SEBASTIÃO JOSÉ LESSA

Prefácio

Marcos Leôncio Sousa Ribeiro

Apresentação

Paulo Watanabe

LEI ANTICORRUPÇÃO: Mecanismos de contenção,

de repressão e de reparação -Lei nº 12.846/2013 e

Decreto nº 8.420/2015

Belo Horizonte

,.,Fórum CDIIHECIIIEMTO JURfDICD

2018

SUMÁRIO

PREFÁCIO ......................................... .......... ....... ..... ............ ....... .. .. .. ...... ..... 17

APRESENTAÇÃO ............... .. ... ..... ....... .. .................. ..... ... ..... ..... ................ 19

1 CORRUPÇÃOPASSIVAEATIVA-ENRIQUECIMENTO ILÍCITO -SERVIDOR PÚBLICO -INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÃO SIGILOSA (ART. 6º E PARÁGRAFO ÚNICO, LC Nº 105/2001)­GARANTIA DO SIGILO DE DADOS (ART. 5º, XII, CF)..... 21

1.1 Considerações iniciais ... ... ........... ................................ .... .. ..... ... .. 21 1.1.1 Quebra de sigilo de dados..................... .... ....... .......................... 21

1ª Parte (STF, RE nº 389808, DJe, 10.05.11) .... ... ........... .. ...... ... .. 22 1.2 Lei nº 8.429/1992 - Enriquecimento ilícito do agente

público - Busca da configuração ... ...... ....... ... .......... .............. .... 22 1.2.1 Sanção e ressarcimento do dano: distinção ........... .... ........ .... .. 23

2ª Parte (STF, RE nº 601314, DJe, 24.02.16) ....... ................ ........ 24 1.3 Abordagem preliminar ...... .. ...... .. ............ .. ... .. .... ................... .. ... 24 1.4 Repercussão geral (art. 102, §3º, CF)......... .. ........... .. .. .. ............. 25 1.5 Conclusão............................ ...... .. ..... .. .... ... ......................... ... ...... . 25

2 RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA, ADMINISTRATIVA E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS PELA PRÁTICA DE ATOS LESIVOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NACIONAL OU ESTRANGEIRA .. .. ........ .............. ...... ... ........ .. ............................. 29

2.1 Considerações gerais.... ............ ...... .... ......... .. .. ...................... ...... 29 2.1.1 Código de Processo Civil- Aplicação supletiva e

subsidiária . . . . . . . . . . . . . .. ... ... .................. ... . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. ... .. . . . .. .. ... . 30 2.1.2 Responsabilização administrativa objetiva.. .................. ........ .. 31 2.1.2.1 Sanção e ressarcimento do dano- Distinção.............. .. .. .. ....... 31 2.1.2.2 Responsabilização judicial ............ ... .... .. .... .. .. .......... .... ... ........... 32 2.2 Do Processo Administrativo de Responsabilização - PAR... 32 2.2.1 Anotações iniciais........................................................................ 32

2.2.1.1 2.2.1.2 2.2.1.3 2.2.2

2.2.2.1 2.2.2.2 2.2.2.3 2.2.3

2.2.3.1

Apura tório preliminar .............. ............... ..... ......... ... .... ............. . Prazo do Processo Administrativo de Responsabilização ... . . Composição da Comissão (art. 10, Lei nº 12.846/2013) ...... ... . Responsabilidade objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas ........ ....................................... .... ........... .......................... . Responsabilidade objetiva ................... ... ........ .. .. ... ..... ... .. .......... .

Atos lesivos e sanções .. ............................ ........ ...... .. ..... ............. . Meio apuratório- PAR e PAERID ............ ...... ... ..................... .. As lacunas do Processo Administrativo de Responsabilização ......... ................. ... .................... ........... .. ...... .. . Devido processo legal (Decreto nº 8.420/2015, de 18.03.2015, DOU, 19.03.2015, e Portaria nº 910, MCT/CGU, 07.04.2015, DOU, 08.04.2015) ........ .. ..... ........ ....... .. .. ... ..... .... ..... . .

