ouro dossilos - minas...

Ourodos Silos

Sala

II Conferência de Controle Externo

Tribunal de Contas do Estado deMinas GeraisPresidente

Conselheira Adriene Barbosa de Faria Andrade

Vice-PresidenteConselheiro Sebastião Helvecio Ramos de Castro

CorregedorConselheiroWanderley Geraldo de Ávila

ConselheirosCláudio Couto Terrão

Mauri José Torres Duarte (Ouvidor)José Alves Viana

Gilberto Pinto Monteiro Diniz

Conselheiros SubstitutosLicurgo Joseph Mourão de Oliveira

Hamilton Antônio Coelho

Ministério Público juntoaoTribunal de ContasProcurador-Geral

Daniel de Carvalho Guimarães

Subprocuradora-GeralElke Andrade Soares de Moura Silva

ProcuradoresMaria Cecília Mendes Borges

Glaydson Santo Soprani MassariaSara Meinberg Schmidt Andrade Duarte

Marcílio Barenco Correa de MelloCristina Andrade Melo

Chefe de Gabinete da PresidênciaBernadete Carvalho Soares de Aguiar

Diretora-GeralJúnia Bretas Leôncio Gonçalves

Anais II Conferência de Controle ExternoCOORDENAÇÃO

Natália Raquel Ribeiro Araújo

EDIÇÃO E REVISÃOAnya Campos

COLABORADORESCoordenadoria da Revista do TCE

Coordenadoria da Biblioteca Aloysio Alves da CostaAssessoria de Jornalismo e Redação

DIAGRAMAÇÃOMárcioWander Moura Ferreira

ARTEAssessoria de Publicidade e Marketing Institucional

Publicação doTribunal de Contas do Estado deMinas GeraisAv. Raja Gabaglia, 1.315— Luxemburgo— Belo Horizonte—MG—CEP: 30.380-435

Escola de Contas— Edifício anexo— (31) 3348-2494Site: <www.tce.mg.gov.br>

Ficha Catalográfica

Conferência de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais(2. : 2014 : Belo Horizonte)

Grãos de Minas: Ouro dos Silos: O Milho: Anais da II Conferência de ControleExterno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais / coordenado porNatália Raquel Ribeiro Araújo. - Belo Horizonte : TCEMG, 2014.76 p.Evento realizado pelo TCEMG de 20 a 21 de março de 2014.O 1º Fórum de Governança TCEMG/TCU foi concomitante à Conferência.ISBN: 978-85-68149-07-21. Controle externo 2. Tribunal de Contas 3. Congresso I. Título

II. ARAÚJO, Natália Raquel Ribeiro III. Minas Gerais. Tribunal de ContasCDU 336.126.55.1


SUMÁRIO

8 Lei Complementar 123/2006: aspectos gerais

Cássio Duarte

14 Pregões presenciais nos termos da LC 123/2006

Gustavo Vidigal Costa

18 Compras sustentáveisHamilton Antônio Coelho

Pedro HenriqueMagalhães Azevedo

23 RDC para compras

Leonardo de Araújo Ferraz

27 Licitações para compras: modalidadescom ênfase na Lei de Pregões

Nájila Maria Jacques Ferreira

55 Sistema de registro de preços: o “carona”à luz dasinovações decorrentes do Decreto Federal n. 7.892/13,com alterações do Decreto Federal n. 8.250/14

Micheli Ribeiro Massi DorellaRobertaMoraes Raso Leite Soares

35 Há responsabilidade do parecerista jurídicono processo licitatório?

Bruno de Andrade Barbosa

32 Licitações para compras:planejamento e fase interna

Paulo Henrique Figueiredo


Omilho é umdos grãos que dominamomercado agrícola nomundo,juntamente com o arroz, o trigo e a soja. Esse cereal representa amaior quantidade produzida e tambémoque tem registradomaio-

res incrementos de produção nos últimos anos. Isto se deve, principal-mente, ao crescimento da produtividade nos países em desenvolvimento.

