Parecer jurídico nas licitações e contratos: limites, abrangência,

responsabilidades

Fabrício Motta

Objetivo Interesse Público e Isonomia

Problema:Evitar “atentados” jurídicos e não-jurídicos aos objetivos

Caminhos para encontrar a solução•Assegurar a responsabilização dos agentes públicos de forma proporcional à atribuição e contribuição de cada •O sistema de responsabilização não pode se basear na preponderância do “medo” e da unicidade de opiniões•Investimento na formação dos agentes públicos de todos os setores

Responsabilização - contornos

•Possibilidade de responsabilização (STF MS 24073,MS 24584 e MS 24631)

•Prevendo a Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas para serem prestados esclarecimentos (MS 24584).

• “É abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário”. Há relação entre a obrigatoriedade do parecer e o grau da responsabilidade (MS 24631).

•O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo (MS 24073 e 24631)

Atividade Jurídica

•Decifrar o conteúdo e o alcance das normas aplicáveis - interpretação: a beleza do Direito como Ciência Social

•Maior objetividade possível quanto à juridicidade do ato: para além dos interesses políticos, partidários, ideológicos e econômicos

•Mútuo respeito às atribuições normativamente estabelecidas

Parecer Jurídico na Lei nº 8.666/93

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:[...]VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; [...]Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Parecer Jurídico – Contratação Direta

“A compulsoriedade legal, no entanto, não alcança os atos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. [...] a LLC não exige expressamente que se submeta a matéria à apreciação e à aprovação dos assessores jurídicos. Assim, apesar de bastante recomendável que a decisão pela dispensa ou pela inexigibilidade esteja respaldada em parecer jurídico, em não havendo exigência legal para a consulta, a manifestação do parecerista jurídico não se reveste de caráter vinculante, mas opinativo.”

TCU Acórdão 2121/10-Plenário

Parecer Jurídico – Contratação Direta

“Os procedimentos de contratação por dispensa de licitação em razão do valor (art.24, incisos I e II da Lei 8.666/93) devem ser submetidos à procuradoria federal especializada”

Despacho nº 1077/2010/PGF/AGU

Parecer Jurídico – Termos Aditivos

“Submeta previamente a assessoria jurídica quaisquer contratos, acordos, convênios ou ajustes, inclusive os Termos de Cooperação, ou similares, celebrados entre o Instituto e outras entidades, e seus respectivos termosde aditamento, e os publique no DOU, em obediência aos artigos 38, § único, e 61 da Lei no 8.666/1993.”

TCU Acórdão 3909/2008 Segunda Câmara

Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade

“Da leitura do par.ún. do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da LC 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito. [...] Dessa forma, ao examinar e aprovar, ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente os atos de licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer apenas opinativo”

TCU Acórdão 1337/2011-Plenário

Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade

“O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres, ate mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, nao afasta, por si só, a sua responsabilidade por atos considerados irregulares pelo TCU”

TCU Acórdão 206/2007 Plenário“Reconhece-se a autonomia da autoridade competente para avaliar o conteúdo do parecer jurídico e aceitá-lo ou não. Logo, remanesce uma margem de competência decisória na atuação da autoridade competente”

(Justen Filho, Marçal. Comentários ... P.601)

Parecer Jurídico – Abrangência

Análise formal de conformidade/presença x Análise de conteúdo:- termo de referência/projeto básico aprovado pela autoridade competente (art. 7º, §2º)- orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; - previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações a serem executadas no exercício financeiro em curso- compatibilidade com o PPA, se for o caso-previsão de quantidades de materiais e serviços (art. 7º, §4º; 15, §7º)-pesquisas de preços-requisitos exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal

Parecer Jurídico – Abrangência

-Adequada caracterização do objeto, sem indicação de marca (art.15, §7º, I)-Alienação de bens: justificação do interesse público, avaliação, autorização legislativa (quando for o caso; art.17 )-Modalidade e tipo de licitação adequados ( art.22 e segs. e 45 e segs)-Parcelamento ou justificativa (23, §4º)-Habilitação compatível com o objeto contratual (27 e segs)- Inexistências de cláusulas restritivas (3º, §1º)

Parecer Jurídico – Abrangência

- Vedações (art.9º e segs)-Pareceres técnicos necessários à caracterização do objeto (38, VI)-Necessidade de audiência pública (art.39)-Conteúdo mínimo do Edital (art.40)-minuta do contrato a ser firmado (40, §2º, III)-Cláusulas contratuais, inclusive relativas à duração dos contratos (art.55 e segs)-Cláusulas exorbitantes (art.58 e segs; 65 e segs)-Prestação de garantia (art.56)-Requisitos de formalização (arts.61 e 62)-Sanções administrativas (art.86 e segs)-Disciplina dos recursos administrativos

Parecer Jurídico – Abrangência

Contratação Direta:- Justificativa específica da necessidade- caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso - razão da escolha do fornecedor ou executante - justificativa do preço- documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Aspectos extra-jurídicos

•Oportunidade e conveniência da contratação•Descrição do objeto, à exceção da indicação injustificada de marca•Conteúdo dos projetos básico e executivo•Indicativos de quantidade, estimativas de consumo•Planilhas de preço, incluindo sua composição•Critérios para aceitabilidade de preços•Questões que demandem conhecimentos técnicos específicos (incluindo os serviços técnicos profissionais especializados)

Aspectos extra-jurídicos

•Execução do Contrato e sua fiscalização•Recebimento do Objeto•Comprovação dos fatos invocados como suporte para alterações contratuais

“O Órgão Consultivo não deve emitirmanifestações conclusivas sobre temas não jurídicos,

tais como os técnicos, administrativos ou deconveniência ou oportunidade”.

Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU

Principais Fraudes - Licitação

- Direcionamento doloso/culposo da licitação Fraudes devido ao dimensionamento da licitação Parcelamento indevido do objeto Indivisão do objeto com o intuito de restringir o universo de

licitantes - Fraudes na especificação do objeto

Objeto indefinido Indicação de marca Padronização inadequada Especificação restritiva

Principais Fraudes - Licitação

- Fraudes na elaboração do projeto básico Projeto básico descaracterizado Vinculação do autor do projeto com as empresas participantes da licitação Projeto básico direcionado para determinada empresa

Principais Fraudes - Licitação

- Divulgação do procedimento - Documentação/propostas dos licitantes - Procedimento da licitação

Escolha de modalidade indevida (fracionamento da despesa)Inabilitação indevida Desclassificação indevida Não abertura de prazo recursal Preço exorbitante para aquisição do edital

Principais Fraudes - Licitação

- Constituição de cartéis -Sobrepreço/superfaturamento

Quantitativos superestimados Inclusão de itens indevidos no BDI

- Direcionamento em função de exigências na habilitação

Principais Fraudes - Licitação

- Contratação DiretaFracionamento da despesa Classificação inadequada do objeto (fornecimento x serviço x obra) Situação emergencial indevida Contratação indevida de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional Fornecedores não exclusivos Ausência do binômio:

notória especialização x natureza singularPossibilidade de competição

Principais Fraudes - Contratos

- Formalização / publicação de contratos Contratos formalizados em desacordo com o previsto no edital Inclusão de dispositivos não previstos Supressão de dispostivos previstos Resumos de contratos não publiccados, publicados intempestivamente ou publicados com omissão de dados

- Entrega dos bens/prestação dos serviços - Medições realizadas -Contratação em duplicidade - Subcontratação

Principais Fraudes - ContratosAlterações nos contratos

Inclusão de quantitativos para os quais haveria previsibilidade Inobservância dos limites fixados na LeiReajustamento indevido

em função dos prazos contratuais em função dos índices utilizados

Repactuação indevida datas do dissídio / acordoÍndices utilizados

Recomposição indevida (manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato)

Principais Fraudes - Contratos

Fraudes nos pagamentos a fornecedores

Pagamentos antecipados

Pagamentos em desacordo com os termos do contrato

Pagamentos em duplicidade

Cautelas

-Transcrição dos dispositivos legais aplicáveis-Acompanhamento da evolução da doutrina e jurisprudência-“Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas decisões” (JUSTEN FILHO)- Informação a respeito dos riscos de cada posicionamento-Informação a respeito de posição original ou isolada do autor -Delimitação do campo de opinião jurídica e do campo de decisão administrativa (José Vicente Santos de Mendonça)

Responsabilização

“[...]encontra-se solidificado, nesta Corte de Contas, o entendimento no sentido de sua competência para responsabilizar o parecerista jurídico nos casos em que forem constatadas, de forma inequívoca, as ocorrências de erro grosseiro e de atitude culposa, que tenham contribuído de forma determinante para a prática de atos irregulares, que causem danos ao erário, sem prejuízo da fundamental atuação da Corregedoria-Geral da União, no âmbito de suas atribuições legais”

Acórdão nº 2090/11 Plenário

Individualização da Responsabilização

Identificar atribuições e responsabilidades dos agentes envolvidos nos processos de : - Elaboração do projeto básico, termo de referência, edital de licitação e orçamentos- Condução do certame (Pregoeiro ou Comissão de licitação)- Autoridade superior- Fiscal e/ou gestor do contratos- Assessoria jurídica- Ordenador de despesas- Controle interno

Boas práticas

Utilização de minutas-padrão“[...]é admitida em caráter de exceção, em se tratando de licitações ou contratações de objetos idênticos, corriqueiramente conduzidas pela entidade. As alterações permitidas são aquelas estritamente necessárias à adequação formal do objeto (v.g. quantidades, nomes dos contratantes, local de entrega do produto ou de prestação do serviço), em cada caso concreto, às cláusulas predefinidas e aprovadas pela correspondente área jurídica. Em tais hipóteses, há de se convir que o gestor público assume responsabilidade maior quando comparada com aquela advinda da regra elucidada em linhas anteriores, notadamente porque dele demandar-se-á avaliação inequívoca acerca da adequação das cláusulas exigidas no edital de licitação e no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas nas minutas-padrão. Qualquer dúvida sobre a aplicabilidade da minuta padronizada deve ensejar a submissão da matéria à assessoria jurídica da entidade”

TCU Acórdão nº 3014/10-Plenário

Boas práticas

“Não é necessário que o Órgão Consultivo, apósexpressar seu juízo conclusivo de aprovação acercadas minutas de editais e contratos, em cada caso

concreto, pronuncie-se, posteriormente, para fiscalizaro cumprimento das recomendações ofertadas em

anterior manifestação jurídica, desde que suasorientações explicitem, se for o caso, os termos das

cláusulas que o Advogado Público entenda adequadas”Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU

Boas práticas

“É recomendável a adoção de medidas que,embora não detenham efeito vinculante, contribuampara a uniformização de entendimentos jurídicos noâmbito do Órgão Consultivo, a exemplo da edição de

orientações normativas internas confeccionadasmediante oitiva de todos os Advogados Públicos do

Órgão”.Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU

OBRIGADO! ! !

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