2.2.3.1.1 PAR - Processo Administrativo de Responsabilização - Regras adicionais- Decreto nº 8.420/2015 (DOU, 19.03.2015) - Portaria nº 910 MCT/CGU, de 07.04.2015 (DOU, 08.04.2015) - Portaria nº 1.381 CGU, 23.06.2017

33 33 33

34 35 36 36

38

39

(DOU, 04.07.2017) ....... .................... ........ ..... .............. ...... .. .......... 39 2.2.3.2 Controladoria-Geral da União- Competências: concorrente

ou exclusiva ...... .... ................. ...... .. ........ . ...... .. .. .. .................... .. . . . . 40 2.2.3.3 Instrução- Prova - Ampla defesa- Meios e recursos-

Investigação preliminar - Decreto nº 8.420/15 .............. ... ....... 41 2.2.3.4 Portaria nº 910, MCT/CGU, de 07.04.15 (DOU, 08.04.15)-

Fases do Processo Administrativo de Responsabilização-PAR............ .. ..... ..... .. .. ............. .... ................ .. ...... ........................... 42

2.2.3.4.1 Princípio da juridicidade .............................................. ... ........... 42 2.2.3.5 Princípios do contraditório e da ampla defesa .................. ..... 42 2.2.3.5.1 Contraditório diferido..... .. .... .... ....... .... .. ...... ........ ...... ..... ..... .. ..... 44 2.2.4 Garantia dos litigantes e acusados em geral................. .. .. ....... 44 2.2.5 Qualificação do membro da comissão - Conhecimento

jurídico . .. . .. .. .... . ...... . .... ........ . .. .. ... . . . . ... . . . . . . . . . . . . .. ... ... ................... .. .. 45 2.2.6 Instrução- Prova -Segurança jurídica- Verdade material

ou real ... ... .. ...... .... .... .... ... ...... ... .... .... ........ ..................................... 46 2.2.6.1 Instrução....................... ... ........ ... ..... ...... .................... ...... ............. 46 2.2.6.2 Prova -Busca da verdade ....... ...... ........ ... .... ..... .......... ............... 46 2.2.6.2.1 Verdade= noção ideológica+ realidade .......... ....... ..... ....... ..... . 46 2.2.6.3 Prova emprestada .......................................... .. ........ ..... ............... 47 2.2.6.4 Licitude da prova -Segurança jurídica - CPP, art. 157,

parágrafos (Lei nº 11.690/2008) ...................... ...... ......... ........ ..... 47 2.2.6.4.1 Ilicitude da prova - Proposta de convalidação ... ... ........... ...... 49 2.2.6.4.2 Segurança jurídica ..... ...... ... ....... .. ....... ........ ..... ................. .......... . 50

2.2.6.5 2.2.6.6 2.2.7 2.3

2.3.1 2.3.2 2.3.2.1 2.3.3 2.3.3.1 2.4

2.4.1 2.4.2

2.4.2.1

2.4.3

2.4.3.1 2.4.4 2.4.5 2.4.6

2.4.7 2.4.8 2.4.9 2.4.9.1 2.5

2.6

2.6.1 2.6.2 2.6.3 2.6.4

2.6.5

Justiça e segurança.: ....... ....... ... ........... ......... .. .......... ....... ...... ..... . Prova pericial. .. ... ............................................ .. .......... ... ............. . . A Lei nº 9.784/99 - Norma subsidiária ............................ .. .... .. . Da instrução e da indiciação (art. 10, §1º, arts. 11 e 15, LAC; art. 9º, §2º e incisos, Decreto nº 8.420/2015; art. 3º, incisos, e art. 29, Lei nº 9.784/99; arts. 15 e 16, Portaria nº 910/2015, MCT/CGU, DOU, 08.04.2015) ... ................ ... ............................ .. Pessoa natural ... .. .............. ........ .... ........ .. ............................. ....... .

Pessoa jurídica ... ............... ........ .... .... ... ..... ....................... .......... .. . Formalização da indiciação .... ....... .......... ........... .. .... .. .... ........... . Funções fundamentais da indiciação ........... ... ... .. .. ........ ...... .... . Emendatio libelli e mutatio libelli ....................... .......... ... ....... ...... .

Direito de defesa das pessoas jurídicas e das pessoas naturais ..................... .. ....................... ......... ...... .. .. ... .... .. ..... .... ..... .

Observações comuns ........... ....... ... ... ... ... ..... ...... .... ....... ...... ...... .. . Processo disciplinar - Defesa témica e Súmula Vinculante nº5 - STF ............................ .. ...... ............. ....... ................. .... .. ....... .