O crescimento da produção éresultado do desenvolvimento domercado, proporcionado pelas pos-sibilidades do uso do milho, tantocomo alimento humano, como ali-mento animal. Esta característica otorna um produto estratégico parapaíses de alta e de baixa renda. Em-bora em países mais desenvolvidoso milho seja destinado principal-mente à alimentação animal, aindaé um importante componente daalimentação da população de mui-tos países, principalmente da Áfricae da América Central. Deve-se con-siderar que, à medida que a renda ea urbanização da população cres-cem, o consumo de produtos deorigem animal aumenta em pro-porção maior do que a de produtoscomo o arroz e o trigo. Assim, deve-se esperar a transição gradual do

Minas Gerais

Importânciadomilho em


uso do milho na alimentação humana para outras formas de utilização,mesmo em países mais pobres.

Omilho é umdosprodutosmais tradicionais da agriculturamineira. Seucultivo, desde os tempos da colonização, estabeleceu fortes laços culturais,que envolveram desde formas de utilização, até a cristalização de técnicas

envolvidas em seu processo de produ-ção. Existia, e até hoje existe emgrandenúmero de propriedades mineiras,todo o complexo sistema de produçãoe consumodemilho, cuja característicaprincipal é ser direcionado para o inte-rior das fazendas. Esse sistema de pro-dução/ consumo envolve tanto aalimentação dos moradores da pro-priedade, como dos animais (seja paratrabalho, seja para produção de carne).

A crescente urbanização deslocouo consumo para as cidades e criou anecessidade do estabelecimento denovas formas de produção, voltadaspara o abastecimento urbano. As cida-des foram, no início, abastecidas poreventuais excedentes de produção dasfazendas que, gradativamente, foramsubstituídos pelo produto oriundo deformas especializadas de produção.

Texto extraído do livro“Cultivo domilho no Sistema Plantio Direto”Divulgação Internet


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1 Analista de Políticas Públicas do Sebrae.

Lei Complementar 123/2006Aspectos gerais

Cássio Duarte1

1 INTRODUÇÃO

Pretende-se, neste trabalho, discutir as razões que levaram à elaboração da Lei Com-plementar 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pe-queno Porte, e quais os seus objetivos.

Os Municípios brasileiros estão divididos em 4 perfis: cidades com muitos pequenosnegócios emuitas grandes empresas; com poucos pequenos negócios e poucas grandes em-presas; com muitos grandes negócios e sem grandes empresas e com poucos pequenos ne-gócios e sem grandes empresas.

A maioria dos Municípios brasileiros conta com muitos pequenos negócios e ne-nhuma grande empresa. Mas existe, também, um grande número de cidades com poucospequenos negócios e sem grandes empresas. Geralmente, são Municípios estagnados, nosquais a economia local depende da renda dos aposentados. Ou seja, produz-se pouco egrande parte da riqueza que movimenta a economia vem do salário dos servidores públi-cos e das transferências da União. Trata-se de uma realidade preocupante e é preciso fazercom que esses Municípios se desenvolvam. Nos dois casos, o apoio aos pequenos negóciosé o primeiro passo para incentivar o crescimento da economia e garantir uma porta de saídapara os programas sociais.

Geralmente, quando umprefeito entra no primeiro ano demandato, preocupa-se como desenvolvimento econômico do Município e tenta atrair para lá uma grande empresa. E amaneira de conseguir tal intento é oferecendo isenção de impostos, mas o único imposto soba jurisdição da prefeitura é o ISS, que não faz parte do rol de impostos pagos por indústrias eatacadistas. O Município oferece isenção de IPTU, o que deixa de ser um diferencial, já que éuma proposta recorrente. As grandes empresas, então, optam por se instalarem nos Municí-pios onde há mão de obra qualificada, logística adequada e fácil acesso.


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Nesse contexto, é preciso fazer comque os pequenos negócios se desenvolvamporqueeles são geradores de emprego e de renda.

