qualquer direito e ação, seja qual for a sua natureza, sem EXCEPTUAR os assegura­dos por Lei ao servidor público..." (RTJ. 108/1176)

Recentemente, em julgamento em ação análoga à presente, posicionou-se o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, da mesma forma, consoante V. ACÓRDÃO proferido no RECURSO ESPECIAL n. 5143/SP, DJU. 25/02/91, tendo sido REL. MIN.

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AMERICO LUZ, como segue:-

"Na verdade, embora a recorrente não tenha invocado diretamente o dec. 20910/32, observo que seu artigo primeiro torna inútil qualquer discussão em torno da natureza da ação - se real ou pessoal, pois expressamente dispõe que, para

todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Esta­dual ou Municipal, seja qual for a sua natureza.

o prazo prescricional é de cinco anos, contados do ato ou fato que lhes dão origem. Por isso, as pretensões contra a Fazenda Pública, ressalvada norma expressa e específica inexistente no caso, prescrevem em cinco anos."

Do exposto, exsurge, iniludivelmente, qualquer o angulo em que se analise a questão, inarredável se torna, "d.m.v.", a declaração da PRESCRIÇÃO que fulminou o direito do AUTOR de pleitear indenização no caso em tela, impondo-se a EXTINÇÃO DO PROCESSAMENTO com fundamento no art. 269, inciso. IV do CPC.. Dentre os primeiros diplomas a es­tabelecer restrições de uso sobre as matas, florestas, rios, lagos, margens, etc... existentes na SERRA DO MAR, esta o longínquo CÓDIGO FLORESTAL de 1934, Decreto 23.793, e, posteriormente, o DECRETO FEDERAL n. 50.813 de 20/06/61. Depois veio o atual CÓDIGO FLORESTAL, a Lei 4.771/65, sem se falar no CÓDIGO DE ÁGUAS, e a seguir da LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO DOS MA­NANCIAIS (LEI 898/75 e 1172/86), além da LEI 5598/87 e DECRETO 37619/93, nas quais os AUTORES fundamentaram sua pretensão. Portanto, se alguma indenização é devida aos AU­TORES, o direito de pleitea-la, esta

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cor­rendo deste o ano de 1934. Por­tanto, a presente ação esta PRESCRITA, porque entre o primeiro diploma legal que restringiu o uso da propriedade dos AUTORES e a propositura da presente ação, - devendo-se para tanto, se considerar a data de 09/10/1996, quando ocorreu a CITAÇÃO DA FAZENDA (fls. 65.), no que pese o mandato ter sido tão somente juntado aos autos em 17/10/96 (fls. 64) - decorreram mais de 20 (vinte) anos. Ainda que se conte tal prazo a par­tir do vigente CÓDIGO FLORESTAL que data de 1965, cujas restrições de ocupação e desma­tamento foram encampadas e regulamentadas pela LEI 5598/87, verifica-se que já ocorreu a PRESCRIÇÃO, posto entre a sua vigência - 1965 - e a propositura desta ação - 1996 - já transcor­reu mais de 20 (vinte) anos. Argumentar que só a LEI 5598/87 e o DECRETO 37619/93 restringiu o uso da área em questão, de forma a inutilizar o direito de propriedade, ensejando o di­reito a indenização, se constitui em mera tentativa de levar a equívoco o JUDICIÁRIO para afastar a PRESCRIÇÃO. Em suma, se considerarmos que "in casu" a PRESCRIÇÃO que se aplica é a do art. 177 do CÓDIGO CIVIL, constata-se que a mesma já transcorreu,. De qualquer forma, a FAZENDA volta a insistir que a presente ação é de ser julgada EXTINTA porque não se pode ignorar o DECRETO 20.910/32, que se consti­tui num legislação especial, a disci­plinar a PRESCRIÇÃO concernente as dividas passivas e as ações contra a FA­ZENDA PÚBLICA, seja ela da UNIÃO, ESTADOS ou MUNICÍPIOS. Diante do exposto, REQUER-SE a decretação da PRESCRIÇÃO(art. 269, VI, do CPC.).

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Todavia, caso assim não entenda esse D. JUÍZO, passa a FAZENDA DO ESTADO a enfocar as demais questões ligadas ao "meritum causae", todas elas, da mesma forma, condizentes à IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, como a seguir se demonstrará.

7.2 - M É R I T O Inicialmente, cumpre assinalar, que inexistindo o APOSSAMENTO no presente caso, mas mera restrição ao uso da propriedade dos AUTORES em decorrência da LEI n. 5598/87 e DECRETO 37619/93, está afastada a hipótese de desapropriação indireta e, por con­seguinte, da indenização total do imóvel objeto da demanda. Resta anali­sar se as restrições provenientes as LEIS ESTADUAIS mencionadas são in­denizáveis. A respeito do tema, ensina o Prof. HELY LOPES MEIRELLES, ensina, conforme lição extraída da obra DI­REITO ADMINISTRA­TIVO BRASILEIRO, 8a. ed./1981, pg. 560 - RT.), a saber:-

"A nossa CONSTITUIÇÃO assegura o Direito de Propriedade, mesmo porque é um direito individual por excelência, do qual resulta prosperidade dos povos li­vres. Mas a propriedade, de há muito deixou de ser exclusi­vamente o direito sub­jetivo do proprietário, para se transformar na função social do detentor da ri­queza, na expressão feliz de DERGUIT. É direito individual, mas um direito individual condicionado ao bem-estar da comunidade. É uma projeção da personalidade humana e seu complemento necessário, mas nem por isso a propriedade privada é intocável. Admite LIMITAÇÕES ao seu uso e restrições ao seu conteúdo em beneficio da Comunidade." (grifos do AU­TOR).

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Assim, com o advento da LEI 5598/87 e DECRETO 37619/93 que objetivam equacionar e ajudar a resolver os problemas de ocupação de espaço de desconcentração metropolitana e principalmente preservação dos insubstituíveis recursos naturais, as propriedades existentes nas zonas sujeitas as cheias do RIO TIETE, etc..., estão condicionadas às exigências do bem estar social, sofrendo limitações administrativas. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS são toda e qualquer imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública que condiciona o exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem estar so­cial, percebe-se facilmente que as restrições ao direito de propriedade dos AUTORES enquadra-se no conceito deste instituto jurídico que, diga-se não é indenizável. Mister, ainda, citar a lição de MA­RIA SYLVIA ZA­NELLA DI PIETRO, que consta da obra SERVIDÃO ADMINISTRATIVA - ed. RT./1978, pg.72, que ensina :-

"Quando, no entanto, a LIMITAÇÃO for apenas no sentido de regular o exer­cício da propriedade mediante normas restritivas de caráter geral, impostas no in­terêsse público, não se justifica a indenização, uma vez que não se trata de restrição imposta a indivíduos determinados, mas a toda uma coletividade; nesse caso, o sacrifício imposto a todos é compensado por um beneficio de ordem geral. É o que ocorre com as chamadas limitações admi­nistrativas à propriedade privada (no sentido estrito) e também com deter­minados tipos de servidão que se assemelham àquelas limitações por decorrerem diretamente da lei e incidem sobre toda uma categoria de prédios, como nas servidões marginais aos rios públicos e nas servidões ao redor dos aeropor­tos."

Segundo o preciso ensinamento de JOSÉ AFONSO DA SILVA ("in" DIREITO URBANÍSTICO BRASI­LEIRO, pg. 531 - ed./1981), não basta à distinção entre a limitação e a servidão administrativas a sim­ples correlação com um bem público, uma vez que todas as restrições estão assim correlacionadas. O que importa distinguir é se a restrição foi imposta em função do interêsse público em geral ou do interêsse especí­fico da entidade pública, este último que,

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se existente, serviria justa­mente para determinar ou individualizar a propriedade cuja facul­dade de gozo acabou restringida.

Ora, é evidente que o ESTADO não tem qualquer interesse específico na proteção dessas áreas próximas e sujeitas as enchentes do RIO TIETE, etc..., porquanto o in­teresse é só da sociedade em geral. Decisivo, por igual, que as restrições em debate implicaram tão somente em obrigação de não fazer ou deixar de fazer, de­las não resultando, por conseguinte, o desmembramento dos poderes ine­rentes ao domínio, tanto que o DECRETO 37619/93 não impos aos proprietários a obrigação de suportar a realização de obras ou serviços do Poder Publico Segundo, ainda, a lição do sempre lembrado mes­tre HELY LOPES MEIRELLES, concerne a LIMITAÇÃO ADMINISTRA­TIVA :-

"limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem estar social" ("in" DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 8a. ed./ RT. pg.600).

Isto posto, caracterizando-se essa legislação de proteção as áreas ambientais (próximas ao RIO TIETE) típico ato de limitações administrativas baixa­das pelo PODER LEGISLATIVO e EXECUTIVO, não poderão ensejar qualquer tipo de respon­sabilidade indenizatória para o ESTADO já que este pratica ato que a par de ser legal, veio cumprir o preceito do art. 160 da EC. 1/69, e que hoje esta estampado no art. 5º inciso XXIII e art. 170, inciso. III ambos da vigente CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Assim, ao dissecarmos a figura jurídica da intervenção estatal face a legislação de proteção a essas áreas ambientais, verificamos:-

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a) as restrições obedecem a critérios genéricos e consideram outros, de natureza geográfica (generalidade) (LEI 5598/87, arts. 3º e 4º, DECRETO 37619/93, diversos dispositivos);b) a referida legislação é imposta no interesse público, de caráter geral, com o objetivo de tutelar o uso do solo, para proteger as nascentes dos rios e os corpos d'agua que nu­trem a nossa região metropolitana;

Não há como escapar do enquadramento embasado pela definição supra mencionada do Prof. HELY LOPES MEIRELLES, no to­cante a que as restrições impostas ao particular consubstanciam-se em verdadeiras limitações administrativas. Pelo que, impossível se furtar ao terceiro ele­mento acima destacado, deste instituto, qual seja, a sua gratuidade ou sua não sujeição a qualquer indenização. É o ESTADO fazendo valer o preceito constitucio­nal no tocante à FUNÇÃO SOCIAL da propriedade. Aplica-se aqui, perfeita­mente a lição que se extrai do V. ACÓRDÃO proferido na APELAÇÃO N. 134.385-2/Mairiporã, j. em 17/10/88). Assim, não há como se falar em indenização por hipotéticos prejuízos ao direito de propriedade dos AUTORES pelas limitações administrativas advindas com a edição da legislação de proteção dessas áreas ambientais. Demais disso, a ação foi ajuizada quando já vi­gorava a CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA promulgada em 1988 que, em seu art. 225 par. 4º., elevou entre outras áreas, a SERRA DO MAR, a MATA ATLÂNTICA, como patrimônio nacional, com a previsão de que "sua utilização far-se-á, na forma da LEI, entro das condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. E contra a CONSTITUIÇÃO não se pode invocar DIREITO ADQUIRIDO (AP. 167.374-2 - 11A. Cam.Civil DO TJSP. em 21/02/91).

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Anote-se que os AUTORES ou seus antecessores jamais deram qualquer destinação econômica ao imóvel. O advento da legislação em tela (que data de 1987 e 1993) apenas restringiu o uso do imóvel, sem contudo, eliminar o direito de propriedade do mesmo conforme já demons­trado. As restrições de desmatamento e utilização de áreas próximas a cursos d'água já estavam previstas no CÓDIGO DE ÁGUAS, CÓDIGO FLORESTAL, LEI SOBRE PARCELAMENTO E LOTEAMENTO, todas de origem FEDERAL. Como já foi dito, o ESTADO tem o dever de disci­plinar o uso dessas áreas, quer em face das cheias, deteriorização das águas, etc..., a fim de evitar para a sociedade prejuízos não só mate­riais como também pessoais. Se o ESTADO assim não agir é responsabili­zado por omissão. Por outro lado, não pode passar despercebido o fato de que o proprietário permaneceu inerte por longo tempo, não promo­vendo qualquer atividade no imóvel. O que significa dizer: a propriedade somente passou a interessa-lo na medida em que poderia haver eventual indenização do PODER PUBLICO. O ESTADO não pode ser condenado a indenizar por hipotéticos prejuízos ao imóvel dos AUTORES, quando cumpre seu dever consti­tucional de implementar medidas que asseguram a proteção ambiental. De fato a LEI 5598/87 e o DECRETO 37619/93 longe de extinguir o di­reito de propriedade dos AUTORES, visa apenas à um modelo de uso do solo nas áreas de proteção, que se baseia na qualidade de água desejada. Por outro lado, também o DECRETO 37619/93 não elimi­nou o direito de propriedade dos AUTORES, mas apenas regulamentou e comple­mentou a LEI 5598/87, definindo e delimitando o que foi tratado generica­mente na LEI anterior.

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Dessa forma, fica absolutamente claro que o ES­TADO não infringiu o par. 22, art. 153 da EC. 1/69, equivalente hoje ao art. 5º. inciso. XXII da CF/88, com a edição da legislação mencionada, ape­nas condicionou o uso das propriedades existentes ao longo dessas áreas de proteção ambiental, ao bem estar social, cumprindo dever constitucional. Ainda é de se considerar que esta a impedir a eventual indenização aos AUTORES, a ausência da característica de certeza que o dano alegado deve se revestir, consoante já decidiu o E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA na APELAÇÃO n. 137.965-1. Conseqüentemente, em face do que já expôs, não há como se dar guarida a preâmbular. E, isto porque, retratam os autos caso de sim­ples limitação administrativa não indenizável e que, tampouco atingiram a substância do direito de propriedade, não implicando, sequer, em des­membramento das faculdades inerentes ao domínio, quais seja, as de usar, gozar e dispor da coisa.

8. - CONCLUSÃO

ISTO POSTO, caso superadas as preliminares, o que se admite apenas por cautela, a FAZENDA pede e espera seja a pre­sente ação julgada IMPROCEDENTE, condenando-se os AUTORES nos ônus da su­cumbência a que deu causa, inclusive honorários advocatícios a serem fi­xados na forma da LEI. Termos em que, protestando pelas mais amplas provas em direito admitidas, em

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especial, juntada de documentos, perí­cias, vistorias, e outras que se fizerem necessárias no decorrer da lide. P. DEFERIMENTO,S. PAULO, 06 de DEZEMBRO de 1996

FÁTIMA FERNANDES CATELLANIPROCURADORA DO ESTADO.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA QUINTA VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUNDIAÍ – S

PROCURADORIA GERAL DO ESTADOPROCURADORIA REGIONAL DE CAMPINAS

SECCIONAL DE JUNDIAÍ EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA QUINTA VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUNDIAÍ – S. P. Processo n. 126/93 A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Procurador, nos autos da ação de indenização que lhe move MARCO ANTONIO MALZONI E OUTROS, não se conformando com a r. sentença prolatada, vem à presença de V. Exa. interpor recurso de A P E L A Ç A O requerendo seja o mesmo recebido e processado na forma da lei, remetendo-o ao Egrégio Tribunal competente para apreciação das inclusas razões, onde a respeitável decisão atacada deverá ser reformada. Termos em que, Pede deferimento. Jundiai, 06 de dezembro de 1994.

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Enio Moraes da Silva Procurador do Estado OAB/SP 115.477 RAZÕES DE APELAÇÃO PROCESSO N. 126/93APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULOAPELADOS: MARCO ANTONIO MALZONI E OUTROS EGRÉGIO TRIBUNAL,COLENDA CÂMARA, ÍNCLITOS JULGADORES: A decisão de primeira instância ora recorrida não deve subsistir, eis que, “data venia”, não decidiu adequadamente a presente demanda, merecendo ser reformada, conforme será adiante demonstrado. Trata-se de ação indenizatória de procedimento ordinário por desapropriação indireta, em virtude de tombamento de bem imóvel. Alegaram os apelados que, em razão de Ato de Tombamento do Governo do Estado de São Paulo ficaram desapossados de seus imóveis, impossibilitados de tirar proveito econômico dos mesmos, estando, assim, a exigir indenização da Fazenda do estado de são Paulo. O douto magistrado de primeiro grau julgou a ação procedente para condenar a apelante no pagamento da indenização pleiteada, asseverando que “a autoridade administrativa introduz uma série de restrições ao uso e

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exploração da área tombada e essas restrições implicam sim em verdadeira proibição de uso e exploração da propriedade dos autores, passando a ter caráter confiscatório” (fls.485). Porém, não agiu com o costumeiro acerto o MM. Juiz monocrático, posto que a solução imposta ao caso não reflete a melhor aplicação do direito e dos ideais de justiça que devem nortear as decisões do Poder Judiciário.

DA INFRIGÊNCIA DOS LIMITES LEGAIS DODESPACHO SANEADOR

Ao proferir o despacho saneador às fls. 102 dos autos, o juiz desbordou dos limites da lei adjetiva que disciplina o que pode ser decidido em tal despacho. O artigo 331 do Código de Processo Civil não permite que o juiz decida questão de mérito ao sanear o processo. E foi justamente o que ocorreu. Ao afastar a incidência da prescrição da ação, restou decidida questão indissociavelmente ligada ao mérito da causa, que somente deveria ter sido enfrentada na sentença. Dúvidas não existem que a prescrição, bem como a decadência são temas vinculados ao mérito da demanda. Para confirmação desta alegação, basta observar o que dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 269. “Extingue-se o processo com julgamento de mérito: ... IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição.”

