PRÁTICA JURÍDICA INTERDISCIPLINARUNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA

Módulo Concorrência

Controlo de operações de concentração de empresas e abuso de posição

dominante

Rita Leandro Vasconcelos

Maio de 2011

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Controlo de operações de concentração de empresas

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1. Controlo de concentrações

Legislação

Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência) DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC) Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário

notificação)Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html

Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações)

Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução)

Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html

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1. Controlo de concentrações

Comunicações da Comissão Europeia Comunicação consolidada em matéria de

competência Comunicação relativa à definição de mercado

relevante Comunicação sobre concentrações horizontais Comunicação sobre concentrações não horizontais

Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html

Linhas de orientação AdC Adopção de compromissos em operações de

concentração (texto não definitivo)Disponível em: http://www.concorrencia.pt/download/LO_compromissos_17_11_2010.pdf

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1. Controlo de concentrações

Finalidade do controlo de concentrações

Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de recursos num determinado mercado

Impedir concentrações susceptíveis de privar os consumidores dos benefícios de uma concorrência efectiva (preços reduzidos, produção de elevada qualidade, vasta escolha e inovação), i.e. aumento de poder de mercado

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2. Operação de concentração

O que é uma operação de concentração de empresas?

Fusão de duas ou mais empresas independentes

Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da totalidade ou parte de uma ou mais empresas

Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade económica autónoma)

(Art. 8.º LdC e Art.3.º R139/2004)

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2. Operação de concentração

Fusão

Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova empresa

Uma empresa é absorvida por outra

A conjugação das actividades de empresas independentes conduz à criação de uma única unidade económica

NYSE/Euronext Ccent.51/2006

(Art. 8.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004)

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2. Operação de concentração

Aquisição de controlo

As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na lei

A forma não é relevante, o objecto da aquisição deve ser uma “empresa” Contrato de compra e venda de participações sociais Oferta pública de aquisição Trespasse Compra e venda de activos

Galp/TGLS Ccent. 78/2007 Teixeira Duarte/Martinertes Ccent. 14/2007

(Art. 8.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004)

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2. Operação de concentração

Aquisição de controlo

Totalidade ou parte do capital social Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a

totalidade ou parte dos activos Direitos que confiram uma influência

preponderante na condução dos negócios das empresas

Direitos de veto

(Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004)

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2. Operação de concentração

Aquisição de controlo

Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas as circunstâncias de direito ou de facto Acordos já existentes Acordos a celebrar em virtude da transacção (ex.

parassociais) Processo de tomada de decisões determinantes –

orçamento, plano de negócios, nomeação dos membros do órgão de administração e determinados investimentos

Alliance Santé/Farmindústria/JMello/Alliance Unichem Ccent.80/2005

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2. Operação de concentração

Controlo

Possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa Exclusivo ou conjunto De direito ou de facto

(Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 e 3 R139/2004)

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2. Operação de concentração Constituição de empresa comum de pleno exercício

Recursos suficientes para operar de forma independente no mercado

Actividades que excedem uma função específica a realizar para as empresas-mãe

Relações de compra/venda e prestação de serviços com as empresas-mãe

Carácter duradouro

CTT/Visabeira/CTT IMO Ccent. 16/2004(Art. 8.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004)

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2. Operação de concentração

Casos em que não estamos perante uma concentração

Aquisições de participações ou activos no quadro de processos especiais de rescuperação de empresas e falência

Aquisições de participações com mera função de garantia

Aquisições por instituições de crédito de participações em empresas não financeiras nos termos do Regime Geral dsas Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras

Kiri/DyStar Ccent. 49/2009 CGD/Sumolis/Nutricafés Ccent. 71/2005 Sonae/Carrefour Ccent. 51/2007

(Art. 8.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004)

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3. Notificação Comissão Europeia

Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa

AdC

Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa ou quota de mercado

Princípio do “balcão único”

(Art. 9.º LdC; Art. 1.º R139/2004)14

3. Notificação Comissão Europeia

VN conjunto mundial > €5.000 milhões (no último exercício)

VN individual UE de 2 empresas > €250 milhões Excepto se 2/3 VN no mesmo EM

ou VN conjunto mundial > €2.500 milhões VN conjunto em cada 1 de 3 EM > €100 milhões VN individual em cada 1 dos 3 EM > €25 milhões VN individual UE de 2 empresas > €100 milhões Excepto se 2/3 VN no mesmo EM

(Art. 1.º e 5.º R139/2004)15

3. Notificação

AdC

VN conjunto > €150 milhões, em Portugal, (no último exercício)

VN individual de 2 empresas > €2 milhões euros Produtos vendidos e serviços prestados VN do “Grupo” Líquido das relações intra-grupo Líquido dos impostos directamente relacionados com o

VN ≠ empresas comuns e empresas-mãe

(Art. 9.º, 1, b) e 10.º LdC)16

3. Notificação

AdC

Criação ou reforço de QM > 30% no mercado nacional de determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste, em consequência da operação Mercado relevante (produto e geográfico) Não é necessário haver sobreposição de actividades

Enernova/Ortiga/Safra Ccent. 16/2005(Art. 9.º, 1, a) LdC)

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4. Quem notifica?