2 O PERFIL DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS BRASILEIRAS

Os pequenos negócios, no Brasil, representam 99% de todas as empresas formais dosetor urbano. 99 em cada 100 empresas sãomicro e pequenas empresas, que respondempor¼ de tudo que é produzido. 52% de todos os empregos formais são ofertados pelas micro epequenas empresas, sendo que os salários oferecidos por elas são, pelomenos, 38%menoresdo que os ofertados pelas grandes empresas.

Acontece que grande parte desse tipo de negócio conta commão de obramenos qua-lificada porque a exigência também émenor. 70% de todas as novas vagas de emprego ge-radas no Brasil vêm das micro e pequenas empresas, que pagam apenas 40% do total damassa salarial e são responsáveis por somente 1% do total das exportações. São númerosque precisam crescer.

Nos 853 Municípios mineiros2, existem 928 mil empresas optantes pelo Simples Na-cional. Dessas empresas, 50% estão concentradas em 32 cidades, 80, em 176 Municípios, 90,em 334, e os outros 10%, ou seja, as outras poucomenos de 100mil empresas estão divididasem 519 Municípios. Esses dados indicam que os pequenos negócios que funcionam nesses519 Municípios encontram-se na informalidade. Outro dado3 que indica a mesma coisa é abaixa arrecadação de ISS dentro do Simples Nacional, quemostra umnúmero em torno de 200Municípios mineiros cuja arrecadação total de ISS em 2013 foi inferior a cinco mil reais.

Outro dado preocupante é o nível de mortalidade das micro e pequenas empresas.Quasemetademorre antes de completar dois anos e 60% delas não completam quatro anosde vida. Então, apenas quatro em cada dez dessas empresas chegarão à maturidade, pas-sando dos cinco anos.

Um detalhe importante a ser observado é que, para cada microempresa, existem, emmédia, 3,2 postos de trabalho. Assim, quando umamicro e pequena empresa fecha, quatro oucinco pessoas ficam desempregadas, porque, além dos três postos de trabalho da empresa,perderão o emprego também um ou dois sócios. Num grande centro, esses números nãofazemmuita diferença, mas são estatísticas importantes para os pequenos Municípios.

Esses dados são fruto de um ambiente desfavorável aindamuito comum, a concorrên-cia predatória, que ocorre entre as empresas legalmente estabelecidas, que pagam impostose, por isso, praticam preços mais altos, e as informais, que conseguem vender seus produtospor um preço bemmais acessível graças à informalidade. E o que se percebe é que é grandea quantidade de empresas na informalidade porque o empreendedor não percebe vantagensna formalização e, em alguns casos, porque, no âmbito da gestão pública municipal, existeuma dificuldade muito grande para que essas empresas se formalizem.

2 Os dados são de 28 de fevereiro de 2013.3 Esses dados estão disponíveis no site da Receita Federal e mostram a arrecadação desde 2007.


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Outros fatores que levam à baixa taxa de sobrevivência das micro e pequenas empre-sas são a baixa competitividade em razão da ausência de inovação, de investimento em tec-nologia e de pessoas bem capacitadas; a alta carga tributária e o empreendedorismo pornecessidade, praticado por pessoas que, por não conseguirem uma colocação no mercado,lançam mão de suas economias e, sem pesquisa de mercado nem qualquer tipo de assesso-ria, abrem um novo negócio.

3 A LC 123/2006

Pensando em reverter esse quadro de informalidade emortalidade precoce, foi criado,em dezembro de 2006, o novo Estatuto Nacional daMicroempresa e da Empresa de PequenoPorte, a Lei Complementar 123, conhecida como Lei Geral daMicroempresa, que temdois ob-jetivos específicos: gerar empregos e tornar asmicro e pequenas empresas competitivas den-tro da formalidade, a partir de desregulamentação, desoneração e estímulos, gerandoemprego e renda.

A LC 123/2006 contempla omicroempreendedor individual – MEI, a microempresa e aempresa de pequeno porte.