Não há dúvidas de que a decadência e a prescrição dizem respeito ao mérito da demanda. Neste sentido é a lição do consagrado publicista Pontes de Miranda:

“Extingue-se o processo com julgamento de mérito sempre que a extinção resulta de algo que atinge o direito, a pretensão, ou a ação, ou a pretensão e a ação, ou a pretensão, ou a ação (direito material).

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... Se houve decadência (extinção) do direito, ou da pretensão e da ação, ou só da ação, extingue-se, com a sentença, o processo. A prescrição é retirada da eficácia, retirada regida, aí, pelo direito material, e a sentença que a declara extingue o processo (art. 269, IV)”. (g.n.). (in Comentários ao código de Processo Civil, Tomo III, pág. 449, Forense, 1973).

Em sendo questão de mérito, a mesma não poderia ter sido decidida no despacho saneador, conforme entendimento da jurisprudência:

“Como se vê, a causa já foi julgada em duas instâncias, embora o processo ainda não tivesse ultrapassado a fase do despacho saneador. Esse extemporâneo julgamento de mérito tem reflexos também sobre a prescrição: como tanto o despacho saneador quanto o acórdão recorrido decidiram que o prazo prescricional não começara a correr, porque o apossamento administrativo, tido como certo e provado, vinha se prolongando no tempo, evidencia-se que o tema da prescrição está intimamente legado ao mérito da causa e, por isso, só na sentença poderia ser validamente apreciado. Face ao exposto, opino pelo conhecimento parcial do recurso e pelo provimento, anulando-se em parte o despacho saneador para ajustá-lo aos limites legais, deixada para a sentença a matéria que só nela pode ser apreciada e decidida (a existência do direito à indenização e seu fundamento, bem como o tema da prescrição). Acolhendo in totum o pronunciamento supra, conheço do recurso e lhe dou provimento.” (RESP N. 5143-SP (90.9300-7). Rel. Min. Américo Luz. Recte: Fazenda do estado de São Paulo. Recdos: Manoel Pereira de arruda e cônjuge. – A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do sr. Ministro-Relator – 2a Turma – 12.12.90).

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Enfim, ao decidir o mérito da ação prematuramente, o MM. Juiz “a quo” ofendeu dispositivo da Lei Federal N. 5.869/73 (art. 331 do Cód. De Proc. Civil). Por esta razão, requer seja decretada a nulidade parcial do despacho saneador, para adequá-lo aos ditames da lei adjetiva, nos moldes do quanto exposto acima. Primeiramente, conforme exposto na contestação da Fazenda Pública do Estado, a presente ação se encontra prescrita, em razão da incidência do Decreto Federal n. 20.910/32 cujo artigo primeiro está assim redigido.

“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.”

O dispositivo supra transcrito não deixa margem a dúvidas. Não importa qual a natureza da ação, o prazo prescricional em face da Fazenda Pública será sempre de 5 (cinco) anos. E, no caso “sub judice”, da data do ato de Tombamento (08/03/83) até o momento da propositura da ação (11/02/93) decorreram bem mais de cinco anos. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça , no mesmo julgado mencionado linhas atrás, se pronuncia sobre a questão, proferindo a seguinte decisão:

“Na verdade, embora a recorrente não tenha invocado diretamente o Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, observo que seu art. 1o. torna inútil qualquer discussão em torno da natureza da ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, o prazo prescricional é de cinco anos, contados do ato ou fato que lhe dão origem. Por isso, as pretensões contra a Fazenda Pública, ressalvada norma expressa e específica inexistente no caso, prescrevem sempre em cinco anos.” (g.n.).

Não há como deixar de aplicar o disposto no

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Decreto Federal 20.910/32 que estabelece a prescrição quinqüenal para ações em face das Fazendas Públicas. Hipótese diversa equivaleria à negativa de vigência de diploma legal que contém norma expressa e específica, que deve prevalecer sobre as normas gerais que tratam da prescrição. O jurista Theotônio Negrão, citado na contestação da Fazenda do Estado, confirma a plena vigência do supracitado decreto, asseverando que seus efeitos são válidos para ações de qualquer natureza. A jurisprudência pátria tem proferido muitas decisões no mesmo sentido , inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal, conforme excerto de julgado reproduzido na contestação fazendária, sendo outro exemplo o seguinte acórdão:

“De fato ocorrido em 1o de outubro de 1980, ajuizou-se ação indenizatória em 29 de março de 1988. Toda e qualquer ação contra a Fazenda Pública, seja qual for a natureza, prescreve em cinco anos. O decreto judicial que proclamou a prescrição o fez acertadamente e em harmonia com decisões desta Corte e do C. Supremo Tribunal Federal. Recurso provido.” (STJ – Re n. 6.858-RS – 1a. Turma – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 16.10.91).

E mesmo o Tribunal de Justiça de são Paulo tem acolhido a prescrição de cinco anos, prevista no indigitado decreto:

“Mas, relativamente à prescrição, tem razão a agravante. Inocorrente o apossamento administrativo, pois não descrito na inicial da ação, nenhum ato que o caracterizasse e não alegado , também, nenhum dano de natureza pessoal, está abrangido pela prescrição quinqüenal o direito de eventual indenização alegado pelos agravados, em razão de suposta restrição trazida ao uso de sua propriedade pela decretação de utilidade pública, feita muito antes dos cinco anos anteriores à propositura da ação, como bem o demonstrou a agravante.” (g.n.). (TJESP – AI n. 159.204-2, da Comarca de Paraibuna, 13a. Câmara Civil, m.v., provimento parcial ao recurso).

Pelo exposto, portanto, requer a apelante seja

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reconhecida a prescrição da presente ação.DA INOCORRÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

Para que se cogitasse de eventual direito à indenização sobre os imóveis apelados, mister seria que tivesse ocorrido a propalada desapropriação dos referidos bens. Contudo, isto não aconteceu. Não ocorreu a desapropriação indireta, pois o Estado não se apossou dos imóveis dos apelados. Os proprietários das porções de terra objeto da demanda, continuam com o respectivo domínio, e a Fazenda do Estado nunca maculou este direito dos recorridos. Como se deflui dos autos, os apelados nunca foram desapossados de seus imóveis. Sempre lhes foi possível o uso, gozo e fruição dos bens em questão. Ao passo que o Estado nunca se beneficiou de algum suposto apossamento dos imóveis, pelo mínimo período que fosse. E, não havendo desapossamento não há que se falar em desapropriação indireta. Apossamento e seu antônimo, dasapossamento são atos de posse, que se perfazem por meio de ações concretas e não se caracterizam em decorrência de decretos, resoluções ou em virtude de qualquer espécie normativa. Noutros dizeres, posse é fato, e este fato não aconteceu. Neste diapasão, bem esclarecedor é o excerto do seguinte julgado:

“Apossamento é o ato de posse não decorrendo de simples decreto governamental. E tal ato possessório não foi praticado pela ré. Aliás o perito que vistoriou o imóvel atesta o imóvel pela autora ao consignar (fl. 121)-“os autores, ao que se pode verificar através de documentação juntada aos autos, são os titulares de domínio da área em estudo, exercendo também a efetiva posse sobre o imóvel lá mantendo empregados. ... Esse laudo pericial comprova que a Fazenda do Estado não se apossou da área pertencente à autora, e por via de conseqüência a autora não conseguiu provar o apossamento

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administrativo.” O Ato de Tombamento não implica e, sem dúvida, não implicou em desapossamento, mormente considerando as múltiplas atividades exercidas pelos proprietários em seus imóveis, constatadas pelo perito judicial, tais como: equinocultura (haras), bovinocultura, reflorestamento de eucaliptos, além da existência de casas com piscina, quadras de esportes, campo de futebol, salões de jogos e de festas e de diversas outras edificações de infra-estrutura e destinadas a empregados (vide laudo pericial às fls. 169). Às atividades acima praticadas podem ser acrescentadas, ainda, outras permitidas pelo Ato de Tombamento, como por exemplo: criação de gado, construção de aviários, desenvolvimento de silvicultura, mineração, abertura de clareiras destinadas à construção de habitações e seus anexos, construção de pequenas barragens de contenção para fins de desenvolvimento da agricultura e piscicultura. Como se vê, além dos proprietários terem garantido a posse de seus imóveis, estão, indubitavelmente, usufruindo de muitas formas de suas propriedades, não se imaginando como aceitar a argumentação de que teria ocorrido hipótese de apossamento dos imóveis pelo Estado. Em suma, o presente recurso comporta provimento, em razão de que o fundamento da demanda, ou seja, suposto apossamento dos imóveis pelo Poder Público, não se verificou.

DA DISTINÇÃO ENTRE TOMBAMENTO E DESAPROPRIAÇÃO Corroborando a argumentação da apelante de que não existiu a propalada desapropriação indireta dos imóveis dos apelados, está a cristalina distinção entre Tombamento de bens e a desapropriação. No Tombamento o proprietário continua no domínio da coisa tombada, sofrendo tão somente limitações na fruição de seu direito sobre o bem, além de também continuar possuidor do mesmo. Na desapropriação, diferentemente, ocorre a perda da propriedade do bem que passa para o Poder Público, podendo haver imediata imissão na posse, no caso da desapropriação indireta. Não se discute que na desapropriação o proprietário deva ser prontamente indenizado. Todavia, no Tombamento o mesmo não

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ocorre. Isto porque, como foi dito, o proprietário continua com o domínio e a posse do bem, podendo utilizá-lo de inúmeras formas. Se antes dúvidas existiam sobre o tema, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a questão foi clarificada, pois a Carta Magna, no parágrafo único do seu artigo 216, consagrou esta distinção ao dispor que:

“O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.”

O tombamento se equipara, sem dúvida, à limitação administrativa de uso, que é feita em nome de irrespondível interesse público em detrimento do particular. E o interesse público no caso “sub judice” se refere à defesa e equilíbrio do meio ambiente, que não pode ser preterido em razão do escopo unicamente comercial do particular. “Assim, a preservação dos recursos naturais pode ser feita pelas limitações administrativas de uso e pela desapropriação. A primeira tem o caráter geral e gratuito, e a segunda é individual e onerosa” ( José Carlos Cal Garcia, in Linhas Mestras da Constituição de 1988, pág. 217, Saraiva, 1989). Na desapropriação cabe indenização em razão de que o proprietário não mais tem domínio ou posse sobre a coisa desapropriada. Porém, no tombamento apenas se impõe limitações no uso da coisa. E é só. Não cabe, portanto, indenização porque não houve aniquilamento da propriedade. Conforme fartamente demonstrado em primeira instância, são múltiplas as atividades que os proprietários podem exercer em seus imóveis.

“Enquanto a limitação imposta não ocasionar o aniquilamento total da propriedade, o Estado não se acha obrigado a indenizar. A ora recorrente não se encontra em tal situação. Inexiste restrição total ao direito de propriedade” (Acórdão do TJESP citado às fls. 87/88 dos autos).

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Ao se vislumbrar o objetivo do tombamento, se constata que, realmente, não há que se falar em indenização. A preservação do patrimônio público, incluindo-se aí o meio ambiente, o mais valioso patrimônio da humanidade, é dever do Estado e da comunidade, consagrado pelo artigo 216 da Constituição da República. A proteção deste patrimônio vai mais além do que o necessário cumprimento de comando constitucional. A sociedade tem sofrido as conseqüências dos atos de particulares que visam somente o lucro desmedido, sem atentar para as conseqüências danosas dos empreendimentos desenfreados que desrespeitam o meio ambiente. A devastação de florestas tem sido a principal causa do desequilíbrio ecológico do nosso Planeta. O desmatamento irresponsável tem gerado o que temos visto em nossos dias: desertificação de grandes áreas, enchentes, seca e outros males próprios de uma inconseqüente falta de visão do significado da derrubada de florestas inteiras.

“O estudo comprova que o desmatamento não está acabando com espécies animais e vegetais. Uma de suas mais graves conseqüências é a destruição dos mananciais de água. Sem muita cobertura vegetal, a água bate com muita força no solo e leva a terra para o rio. Com isso, a profundidade diminui. A evaporação é menor e, em conseqüência, chove menos. Aí o fenômeno se repete, reduzindo cada vez mais a fertilidade do solo” (fls. 344 dos autos).

O que se defende aqui, extraindo-se moderna interpretação do texto magno, é a indisponibilidade do patrimônio público, que no caso, se refere ao meio ambiente, formado pelas reservas florestais mencionadas na Resolução que originou o tombamento dos imóveis dos autores, cujo interesse particular sobre as mesmas deve, obrigatoriamente, ceder passo ao interesse social. Não se está discutindo aqui somente o valor de um bem imóvel, mas o destino de um patrimônio público que interessa às futuras gerações.

“O meio ambiente é considerado bem de uso comum do povo, o que o exclui do rol dos bens que possam ser utilizados economicamente de forma privada, isto é, de serem apropriados, no seu uso, pelo indivíduo particular. O uso do meio ambiente não é bem do

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Estado nem é bem privado – é bem pertencente a toda coletividade, pelo que não pode ser apropriado; é bem decorrente de interesse difuso e, assim, indisponível.” (Nagib Slaibi Filho, in Anotações à Constituição de 1988, pág. 328/329, Forense, 3ª edição, 1992).

O Ato de Tombamento em debate veio, justamente, adequar esta nova realidade social, impedindo que danos irreparáveis viessem a ocorrer. Mas, veio também conciliar o interesse público com o particular, pois permitiu o aproveitamento racional das áreas tombadas. Destarte, requer seja dado provimento ao recurso para afastar a pretensão dos autores quanto à indenização postulada, uma vez que a mesma se mostra incabível em função do tombamento dos imóveis, que foi feito em cumprimento da Constituição e que não se equipara a desapropriação.

DO DESCABIMENTO DA INDENIZAÇÃO EM FACE DAS RESTRIÇÕES ANTERIORMENTE EXISTENTES

O fundamento da ação proposta pelos apelados, está todo sustentado no argumento de que ficaram impossibilitados de realizar empreendimento imobiliário nos seus imóveis. Contudo, este impedimento não se verificou por conta exclusiva do guerreado Ato de Tombamento. O impedimento existe e já existia em decorrência do disposto na lei n. 4.771/65 (Código Florestal), em cujo artigo primeiro estabelece que “as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do país, exercendo-se o direito de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especial estabelecem”. E outros dispositivos da mesma lei disciplinam de forma mais minudente as vedações relativas a cortes de árvores e outras atividades degradadoras do meio ambiente. Pois bem. Isto significa que mesmo que não tivesse sido editado o Ato de Tombamento em questão, os apelados não estariam livres para dar o destino que desejassem às suas áreas de terras, justamente em virtude das proibições da lei federal supracitada. O próprio magistrado sentenciante reconheceu este fato quando afirmou:

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“Em se tratando de área com cobertura vegetal, em verdade, a restrição do direito de propriedade derivada do Código Florestal, que ancora na função social da propriedade e não gera direito à indenização. Assim, as restrições impostas pelo Código Florestal por si só já estabeleceram limites ao uso da propriedade, de forma a preservar a vegetação existente.” (fls. 485).

Embora mais à frente o MM. Juiz monocrático conclua que estas restrições não aniquilem a propriedade e nem impedem a destinação natural da coisa, o que se deve ter em conta é que as mesmas proibições são suficientes para impedir a efetivação do pretendido empreendimento imobiliário projetado pelos apelados, pois, evidentemente, sem o corte das árvores não haveria como instalar no local o propalado “loteamento de alto padrão”, que iria seccionar a área em questão em mais de 34 mil lotes. E se o impedimento já existia antes do ato de Tombamento, a presente ação perde seu objeto, posto que o motivo que aparentemente a originara não pode ser tido como tal. Em outro giro verbal, o que se pensava ser o fundamento da ação, o Ato de Tombamento, não o é na verdade. O que impede a 4.771/65, a qual é anterior até mesmo à aquisição dos imóveis pelos apelados (vide fls. 43 a 55).

“Se a autora pretende ser indenizada pelas restrições administrativas decorrentes de lei federal (Código Florestal), por tais indenizações, se devidas, a Fazenda do Estado não responde, porque não foi ela que editou a lei que estabelece restrições administrativas.” (Ap. Civil n. 174.375-2/3, da Comarca de Caraguatatuba, Recte: juízo “ex officio”. Apelantes e reciprocamente apeladas Portal de São José S/C Ltda, e a FESP – 13a. Câmara Civil do TJESP)

Nossos tribunais têm proferido muitas decisões neste sentido. O excerto de julgado a seguir reproduzido é mais um exemplo de que a proteção de nossas florestas e de nosso meio ambiente é preocupação antiga,

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ganhando contornos menos tímidos hodiernamente, tudo com a intenção de proteger e sobrepor o interesse da sociedade sobre o interesse estritamente comercial de particulares:

“Cumpre lembrar que o Código Florestal, em vigor desde 1965, já cuidava da proteção de florestas e de todo tipo de vegetação nas áreas indicadas. E os decretos estaduais nada mais fizeram do que reafirmar, no âmbito desta unidade da federação, a mesma política de preservação do meio ambiente, mantendo restrições indicadas pela União. Aliás, esta política foi consagrada na atual Carta Magna, tanto que a região da Serra do Mar vem nominalmente citada como patrimônio nacional e sua exploração só poderá ser feita dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais (art. 225, parágrafo 4o C.F.). Daí decorre que, por força de normas constitucionais e de diplomas federais, inexiste o alegado direito de dispor da área como convenha ao dono.” (Ap. Civil n. 168.049-2/7, da Comarca de Santos, em que é recorrente o juízo “ex officio”, sendo apelantes e reciprocamente apeladas a FESP e Barma Incorporações e Com. S.A. – 13a Câmara Civil do TJESP).