Proposta de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5-STF ............... ........... ... ................... ............... ... ........ .... .... ...... ... ..... .

Meio legal de obtenção de prova- Requerimento das medidas judiciais ... ... ............................................................. ..... . Medida judicial - Busca e apreensão .......... .. .......................... . .

Produção de prova da pessoa jurídica e da pessoa natural .. Suspensão do ato ou processo objeto da investigação ... .... .. . Desconsideração da personalidade jurídica na instância administrativa ... ...... .... .... .......... ............ .. .. .. ........ .... ... .... ....... .... .. . Indisponibilidade de bens, direitos ou valores ... .. .... ............. . Comunicação ao Ministério Público .. ....... ...... ............ ... ......... .

Independência das esferas de responsabilidade ................... .. Repercussão da decisão criminal .............................. ... ....... .. .. .. Relatório do Processo Administrativo de Responsabilização ........ ...... ..... .. .. ........ .................... ...... ............. . Julgamento do Processo Administrativo de Responsabilização - PAR. .............................. ..... ............... ....... .. Os atos lesivos e as correspondentes sanções ........................ . Acordo de leniência nos processos administrativos ............ .. Prévia manifestação jurídica da Advocacia Pública .......... .. .. . Teoria dos motivos determinantes- Motivo e motivação do ato punitivo .............. ............ ....... ........... .......................... ........... . Imputação genérica ou abstrata - Inconsistência .. ............... ..

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72 73

2.6.5.1 Imputação genérica ou abstrata- Inconsistência -Interceptação telefônica....... ... .... .. .......... ..... ............................... 74

2.6.5.2 A doutrina dos frutos da árvore envenenada (Fruits of the Poisonous Tree) ... ..... ........ .... ........................ ... ............... ... .. ..... ... .. . 75

2.6.6 Critérios para aplicação das sanções .. .. ... ..... .... ... ........ ..... ........ 76 2.6.6.1 Programa de integridade- "compliance" ............................... 76 2.7 Sistema recursal. .......... .... ........................... .... .......................... ... 77 2.8 Prescrição das infrações........... ... ........................................ .. .... .. 78 2.9 Conclusão............................. ........ .......... ................... .... ........ ....... 79

3 RESPONSABILIDADE CIVIL -PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO DE REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO ..... ............... ...... .. ................. ................ 85

3.1 3.1.1 3.1.1.1 3.1.2

3.1.3

3.1.4 3.1.4.1 3.1.5 3.1.6

3.1.6.1 3.1.7 3.1.8 3.1.9 3.2

Considerações inaugurais .. ....................................................... . (Im)Prescritibilidade das ações de ressarcimento ...... ............ . Prescritibilidade das ações de ressarcimento ........................ . Competência do Tribunal de Contas da União - Instrução Normativa TCU nº 74/2015 ............................... ... ... .... .......... .... . Direito de defesa no processo administrativo específico de reparação integral do dano .. ... ......... ...... ....... ... ... .............. ...... .. . Provas lícitas e ilícitas ...... .... ... ....... ......... ................ ............. .... .. Ilicitude da prova - Proposta de convalidação ........... ..... ...... . Justiça e segurança .... ... .... ... .... .. ..... ........................... ... ... .... ..... .. . Concurso de infrações - Apuração e julgamento em conjw1to- Lei nº 12.846/2013, Decreto nº 8.420/2015 e Lei nº 8.666/1993 ................... .. ............................ .... .. .. ... ......... ............. ... . Princípio do non bis in idem ........................... ..... ... ........ .. .......... . Apuração de outros delitos .. ........ ... ........ ....... ..... ...... .. .. ........ .... . Inscrição em dívida ativa da Fazenda Pública .............. ..... .... . Apuração - Omissão da autoridade .... .. ... .... ........................... . Conclusão ....................................................................... ............. .