O MEI é aquela pessoa que exerce atividade sem nenhum sócio se formaliza na condi-ção de empresária, desde que tenha, nomáximo, umempregado e que ele receba o saláriomí-nimo ou o piso da categoria, e que tenha um faturamento bruto anual de até R$ 60mil. Microempresa é aquela que tem receita bruta anual de até R$ 360 mil e a empresa de pequenoporte é a que tem receita superior a R$ 360 mil e inferior a R$ 3, 6 milhões. Esse universo deempresas, conforme os artigos 170 e 179 da Constituição Federal, precisam gozar de trata-mento simplificado, diferenciado e favorecido.

O terceiro capítulo da LC 123/2006 trata da desburocratização, por meio da simplifica-ção de abertura, funcionamento e baixa dasmicro e pequenas empresas. Nesse contexto, é in-teressante que os Municípios tomem algumasmedidas para incentivar a legalização das suasempresas informais. Uma dessas medidas é a análise da possibilidade de liberação de alvaráprovisório para que o negócio comece a funcionar tão logo sejam expedidos o CNPJ e a ins-crição estadual4. É importante ressaltar que o alvará provisório, que é de emissão obrigatóriapelo Município, só é viável em casos de negócio de baixo risco. Logo, se não há avaliação derisco, não é possível a liberação do alvará provisório. O Município pode criar sua própria defi-nição de grau de risco ou pode adotar a definição do Comitê Gestor.

O Corpo de Bombeiros de Minas Gerais dividiu todas as atividades econômicas e seugrau de risco em quatro grupos: branco, verde, laranja e vermelho, sendo que os gruposbranco e verde, os de menor risco, representam, hoje, 70% de todos os negócios formaliza-dos no Estado. Os grupos branco e verde não requerem fiscalização do Corpo de Bombeiros

4 Hoje as informações cadastrais são fornecidas num único formulário e isso já está sendo reunido pela Junta Comercial, centralizadorestadual. Então, atualmente, aquele que deseja legalizar sua empresa, precisa apenas acessar o site da Junta, fazer a consulta de via-bilidade, pegar o número, passar à frente dentro do portal, enviar os documentos e, então, já são liberados o contrato, o CNPJ e a ins-crição estadual. NosMunicípios emque existe oMinas Fácil, já são liberados, também, o alvará e a inscriçãomunicipal. NosMunicípiosonde não há oMinas Fácil, a criação da empresa émais burocratizada, desestimulando os empresários a formalizarem seus negócios.


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para funcionar. Os outros 30%, que estão nos grupos laranja e vermelho, receberão a visitaprévia. O Corpo de Bombeiros agiu dessa forma porque chegou à conclusão de que não erapossível, com o efetivo técnico de que dispõe, atender a todas as empresas do Estado, a nãoser que essas empresas fossem esperar de 6 a 8 meses para começarem a funcionar.

De acordo com a LC123/2006, os empresários poderão dar baixa nasmicro e pequenasempresas mesmo que elas tenham débitos tributários. Isso não significa que o Município vásair no prejuízo, nem que essas dívidas não serão quitadas e, sim, que o sócio pode, por von-tade própria, transferir os débitos do CNPJ para o seu CPF, dar baixa na empresa e ficar pes-soalmente responsável pelo pagamento das dívidas. A grande vantagem dessa possibilidadeé que põe fim às obrigações acessórias da empresa para com os governos federal, estadual emunicipal, que permanecem enquanto a baixa não acontece.

3.1 Omicroempreendedor individual

No que diz respeito aos MEIs, a grande vantagem adquirida na sua formalização é a in-clusão previdenciária. O cadastro é feito de forma rápida e fica pronto imediatamente, o quejá é um incentivo. E, caso aconteça com esse empreendedor algum infortúnio que o impeçade trabalhar, ele passa a ter cobertura previdenciária do INSS, ou seja, a formalização do MEIé uma forma de desonerar a parte de assistência social da prefeitura.