Pelo exposto, por força da existência de restrição anterior que inviabiliza o projeto dos apelados, requer seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença atacada.

DO VALOR DA INDENIZAÇÃO O magistrado de primeiro grau achou por bem, ao condenar a apelante no pagamento de indenização, acatar os valores apresentados pelo perito judicial, sem qualquer reserva ou restrição e sem atentar para as ponderações do assistente técnico da Fazenda do Estado, o que resultou em condenação excessivamente elevada e totalmente fora da realidade, com sério e acentuado prejuízo aos cofres públicos. Acatando na íntegra o valor apresentado pelo sr. “expert”, a conclusão a que se chega é que os proprietários dos imóveis foram

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generosamente abençoados com uma indenização que equivaleria à venda imediata de mais de 34 mil lotes, de uma vez só, em uma área em que praticamente nada investiram em termos de infra-estrutura e que apresenta declives e aclives acentuados, solo pedregoso e distante da rodovia (fls. 421). Não se discute aqui que qualquer tipo de indenização deva ser pelo preço justo. Entretanto, o valor dos imóveis ultrapassou em muito este parâmetro. Primeiro, porque, como dito acima, há sérias dificuldades para levar a bom termo a urbanização de toda a área tombada, devido à topografia da mesma, tipo de solo e distância da rodovia mais próxima. Estes fatores, sem dúvida, dificultam em muito o projeto de loteamento pretendido pelos apelados. Segundo, porque deveria ter sido levado em conta que os autores projetaram um loteamento para ocupar somente parte do imóvel, enquanto o perito judicial supôs que todo o imóvel seria urbanizável. Disto decorre o elevadíssimo número de lotes possíveis a que chegou o perito. Terceiro, porque o Plano Diretor do Município de Jundiaí não permite o desmembramento de terras em áreas rurais na metragem apontada pela perícia (vide fls. 421). Quarto, porque, em realidade, não existe a possibilidade prática de sucesso de um empreendimento como o pretendido pelos apelados, visto que não haveria mercado comprador para um loteamento que comportaria quase a metade da população do Município de Jundiai, além de serem necessários quase cinquenta anos para o mercado imobiliário absorver o gigantesco empreendimento (fls. 423). Quinto, porque apurou-se divergências muito acentuadas entre os valores a que chegou o sr. Perito e aqueles verificados no mercado imobiliário. O “expert” do juízo chegou a U$ 25,82 o metro quadrado, enquanto foram encontradas ofertas de vendas de imóveis, com infra-estrutura, na vizinhança que variam entre U$ 5,00 e U$ 9,00 o metro quadrado (fls. 428), inclusive lotes com casas e piscinas prontas. Mas, a perplexidade maior é que a perícia, pelo uso de equivocados elementos comparativos, tomou como base, para avaliar as áreas tombadas a existência de ofertas de imóveis localizados em condomínios de alto luxo e

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nem sequer considerou que se tratam de lotes já urbanizados, de elevadíssimo padrão, cujos condomínios são dotados de muros em toda a sua extensão, possuem circuito fechado de T.V., corpo de segurança e todos os melhoramentos, que, no entanto, sem explicação foram comparados como se terra nua fossem (fls. 427/428). Caso esta avaliação fosse confirmada, uma grande injustiça seria acolhida pelo Poder Judiciário, uma vez que os apelados teriam suas terras nuas avaliados como lotes localizados em condomínios de luxo, com toda a infra-estrutura.

“Para cumprir o preceito constitucional, o que se tem de buscar é a determinação do valor venal da propriedade e este há de ser encontrado, com base nas cotações de mercado, pouco importando tratar-se de área rural ou urbana. O que a lei não quer são as estimativas artificiais, que transformam áreas ainda não loteadas em hipotéticos loteamentos, para atribuir-se a cada um dos lotes imaginários cotações equivalentes às do verdadeiros lotes das proximidades.” (Humberto Theodoro Junior in Responsabilidade Civil, doutrina e jurisprudência, pág. 255, AIDE Editora, 1989, citando acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apel. N. 63.172, da Comarca de Itaúna – 01.03.84)

O excerto de julgado acima transcrito é bem adequado ao presente caso e deve servir como orientador, para impedir que situações de injustiça como apresente estejam perpretadas. O assistente técnico da Fazenda do Estado alertara para os excessos da avaliação judicial. No entanto, seus fortes e consistentes argumentos não foram apreciados na sentença, preferindo o MM. Juízo “a quo” aceitar sem reservas a avaliação judicial. Todavia, por certo esta Augusta Corte fará a devida justiça, como tem feito em outras oportunidades em que se fez mister, sendo exemplo a decisão abaixo reproduzida, cuja situação em muito se assemelha à presente causa:

“Para corroborar a estranha atuação do perito vale registrar o excessivo valor a que chegou, fazendo com que a

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gleba “situada na zona rural” tivesse como elemento de comparação o sofisticado loteamento “Riviera de São Lourenço” e que, por sua infra-estrutura, conseguiu obter elevado preço no mercado imobiliária. No entanto, a situação do imóvel pertencente à autora é bem diversa, seja pela topografia do local , pela distância em que se encontra, pela cobertura vegetal ali existente, tudo a tornar irrealizável um projeto de loteamento urbano como a proprietária pretendia fazer acreditar. Pelas condições, o tal projeto não passou, repita-se de mero ardil para justificar indenização pela impossibilidade de levá-lo adiante e com isso obter, pasme-se a quantia de Cz$ 326.042,31 em fevereiro de 1987, além, é claro, dos acessórios de praxe, tudo com correção monetária.” (Ap. Civil n. 168.049-2-7, Décima Terceira Câmara Civil do TJESP).

Além do evidente excesso na avaliação, obtido em razão de utilização de método equivocado, o juiz sentenciante ao fixar o valor da indenização, beneficiou indevidamente os apelados quando consagrou na decisão como indenizável a cobertura vegetal dos imóveis tombados, o que é flagrantemente contra o que a própria perícia constatou. Ao responder o quesito de número 4, às fls. 199 dos autos, que perguntava se a vegetação serviria para fins de comercialização, industriais, ou aqueles citados na inicial, o sr. “expert” afirmou: “Não, seu valor é exclusivamente ecológico e paisagístico, conforme elucida o próprio Ato de Tombamento.” E, por seu turno, o magistrado asseverou: “E a respeito do caso em pauta, jurisprudência pretoriana consagra o entendimento de que a cobertura vegetal, é, em regra, indenizável” (...) (sic) (fls. 488). Este fator, por si só, seria suficiente para diminuir o valor da indenização. Contudo, somando-se a ele todos os elementos já expostos linhas atrás, conclui-se que, caso os apelados tivessem direito à alguma indenização, o valor da mesma deveria ser aquele apurado pelo assistente técnico da Fazenda do Estado, posto que amparado em critérios adequados à realidade do mercado imobiliário e em elementos comparativos muito mais justos, que é, então, o que requer a apelante, na

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hipótese de ser confirmada a condenação, reduzindo o seu valor para CR$ 385.836.000,00 (fls. 443).

DO DESCABIMENTO DOS JUROS COMPENSATÓRIOS Como forma de indenizar os lucros cessantes, em sua opinião, o juiz de primeira instância condenou a apelante a pagar aos apelados juros compensatórios de 12% ao ano sobre o valor atribuído pelo perito judicial à área, a contar do ato de tombamento. Porém, este aspecto da decisão também merece reforma. Os mesmos são incabíveis na espécie. Se os juros compensatórios, em desapropriação indireta, visam indenizar o esbulho praticado pelo Poder Público, e como, no presente caso, não houve o tal esbulho possessório, à evidência que não há que se falar em juros compensatórios. Como ficou amplamente demonstrado, e isto é fato, a apelante não se apossou dos imóveis dos apelados e a sua condenação em juros compensatórios se traduz em locupletamento ilícito dos proprietários, principalmente considerando que o ato de tombamento não pode ser tido como situação análoga à da imissão da posse, pois, na realidade, os apelados é que continuaram com a posse dos seus imóveis, usufruindo dos mesmos de múltiplas formas, aproveitando economicamente de seus recursos, conforme verificado in loco pela perícia. Eventual confirmação desta condenação redundaria em duplo benefício dos apelados, já que teriam se beneficiado comercialmente de suas terras e, agora, receberiam indenização por suposto desapossamento que não ocorreu. Definitivamente, tombamento não é o mesmo que desapropriação indireta. Nem se diga, ainda, que os juros em debate seriam devidos porque a partir do ato de tombamento os apelados se viram impedidos de lotear os seus imóveis. Um projeto de loteamento de uma área tão extensa como esta em questão, leva vários anos para ser viabilizado, tendo que passar por várias fases antes que se concretize, o que impede seja estabelecida data específica, para a contagem de condenação em eventuais juros compensatórios para indenizar lucros cessantes.

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Por esta razão, requer seja afastada a condenação da apelante no pagamento de juros compensatórios.

DOS JUROS MORATÓRIOS Os critérios eleitos na condenação destes consectários legais não podem prevalecer, devendo a sentença ser reformada. Com efeito, a jurisprudência mais recente, inclusive do Supremo Tribunal Federal, vem decidindo que em casos como estes, os juros moratórios devem ser contados a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.

“Já quanto aos juros moratórios, houve um equívoco do decisório de 1o grau. Sua contagem há que ser feita, conforme jurisprudência pacífica, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória (precedentes desta Câmara: Apels. 60.284, 61.319 e 61.719).” (TJMG – Apel. N. 63.172, da Comarca de Itaúna – 01.03.84).

E não é diferente o entendimento do STF, que assim já se pronunciou: “Desapropriação indireta – Juros Moratórios. Recente orientação da Corte, mudando anterior entendimento, definiu que os juros moratórios, na desapropriação indireta, são contados a partir do trânsito em julgado da decisão, a igual do que ocorre com a desapropriação direta. Recurso Extraordinário conhecido mas desprovido.” (RTJ 116/825) Por isto é que, na hipótese de a condenação ser confirmada em segunda instância, devem os juros moratórios ser contados do trânsito em julgado da sentença.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

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Por derradeiro, se insurge a apelante contra a fixação dos honorários de advogados, os quais foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atualizado. Não é difícil constatar que esta percentagem constitui em valor deveras elevado para tal verba, considerando o quantum da condenação. A indenização corresponde à uma cifra de valores estratosféricos, que a persistir traria para os mesmos patamares a condenação dos honorários advocatícios. Sem qualquer demérito para o trabalho dos causídicos dos apelados, há que se reconhecer que a demanda exigiu mais dos técnicos que avaliaram as propriedades, com a elaboração de extensos laudos, do que dos patronos das partes. O trabalho jurídico, embora importante, teve suas limitações e o processo não teve incidentes processuais que exigissem intervenções freqüentes dos advogados. Assim, considerando o valor de vulto da indenização, caso venha a ser julgada procedente, requer seja reduzida a honorária advocatícia para 6% (seis por cento), como vem ocorrendo em casos semelhantes. Diante de todo o exposto, confiante no elevado senso de Justiça desta prestigiada Corte, espera a apelante seja dado provimento ao presente recurso, reformando a respeitável sentença atacada nos termos pretendidos nesta apelação. Jundiaí, 06 de dezembro de 1994. Enio Moraes da Silva Procurador do Estado OAB/SP 115.477

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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA REGIONAL DE SANTOS

Rua Itororó, 59 tel/fax 219.6991 EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA PRIVATIVA DOS FEITOS DAS FAZENDAS PÚBLICAS DA COMARCA DE SANTOS Processo n. 170/94Ação OrdináriaApelante : Rosa Amélia Aguirre Menin e OutrosApelada : Fazenda do Estado de São Paulo A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua procuradora abaixo assinada, nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., face a APELAÇÃO interposta, oferecer suas CONTRA-RAZÕES sob os fundamentos em anexo, requerendo o seu regular processamento. Termos em que, P. Deferimento. Santos, 10 de março de 1998 GISELE BELTRAME STUCCHI PROCURADORA DO ESTADO

2a Vara Privativa dos Feitos das Fazendas Públicas da Comarca de SantosProc. n. 170/94 Ação Ordinária

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Apelantes : Rosa Amélia Aguirre MeninWaldomiro Vergara e OutrosApelada : Fazenda do Estado de São Paulo CONTRA - RAZÕES DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal, Doutos Julgadores, Insurgem-se os Apelantes contra a r. sentença de fls. , que, acertadamente, julgou improcedente a ação proposta, em vista da inexistência de atos que demonstrassem o apossamento administrativo, tendo apenas o Estado cumprido legislação , veiculadora de limitações administrativas , bem como concluido, através da análise da prova técnica , que inocorreu qualquer prejuízo aos Apelantes. A r. sentença do D. Juízo "a quo", ao julgar improcedente a demanda, não merece reparos, tendo trazido os fundamentos corretos para sua decisão e em conformidade com a lei e jurisprudência. I - HISTÓRICO Os Apelantes ingressaram com a presente açào buscando receber uma indenização pela suposta perda de disponibilidade de um imóvel , situado em Bertioga, com 645 ha, a qual teria decorrido da edição do Decreto 10.251/77. Esse imóvel é inacessível e apresenta topografia montanhosa, estando em estado bruto, sem qualquer utilização. Elaborado laudo pericial, concluiu-se que o imóvel estava sujeito as limitações impostas pelo Código Florestal, anteriores ao Decreto aludido pelos Apelantes. Em vista dessa conclusão do laudo pericial , o D. Juízo “a quo” concluiu ,com acerto, que o Decreto não afetara a disponibilidade do bem e que a não utilização do mesmo devia-se a suas próprias características - inacessibilidade e topografia montanhosa - além da legislação federal , consubstanciada , entre outras, pela Lei

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4.771/65 (Código Florestal) , que impedia o desmatamento da área. Por tratar-se de lei federal, a pessoa responsável pelo pagamento de indenizaçào , considerando-se a mera hipótese da mesma ser devida, seria a União e contra ela deveria ter sido proposta a ação. Porém, em vista do tempo decorrido entre a edição do Lei (1965 ) e a propositura da ação ( 1995 ) , estaria consumada a prescrição vintenária. II - SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA A r. sentença de fls., julgou com total acerto a questào, vez que a Fazenda do Estado não agiu em desconformidade com a lei, não tendo praticado atos que retirassem dos Apelantes a possibilidade de usar, fruir e gozar de seu imóvel, mas apenas exerceu atos de vigilância, que visavam adaptar a utilização da área as regras pertinentes, que procuram o bem estar da coletividade. A vigilância que se faz na área está fundada tanto nas regras contidas na Lei 4.771/65 ( Código Florestal ) , como nos Decretos Federais 99.547/90 e 750/93, que determinam a manutenção da mata em áreas classificadas como de preservação permanente, e que são aplicadas em todo território nacional. Ademais , a Lei Municipal 4.078/76, que institui o Código de Uso do Solo, impos restrições à utilização do imóvel dos Apelantes, classificando como áreas de preservação ambiental os locais cobertos por vegetação classificada como Mata Atlântica, os manguezais e as varzeas dos cursos d’ água. A maior porção do imóvel está sujeita a limitações , veiculadas pelas leis e decretos aludidos, todos federais ou municipais, anteriores ao Decreto 10.251/77, dos quais não decorre o direito de receber indenização. Se seguissemos a tese dos Apelantes , teríamos de volta o direito de propriedade absoluto, não aquele previsto na Constituição Federal, em seu art. 5o, XXIII, sendo que todas as limitações, instituidas, até para segurança dos proprietários, seriam indenizáveis. Outra questão não suscitada mas que ,de igual forma, influe na solução da demanda ,diz respeito a origem da Lei 4.771/65, a qual foi editado pela União, e está em consonância com a

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determinação constitucional contida no art. 225, parágrafo 4o., que declarou a Mata Atlântica patrimônio nacional. Não cabe ao Estado-membro, portanto, responsabilidade pelo que dispõe lei que não editou, sendo que o cumprimento desta se ateve aos estritos termos de suas determinações. Quanto as consequências jurídicas da aplicação da Lei.4.771/65, são claras e se resumem na criação de uma limitação administrativa, decorrente de legislação federal, que a todos obriga. Dela não decorreu a perda da propriedade para os Apelantes. Não se configurou o aludido apossamento administrativo do imóvel. Ora, o conceito de apossamento é, evidentemente, jurídico. Esse conceito relaciona requisitos que devem ser preenchidos para se configurar a hipótese de incidência da norma. Os requisitos, do conceito jurídico, são verificados no mundo fático. Prosseguindo, temos que o conceito de apossamento administrativo tem como requisito a verificação de um ato físico, que implique na ocupação do imóvel pelo Poder Público, deslocando o proprietário da área e impedindo o seu reingresso. Isso, porém,não ocorreu. Analisando o processo, verificaremos que nenhum dos requisitos impostos para configuração de apossamento administrativo foram preenchidos:a) os Apelantes nunca foram despojados de sua propriedade, não sofrendo qualquer restrição relativa ao acesso para o imóvel;b) nunca houve execução de qualquer serviço público na área;c) a Lei 4.771/65 não criou restrições apenas ao imóvel em questão, mas sim, em vasta área, em caráter geral, condicionando o exercício do direito de propriedade ao bem comum. Os Apelantes não tiveram vedada a utilização do imóvel,.apenas deve o uso do mesmo ser compatível com as limitações contidas na legislação federal ( Código Florestal ). Nem se diga que o Código Florestal veicula "limitações relativas", como fazem os Apelantes trazendo em seu auxílio o parágrafo 1º do art. 3º da citada lei, que dispõe sobre a hipótese de autorização, pela União, de retirada da vegetação de preservação permanente, para elaboração de obras de necessidade pública ou interesse social. Ocorre que os Apelantes, na tentativa de demonstrar suas teses, cometem equívoco na interpretação da lei. O Código Florestal, em seu art. 2º, dispõe sobre a mata classificada como

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de preservção permanente, da seguintes forma :Art. 2º - Considera-se de preservação permanente pelo só efeito desta lei, as florestas:a) ao longo dos rios ou de outro qualquer curso d`água, em faixa marginal, cuja largura mínima será:---------------------------------------------b) ao redor dos lagos, lagoas ou reservatórios d`água naturais ou artificiais,c) nas nascentes, mesmo nos chamados olhos d`água, seja qual for a sua situação topográfica,d) no topo dos morros, montes, montanhas e serras,e) nas enconstas ou partes destas, com declividade superior a 45º, equivalente a 100% na linha de maior declive,f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues,g) nas bordas dos tabuleiros e chapadas,h) em altitude superior a 1.880 metros, nos campos naturais ou artificiais, as florestas nativas e a vegetação compestre

Tais florestas são de preservação permanente e seu corte é considerado delito,punido com pena de prisão ou multa (art. 26, Lei 4.771/65 ). A limitaçào é total. No art. 3º, a lei elenca, ainda, outras espécies de vegetação que pode ser considerada de preservação permanente, desde que assim declarada por ato do Poder Público, conforme texto a seguir :art. 3º - Consideram-se, ainda, de preservação permanente, desde que assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e damais formas de vegetação natural destinadas:.........................................................

