PAINEL DE ESPECIALISTASLei de Improbidade e Lei

Anticorrupção:controvérsias jurídicas e

responsabilização das empresas na atualidade

21 de outubro de 2014

Parte 1

Lei de Improbidade Administrativa eLei Anticorrupção Empresarial

a empresa e o sistema brasileiro de combate à corrupção

Emerson Gabardo

Professor de Direito Administrativo da UFPR

Professor de Direito Econômico da PUCPR

Pós-doutor em Direito Público Comparadopela Fordham University, NY

Advogado

Contexto de edição da Lei Federal nº 8.429/92: controle de gastos públicos e moralidade na Administração Federal.

Em meio a imensa pressão da opinião pública, foi promulgada exatamente por aquele que veio a se tornar o seu primeiro “alvo”: o ex-presidente Fernando Collor.

Cenário atual: multiplicação e insegurança jurídica

A Lei de Improbidade AdministrativaDe 1992 a 2014: o que mudou?

Só em 2013, o MPF e as cinco Procuradorias Regionais instauraram 1.853 ações por improbidade administrativa em todo o País. Média de cinco ações por dia. Inversão da presunção de inocência.

No início de 2014, o CNJ contabilizava cerca de 15 mil condenações por improbidade em todo o país.

A Empresa Causadora de Ato de Improbidade

A empresa que enriquece ilicitamente:Vantagens advindas de atos ilícitos de servidor

público, medições de obras e serviços irregulares, permutas com o Poder Público, etc.

A empresa que causa dano ao erário:Operação financeira com a Administração sem

observância de norma legal, incentivos fiscais abusivos, contratos em desrespeito à legislação, etc.

A empresa e a violação aos princípios constitucionais da Administração:

Acesso irregular a informação sigilosa, frustrar a licitude de certame, etc.

Medidas liminares constritivas: bloqueio de bens.

Sanções severas

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica (de 3 a 10 anos)

Multa civil fixada em sentença

Devolução de valores (imprescritibilidade do ressarcimento)

Repercussão negativa para a empresa

Repercussão Patrimonial e Empresarial:Sanções da Lei de Improbidade

Lei Anticorrupção Empresarial

Antecedentes

• Projeto de Lei 6.826/2010 – Deputado João Arruda Chefia do Poder Executivo Federal Controladoria Geral da União

• “Convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais” - Decreto 3.678/2000

• Inspirada em outras leis antecedentes7

Regime de Responsabilidade das Empresas

Responsabilização: administrativa e civil (não criminal)

De pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública:- nacional ou estrangeira ou internacional

Ainda que seja cometido no exterior por brasileiro.

Para todas as entidades federativas:- Autonomia – “Falsa Federação” 8

Tipificação

Três espécies de atos imorais:

1) Atos contra o patrimônio nacional ou estrangeiro ou internacional (inovação);

2) Atos contra princípios da Administração (art. 5º, IV: rol específico para licitações e contratos: perturbar a licitação);

3) Atos contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (inovação)

9

Responsabilização Administrativa das Empresas

• Das pessoas jurídicas ► “só que não… só”

objetiva administrativa – especialIndependente de culpa ou doloA lei não explica , não traz excludentesÉ diferente da responsabilidade do art. 37, § 6º, CFHá solidariedadeHá extensão (terceiros)

10

Processo Administrativo

• Instaurado e julgado pela Autoridade Máxima do órgão ou entidade

Executivo, Legislativo e Judiciário

Pode delegar

Há competência extraordinária da CGU

Prazo de 180 dias, prorrogável

11

Consequências Administrativas da LAE

Multa0,1% a 20% do faturamento ou 6 mil

a 60 milhões

Publicação especial da decisão

Pode ser aberto processo específico para a reparação do dano, em apartado

Desconsideração da personalidade jurídica

Cadastro Nacional das Empresas Punidas: Federal 12

Atenuantes e Agravantes

• Gravidade da infração• Vantagem auferida ou pretendida• Consumação ou não• Grau de lesão ou perigo de lesão• Demais efeitos negativos do ato• Situação econômica do infrator• Cooperação da pessoa juridica• Valor dos contratos com o ente lesado

Parâmetros devem ser estabelecidos por Decreto do Poder Executivo Federal

“Compliance" 13

Responsabilidade Civil

• Processo judicial – Rito da Lei nº 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública)

• Sanções:Perdimento de bens e direitosSuspensão ou interdiçãoDissolução compulsóriaProibição de receber incentivos

públicos

• Podem ser aplicadas sanções administrativas subsidiariamente no processo judicial (prazo?)

• Pode haver cautelar de indisponibilidade14

Ou seja:

• Não falta lei anti-improbidade no Brasil:

Administrativamente pela Lei de Licitações, etc. Administrativamente pela LAE Civilmente pela LIA Civilmente por Ação Popular Civilmente pela LAE Criminalmente

Atuação do MP15

Lei Anticorrupção Empresarial: a empresa os acordos com o Poder Público

Thiago Marrara

Professor de direito administrativo da USP (FDRP)

Doutor pela Universidade de Munique (LMU)

Advogado consultor

Lei Anticorrupção e Consensualização

• Consensualização:Legislação cria novos instrumentos de diálogoMeios orgânicos, procedimentais e contratuais

• Contratualização no poder de polícia:Tradicionalmente, administração impositivaHoje: cada vez mais dialógica e mais horizontalBenefícios potenciais: efetividade, celeridade, economicidade, legitimidade

Leniência: características

• Acordo integrativoIntegra processo administrativoConvive com ação unilateral!Celebrado entre Estado e infrator

• Caráter sinalagmáticoDe um lado, provas / colaboração na investigaçãoDe outro, benefícios sancionatórios ao colaborador

Problemas gerais da Lei 12.846

• LACUNAS GRAVES:Não disciplinou suficientemente a leniênciaCriou um problema com a “leniência em licitação”

• NORMATIZAÇÃO ULTRAPASSADA?Cópia de normas problemáticas da LDCAusência de aprimoramentos do acordo

• CONSTITUCIONALIDADE?Eficácia punitiva justifica leniência nesta lei?Renúncia de competência aceitável diante do IP?

Problemas técnicos do AL

1º - Ausência de diferenciação da leniência prévia e da concomitante:

Não causará a “corrida” pela leniênciaInfratores esperarão abertura do processo

2º - Problema da inexistência de processo administrativo:

Sanções administrativas aplicáveis pelo juiz

Leniência seria firmada com o MP?

Problemas técnicos do AL

• 3º - Deficiência na interação das esferas administrativas:

Caso do cartel em licitaçõesTambém punível pela LLIC e pela LDCUm AL basta? Autoridade poderia estender efeito? Ausência de competência para tantoExigência de leniência tríplice na práticaOutra lacuna: empréstimo de provas!Pode ser empregada em prejuízo do colaborador?

Síntese: AL na Lei 12.846

• Faltam benefícios administrativos amplos• Faltam benefícios civis amplos• Faltam benefícios criminais para

funcionários• Faltam benefícios quanto à improbidade• Faltam benefícios internacionais

• O AL na Lei Anticorrupção é atrativo?