Além disso, com a formalização, o MEI tem acesso a novos mercados porque passaa ter direito a emitir nota fiscal, que é uma das condições obrigatórias para que ele nego-cie com outras pessoas jurídicas e também com o Poder Público. Com a formalização, oMEI também tem acesso a linhas de financiamento com juros mais baixos e à conta cor-rente de pessoa jurídica. Existem vários casos de microempreendedores individuais quese transformaram em fornecedores de prefeitura, principalmente. Alguns fornecem atépara os Estados.

A prefeitura pode auxiliar o MEI cobrando o IPTU residencial de quem usa a própriacasa como sede do seu negócio e permitindo, sempre que possível e não haja riscos, que o ne-gócio permaneça na residência do empreendedor. É interessante pensar que, ao crescer, oMEIse tornamicro e pequena empresa, gerandomais empregos, e, consequentemente,mais rendapara o Município. Ao contribuir para a formalização do MEI, o Município deve pensar nessecírculo virtuoso.

Um dado alarmante relacionado à dificuldade de as prefeituras lidarem com oMEI e asmicro e pequenas empresas é o que demonstra que, hoje, 80% dos Municípios mineiros nãocontam com uma Secretaria de Desenvolvimento Econômico. Tendo esse dado em vista, foicriada a figura do Agente de Desenvolvimento, uma pessoa nomeada pelo prefeito para in-tegrar o Poder Público à iniciativa privada, cumprindo as disposições e diretrizes contidasLC123/2006.

Para ser Agente de Desenvolvimento é necessário residir na área emque atua, ter o en-sino fundamental completo e um curso de qualificação básica de formação de Agente de De-senvolvimento, oferecido gratuitamente aos Municípios pelo SEBRAE.


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3.2 A LC 123/2006 e a Lei 12.349 de 2010

Onovo paradigma trazido pela Lei 12.349 de 2010 inseriu, no processo de licitação, dis-ciplinado pela Lei 8.666/1993, a obrigatoriedade da promoção do desenvolvimento nacionalsustentável. Ou seja, as compras governamentais devem ser também forma de promoção dodesenvolvimento.

E os artigos 42 a 49 da LC 123/2006 já haviam sido pensados com esse espírito e trou-xeram uma série de benefícios para as micro e pequenas empresas nas licitações. O primeirodeles é que, havendo empate, a preferência da aquisição é da micro e pequena empresa. En-tende-se por empate aquele intervalo em que o preço da micro e pequena empresa estejaaté 10% superior ao preço das demais empresas ou, no caso de pregão, 5%. Nesses casos, asmicro e pequenas empresas têm o direito de baixarem seus preços.

Outros benefícios trazidos pela LC123/2006 foram o aumento do prazo para asmicro epequenas empresas, caso tenham vencido o certame, apresentarem a documentação válida;a licitação exclusiva para micro e pequenas empresas em compras de até R$ 80mil; e a possi-bilidade de se estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas eempresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza di-visível, ou seja, a prefeitura vai fazer uma compra de bemdivisível, como cadeiras para um au-ditório e carteiras para uma escola, e parcela a compra em um lote de 75%para licitação amplae outro de 25% somente para microempresas e empresas de pequeno porte. A lei fala tam-bém em 30% de subcontratação, o que quer dizer que, em se tratando de grandes compras egrandes obras, as atividades secundárias podem ser subcontratadas.

O principal objetivo desses benefícios é fazer com que as micro e pequenas empresas,principalmente do Município licitante, participem das compras da prefeitura, de forma queos recursos municipais fiquem dentro do próprio Município, gerando para ele desenvolvi-mento, emprego e renda.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora a regulamentação e aplicação da LC 123/2006 sejam obrigatórias para os Mu-nicípio, em Minas Gerais, a maioria deles continua inerte. O Tribunal de Contas do Estado deMinas Gerais tem feito um trabalho específico com esses Municípios, incentivando a regula-mentação e dando indícios de que tem a intenção de utilizar a aplicação da LC123/2006 comocritério para a aprovação das contas municipais.