Ao “caput” do art. 3º, une-se o parágrafo 1º, aludido pelos Apelantes: parágrafo 1º - A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária a execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social.

Portanto, somente seria possível a

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supressão da floresta de preservação permanente elencada no art. 3º, do qual faz parte o parágrafo mencionado e não aquela contida no art. 2º, que independe de ato declaratório. Não se poderia admitir, ao se interpretar a lei, que um parágrafo possa se referir a um artigo anterior. Ademais cumpre notar que a limitação advem da esfera federal, sendo que a supressão das florestas elencadas no art. 3º exige autorização da Administração Pública Federal, sendo o Estado parte ilegítima passiva para figurar em uma relação processual envolvendo pretensão ligada a tal limitação. Constata-se que a limitação existia desde pelo menos 1965 e era absoluta, impedindo o desmatamento da área , não tendo a legislação estadual trazido qualquer inovação. A situação dos Apelantes não foi alterado por legislação estadual . Nessas áreas o desmatamento era e continua sendo proibido e mesmo a Fazenda do Estado não poderá., ainda que alterada a destinação do imóvel , retirar a vegetação de preservação permanente. Deve se observar, ainda, que o imóvel dos Apelantes não deixou de ser utilizado em decorrência de ato do Estado, mas por não ser fatica e economicamente viável a sua utilização . Assim, ao contrário do que alegam os Apelantes, o imóvel em tela não se tornou imprestável, com a edição do Decreto 10.251/77 , mas sim pelas suas próprias características . A área é montanhosa e sem acesso, não possue qualque infra-estrutura quer para uso agro-pastoril ,quer para habitação, não possuindo solo compatível para a atividade agrícola ou condições para a construção de casas. Aliás, em várias oportunidades tem o Egrégio Tribunal de Justiça de São paulo se posicionado no sentido de não reconhecer a existência de prejuízo. Nesse sentido é o V. Acórdão proferido nos Embargos Infringentes n. 236.817-2/04-01, que afirma :“Enfim, a Serra do Mar não pode ser desmatada, sob pena se suas escarpas soterrar todas as cidades litorâneas, pelos constantes e incontroláveis deslizamentos de terras. Tudo que se fizer nela tem de ser precedido de estudos cautelosos no sentido das preservação do meio-ambiente, tendo a construção da Rodovia dos Tamoios dado um pequeno exemplo do quanto é impenitente a Serra do Mar para os ataques à sua vulnerável estrutura. Parece que quer

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preservar para a eternidade a singular beleza que o Criador lhe atribuiu.Com essas particularidades da Serra do Mar e essa conjuntura histórica que a cerca, soa estranho que venham os Embargantes dizer que o Estado de São Paulo esvaziou o conteúdo econômico do direito de propriedade deles sobre a área de terras em litígio, se até agora nenhuma tecnologia ao alcance da nossa civilização é capaz de tornar viável economicamente a região.”( grifo nosso)

Também o V. Acórdão proferido na Apelação Cível n. 025.445-5/1 segue essa trilha :“As possibilidades de exploraçào do local são meramente hipotéticas. Nào há uma probabilidade objetiva de que tal exploração venha efetivamente a ocorrer. E, desta feita. não pode o particular transferir o seu problema de venda de um bem que está fora do mercado,para o Estado, não por culpa deste, mas ,sim, pela sua própria condição e localização.” ( grifo nosso )

Por isso, claro está a inexistência de prejuízo autorizador de uma indenização. Nào se pode indenizar aquilo que não existia, ou seja, se os Apelantes não podiam usar a área, em vista de suas características, como impor ao Estado o pagamento de uma indenizaçào.Ora, o dano não é certo,não havendo qualquer lesão anormal à propriedade. Por fim, cumpre ressaltar que ao adquirir o imóvel em 1979, a área já havia sido abrangida por toda a legislação aludida, tendo os Apelantes adquirido a mesma com essas limitações, portanto, pagou por ela preço equivalente a uma área sujeita as aludidas regras. Nesse sentido é o V. Acórdão proferido na Apelação Cível n. 018.166-5/1, do qual transcrevemos o seguinte trecho:“No julgamento da Apelação n. 117.524-2, a Egrégia Décima Quinta Câmara Civil deste Tribunal, fundada em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afirmou-se a legitimidade “ad causam” do adquirente de imóvel objeto de apossamento administrativo, considerando que, com a aquisição transmite-se toda a posse, domínio, direitos e ações que o outorgante exercia sobre o bem ( “RJTJESP”, ed. Lex, vol. 108/136 ). Assim também foi julgado pela

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Egrégia Décima Oitava Câmara : “se o titular do domínio da área desapropriada aliená-la a terceiro, fica este sub-rogado no direito à indenização, que é inerente à titularidade do domínio” ( RT , vol. 627/112 ).Esse entendimento, que está correto, sem dúvida, tem que ser entendido nos seus limites, ou seja, é preciso verificar se a aquisição envolveu efetivamente esse direito, ou se o seu valor já foi abatido do preço. Alguém que compre um veículo batido, pagando por ele preço de sucata, não tem direito a pleitear indenização pela desvalorização do veículo, salvo se esse direito foi objeto do negócio. E não o tem simplesmente porque não pagou pelo valor total do veículo, não adquiriu esse direito à indenização, e, portanto, não pode beneficiar-se por um valor não incluso na transação, mesmo porque não sofreu prejuízo.É o que ocorre no caso em tela e em inúmeros na Serra do Mar, em que indivíduos têm adquirido áreas imprestáveis, pirambeiras sem valor econômico, pagando por elas o preço de mercado, que não passa de alguns reais por alqueire, inclusive , por causa das próprias restrições administrativas, que como se analisará, existem há muito tempo.”( grifo nosso )

Assim, a pretensão dos Apelantes , quer porque o imóvel estava sujeito a meras limitações administrativas veiculadas pelo Código Florestal, quer porque não se verificou qualquer dano indenizável, improcede , julgando acertadamente o D. Juízo "a quo" III - DA INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO DA INCLUSÃO DE DETERMINADAS PARCELAS Se, por hipótese, ainda que absurda vier a este Egrégio Tribunal a dar provimento para a presente apelação , a Fazenda do Estado não pode aceitar que a indenização se perfaça de parcelas indevidas, como pretendem os Apelantes. 1. DOS ERROS CONTIDOS NA AVALIAÇÃO Primeiramente, para que se possa proceder a uma análise lógica , é necessário que se esclareça que a

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indenização busca alcançar o justo preço do bem. Na hipótese de desapropriação este é um princípio constitucional, contido no art. 5o, XXIV. Na doutrina entende-se que o justo preço e aquele que o bem alcançaria no mercado, até porque a desapropriação é a transferência de um bem, alterando-se, apenas a forma de realizar essa transferência ( compulsória ). Dessa forma a avaliação deve se pautar pelo critério jurídico do justo preço, que significa obter o valor de mercado do mesmo , sendo essa a interpretação correta da lei. Por isso, quando se avaliou a área, deveriam ter sido consideradas todas as suas características, a utilização viável, quer do ponto de vista fático, quer do ponto de vista econômico, do imóvel. Todavia, o Sr. Perito não considerou a realidade para efetuar a avaliação da área, preferindo delirar na elaboraçào de seu laudo. Assim, avaliou uma área rural , montanhosa e que dista 6.5 km da estrada como passível de ser loteada. Utilizou elementos comparativos que em nada se assemelham ao imóvel, pretendendo comparar um avião supersônico com um barco a remo, sonhou a possibilidade do empreendimento ser um sucesso absoluto, chegando ao absurdo de afirmar que 3.740 lotes poderiam ser vendidos em 78 meses, ou seja, 78 lotes por mês, como se fossem cachos de banana ! Somou a todas essas loucuras e delírios a avaliação em separado da mata, não efetuando sequer a exclusão dos custos de exploração, fazendo com que o felizardo proprietário desse imóvel só tivesse lucros. É claro que , no mercado imobiliário não se efetuam transferências de partes isoladas do imóvel - vende-se a terra nua com todas as suas acessões, pagando o adquirente um preço que engloba tudo o que está incorporado ao imóvel. Além do mais,a exploração das matas, no caso, é empreendimento de todo inviável. Ressalte-se que, em sua totalidade, a área está sujeita a limitações administrativas, veiculadas por lei federal, que impedem a retirada da cobertura florística ( art. 2o, 10, 16,"b", da Lei 4.771/65 ). A extração de madeira nesses locais é considerada contravenção penal ( art. 26, da Lei 4.771/65 ) e não poderia se indenizar alguém pela possibilidade de auferir lucros com o exercício de ação delituosa. Deve se considerar, ainda, a

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ocorrência de prescrição da pretensão dos Apelantes com relação as áreas de presevaçào permanente, em vista desta limitaçào decorrer da Lei 4.771, editada em 1965, 30 anos antes da propositura desta ação ( art. 178, parágrafo 10 , inciso VI do Código Civil e art. 1o, do Decreto 20.910/32 ) Economicamente, a extração da mata é inviável, pois os custos com a sua retirada suplantariam os lucros obtidos com a venda da mesma.O imóvel nào possue acesso e apresenta topografia montanhosa, exigindo obras caras para contenção das encostas . É de conhecimento geral os riscos enfrentados pelos moradores da região com a proximidade do período das chuvas , que acarretam desmoronamentos, que podem gerar catástrofes gigantescas.

Utilizando de todos os meios para fazer crescer o valor do imóvel , o Sr. Perito chegou ao preço de quase R$ 7.000.000,00 ou de R$ 10.000,00/ha ! Isto contraria todos os valores de mercado , que podem ser constatados em anúncios de jornal. Em recente reportagem , “A Folha de São Paulo”, observa que houve uma queda de valores de imóveis e que no Estado de São Paulo, o preço médio por hectare de uma área plana, com acesso bom e infra-estrutura agrícola não ultrapassa os R$ 2.000,00. Assim, se por hipótese, vier a ser reformada a r. sentença, não se poderá adotar o laudo do Sr. Perito, devendo considerado o valor apresentado pelo Assistente Técnico da Fazenda do Estado ou ser refeita a prova técnica, reiterando-se para tanto as razões contidas no agravo retido interposto pela Apelada referente ao indeferimento de pedido de esclarecimentos. 2. DOS JUROS Juros moratórios. Os juros moratórios , em caso de eventual sucumbência , o que se admite para argumentar, são cabíveis somente a partir de 1o de janeiro do ano seguinte àquele em que deveria ter sido pago o requisitório e não foi, posto que , a mora, na hipótese das Fazendas Públicas somente ocorre após o prazo que lhes é constitucionalmente concedido para pagamento dos precatórios ( art.

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100, parágrafo 1o, da Constituição Federal ). Ora, apresentado o precatório em 1o de julho , a Fazenda do Estado tem prazo até o dia 31 de dezembro do ano seguinte para efetuar o pagamento . Assim, somente a partir dessa data poder-se-á cogitar de mora Contudo, não aceita essa argumentação , o termo inicial para contagem dos juros moratórios deve ser o trânsito, conforme a Súmula 70 do STJ. Juros compensatórios Descabida, também , a condenação da Fazenda do Estado em juros compensatórios. A divisão de juros em duas categorias não encontra fundamento jurídico e como se percebe na distinção entre um e outro são utilizadas expressões equivalentes - os moratórios indenizam, os compensatórios ressarcem - que evidencia a precariedade da distinção. Na verdade, os juros moratórios são compensatórios, pois "compensam" o credor do fato de estar privado da utilização de seu capital. Constata-se, portanto, que inexistem como entidades ontologicamente distintas, juros compensatórios e moratórios. Existem, apenas, juros. Também, não podem ser considerados diversos os juros determinados pela lei processual civil, denominados por Pontes de Miranda como juros processuais. Nenhum preceito legal pode ser entendido como se mandasse acrescentar "juros processuais"a "juros moratórios " ou ":Juros compensatórios", posto que estes devem ser absorvidos pelos processuais, aliás, como ocorre em todos os tipos de ações. Esse foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal , no Recurso Extraordinário n. 112.389. Além disso, deve ser considerada a

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proibição legal contida no Decreto 22.626, de 07.04.33, que em seu art. 1o limita a taxa de juros ao dobro da taxa de juros legais, ou seja, 12% ao ano. Cumulando-se juros com função compensatória com juros com função moratória, será atingida uma taxa de 18% ao ano, legalmente vedada. Aliás, tal proibição foi alçada a princípio constitucional, veiculado pelo art. 192, parágrafo 3o, da Constituição Federal. Ademais, os juros compensatórios foram criados para buscar suplantar os efeitos nocivos da inflação, quando não haviam índices de correção monetária e a avaliação ficava sempre defasada. Hoje esse problema encontra-se sanado, atualizando-se os débitos. Outro ponto relevante traduz-se na falta de utilização do imóvel, não se podendo compensar a perda do que jamais existiu e por outro lado, indenizando-se a extração da mata, estar-se-ia já compensando-se os Apelantes . IV- CONCLUSÃO Pelo exposto, a Fazenda do Estado espera que, no tocante a improcedência da pretensão dos Apelantes, seja a r. sentença do D. Juízo "a quo" mantida , considerando-se, ainda, para a hipótese, ainda que absurda de reforma da decisão, as argumentações no tocante a avaliação e as verbas acessórias, reiterando a necessidade de nova perícia, pois agindo dessa maneira estará este Egrégio Tribunal agindo com a costumeira J U S T I Ç A ! Santos, 10 de março de 1998 GISELE BELTRAME STUCCHI PROCURADORA DO ESTADO

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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

EXMA.SRA.DRA.JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO - SSB Proc.: 488/96 – AÇÃO ORDINÁRIA DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETAApelantes: MELQUIZES ALVES PEREIRA e s/m.Apelada : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu procurador abaixo assinado, nos autos supramarginados, vem respeitosamente à presença de V.Ex.ª ofertar tempestivamente as inclusas CONTRA-RAZÕES de apelação, requerendo para tanto sua juntada, recebimento e regular processamento até a remessa oportuna para o Egrégio Tribunal de Justiça, com as formalidades de estilo. Requer, por derradeiro, sejam intimados doravante pela Fazenda Estadual os Procuradores do Estado EGÍDIO CARLOS DA SILVA, OAB/SP-71.156, e PEDRO UBIRATAN ESCOREL DE AZEVEDO, OAB/SP-56.961, cujos nomes deverão ser consignados na capa dos autos. Termos em que, P.deferimento. São Sebastião, 2 de fevereiro de 1998. João Bosco Pinto de Faria Procurador do Estado OAB/SP – 99.056

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COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO – 2ª VARA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA 488/96 Apelantes: MELQUIZES ALVES PEREIRA e s/m. Apelada : FAZENDA PÚBL. DO EST.DE S.PAULO CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO Colenda Câmara! Eméritos julgadores! Reiterando o já dito na contestação de fls.123/176, bem como a manifestação de fls.235/237, para não sermos enfadonhamente repetitivos, a carência da ação acolhida, com a conseqüente extinção do feito, é de ser mantida por seus próprios e muito bem lançados fundamentos. Pois robora esse entendimento tanto a doutrina como a jurisprudência maciças, valendo transcrever novamente alguns excertos de julgados altamente esclarecedores, como os seguintes:

“... Anoto que jamais acostou ao processo o seu título de propriedade, de modo que não poderia ter êxito o seu pleito, ainda que de desapropriação indireta cuidasssem os autos, porque esta pressupõe que quem pretende indenização seja o proprietário da coisa, tanto que sempre se considerou que a expropriatória indireta é verdadeira ação reivindicatória ajuizada contra o Poder Público, e, por isso, convertida em indenizatória. Somente pode reivindicar um bem quem for seu dono, e também apenas pode postular indenização por desapropriação indireta quem for o titular da coisa. Por tudo isso, a ação não podia e não pode vingar, motivo por que acolho a inconformidade para o fim de julgar IMPROCEDENTE o pedido inicial, invertida a carga sucumbencial.”(Apelação 205.596-2, Re.: Des.Gildo dos Santos, decisão confirmada pelo STJ no Resp-53.434-8, Rel.: Min.Milton Luiz Pereira)

“O autor deve desde logo provar sua legitimidade demonstrando seu domínio sobre a coisa de que o poder público apossou-se.“(RT-505/167)

“A prova do domínio, representada pela certidão de transcrição imobiliária, complementada pela instrução, é o documento básico da ação de indenização em decorrência de desapropriação indireta

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de terras.”(RT-545/227)

“Julga-se o autor carecedor da ação de desapropriação indireta se não fez prova do domínio sobre o imóvel. A sentença deve ser pura, isto é, a condenação não deve, em regra, estar sujeita a qualquer condição. Se ficassem condicionadas a acontecimentos futuros e incertos, as sentenças atentariam contra o requisito da certeza, que é essencial.”(RT-460-178)

“Só quem tem título pode propor ação. Tem ação de indenização por apossamento administrativo aquele que teria reivindicatória contra quem não fosse o Poder Público.”(RT-452/178)

“DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – Apossamento Administrativo – Prova da propriedade – Obrigatoriedade.Ementa oficial – Aquele que propõe ação de desapropriação indireta cabe a prova de ser proprietário do imóvel que alega ter sido apossado pela administração.....Devendo a lide ser apreciada e decidida nos limites em que foi proposta (art. 128 do CPC), a não comprovação da afirmada qualidade de proprietário da gleba em questão importa na extinção do processo sem julgamento do mérito, mesmo porque a chamada ação de desapropriação indireta é, na verdade, uma ação reivindicatória, por meio da qual o proprietário, não podendo reivindicar a coisa em decorrência do princípio da intangibilidade da coisa pública, “provando desde logo o seu domínio, reivindica o correspondente preço, ou seja, a justa indenização pela perda do bem.” (José Carlos de Moraes Salles, A Desapropriação à luz da Doutrina e da Jurisprudência, 2ª ed., pág.710)”(Apelação 256.748-2/3, in RT-719/139)

No mesmo sentido, ainda as apelações 104.254-1, 236.266-2 e 242.674-2, do E.Tribunal de Justiça deste Estado. Confira-se ainda nos v.acórdãos juntados pelos próprios autores, onde estão assinaladas em amarelo, para melhor visualização, as referências à imprescindibilidade da prova dominial para viabilizar as desapropriações indiretas, que são sucedâneas da reivindicatória (fls.189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 208, 220, 222, 223, 225, 226).

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Ressalte-se, por oportuno, que a jurisprudência trazida à baila pelos recorrentes, refere-se exclusivamente às desapropriações diretas, que são institutos jurídicos de disciplina totalmente diversa das denominadas desapropriações indiretas, como muito bem colocado no v.acórdão citado nas razões recursais às fls.267/268 (A.I.131.753-2 do TJSP), eis que as segundas são “uma ação tipicamente indenizatória pela prática de ato ilícito, voraz esbulho oficial, regida pela lei civil (arts.15, 159, e 1.059 do Código Civil). Na desapropriação indireta, mesmo perdida a posse e o domínio, não é possível reivindicá-la, pois, embora o ato seja manifestamente ilícito, prevalece o interesse público” (fl.267). Assim, conquanto nas desapropriações diretas é possível expropriar quaisquer direitos, nas desapropriações indiretas, verdadeiras reivindicatórias, a titularidade dominial é requisito indispensável para sua propositura, sob pena de impossibilidade jurídica do pedido, que induz à carência de ação. Daí porque, embora a jurisprudência tem entendido que seja viável a desapropriação direta de direitos possessórios com benfeitorias, fixando a indenização em 60% da equivalente para a propriedade, tal entendimento jamais pode ser estendido para a desapropriação indireta, “instituto jurídico de disciplina diversa”, no dizer do eminente Desembargador Camargo Viana (fl.267). Mas não é só. No caso presente, como muito bem captado pela ínclita julgadora, às fls.257/258, não há qualquer prova efetiva da posse dos autores, tampouco do uso que faziam da área, não ficando demonstrada qualquer limitação que eventualmente tenham sofrido com a criação do Parque da Serra do Mar, não se inferindo daí qualquer prejuízo efetivo que eventualmente tenham suportado, o que caracteriza inelutavelmente falta do interesse de agir, também motivo bastante por si só para a decretada carência de ação. Aliás, residem os recorrentes em São Paulo (fls.2 e 12), sendo ele comerciante e ela do lar, e o instrumento particular de fls.36/40, datado de 07.03.83, ratificado pela escritura pública de cessão de direitos possessórios de fls.31/32, ambos lavrados em Mogi das Cruzes, à míngua de transcrição no registro imobiliário da comarca de São Sebastião, não fazem prova de nada, já que miríades de outros documentos semelhantes e versantes sobre a mesma gleba, ou parte dela, podem existir alhures, principalmente em São Sebastião, onde situada a área “sub studio”. Neste passo, também cabe outra intrigante observação. A confusa documentação dos apelantes (fls.18/42), como muito bem anotado pelo ilustre representante do “Parquet”, à fl.246, em abono da contestação fazendária e manifestação de fls.235/237, não oferece qualquer segurança quanto à metragem correta da área, e principalmente quanto a sua localização, conforme muito bem demonstrado no documento de fl.174, assinado pelo engenheiro agrimensor José Roberto M.Andrion, funcionário do Instituto de Terras do Estado de São Paulo – ITESP,

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onde este técnico deixou assentado que a planta apresentada não possibilita a exata localização da gleba nas cartas oficiais do IBGE, que o croqui apresentado é totalmente impreciso, tendo o próprio requerente usado a expressão “local aproximado do imóvel”, e que o memorial descritivo fornecido é falho, carecendo de elementos técnicos. Tudo isso milita contra a presunção de posse efetiva dos recorrentes, como de resto coloca em xeque a idoneidade dos documentos de cessão de direitos possessórios nos quais se arrimam os demandantes (fls.31/42), e principalmente coloca a nu a total ausência de prova de prejuízos efetivos, sequer alegados, como muito bem entendeu a nobre julgadora. Mais do que isso, essa insegurança documental e a total imprecisão na localização do imóvel induzem também à incontornável inépcia da exordial. Confira-se, a respeito, os seguintes excertos jurisprudenciais:

“Reivindicatória – Bem Imóvel – Exercício da ação condicionado à precisa caracterização e individualização da área reivindicanda – Descrição das confrontações sem lhes descrever a forma e o rumo que a tanto não eqüivale. O exercício da ação de reivindicação de bem imóvel apresenta como condição essencial a precisa caracterização e individualização da área reclamada, não se considerando como tal a descrição das confrontações sem lhes descrever a forma e o rumo.”(RT-674/188)

No mesmo sentido, v. RT-581/174 e RT-607/88, entre uma pletora de julgados, e mais:

“Reivindicatória – Imóvel não individualizado – Inadmissibilidade.”(RT-637/168)

No mesmo toar a doutrina, conforme pontifica o insuperável Pontes de Miranda, em precisas e preciosas palavras:

“Para se reivindicar é preciso que se saiba o que é que se vindica e tal bem possa ser distinguido entre os outros bens. A caracterização é indispensável, para o juiz executar a sentença, sem dar um bem por outro.”(in “TRATADO DE DIREITO PRIVADO”, XV/304 – in RT-703/139)

Em arremate, aguarda a Fazenda Estadual e o povo paulista que fique mantida a indefectível r.sentença recorrida de fls.255/258, por seus

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próprios e muito bem lançados fundamentos. Negando provimento ao apelo interposto, estará esta augusta Corte Suprema bandeirante, baluarte inexpugnável do direito brasílico desd’antanho, aplicando o melhor direito e fazendo a tão esperada, necessária, imorredoura e consuetudinária, diga-se “en passant”, em partindo desta Casa, J U T I Ç A ! Termos em que, P.deferimento. São Sebastião/São Paulo, em 2 de fevereiro de 1998. João Bosco Pinto de Faria Procurador do Estado OAB/SP – 99.056

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DISTRITAL DE ILHABELA. A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu procurador infra-assinado, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA que lhe promovem FRANCISCO CARLOS KUZOLITZ E OUTRO (proc. 53/97), vem respeitosamente apresentar as inclusas CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO, para os devidos fins de Direito.Requer conste da contracapa, para a devida intimação, o nome dos Procuradores do Estado Drs. EGIDIO CARLOS DA SILVA, OAB/SP 71.156, PEDRO UBIRATAN ESCOREL DE AZEVEDO, OAB/SP 56.961 e FATIMA FERNANDES CATELLANI, OAB/SP 36.071, responsáveis pelo acompanhamento do recurso perante o E. Tribunal de Justiça. P. Deferimento. De SJCampos para Ilhabela em 22 de fevereiro de 1999 Jaques LamacProcurador do Estado OAB/SP 57.222

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

COLENDA CÂMARA

1.- Insurgem-se os Apelantes contra a r. sentença que, mesmo rejeitando algumas das preliminares suscitadas pela ora Apelada, concluiu, no mais, com irrepreensível acerto ao extingüir o feito por falta de interesse de agir. Fundou-se no fato de que as limitações de uso não autorizam o pedido de indenização através de ação de desapropriação indireta uma vez que inocorreu apossamento sendo certo que “a simples declaração de utilidade pública do bem não implica necessariamente em desapropriação, que poderá

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não se efetivar, como ocorreu neste caso (fls. 154). Ademais, os Apelantes adquiriram a área em questão em 1.992 “quinze anos após a criação do parque ecológico, já sabendo das restrições existentes que, certamente, influíram no preço pago.”(fls. 155). 2.- Esmeram-se os Apelantes na busca de motivação hábil ao desiderato de fornecer acicate a sua irresignação, não padecendo a r. sentença, no entanto, dos defeitos apontados no recurso, cabendo ressaltar, de início, que o pedido, tal qual formulado, é impossível de ser atendido consoante passa a demonstrar. 3.- Avaliando que a r. sentença “afastou todas as preliminares argüidas pela Ré, salvo a Inocorrência de Apossamento, na qual se fundamentou a decisão de carência de ação..” (fls. 167), postulam os Apelantes a reforma “julgando-se PROCEDENTE A AÇÃO para condenar a Apelada a ressarcir os Apelantes....” (fls. 176). PRELIMINARMENTE, cabe argüir a V. Exas. que o recurso não pode ser conhecido pois tal pedido é juridicamente impossível. De fato, tendo a r. decisão de primeiro grau cingido-se a examinar e acolher a preliminar de falta de interesse de agir, ao E. Tribunal é vedado suplantar os limites da decisão de carência, julgando o mérito da demanda, consoante pleiteado pelos Apelantes. Os princípios do duplo grau de jurisdição e do “tantum devolutum quantum appelatum” impedem o conhecimento do recurso assentado em pedido juridicamente impossível pois, nos termos do RESP 1.798, “....o tribunal não pode reformar a sentença diferentemente do postulado pelo recorrente” (Nota 6 “e” ao artigo 515 do CPC de Theotonio Negrão). 4.- Por outro lado, não tendo havido exame do mérito na r. sentença, é inatendível a postulação dos Recorrentes, sendo de rigor o improvimento do recurso pois “......se o juiz não proferiu sentença de mérito este não poderá ser decidido pelo tribunal, em grau de apelação” consoante julgados insertos in RTJ 82/288 e RT 499/159 (nota 6 ao artigo 515 do CPC de Theotonio Negrão). No mesmo sentido as decisões do E. STJ aludidas ao final da mencionada nota 6 (RESP’s 8.123, 8.906 e 11.747) assim como os recentes RESP’s 36.867, 34.391, 16.110 e 6.983 e ainda os Recursos Extraordinários 84.467 e 72.015. Não tendo sido objeto de discussão no feito a plausibilidade de decisão de mérito em sendo afastada a preliminar acolhida, tal assunto não foi devolvido ao Tribunal eis que nem sequer cogitado em primeiro grau, sendo de rigor, em caso de conhecimento, o improvimento do recurso eis que, limitado à matéria objeto de preliminar, não pode ensejar o acolhimento pelo mérito, sendo este único pedido formulado (fls. 176). 5.- Quanto à matéria de fundo explorada no recurso, a argumentação de que o imóvel foi “colocado fora de comércio” por força do Regulamento de Parques (fls. 169) é deveras esquálida pois as alienações de áreas situadas dentro do Parque se sucedem sem

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qualquer impecilho. O Decreto Estadual em tela, longe de impedir a alienação que somente através de lei seria obstável, apenas mais uma vez tentou assegurar a preservação. De fato, fossem as áreas inalienáveis, inválidas seriam as transações e até mesmo as transmissões mortis causa pois se tratariam de bens “fora de comércio” o que, à toda evidência, inocorre mesmo porque somente a lei ou ato voluntário do proprietário poderiam disciplinar a pretensa inalienabilidade. Fosse a área inalienável, a aquisição pelos próprios Apelantes em 1.992 restaria inviabilizada, o que, à evidência, inocorreu conforme matrícula imobiliária acostada à inaugural. 6.- E, na realidade, longe de impedir o comércio de terras, a legislação apenas prossegue assegurando a preservação das matas que, conforme acertadamente concluído pela douta magistrada, desde 1.934 é resguardada da devastação (fls. 155). A limitação de uso, de há muito instituída e também reforçada pelo Estado através do Decreto n. 9.414/77, não tem por escopo a expropriação de direitos dominiais ou assemelhados de modo a apoderar-se das terras mas visa, tão somente, assegurar o uso das montanhosas escarpas consoante sua destinação natural. De fato, acaso retirada a sensível cobertura vegetal, as íngremes escarpas da Ilhabela ruiriam com a força das águas pluviais que, não estancadas pela exuberante folhagem que assegura a infiltração em doses homeopáticas, acabariam por provocar erosão tão intensa que, em reduzido tempo, pouco restaria do imóvel com a degradação da flora e devastação da fauna. 7.- As áreas montanhosas da Ilhabela que formam o Parque Estadual (acima da cota 200) sempre foram mantidas intocadas a fim mesmo de preservar a parte inferior que, não há dúvidas, ruiria em desmoronamentos acaso retirada a cobertura vegetal superior que lhe assegura a integridade. Estando as áreas classificadas como "VIII - Terras com características ainda mais adversas, sendo indicadas somente para o abrigo da flora e fauna. Em geral são constituídas pelas escarpas de serras e afloramentos rochosos" - (Instituto Agronômico do Estado de São Paulo - Boletim Técnico n. 03), é evidente que sua destinação natural, apreendida pela União (Código Florestal de 1.934 e Decreto Federal n. 44.890/58), Estado e também pelo Município (Lei Municipal n. 98 de 25/11/1980 – arts. 13, 17, 20, 21, 22 e 55) é indubitavelmente a preservação, realidade inafastável de todos aqueles que adquiriram essas áreas após 1934, entre os quais os Apelantes. 8.- A fim de não enfastiar V. Exas. com a repetição de todos os aspectos e respectiva jurisprudência abonadora inseridos na contestação, solicita que lá sejam examinados ( ítens 8 a 12). 9.- As notícias de jornais em que se apegam os Apelantes não fornecem a sustentação

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almejada à configuração do apossamento pois, inobstante tenha o Estado se estruturado para controlar os desmatamentos, a utilização das áreas pelos proprietários permanece assegurada, consoante a sua destinação. Assim, podem as áreas que formam o Parque (acima da cota 200) servir para o turismo ecológico, atualmente muito em voga, estudos científicos, criação de espécies vegetais e animais e mesmo abrigar cabanas condizentes com a preservação ecológica. Ademais, nada impede que residências sejam erigidas nas partes inferiores, abaixo da cota de altitude determinada pela legislação, sendo perfeitamente utilizáveis as partes superiores para lazer e recreio. Trata-se de utilizar das áreas respeitando a sua destinação natural, nos moldes de sua classificação. Na proteção dos ecossistemas, o Estado tem investido consideráveis recursos, conforme noticiam as matérias jornalísticas, mas o direito de propriedade prossegue normalmente exercido, respeitadas as limitações ditadas pelo cunho social de que se deve revestir. 10.- Cuidou a douta magistrada sentenciante de reforçar a fundamentação do decisum que também se lastreou no fato de terem os Apelantes adquirido a área em 1992, “quinze anos após a criação do parque ecológico, já sabendo das restrições existentes que, certamente, influíram no preço pago.”(fls. 155). E, de fato, sendo sobejamente sabedores das limitações de uso incidentes sobre a área que adquiriram, não podem os Apelantes invocá-las para obtenção de indenização consoante remansosa jurisprudência referida no ítem 6. da contestação bem como na r. sentença. Seria mesmo despropositado propiciar-lhes injustificável enriquecimento sem causa à custa do patrimônio público, reiterando-se também, a esse respeito, todo o exposto nos ítens 26 a 39 da resposta. 11.- Cabe repisar, por outro enfoque, que o título dominial apresentado pelos Apelantes não possibilita a identificação da área pois os dados nela constantes são manifestamente insuficientes, máxime considerando que os Apelantes somente adquiriram a METADE IDEAL da antecessora SANTA MÔNICA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/C LTDA, nos termos dos R. 2 e R. 3 da matrícula 18.795, valendo, a propósito todo o exposto nos ítens 3 a 5 da contestação. Tal impossibilidade de individualização da área, cujos dados são vagos e imprecisos, também impede o prosseguimento da demanda que, para validamente se instalar, prescinde da definição da res in judicio deducta. Por oportuno, cabe ora colacionar o recentíssimo julgado da 7ª Câmara de Direito Público desse E. Tribunal que, na AC 024.620.5/3-00, decidiu:

“Toda a argumentação que se lançou no apelo termina por mostrar a falta de razão dos recorrentes. Os títulos emergiram precários e sua antigüidade, por si só, não basta para fazê-los aptos, a operar como documentos indispensáveis, na ação indenizatória. Os custos de eventual retificação dos títulos não é motivo

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suficiente para arredar o decisum atacado... Na denominada desapropriação indireta, de modo inafastável, precisa o autor comprovar o domínio do imóvel, além de evidenciar que lhe vem pagando os impostos. Não basta, entretanto, demonstrar o aludido domínio; cumpre lhe individuar o imóvel a ponto de não se poder lhe duvidar dos limites, ou confrontos. Exata localização dos imóveis consiste em exigência que não se pode ignorar. No caso dos autos irrompem mais vacilações que certezas jurídicas....A descrição incerta, a dúvida quando à lindes, na reivindicatória não se pode resolver, por via de perícia, no curso da ação. Por isso, nega-se provimento ao apelo..”. O julgado ficou assim ementado: “DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. Imprescindibilidade de certeza do título de domínio do imóvel na reivindicação do preço ou da indenização. Recurso Improvido.”