Empresas em causa

Noção de empresa Empresa notificante Notificação em caso de aquisição de controlo

conjunto

(Arts. 2.º e10.º LdC; Art. 5.º R139/2004)

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5. Quando se notifica?

Comissão

Sem prazo Obrigação de não realizar a transacção antes de

uma decisão de compatibilidade Possibilidade de notificação de operações

projectadas Casos de remessa

(Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004)

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5. Quando se notifica?

AdC

7 dias úteis após conclusão do acordo ou publicação anúncio preliminar

Obrigação de não implementar a transacção antes de uma decisão de não oposição

Procedimento de avaliação prévia Facultativo Informal Confidencial Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante

(Arts. 9.º, n.2, 3 e11.º LdC)

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6. Em caso de não notificação

Comissão Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004)

AdC Invalidade dos negócios jurídicos

Excepto em alguns casos OPA ou OPT Derrogação obtida da AdC

Coimas Até 1% VN quando há falta de notificação Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de atraso Até10% VN quando há realizaçãoda concentração

Procedimento oficioso Taxa a dobrar(Arts. 40.º, 41.º e 43.º LdC)

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7. Procedimento Comissão

Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004

AdC 7 dias úteis para determinar se notificação está completa 30 dias úteis para decidir em primeira fase 90 dias úteis para procedimento de investigação

aprofundada, subtraindo os dias utilizados em primeira fase Possibilidade de suspensão de prazos quando haja

necessidade de elementos adicionais (às empresas participantes e contra-interessados)

Parecer de entidades reguladoras

(Arts. 30.º-39.º LdC)

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8. Procedimento oficioso

AdC Concentrações que não tenham sido notificadas Decisões de não oposição baseadas em informações

falsas ou inexactas Incumprimento de compromissos AdC não está vinculada aos prazos previstos no

procedimento comum

Alliance Santé/Farmindústria/JMello/Alliance Unichem Ccent.80/2005(Art. 40.º LdC)

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9. Critérios de apreciação

Comissão Entrave significativo a uma concorrência efectiva (SIEC) no

mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou reforço de uma posição dominante

Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou comportamentais

AdC Criação ou reforço de uma posição dominante da qual podem

resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste

Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou comportamentais

(Art. 12.º LdC; Art. 2.º R139/2004)

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10. Decisão

Não oposição / compatível com mercado interno Não oposição com compromissos

Estruturais Comportamentais

Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível Tácita Restrições acessórias

(Arts. 35.º e 37.º LdC; Art. 8.º R139/2004)

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11. Recursos

Comissão

Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de Justiça da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts. 256.º, 1 e 263.º TFUE)

Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE) 2 meses (Art. 263.º TFUE)

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11. Recursos AdC Recurso ordinário

Para o Tribunal de Comércio de Lisboa 3 meses Efeito meramente devolutivo Da sentença do TCL cabe recurso para a Relação de Lisboa e

desta para o STJ, limitado à matéria de direito Recurso extraordinário

Para o Ministro da Economia Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens

para a concorrência(Arts. 54.º Ldc e 34.º DL10/2003)

Barraqueiro/Arriva Ccent. 37/2004 Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004

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Abuso de posição dominante

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1. Abuso de posição dominante Legislação

Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência) DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC)

Comunicações da Comissão Europeia Comunicação sobre prioridades na aplicação do

artigo 82.º [agora artigo 102.º TFUE] a comportamentos de exclusão

Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:PT:PDF

Comunicação sobre o mercado relevante

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2. Posição dominante

“Empresa que actua no mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes.” i.e., o poder de agir de forma independente de concorrentes, clientes e fornecedores

(Art. 6.º LdC)

A posição dominante não é proibida, mas entende-se que as empresas em posição dominante têm uma especial responsabilidade na sua actuação no mercado

Posição dominante colectiva30

2. Posição dominante

A posição dominante determina-se em função de um mercado relevante, tendo em conta

Posição concorrentes Barreiras à entrada e expansão Poder negocial dos compradores Quotas de mercado (“quando a quota da empresa

é inferior a 40%, no mercado relevante, é pouco provável que exista posição dominante” – Comissão, Orientação Art. 102.º)

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3. Abuso

Exclusão Dirigido contra concorrentes (encerramento do

mercado, e.g. descontos de fidelização, subordinação, esmagamento de margens, preços predatórios)

Exploração Dirigido contra clientes (pode provocar distorção

da concorrência no mercado a jusante, e.g. discriminação, preços excessivos)

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3. Abuso

Exemplos Preços excessivos Preços predatórios Descontos de fidelização Recusa de fornecimento Acesso infra-estruturas essenciais Tying /bundling Esmagamento de margens

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4. Consequências

Nulidade Coimas

10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de infracções)

(Art. 43.º LdC / Art. 23.º R1/2003) Outros (sanção pecuniária compulsória)

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5. Recursos

Tribunal do Comércio de Lisboa Tribunal da Relação de Lisboa (Arts. 49.º ss LdC)

Tribunal Geral Tribunal de Justiça da União Europeia (Art. 263.º TFUE)

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Rita Leandro Vasconcelosrvasconcelos@cuatrecasasgoncalvespereira.com

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