O problema é que, até que os Municípios ajam, muitas empresas vão deixar de existir,e outras não vão, sequer, começar a funcionar e, com isso, boa parte dos recursos municipaisserá drenada para outras localidades. É preciso que os Municípios incentivem a criação e ocrescimento das micro e pequenas empresas, sob pena de eles mesmos passarem por difi-culdades, não só econômicas, mas sociais. É preciso entender, de uma vez por todas, que ocrescimento desses empreendimentos é fator de crescimento do próprio Município.


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SUGESTÕES DE LEITURA

� MELO, Thiago Dellazari. As licitações públicas e o tratamento diferenciado às microempre-sas e empresas de pequeno porte com o advento da lei complementar nº 123, de 14 de de-zembro de 2006.Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, n.34, v.3, 60-72 out.2008.

�NIEBUHR, Joel deMenezes. Repercussões do estatuto dasmicroempresas e das empresas depequeno porte em licitação pública. Revista Zenite de Licitações e Contratos - ILC, Curi-tiba, n.157, v. XIV, 233-241, mai. 2007,

� PINTO, João Roberto Domingues. Simples: a nova legislação das microempresas e em-presas de pequeno porte. Porto Alegre: Síntese, 1997. 78 p.


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1 Analista de Controle Externo no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais; Diretor de Controle Externo dos Municípios do TCE-MG; Especialista em Controle Externo e Gestão Pública Contemporânea pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; Espe-cialista em Direito Público pelo Centro Universitário Newton de Paiva; Mestrando em Direito Público pela Pontifícia UniversidadeCatólica de Minas Gerais; Professor contratado em Direito Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; Profes-sor da Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos promovida pelo Centro Universitário UNA; CursosMinistrados:“Prin-cipais aspectos referentes à inexigibilidade e dispensa de licitação”– Promovido pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais– Escola de Contas e Capacitação Prof. Pedro Aleixo;“Licitações: Aspectos Gerais e Importância da Participação Popular”– Promovidopela UNIFENAS; Formação Complementar: Licitações e Contratos de Acordo com o TCU, promovido pela Zênite Informação e Con-sultoria S.A.; Compras e Contratações Públicas Sustentáveis na Administração, promovido pela Secretaria de Logística e Tecnologiada Informação doMinistério do Planejamento; Pregão Presencial, Eletrônico e CapacitaçãoTécnica; promovido pela NDJ - Simpósiose Treinamentos Ltda.; Edital - Instrumento Fundamental para o Sucesso da Licitação, promovido pela NDJ - Simpósios e Treinamen-tos Ltda; Responsabilização nos Tribunais de Contas, promovido pela Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo – TCE-MG; Artigo publicado: “Pregão para contratação de bens e serviços emTecnologia da Informação”. Pregoeiro.

2 Por força do artigo 34 da Lei 11.488/ 2007, aplica-se o disposto na LC 123/2006 às cooperativas que tenham auferido, no ano-calen-dário anterior, receita bruta até o limite de R$ 3,6 milhões.

Pregões presenciaisNos termos da LC 123/2006

Gustavo Vidigal Costa1

1 INTRODUÇÃO

A Lei Complementar 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa eda Empresa de Pequeno Porte2, traz, em seu capítulo V, “Do acesso aos mercados”, na seçãoúnica “Das aquisições públicas”, os artigos 42 a 49, que, aparentemente, são de compreensãobastante simples. Entretanto, quando se aprofunda em alguns temas previstos nesses dispo-sitivos, percebe-se que existem várias questões merecedoras de atenção. Este trabalho pre-tende dedicar-se a elas.

2 O PREGÃO

A obrigatoriedade da licitação está prevista no artigo 37, XXI, da Constituição Federalde 1988, que dispõe:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, com-pras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pú-blica que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, comcláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as


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condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente per-mitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis àgarantia do cumprimento das obrigações.

A licitação é inerente à Administração Pública e sua obrigatoriedade é a regra geral. Ese a regra geral é a licitação, sua ausência deve ser justificada tecnicamente.