Reexaminando o tema, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do Agravo de Despacho Denegatório número 221.321-4, confirmou o entendimento, indagando: “Como então, diante desse quadro, dizer-se da subsistência dos títulos e respectivos registros, a justificar o pedido de indenização?” Mesmo conhecendo do recurso, o Ministro MARCO AURÉLIO, por tais fundamentos, negou-lhe acolhida, isto em 18/8/1998. 12.- Tal douto entendimento é igualmente aplicável ao presente caso em que os dados constates do título são manifestamente dúbios e aéreos, sendo certo que a meação possuída pelos Apelantes somente seria apurável através de procedimento judicial específico uma vez que sequer existem no título os elementos que decifrem as características da gleba ou sua dimensão. Por conseguinte, as decisões acima referidas cuidam de situação análoga, sendo plenamente aplicáveis. 13.- Acresce, ainda, que, pertencendo as ilhas à União (artigo 20, IV, CF), há flagrante nulidade se a mesma não for ao menos intimada para o feito, até porque editou o aludido Decreto 44.890/58 bem como ampla legislação sobre a proteção de florestas. A matéria encontra-se desenvolvida nos ítens 14 a 18 da contestação, cujo exame solicita a V. Exas pois, mesmo rejeitada na r. sentença, é passível de reexame eis que mencionada nas presentes Contra-Razões. 14.- Outras matérias, incluídas a título de preliminares de mérito, também convém figurem nas presentes contra-razões, até por força do princípio da eventualidade. Assim, por não ter sido aperfeiçoada a citação no prazo legal consumou-se a PRESCRIÇÃO

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VIINTENÁRIA, aspecto não cogitado na r. sentença mas de capital importância pois ceifa o próprio direito de ação já em seu nascedouro, nos próprios termos admitidos na decisão. No tocante a decadência, sendo o Decreto criador do Parque de 1.977, sem que até o momento tenha sido efetivada qualquer desapropriação, tem-se que é inviável a pretendida intervenção na propriedade alheia por força do aludido mandamento. Por outro enfoque, a propositura da ação após quase VINTE anos da sua edição é também inadmissível pois a ocorrência da prescrição quinquenal é inarredável em face do Decreto n. 20.910/32 reforçado, especificamente, pelo artigo 5º da Medida Provisória n. 1.703, antecedida pelas de número 1.658, 1.632 e 1.577 de 12/6/1997 e que dispõe:

“Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.”

A respeito do tema, reitera o expendido nos ítens 18a a 25 da resposta, ora reiterados. 15.- A indulgência com que, no passado, alguns infelizes julgados de Altas Cortes concederam nababescas indenizações animou os experts a proporem ações análogas à presente, tendo proliferado a “indústria” da renda fácil à custa do Estado. Muitas áreas preservadas, adquiridas por tostões, acabaram rendendo milhões sem nenhum investimento ou esforço que não a graça da natureza, sob o roto argumento de “desapropriação indireta”. Mais conscientizados, os D. Julgadores desse E. Tribunal têm sistematicamente negado os pleitos cujas decisões, na atualidade, têm sido mantidas nas Superiores Instâncias, constituindo-se expressivo exemplo os julgados acima mencionados. Manda a cautela, no entanto, que seja reapresentada, em apertada síntese, toda a matéria incluída a título de PRELIMINAR para que, acaso assim entendam Vossas Excelências, mereça análise e acolhimento. 16.- Diante do exposto, aguarda que o recurso NÃO SEJA CONHECIDO por conter pedido juridicamente impossível. Sendo conhecido, que lhe seja negado provimento porque o julgamento de primeiro grau, tendo se albergado unicamente na falta de condições para a ação (interesse de agir), impede seja enfrentado por V. Exas. o mérito que constitui o único pedido solicitado pelos Apelantes. O improvimento do recurso, sob outro enfoque, poderá resultar, outrossim, do reconhecimento de que a matéria foi bem decidida no juízo “a quo”. Acaso resolvam V. Exas. prosseguir no julgamento em relação às demais questões preliminares, aguarda que seja reconhecida a ocorrência da PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA pelo atraso no aperfeiçoamento da citação por desídia dos próprios Apelantes, matéria não examinada na r. sentença, ou que os demais aspectos abordados sejam reexaminados de modo que a conclusão do “decisum” seja mantida,

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mesmo que por outros fundamentos, sendo tais pedido conformes o Direito e a Justiça. De SJCampos para Ilhabela em 22 de fevereiro de 1999 Jaques LamacProcurador do Estado OAB/SP 57.222

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Procuradoria Administrativa PA-1 – Desapropriações

Exmo. Sr. Desembargador Relator do Acórdão n. 248.964.2/5, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Processo n. 248.964-2/5 - CananéiaEmbargante: Fazenda do Estado de São PauloEmbargado: Distribuidora de Produtos Alimentícios Golding Ltda. A Fazenda do Estado de São Paulo, pelo Procurador que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., interpor, com fundamento no artigo 530 do Código de Processo Civil, embargos infringentes do V. Acórdão publicado em 12/6/00, pelas razões que passa a expor: 01. Nos autos da apelação cível em epígrafe, esse E. Tribunal de Justiça, em sua Terceira Câmara de Direito Público, por votação majoritária, entendeu ser possível e pertinente a ação em epígrafe, rejeitando por isso a preliminar de carência de ação, porquanto teria ficado demonstrado o domínio quanto à faixa incontroversa, que atinge mais da metade da área titulada. Nesse sentido, o valor correspondente à terra nua, acrescido do relativo à cobertura vegetal, deveria ficar dentro do limite de 53,3%. Os juros compensatórios foram fixados em 12% ao ano desde a citação. À condenação acresceram-se os juros moratórios de 6% ao ano, do trânsito em julgado, além de honorários advocatícios, também de 6%, incidentes sobre o total da condenação, e ressarcimento de despesas processuais. 02. Contudo, com mais acerto, o D. Desembargador Relator, Dr. Hermes Pinotti, adotando entendimento diverso, entendeu que, diante da incerteza da

titularidade do domínio, a EMBARGADA deveria ser considerada carecedora de ação, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, ficando caracterizada a ilegitimidade de parte, com sua condenação no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos da data da publicação do acórdão. Adentrando na apreciação da matéria de fundo, conquanto tenha entendido não se tratar de simples limitação administrativa, o d. voto minoritario, após reconhecer que a cobertura vegetal foi super avaliada, e mais, que há de se descontar as áreas de preservação permanente previstas pelo Código Florestal e que a exploração da madeira seria economicamente inviável, concluiu que haveria de ser considerado apenas o valor da terra nua, nos termos do parecer do Assistente Técnico da Fazenda do Estado de São Paulo, ou seja, Cr$ 15.120.646,00 (quinze milhões, cento e vinte mil, seiscentos e quarenta e seis cruzeirso), em valores de outubro de 1990 e, ainda, que os juros compensatórios são indevidos, à luz do RESP n. 108.896-0-SP, rel. o Exmo. Sr. Ministro Milton Luiz Pereira. Finalmente, se devidos forem os juros compensatórios, a partir de 30 de julho de 1998 deveriam ser reduzidos para 6%, consoante o disosto no art. 4°, § 1°, da Medida Provisória n. 1703-15. Em não sendo acolhida a preliminar de carência de ação, os honorários advocatícios deveriam ser reduzidos para 4%. 03. Sobreposição de áreas - Incerteza da Titularidade do Domínio Preliminarmente, destaca a EMBARGANTE o acerto do voto minoritário, que deu pela carência da ação. Destacou, na oportunidade, o Exmo. Sr. Desembargador Relator:

"De início, alguns esclarecimentos quanto à matéria de fato:A autora alega que, desde 1984, pela atuação da Guarda Florestal, perdeu a disponibilidade de uma área de 2.694 alqueires, em razão do apossamento administrativo decorrente da criação do Parque Estadual de Jacupiranga (Decreto Lei Estadual n. 145 de 08/8/1969).A indenização foi fixada em Cr$ 3.463.433.562,00, para outubro de 1990, que naquela época equivaliam a US$ 34.940.267 ou R$ 50.775.160,78 (cinqüenta milhões, setecentos e setenta e cinco mil, cento e sessenta e oito centavos), isto em junho de 1998 (vide fls. 1.282 - 6º volume).O laudo do perito judicial nomeado pela Câmara fixou valores ainda maiores: Cr$ 3.754.905.299,00, que correspondiam na época (1990) a US$ 36.794.760 ou R$ 55.048.239,52 (vide fls. 1.282 - 6º volume).Desde a contestação, a Fazenda está sustentando a existência de sobreposição de áreas, fato a impossibilitar prova convincente do domínio, requisito básico para a propositura da ação de indenização por

apossamento administrativo. A questão é complicada e o perito judicial nomeado em primeira instância chegou a admitir que a sobreposição acontecia com referência a Massao Kano (fls. 340), cujas terras estariam dentro da área de 2.694 alqueires da autora-apelada (fls. 402).É certo que, posteriormente, reexaminando a questão, referido 'expert' retificou essa conclusão (fls. 874/876).Isto tudo mostra como o exame da matéria provoca perplexidade.O assistente técnico da Fazenda do Estado ofereceu, nesta instância, elementos que mostram a existência de ponderáveis dúvidas quanto ao título de domínio da autora.A questão já havia sido levantada pelo Instituto de Terras, conforme assinalada a fls. 1.287 e ficou melhor esclarecida com parecer solicitado a uma renomada empresa de consultoria, que utilizou métodos modernos, como se pode verificar a fls. 1.291:'A plotagem dos imóveis foi feita sobre foto imagem de satélites (cartas ns MI-2828-4 e nº MI-2844-2) e mapas 1:50.000 do IBGE (cartas Rio Guaraú - SG.22-X-B-VI-4 e Ariri - SG.22-X-D-III-2), tratando-se de estudo articulado de alta especialização técnica, envolvendo a utilização de recursos sofisticados de geoprocessamento, tais como sistemas de informações geográficas, processamento de imagens e modelagem volumétrica de terrenos' (fls. 1.291).Daí a conclusão no sentido da existência de 'diversas sobreposições de áreas,...' (fls. 1.291)".

Não descuidou o DD Desembargador Relator de atentar para os termos do disposto na Lei 6.015, de 31.12.1973 (Lei de Registros Públicos), que assim dispõe: "Art. 225. Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos atos judiciais, as partes indiquem, com precisão, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário. § 1°. As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro. § 2°. Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior". Nesse sentido, ponderou o Exmo. Sr. Desembargador Relator, no voto que pretende a EMBARGANTE passe a prevalecer:

"Observa-se, também, que a petição inicial não descreveu adequadamente a área que seria de propriedade da autora, isso em termos de correta individualização, tendo em vista o princípio da especialidade referente aos registros públicos (artigos 225, §§ 1º e 2º,

da Lei 6.015/73)".Assim sendo, concluiu o Exmo. Sr. Desembargador HERMES PINOTTI que, existindo dúvida quanto ao domínio, a ação não pode prosperar em termos de legitimidade ativa, reportando-se ainda a jurisprudência desse mesmo E. Tribunal de Justiça ("Indenização - Desapropriação Indireta - Prova de ser proprietário do imóvel - falta - Carência de ação' (RJTJSP 98/144)", da qual, pedimos vênia para transcrever algumas passagens do acórdão, prolatado em sede de Apelação Cível n. 60.753-1, em que figuram como apelante Marcos Keutenedjian e outra e como apelada a ora EMBARGANTE:

"A v. sentença deu pela carência da ação, atinente à pertinência subjetiva ativa, ante os termos da inicial. Isto é, os autores alegaram terem sofrido dano, na qualidade de proprietários do imóvel declarado de utilidade pública. Disseram, em outros termos, que sofreram danos decorrentes da qualidade de senhores da terra.Assim, se não são donos da terra atingida pelo Dec. N. 10.251, falta-lhes qualidades para reclamar conseqüências da titularidade que não possuem. Id est, com vista à relação jurídica de direito material deduzida (o direito de propriedade lesado), não estão os autores legitimados para a causa. Ou seja, a relação jurídica, posta em termos de objeto do litígio, na inicial, tem por pressuposto o domínio.A qualidade de proprietários dos autores, retratada na inicial se pôs em termos de idoneità desunta della sua pozisione rispetto alla lite (CARNELUTTI, "Sistema di Dirittto Processuale", I/361, ed. Cedam, 1963).Os autores alegaram, em síntese, titularidade do direito a indenização em razão de uma qualidade, a de serem senhores do bem, o que os documentos vindos aos autos não favorecem.A qualidade jurídica que os aptes. Invocam a justificar a situação processual ensejadora do direito de ação, o domínio, por não lhes pertencer os tornou carentes de legitimidade para agir...............................................................................................Sem prova do domínio invocado, que é o fundamento do pedido de indenização, outra não podia ser a decisão senão a de Juízo de carência. O aceno, em nível de recurso para outro fundamento jurídico a amparar a pretensão indenizatória, não pode ser acolhido, por equivaler a modificar a ação.Assim, e dando destaque às bem deduzidas manifestações da Fazenda, através de seu d. Procurador José Milton Garcia, nega-se provimento ao apelo" (RJTJESP 98, pp. 145/146).

Em julgamento de Recurso Extraordinário n. 114.390-SP (Segunda Turma), em que

figuram como recorrentes Rubens Vieira Pinto, sua mulher e outros e, como recorrida, a FEPASA - Ferrovia Paulista S/A, o Egrégio Supremo Tribunal Federal concluiu que "Só tem direito a indenização por apossamento administrativo quem prova ter domínio do bem questionado":

"...os recorrentes não têm o domínio das terras que pretendem haver sido apossadas pela estrada de ferro. Nem sabem definir as áreas respectivas, tanto que na inicial pediram fossem elas determinadas por via de perícia. No RE 97.317, julgado nesta Turma em 5-2-85, Relator o Ministro Aldir Passarinho, assentou-se que:

'Desapropriação indireta.A indenização por apossamento administrativo só pode ser pleiteada por quem comprove ser o legítimo proprietário da área questionada.E se o Tribunal de Justiça a quo não reconheceu, ante a prova dos autos, a titularidade dos autores, e sendo incabível, na via estreita do apelo excepcional reexamina-las, não é de conhecer-se do recurso.Embora demonstrem os autores que a jurisprudência é no sentido de que o prazo prescricional, na chamada desapropriação indireta, é o mesmo das reivindicatórias, e não o qüinqüenal, inútil decidir-se a respeito se a pretensão de logo esbarra no óbice pertinente à legitimidade ad causam dos litigantes.Recurso extraordinário não conhecido' (RTJ 115/1.255)".