85 88 88

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94 95 97 97 98 98

4 ACORDO DE LENIÊNCIA ...................................................... 99

4.1 Considerações preliminares ................................. ... ......... ..... .... 99 4.1.1 Medida Provisória nº 703, de 2015 (DOU, 21.12.2015) ........ .. . 99 4.1.2 Peculiaridades do acordo de leniência na Lei

Anticorrupção ... .. .................................... .. ................................. .. 99 4.2 Acordo de leniência- Decreto nº 8.420/15 e Portaria CGU/

AGU nº 2.278/2016,07.04.15, DOU, 16.12.16 ....... .......... ......... . 103 4.3 Acordo de leniência- Fiscalização do Tribunal de Contas

da União - Instrução Normativa nº 74/2015 ...... .. ..... ........... .... 103

4.4 O acordo de leniência visto pela doutrina........ ........ ............... 104 4.4.1 A origem ............................................ ....... ... ........... .......... ..... ....... 104

4.5 Acordo de leniência -Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção)- Repercussão na ação penal correspondente - Debate......................................................... ... 106

4.5.1 Acordo de leniência e o crime de cartel- Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011)- Efeitos. ............................. ... ...... ...... ...... ........... 107

4.5.2 Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima............... .... ..... .............. 109

4.5.3 Acordo de leniência- Efeitos (Lei Anticorrupção e Lei Antitruste). ..... .... .. ........................... ... .. .............................. ........... 110

4.6 O acordo de leniência e a proposta de participação do Ministério Público.............................................. ..... .................... 110

4.7 O acordo de leniência e a proposta de participação do advogado (art. 133, CF) ...................................................... .... ..... 111

4.8 Lisura e segurança no procedimento do acordo de leniência ... .... ....................... .. ..... ... ................................. ............... 113

4.9 Acordo de leniência- Interrupção da prescrição................... 114 4.10 Acordo de leniência e responsabilidade civil....... ................... 114

4.11 Acordo de leniência- Proposta rejeitada- Efeitos..... ... .... ... .. 114 4.12 Acordo de leniência- Decreto nº 8.420/15 e Portaria nº 910,

MCT/CGU 07.04.15, DOU, 08.04.15 ............................... ........... 115

4.13 Isenção ou atenuação de sanções administrativas­Reabilitação da pessoa jurídica (arts. 86 a 88, Lei nº 8.666/93; art. 40, incisos e parágrafo único, Decreto nº 8.420/2015) . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. ............ .. ... .. . . ...... .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . ... . . . 115

4.14 Lei nº 13.506, de 13.11.2017 (arts. 30 e 33)- Banco Central­Comissão de Valores Mobiliários- Acordo Administrativo -Instituições Financeiras............................................................ 117

4.15 Conclusão ..... ................. ............................................................... 117

5 RESPONSABILIZAÇÃO JUDICIAL .... ................. ................. 119

5.1 Anotações preambulares .............. .................... ........ .. .. .. ............ 119 5.1.1 Indisponibilidade de bens, direitos ou valores.... ............ ....... 120

5.2 Prescrição e interrupção da prescrição nas infrações modeladas pela Lei nº 12.846/2013................................ .... .... .... 121

5.3 Ação de ressarcimento de danos ao erário ........................ ...... 122

5.4 Processo judicial e o rito da Lei nº 7.347/85 .......................... .. 123 5.4.1 Contraditório e ampla defesa...................... ........ .............. ........ 124

5.5 Aplicação subsidiária de sanções- Lei nº 12.846/13 .............. 125

5.6 Perdimento dos bens, direitos ou valores (art. 19, I, Lei nº

12.846/2013) ·· ····· ··· ····· ············ ····· ·································· ···· ············ 125 5.6.1 Repercussão na ação de improbidade e o bis in idem. ............ 126 5.7 Suspensão ou interdição parcial de atividades (art. 19, 11,

Lei nº 12.846/2013) ..... ...... .. .. .. ....... ............ .. ......... ........................ 127 5.8 Dissolução compulsória da pessoa jurídica (art. 19, III, Lei

nº 12.846/2013)......... .... ... ... ..... ... ....... .. ........... .......... ..... .. ......... ..... 128 5.9 Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,

doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos (art. 19, IV, Lei nº 12.846/2013) ...... .... .. ....... ...... 129

5.10 Conclusão ......... .. ... .. ..... ...... ....... .... .. .. ........... ..... ... .. ............... ....... 129

SOBRE OS AUTORES ................................................................................................ .... 131

REFERÊNCIAS ................................................................ .. .. ............................................... 133

LEGISLAÇÃO

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.. ......... ........ .... .... ... .... .... . 137 Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015 ..... .. ........... .... .... ..... 147