Um dos objetivos da licitação é promover a competição e, se a competição não é pos-sível, está-se diante do caso de inexigibilidade de licitação. Já a dispensa da licitação é uma fa-culdade, um ato discricionário, ou seja, o gestor tem uma margem de escolha mas, mesmonas situações que permitem a dispensa, caso se opte por ela, existe entendimento de quedeve haver justificativa técnica.

Paraumprocesso licitatório adequado, sãonecessáriosplanejamentoe termode referênciacuidadosamente formulado, cotação depreço, verificação das especificações técnicas necessárias.

As modalidades de licitação especificam os procedimentos a serem utilizados em vir-tude da complexidade e do valor do objeto a ser contratado. O pregão é a modalidade de li-citação indicada para bens e serviços comuns, ou seja, de menor preço e, hoje, praticamentesubstituiu 90% das contratações públicas.

O que diferencia o pregão das modalidades ditas tradicionais é sua estrutura procedi-mental consubstanciada na inversão das fases do processo licitatório. No pregão, o processocomeça e termina com a habilitação e há possibilidade de renovar os lances. Além disso, sãoaceitos lances e propostas escritas e todos os atos são concentrados3 emuma sessão única. Emrazão dessas peculiaridades, há o entendimento de que o pregão é amodalidade obrigatóriapara bens comuns4.

Existe discussão sobre a possibilidade de se considerarem obras e serviços de enge-nharia como bens comuns. Para o TCE-MG há essa possibilidade, dependendo da especifica-ção. Para o TCU, somente os serviços de engenharia podem ser considerados comuns.

É possível que se exijam amostras de produtos e protótipos no pregão, mas o TCE-MGentende que tal exigência só pode recair no licitante provisoriamente classificado emprimeirolugar. O pregão tambémpermite a execução provisória, que significa receber umproduto parateste durante quinze dias. A exigência de amostras só pode ser feita posteriormente à fase delances, após a declaração de um licitante comoprovisoriamente vencedor. Desde que a amos-tra do primeiro não sirva, é possível chamar o subsequente.

3 LC 123/2006

O artigo 170 da Constituição Federal de 1988, em seu inciso IX, prevê “tratamentofavorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que

3 Salvo nos casos da LC 123/2006, em que as empresas têm um prazo de dois dias, prorrogável por mais dois dias, para o saneamentoda regularidade fiscal.

4 Não confundir comum com o oposto de complexo. Um bem é contratável por pregão desde que seja facilmente parametrizável, en-contrado facilmente nomercado e passível de ser objetivamente especificado no edital. Conforme art. 1º§ único da Lei 10.520/2002,consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidospelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.


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tenham sua sede e administração no País”. O artigo 179 da CF/88 segue o mesmo caminhoao dispor que

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às mi-croempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tra-tamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificaçãode suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e credití-cias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

A Lei Complementar 123/2006 veio para consolidar o princípio constitucional da isono-mia, que impõe o tratamento desigual aos desiguais, e para conferir aplicabilidade a um pre-ceito constitucional. Por isso há o entendimento, emboraminoritário5, de que a regulamentaçãoe a aplicação da Lei Complementar 123/2006 devem ser obrigatórias para os Municípios.

Existem pontos, contudo, que são de aplicação imediata, não precisando de regula-mentação: comprovação de regularidade fiscal, exigida para efeito de assinatura de contrato,no prazo de dois dias úteis prorrogável por mais dois, ao alvedrio da Administração; a possi-bilidade de que as microempresas e empresas de pequeno porte participem das licitaçõesmesmo com restrições quanto à regularidade fiscal; a convocação dos licitantes remanescen-tes ou a revogação da licitação, caso o vencedor não comprove a regularidade fiscal, sendo quehá o entendimento de que a revogação precisa ser justificada; empate ficto, que é a situaçãoem que a proposta apresentada pela microempresa ou pela empresa de pequeno porte éigual ou até 10% superior à proposta mais bem classificada, e até 5% na modalidade pregão,desde que a empresa melhor classificada não seja também umamicro ou pequena empresa.