(In RTJ 123, pp. 368/369).Invoca-se, ainda, decisão paradigmática desse Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação Cível n. 108.778-2, da 9ª Câmara, julgado em 25.9.86, que teve como relator o Exmo. Sr. Des. Camargo Viana:

"Desapropriação Indireta - Apossamento Administrativo - Dúvida quanto à titularidade do bem - Ônus da prova a cargo do proprietário - Incerteza quanto a pertencer o direito invocado àquele que figura no pólo ativo da demanda - Ilegitimidade de parte - Carência de ação configurada - Recurso improvido' (RT 613/78).Na desapropriação indireta, à parte dita expropriada incumbe o ônus da demonstração do escorreito domínio, fundamento da pretensão inicial indenizatória, que, se inexistisse, gera carência de ação, por ilegitimidade de parte' (Apelação Cível n. 108.778-2 - 9a C., J. 25.09.86,

Rel. Des. Camargo Viana)....nesta ação ordinária de indenização por apossamento administrativo - ato ilícito civil, por excelência - alcunhada impropriamente desapropriação indireta, invertem-se os ônus da prova em relação à desapropriação. À luz da hermenêutica do Pretório Excelso, é mister afirmar que não há identidade entre a desapropriação e a ação de indenização por apossamento administrativo (desapropriação indireta), 'porquanto esta última importa, sem dúvida, num apossamento ilegítimo, constituindo, inclusive, ilícito civil' (RTJ 114/794). Na primeira, o ônus da prova de domínio da área expropriada é incumbido ao órgão público expropriante. Na última, por sua vez, no autor recai o ônus da prova, isto é, o proprietário do imóvel esbulhado tem que demonstrar seu domínio escorreito e a sua violação.Acaso remanesçam dúvidas sobre a titularidade do domínio, a ação não merece procedência. Isto porque a prova sobre o domínio tem que ser contundente efetiva e precisa para imputar ao Poder Público o pagamento de justa indenização. Assim, avulta a prova dominial como condição da ação, tendo o escopo de estabelecer a certeza sobre a titularidade do direito invocado no pólo ativo da relação jurídica processual.Aliás, foi o que esta C. Câmara decidiu ao julgar a Ap. cível 100.752-2, em que foi consignado que ''à parte dita expropriada incumbe o ônus da demonstração do escorreito domínio, fundamento da pretensão inicial'.Como esclarece Moniz de Aragão (Comentários ao Código de Processo Civil, v. II/437, Forense, 1ªec.), a legitimidade ad causam é 'a pertinência da ação àquele que a propõe e em confronto com a outra parte'.E a ausência de uma das condições da ação é motivo para rejeitar a pretensão deduzida. Dessa opinião comungam Arruda Alvim (Manual, v. I/257, Ed. RT, 1986), assinalando que é necessária a existência simultânea das condições da ação e Botelho de Mesquita (Da Ação Civil, Ed. RT, 1975, p. 78), afirmando que a falta desses requisitos mínimos impede o julgamento sobre as demais.De feito, as provas aqui colacionadas não demonstram com efetiva precisão qual é a área de domínio do autor, não precisam sua localização, sua metragem, resumindo-se, tão-somente, a informar que mediante transação o autor e demais pessoas adquiriram algum terreno naquela região.Vale dizer, a insuficiência probatória destes documentos fulmina a pretensão deduzida, vez que neste procedimento é indispensável a

prova dominial" (RT-613, pp. 79/80). A brilhante declaração de voto vencido reporta-se, ainda, a outros precedentes jurisprudenciais relativos a casos não apenas análogos, mas expressamente relacionados com o presente, isto é, relativos ao imóvel cuja indenização ora é pretendida:

"Importante anotar que, em março de 1998, a Colenda Oitava Câmara 'Janeiro 97' de Direito Público, deste Tribunal apreciou questão assemelhada, envolvendo o mesmo Parque Estadual de Jacupiranga e onde o tema da superposição de áreas foi analisado, até com referência expressa à apelada Distribuidora de Produtos Alimentícios Golding Ltda (Apelação 33.814-5/0 - Rel. Des. WALTER THEODÓSIO):

'A fls. 965, o perito afirma que o imóvel em questão sobrepõe às áreas da GOLDING S/A, Antonio Fleury de Camargo e José Queiroz Maltozo, que, por sua vez, se sobrepõem à área da SECOMIL, processo n. 353/89.A planta de fls. 968 mostra a sobreposição da área destes autos por áreas da GOLDING LTDA, Antonio Fleury de Camargo e José de Queiróz Mattoso.Nessa planta, não há resíduo da área pretendida pela autora, em face da sobreposição das três áreas descritas.A planta de fls. 732 dá notícia, mais, de sobreposição da área invocada pela autora, por parte de áreas de Massao Kano e GOLDING Ltda.A sobreposição de Massao Kanno está revelada, na planta de fls. 734 e na de fls. 741.A sobreposição da GOLDING LTDA está reproduzida na planta de fls. 735'.

Tendo em vista essa prova técnica, o v. acórdão deixou bem claro:

'Diante desse quadro conturbado de áreas sobrepostas, tumultuando a titularidade do domínio, não há como acolher-se o apelo, que intenta indenização por apossamento administrativo.Despiciendo se mostra a análise das verbas acenadas no feito, em torno da riqueza vegetal e sua indenização por viabilidade de explicação (rectius: exploração) comercial.Perfilha-se o entendimento da r. sentença, eis que há

relevantes dúvidas sobre a certeza e determinação da área do imóvel referido na inicial.Dada a sobreposição de áreas reveladas no feito, não há certeza da titularidade do domínio, projetando turbulência no âmbito da 'legitimatio ad causam' ativa' (fls. 1.516/1/517).

Resulta, portanto, que diante da incerteza da titularidade do domínio a autora é carecedora da ação, por ilegitimidade de parte (artigo 267, VI, do CPC)".

É insofismável a lúcida conclusão oferecida no V. Voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator, devendo por tal motivo, data maxima venia, prevalecer sobre os termos do voto majoritário.

04. Superavaliação da Cobertura Vegetal

Em sendo, por um absurdo, superada a preliminar de carência de ação, impõe-se sejam acolhidos os argumentos esposados na declaração de voto vencido, relativos aos ainda elevadíssimos valores a que se chegou, isto é, CR$ 51.450.163,27 para o mês de outubro de 1990.Cumpre, neste passo, converter tais valores para os padrões monetários vigentes em junho de 2000: Valor da terra nua: R$ 138.995,01Valor singelo da condenação: R$ 887.336,66 Desconsiderou-se, em primeiro lugar, a impossibilidade de se avaliar destacadamente solo e acessões naturaisA avaliação em separado da mata e da terra nua não pode ser aceita como procedimento avaliatório correto.No mercado imobiliário não se conhecem transações de partes do imóvel: o imóvel é transferido em seu conjunto, com todas as acessões a ele incorporadas e sem que se paguem preços distintos. Como a avaliação deve se pautar pelo critério jurídico do justo preço e este é a expressão do valor que o bem alcançaria no mercado, é juridicamente impossível realizar avaliações distintas para o solo e suas acessões naturais. Além do mais, as matas não são obra do homem, que nada gastou com as mesmas e nem sequer dispende esforços no sentido de mantê-las: as matas surgem e mantêm-se em razão de ciclos ecológicos naturais, sem interferência humana. Ao contrário, no caso, o homem só é capaz de destruir tais acessões.É certo que ao adquirir o imóvel o EMBARGADO não pagou preços distintos pela terra e pela mata, mas ambos englobadamente e de forma indistinguível.Aliás, esse entendimento é esposado pela jurisprudência:

“Não se vê como possa se destacar o valor da terra do valor

individualizado das essências existentes na terra, de sorte a que a indenização se componha de dois valores diversos. A prevalecer o raciocínio da sentença, o valor do alqueire chegaria a nível de propriedades situadas nas melhores zonas do Estado, quando é sabido que as terras de Cunha não alcançam valores significativos. (...) Quando os expropriados adquiriram a terra já existiam as matas e nem por isso o preço da aquisição foi considerado sob duplo enfoque: preço da terra e preço das matas” (Apelação Cível n. 42.431-2).

Também desconsiderou-se a inviabilidade fática e econômica da exploração comercial da mata, como muito bem foi destacado na declaração de voto vencido:

"...quanto à possível extração de madeira - com a devida exclusão daquela existente nas áreas de preservação permanente - verifica-se que sua exploração seria inviável economicamente, conforme se pode concluir da topografia do imóvel, grande parte ocupado por montanhas (vide fotos de fls. 358, 360, 362 e 364). Daí resultaria que o preço da extração e transporte superariam o valor comercial da madeira.Portanto, há que se considerar apenas o valor da terra nua, nos termos do parecer do Assistente Técnico da Fazenda do Estado, verbis, 'O exame da distribuição das espécies por faixa diametral demonstra que 84,35% do total que compõe a amostra inventariada, descrita à fls. 408/496, está abaixo de 45 cm de DAP, ou seja, sem perspectiva de aproveitamento econômico.O restante (15,65% do total inventariado) assume o perfil de exceção, pois nenhum incauto haveria de investir em infra-estrutura naquele imóvel íngreme (fls. 358 e 364) com o propósito de obter o retorno econômico ou compensação financeira com a derrubada e venda da madeira de maior porte que ali existisse, porém não em economia de escala e sem uniformidade de espécies, desestimulando toda e qualquer exploração comercial' (fls. 1.145).Assim, por via de conseqüência, a indenização deverá corresponder apenas ao valor da terra nua (...)".

Pondera, por oportuno, que, em sendo acolhido este aspecto do voto vencido, deverá ser observado o limite de 53,3% que, de acordo com o voto majoritário, seria a "área reconhecidamente livre de qualquer possível superposição", pena de reformatio in pejus do valor da terra nua.O projeto de extração da madeira restringe-se à retirada pura e simples da vegetação que cobre o imóvel. Cumpre indagar se seria possível o completo desmatamento do terreno. Quais seriam as conseqüências da eliminação da cobertura vegetal? Ora, qualquer pessoa sabe que o total desmatamento de uma área traz conseqüências desastrosas, tais como a desertificação e a perda das características do solo.

Inviável, ainda, a exploração da cobertura florísitca quando esta é analisada sob o ângulo econômico.Ressalte-se que o EMBARGADO jamais explorou o imóvel e, ao que tudo indica, não pretendia implantar qualquer projeto, especialmente para extração da vegetação.A total falta de infra-estrutura para o exercício da atividade extrativa torna necessária a elaboração de estudos sobre a estimativa de gastos com a produção. Tal exame seria imprescindível para avaliar os custos do empreendimento e se este traria lucros e qual o montante destes.A avaliação feita dessa forma não leva em consideração os problemas existentes para a extração da cobertura florística. Se o explorador viesse a dispender valores elevados na tarefa de retirar a vegetação, estes gastos seriam agregados ao preço final do produto, fazendo com que o mesmo não fosse competitivo para a comercialização.Alguns desses gastos não computados estão ligados a:a) escoamento: deve-se considerar a necessidade de serem construídas vias de escoamento internas, permitindo o transporte da madeira. Acrescente-se que a área encontra-se distante de usinas de beneficiamento, sendo servida por precárias estradas de terra, em péssimas condições;b) topografia: áreas com topografia acidentada apresentam custos elevados para extração da madeira, sendo necessário que se incluam nos gastos obras de contenção de encostas, além de custos mais elevados para transporte de maquinário e da própria madeira extraída;c) utilização da lenha: o aproveitamento possível para a lenha é como fonte energética em fornos, especialmente de padarias. A sua extração apresenta altos custos, porém o seu valor é muitas vezes inferior ao da madeira. A partir desta observação fica evidenciado que a sua exploração não é rentável e seria desconsiderada por qualquer explorador que se dispusesse a efetuar a extração da cobertura florestal;d) estudos técnico-científicos: acresça-se aos gastos aqueles necessários para elaboração de estudos técnico-científicos de estoques e de garantia de capacidade de manutenção das espécies que é obrigatório nas regiões com características de mata atlântica, conforme determina o art. 2°, inc. II, do Decreto Federal 750/93.A extração da madeira, no caso "sub judice", seria repleta de dificuldades e de elevados custos, os quais, agregados ao valor final do produto, o tornariam extremamente caro, inviabilizando sua comercialização. A área apresenta características desfavoráveis para a extração da madeira, as quais deveriam ser informadas quando feita a pesquisa. Não se pode analisar o potencial da vegetação como se fosse riqueza facilmente apropriável. Seu valor depende do desenvolvimento de uma atividade empresarial e apenas a partir de parâmetros de lucro que esse empreendimento possa fornecer é que seria possível avaliar-se o montante do prejuízo a ser ressarcido.Recentemente, o Colendo Supremo Tribunal Federal julgou imprescindível a realização de estudos que certificassem a possibilidade de exploração econômica da mata e qual o

lucro efetivamente obtido, esclarecendo:"Na verdade, diante da gravidade do tema que envolve toda a extensa região da Serra do Mar, é de máxima conveniência que o Tribunal de origem aprecie o laudo oferecido pelos peritos sob a ótica que foi sustentada no voto que prevaleceu no acórdão, renovando-se, para isso, se necessário, a própria perícia a fim de que se considere, conscientemente, o problema das matas situadas em locais de difícil acesso, insuscetíveis, por isso, de aproveitamento econômico, e, ainda, para que não se perca de vista, como fator depreciativo, a parcela correspondente aos efeitos das áreas de preservação obrigatória instituída por lei federal" (trecho extraído do R.E. 114.682/SP).

Nesse sentido, pleiteia a EMBARGANTE o acolhimento das razões expendidas no r. voto vencido, consentâneas com os termos dos artigos 2°, 3°, 16, § 2°, do Código Florestal e com o art. 2°, inc. II, do Decreto Federal 750/93, com isto excluindo os "produtos florestais" do valor da indenização, isto por ser flagrantemente ilegal a inclusão das matas de preservação permanente e da reserva florestal obrigatória no valor da indenização. As florestas estão sujeitas às limitações contidas nos arts. 2° e 10 da Lei 4.771/65, tornando-se necessário que o proprietário da área recoberta por vegetação exclua um percentual para a formação de reserva obrigatória (art. 16 da Lei 4.771/65). As áreas de preservação permanente não estão incluídas no percentual de reserva obrigatória, mas somam-se a essas. Com relação a estas florestas não resta ao Poder Público outra alternativa senão conservá-las, uma vez que a declaração de serem de preservação permanente advém de lei federal. O Estado receberá a área com todas as limitações administrativas, sendo obrigado a respeitá-las. Nem poderá o Estado buscar ressarcimento desse valor perante a União, pois as limitações são consideradas não indenizáveis. A melhor doutrina de Direito Ambiental entende que as Areas de Preservação Permanente (APPs) e as Reservas Florestais Legais são inindenizáveis. Socorremo-nos das lições de Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin:

"Já observamos que, diversamente, outras unidades de conservação, confirme sua configuração, podem chegar a atingir todo o imóvel, inviabilizando, por inteiro, qualquer forma de exploração econômica, o que gera, evidentemente, dever de indenizar. Não é assim com as APP's e a Reserva Florestal Legal"."Em linhas gerais, nenhum dos dispositivos do Código Florestal consagra, aprioristicamente, restrição que vá além dos limites internos do domínio, estando todos constitucionalmente legitimados e recepcionados; demais disso, não atingem, na substância, ou aniquilam o direito de propriedade. Em ponto algum as APPs e a Reserva Legal

reduzem a nada os direitos do proprietário, em termos de utilização do capital representado pelos imóveis atingidos. Diante dos veículos que sobre elas incidem, tanto aquelas como esta aproximam-se muito mais da modalidade de propriedade restrita [ Propriedade restrita é aquela em que algum ou vários dos seus poderes elementares estão, total ou parcialmente, destacados e atribuídos a outrem. No caso das APPs e Reserva Legal, nos termos do art. 225, da Constituição, os atributos ambientais da propriedade, apesar de mantidos em poder do proprietário, por extensão são igualmente conferidos à coletividade e às gerações futuras. Sobre propriedade restrita ou limitada, cf. Orlando Gomes, Direitos Reais, 8ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983; Silvio Rodrigues, Ob. cit., p. 82" ] , restrita, sim, mas nem por isso menos propriedade"."Tanto as APPs ope legis, como a Reserva Legal são, sempre, limites internos ao direito de propriedade e, por isso, em nenhuma hipótese são indenizáveis. Integram a essência do domínio, sendo como o título transmitidas; [ Aliás, o Código Florestal, no caso da Reserva Legal, é expresso, prevendo a vedação de 'alteração de sua destinação nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área' (arts. 16, par. 2 e 44, par. Único) ]. Não importam, per se, novamente tomando por empréstimo as palavras do Ministro Celso Mello, 'em esvaziamento do conteúdo econômico do direito de propriedade'. A desapropriação, sabe-se, 'priva o particular do bem de quem é proprietário'; ora, não é isso que se dá com as APPs e Reserva Legal, pois o senhor dessas áreas não deixa de ser o proprietário original, o particular"."Se 'desapropriar é retirar a titularidade de alguém', não se pode falar, como regra, em conduta desapropriante na proteção do meio ambiente (do qual fazem parte as florestas nativas) pela via da Reserva Legal e das APPs, que do dominus nada retiram, só acrescentam, ao assegurarem que os recursos naturais — mantidos em poder do titular do direito de propriedade — serão resguardados, no seu próprio interesse (= de sua propriedade) e das gerações futuras, agrupamento que inclui, é bom lembrar, seus descendentes. A regulamentação estatal, em questão, orienta-se pela gestão racional dos recursos ambientais, procurando assegurar sua 'fruição futura', sem que isso implique, necessariamente, alteração do núcleo da dominialidade" ("Desapropriação, Reserva Florestal Legal e Áreas de Preservação Permanente", in Temas de Direito Ambiental e Urbanístico, org. por Guilherme José Purvin de Figueiredo, São Paulo, 1998, Max Limonad,

pp. 77/78). Nessas áreas não poderia o EMBARGADO, por força do Código Florestal, fazer o que quer que fosse. Assim, não há porque indenizar aquilo que não se alterou. O prejuízo inexiste. Deve, ainda, ser aduzido que a determinação legal embasa-se na realidade, pois a proibição visa justamente impedir desmoronamentos, assoreamentos, enfim, que o solo se desertifique. Assim, é necessário que se faça a exclusão do percentual estipulado pela legislação florestal e penal mencionadas. De acordo com o disposto no art. 5°, inciso XXIV, da Constituição Federal, a indenização pela perda da propriedade deve ser justa, significando que a mesma deve atingir o valor que o bem alcançaria no mercado imobiliário, se comercializado em condições normais, proporcionando a recomposição do patrimônio do expropriado. Justo preço, contudo, não implica em super-valorização, o que infringiria a própria Constituição e a legislação federal, gerando um enriquecimento ilícito, repudiado pelo Direito. O repúdio ao enriquecimento indevido, de acordo com Sílvio Rodrigues, estriba-se no princípio maior da eqüidade, que não permite o ganho de um em detrimento de outro, sem uma causa que o justifique ("Direito Civil", Saraiva, 7ª ed., 2º vol, p. 173), o que implica, também, em desrespeito ao princípio constitucional da igualdade (art. 5° da C.F.). A esse respeito, ensina José Carlos de Moraes Salles:

"...para que haja justeza e justiça na indenização, é preciso que se recomponha o patrimônio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrência da expropriação. Não se deverá atribuir ao desapropriado nem mais nem menos do que se lhe subtraiu, porque a expropriação não deve ser instrumento de enriquecimento nem de empobrecimento do expropriante ou do expropriado"."A indenização deve, portanto, ser exata, no sentido de que ao expropriado há de se dar precisamente o equivalente ao que lhe foi tomado pelo expropriante" ("A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", 3ª Edição, Atualizada e Ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 460).

Como destacado já em sede de apelação, quanto ao valor da indenização, mesmo tendo o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo se louvado parcialmente no laudo divergente do assistente técnico da EMBARGANTE, certo é que os valores encontrados são em muito superiores ao valor de mercado. Ora, fica aqui evidenciada a afronta direta à Constituição da República, impondo-se por conseqüência que seja determinada a realização de nova perícia, como fora requerido em grau de apelação, para que, na remota hipótese de se entender que efetivamente

ocorreu o desapossamento do bem pela Administração Estadual, seja efetivada uma avaliação correta do imóvel. 05. Juros Compensatórios Indevidos - Afronta aos termos do art. 4º, § 1°, da Medida Provisória n. 1.703-15, de 30/7/98É de inegável acerto o r. voto vencido quando afirma que os juros compensatórios são indevidos, cabendo aqui nova transcrição da decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Administrativo. Desapropriação indireta. Estação Ecológica. Juros compensatórios. Não incidência.Administrativo. Ação ordinária. Desapropriação indireta. Estação Ecológica. Juros compensatórios. Exame probatório contrário à incidência. Súmula 7/STJ.O decreto expropriatório, por si só, não opera impedimento ao uso e gozo da propriedade. Inexistência de concreta exploração econômica anterior para ser compensada por juros compensatórios. Não são indenizáveis hipóteses de aproveitamento. Convencimento assentado no exame de provas, feito nos limites da soberania reservada às instâncias ordinárias, não se expõe à via especial" (RESP n. 108.896-0 - SP - Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA - Quarta Turma. Maioria. DJ de 20/8/98).

Ademais, constituirá flagrante afronta aos termos do disposto no artigo 4°, § 1°, da Medida Provisória n. 1.703-15, de 30/7/98, caso esse E. Tribunal de Justiça não venha a reconhecer que os juros compensatórios, quando devidos, devem limitar-se a 6% e não mais a 12%. 06. Redução dos Honorários AdvocatíciosDiante do elevado valor da condenação, impõe-se a redução dos honorários advocatícios para 4% (quatro por cento), com base no artigo 20, § 4°, do Código de Processo Civil, conforme proposto pelo Exmo. Sr. Desembargador Hermes Pinotti.Diante do exposto, aguarda a Fazenda do Estado de São Paulo que sejam conhecidos e providos estes embargos infringentes, acolhendo-se a preliminar de carência de ação em razão da incerteza da dominialidade, nos termos do voto vencido ou, em sendo esta superada, sucessivamente, fixando-se a condenação em valor equivalente a 53,3% do valor alcançado para a terra nua, face à inviabilidade econômica da exploração da cobertura vegetal e às restrições legais impostas pelos artigos mencionados da Lei 4.771/65 - Código Florestal. Aguarda, também, a exclusão do cômputo dos juros moratórios ou, ao menos, sua fixação nos termos do disposto no art. 4°, § 1°, da Medida Provisória n. 1.703-15, de 30/7/98 e, finalmente, a redução dos honorários advocatícios

para 4% do valor da condenação, nos termos do art. 20, § 4°, do CPC, isto como medida da mais lídima e cristalina

J U S T I Ç A ! São Paulo, 30 de junho de 2000

Guilherme José Purvin de FigueiredoProcurador do Estado - OAB/SP 72.591

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PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Processo nº 56.496.5/9-02Sala 239

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua Procuradora, nos autos em epígrafe, em que contende com DILCEU ZANATTA E OUTROS, vem, respeitosamente, apresentar CONTRA-RAZÕES ao RECURSO ESPECIAL, pelas razões anexas, requerendo sua juntada e regular processamento. Termos em que,

P. Deferimento. São Paulo, 29 de setembro de 1998. BEATRIZ CORRÊA NETTO CAVALCANTI Procuradora do Estado OAB 78.586

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Contra-razões ao recurso especial nº 56.496.5/9-02Recte.: DILCEU ZANATTA E OUTROSRecdo.: ESTADO DE SÃO PAULOTribunal de origem: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOComarca: JUQUIÁ - proc. nº 182/93 - 1º OFÍCIO Nobres Ministros, 1. Trata-se de ação de rito ordinário objetivando indenização em decorrência das limitações administrativas impostas pelo Decreto estadual nº 22.717, de 21.09.84, que criou a Área de Proteção Ambiental da Serra do Mar, e pela Resolução nº 40/85, julgada improcedente pelo E. Tribunal paulista, que negou provimento à Apelação do Estado. Decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça com inegável acerto, isto porque ficou evidenciado que os autores adquiriram a área posteriormente à edição da norma estadual de criação da APA, tendo, apesar das restrições, mantido a posse do imóvel, atestada pela presença de um caseiro (fls. 307) e pelas plantações realizadas por terceiros (fls. 306). Ademais, a aquisição do bem quando já existentes as restrições naturalmente se deu com o abatimento no preço dos ônus suportados pelo imóvel. O pagamento de indenização pelo valor total do imóvel não é compatível com o nível de limitações que atingem o imóvel em tela, cuja utilização é ainda possível, não se cuidando de hipótese de aniquilamento do direito de propriedade.

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2.NO MÉRITO Quanto ao mérito, digno notar que os recorrentes encontram-se na posse regular de todo o imóvel, não tendo o Estado praticado qualquer ato de ocupação. O Decreto estadual nº 22.717/84, que criou a APA da Serra do Mar, não importou em supressão das prerrogativas de uso e gozo do imóvel, tampouco o fazendo o tombamento instituído pela Resolução nº 40/85. Referidas normas estaduais não determinaram a incorporação da área sub judice ao patrimônio do Estado, nem a afetaram a uma finalidade pública, de modo a se caracterizar apossamento administrativo. A criação da APA da Serra do Mar não provocou o esvaziamento do direito de propriedade, tanto assim que declarou o v. aresto recorrido:

“De notar que tanto o Estado não interferiu na posse e propriedade dos apelantes que esses ainda mantêm ali um caseiro (f. 307) e terceiros puderam fazer plantações (f. 306).”

O Estado não promoveu qualquer ato de ocupação do bem , o que implica em se ter por infundado o pedido de indenização do imóvel, que remanesce intocado em poder dos autores. Como é curial, não se indenizam danos hipotéticos, mas prejuízos efetivos. Nas palavras do DES. SCARANCE FERNANDES, em caso análogo (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível nº 18.166.5/5-02, em que eram partes Fazenda do Estado e Sérgio Lessa da Fonseca), ficou decidido que:

“ Alguém que compre um veículo batido, pagando por ele preço de sucata, não tem o direito a pleitear indenização pela desvalorização do veículo, salvo se esse direito foi objeto do negócio. E não o tem simplesmente porque não pagou pelo valor total do veículo, não adquiriu esse direito à

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indenização e, portanto, não pode beneficiar-se por um valor não incluso na transação, mesmo porque não sofreu prejuízo.” .......... “Em suma: não houve apossamento administrativo e a propriedade pode ser explorada para fins diversos, respeitadas as limitações que existem desde o Código Florestal, portanto, anteriormente à aquisição do imóvel pelos autores. Tanto é verdade que os autores mantiveram lá uma plantação de cacau, iniciada após os decretos mencionados na inicial. Em conseqüência, não houve nenhum prejuízo pelos autores. O preço que pagaram pela propriedade podem obter por ela, a qualquer momento no mercado, evidentemente, pelo preço de mercado. E os prejuízos que tiveram com a plantação de cacau devem-se ao risco do negócio. Quando adquiriram a propriedade já estavam em vigência os Decretos impugnados. Portanto, já havia, como dito, todas as restrições hoje existentes. Se assim é, evidentemente não sofreram prejuízo algum.”

Sobre as restrições trazidas pelo tombamento instituído pela Resolução nº 40/85, pede-se vênia para citar o seguinte julgado:

“Trata-se de pedido de indenização em razão de apossamento administrativo, de uma área do Município de Cubatão abrangida pela Resolução nº 40, de 06.06.85, da Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo - CONDEPHAAT, referente ao Tombamento da Serra do Mar. O teor da Resolução nº 40/85 revela diretrizes que visam conciliar esforços integrados para a preservação da área tombada, sem ruptura total com formas adequadas de uso do solo em atividades preexistentes, e previstas no seu plano de manejo, como descreve o seu artigo 9º, em dezesseis itens. Estão previstas a manutenção de instalações e as propriedades particulares preexistentes, com

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suas funções originais, respeitada a cobertura vegetal remanescente. Os projetos de reforma, demolição, construção e mudanças de uso, e futuras cessões de área em comodato serão submetidos à aprovação do Condephaat.. As áreas de lazer, educação ambiental e pesquisas terão continuidade em suas funções originais. Nos itens referidos, a Resolução determina medidas de preservação da área, e a venda de propriedades independe de autorização do Condephaat (item nº 15 do artigo 9º). Assim, em rigor, não houve qualquer efeito sobre o direito dominial, e o imóvel pode ser usado com as restrições que, ademais, já constam do Código Florestal.” ( Embargos Infringentes nº 34.570-5/4-01, Embte.: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO; Embda.: UNIPAR COML. E DISTRIBUIDORA S/A, 9ª Câmara Janeiro/97, por maioria de votos, Relator DES. WALTER THEODÓSIO)

Ademais, a área foi adquirida pelos autores após a edição das restrições estaduais. Oportuna, por isso, a citação de acórdão proferido em Embargos Infringentes, em desapropriação indireta referente ao Parque Estadual da Serra do Mar, que bem aprecia a questão da existência de restrições legais anteriores do Código Florestal:

“ Enfim, não demonstraram os embargantes concretamente que a criação do Parque Estadual da Serra do Mar e mesmo o tombamento da região em causa trouxeram entraves insuperáveis à imediata exploração econômica de seu prédio rústico, de forma que fatos juridicamente relevantes justificassem a intervenção do Judiciário, até porque está preservada a posse dos proprietários. E, como bem assinalado no V. Acórdão atacado, se restrição ao direito de propriedade está a haver, o primeiro questionamento a se fazer é quanto ao Código Florestal, de maneira que, se algum ente político tiver que indenizar, certamente primeiro será a União. ..........”

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( Embargos Infringentes nº 236.817-2/4-01 , TJSP Embte.: Pedro Vergara; Embdo.: FESP, Relator DES. SILVA FILHO, rejeitados os embargos, maioria de votos, julgamento em 25.03.96, grifo nosso)

Cite-se, ainda, julgado proferido pelo E. Tribunal paulista na Apelação Cível nº 255.650-2/9, envolvendo área também localizada na Serra do Mar:

“... Não defiro, pois, qualquer indenização aos Autores porque: a) nunca mantiveram na área qualquer atividade econômica, nem demonstraram que pretenderam fazê-lo antes, ou que tivessem condições para tanto; b) tinham e continuam tendo a posse da área, sofrendo apenas limitações administrativas que já existiam ao tempo do Código Florestal, de acordo com a função social do imóvel.” ( Apelantes e reciprocamente apelados: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E FRANCISCO MUNHOZ, Relator o DES. PINHEIRO FRANCO, julgamento em 05.04.95, v. u., Comarca de Ubatuba)

A obrigação de indenizar só cabe se provado o dano. E os autores não lograram provar o prejuízo efetivamente sofrido. Ora, se o Estado não ocupa a área, se os autores até já desenvolveram atividades agrícolas no local após as restrições -- pois a aquisição é posterior – em que consistiria o dano indenizável? Não se pode compelir o Estado a indenizar se nenhum dano causou aos autores. Verifica-se, pois, inexistir sustentação jurídica para a pretensão veiculada no recurso especial, que importaria, em última análise, em reexame da prova pericial realizada, o que é vedado nesta sede, nos termos da Súmula 7. Ressalte-se, ainda, que de acordo com a lei processual, é livre o convencimento do juiz, desde que fundamente suas decisões. Torna-se, portanto, soberana, a r. decisão atacada ao julgar o feito segundo as provas produzidas, tanto que declinou inclusive as folhas onde encontrou elementos de fato para chegar à conclusão fundamental de que inocorreu apossamento administrativo.

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Tudo isto, agora, não pode ser revisto em face da Súmula 7. Sendo a aquisição da área posterior à edição do decreto estadual de criação da APA da Serra do Mar, argumenta-se que o adquirente se sub-roga em todos os direitos e obrigações do bem. Entretanto, a questão que se põe é a de terem sido ou não objeto da transação os direitos indenizatórios decorrentes das limitações administrativas, fato que aqui não restou comprovado. Ademais, não comprovada a ocupação estatal, constatando o próprio v. aresto recorrido que o proprietário pode utilizar-se do imóvel, não se verifica a hipótese de desapropriação indireta, razão pela qual, caso conhecido o recurso, impõe-se seja negado provimento. 3. DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE E DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE As limitações impostas pelo Estado de São Paulo coincidem com a preocupação de proteção à natureza revelada pelos constituintes de 1988, que estabeleceram, no art. 225, caput e parágrafo 4º, o dever de respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e erigiram a Mata Atlântica à condição de Patrimônio Nacional, do qual é parte a Serra do Mar. Por outro lado, as imposições administrativas são autorizadas pela mesma Carta em seus arts. 5º, inciso XXIII e 186, que prescrevem que a propriedade deve atender a sua função social, especialmente a de preservação do meio ambiente. Estes os fundamentos das restrições impostas pela recorrida, os quais, aliados ao princípio da justa indenização, merecem subsistir. 4. DO NÃO CABIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA C - DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA Há que se atentar não terem os autores transcrito os trechos do acórdão recorrido que configuram o dissídio com os paradigmas. De fato, não há qualquer citação de trechos da r. decisão atacada, como também não foram demonstradas de forma analítica as circunstâncias identificadoras dos casos confrontados, restando, assim,

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desatendido o disposto no art. 255, parágrafo 2º do RISTJ. Diversos acórdãos trazidos como paradigmas tratam de outras questões correlatas (indenizabilidade das matas, apossamento administrativo) mas não da alegada afronta ao direito de propriedade, de que trata o art. 524 do CC. Foram utilizados, ainda, como termo de comparação decisões proferidas em ações baseadas no decreto de criação do Parque Estadual da Serra do Mar, que não podem ser confrontadas com o caso em apreço, que se refere a outra natureza de limitações - criação da APA da Serra do Mar e tombamento - que importaram em graus de restrição muito menores. Ademais, a prova pericial é que determinou a conclusão de que não houve apossamento administrativo, de tal sorte que a questão não pode ser analisada por este C. STJ por meio de demonstração de divergência, por se tratar de matéria de fato. Necessário seria que os recorrentes trouxessem à baila caso em que as provas também indicassem a ausência de ocupação estatal, a prova do prejuízo e a aquisição posterior às restrições federais e do decreto estadual de criação da APA, pois tais questões é que embasaram o v. aresto recorrido. Certo é que a decisão atacada assentou em fundamentos da prova, não havendo como rever, em recurso especial, os elementos que formaram a livre convicção da Turma julgadora. Ademais, se não trazido paradigma com as mesmas circunstâncias deste feito, não há prova do dissídio, ainda que se cuide igualmente de ação pelos efeitos decorrentes da criação da APA da Serra do Mar. Conclui-se, portanto, restar não demonstrado o dissídio na forma exposta pela recorrente, impondo-se seja negado provimento ao presente recurso também pela alínea c.

5. REQUERIMENTO Por todo o exposto, aguarda a Fazenda Estadual seja negado seguimento ao recurso especial, dada a impossibilidade de admissão em face do que dispõe a Súmula 7, e pela não demonstração do dissídio. Caso seja adentrado o mérito, requer seja negado provimento ao recurso, pelas razões acima expostas.

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JUSTIÇA! São Paulo, 29 de setembro de 1998. BEATRIZ CORRÊA NETTO CAVALCANTI Procuradora do Estado OAB 78.586