Havendo equivalência de preços no intervalo percentual do empate ficto, deverá haversorteio para escolha da primeira microempresa ou empresa de pequeno porte para exercer odireito. Não havendo contratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, a Admi-nistração está liberada para contratar a proposta originalmente declarada vencedora6.


O artigo 47 da LC 123/2006 merece atenção especial. Conforme o dispositivo,

Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, po-derá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as mi-croempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção dodesenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, aampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovaçãotecnológica, desde que previsto o regulamentado na legislação do res-pectivo ente.

5 A consulta 887734 de julho de 2013, respondida pelo TCE-MG diz que os benefícios da LC 123/2006 são de utilização facultativa pelaAdministração e somente poderão ser assegurados caso haja norma específica. O entendimento doTCU é omesmo. Jair Santana, porsua vez, entende que “a projeção das normas constitucionais sobre os fatos que pretendeu regular vai alcançar materialização efe-tiva com a conduta positiva da Administração Pública. Se o raciocínio for inverso, permitindo à Administração omitir sobre o regimefalado tornando-se, portanto, faculdade e não dever, obstaculariza-se, impiedosamente, a própria estrutura constitucional”.

6 Alguns doutrinadores entendem que o inciso XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002 prevalece sobre o art. 45, III, da LC 123/2006.


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É necessário que o Município deixe clara a sua postura de fomento às micro e peque-nas empresas. Por exemplo, se oMunicípio é pequeno e conta, basicamente, commicro e pe-quenas empresas, e se esse Município vai contratar até R$ 80 mil, não há motivos para nãoregulamentar o artigo 48 da LC123/2006 e estabelecer umprocedimento para contratar até R$80 mil só para as micro e pequenas empresas.

Para fomentar asmicroempresas e as empresas de pequeno porte em contratações ex-clusivas, como as previstas no artigo 48 da LC 123/2006, somente poderá ser licitado até 25%do total licitado em cada ano civil. Então, para regulamentar tal dispositivo, é preciso planejarcom base nas compras dos últimos anos.

Existe discussão sobre o valor total a ser o contratado ou licitado e o TCE-MG entendeque, dentro do princípio da prudência da contabilidade pública, quando se tem valores má-ximos deve-se aplicar o menor valor máximo, que, no caso, é o valor licitado.

Havendo a regulamentação, é aconselhável, ainda, que conste no edital tratar-se decertame exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte, competitivas e sedia-das local ou regionalmente, que sejam capazes de cumprir as exigências estabelecidas no ins-trumento convocatório.

Algumas medidas a serem tomadas com a finalidade de priorizar as micro e pequenasempresas nas compras governamentais são: capacitação dos envolvidos nas licitações, criaçãode um cadastro demicroempresa, divulgação dos benefícios, realização de licitações parami-croempresas até o valor de R$ 80 mil. O importante é que o gestor público tenha emmenteque o lucro da Administração Pública é lucro social e, quando as micro e pequenas empresascrescem, o Município cresce também.


� JUSTEN FILHO, Marçal.O Estatuto daMicroempresa e as licitações públicas - 2. ed. rev. eatual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007. SãoPaulo: Dialética, 2007.

� JABÔR, Marcela Campos. Favorecimento das microempresas e empresas de pequeno portenas licitações diferenciadas previstas nos artigos 47 a 49 da LC nº 123 2006. Revista Brasi-leira de Direito Municipal. Belo Horizonte, v. 11, n. 35, p. 65-77, 2010.


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1 Conselheiro Substituto doTribunal de Contas do Estado deMinas Gerais. Bacharel emDireito pela Universidade Federal deMinas Ge-rais. Especialista em Controle Externo pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; pós-graduado em Direito do Trabalho,Direito Processual e Direito Previdenciário pela Universidade Gama Filho; mestre em Direito Ambiental e Desenvolvimento Susten-tável pela Escola Superior Dom Helder Câmara; autor de trabalhos acadêmicos em distintos ramos do Direito, destacando-se a obra“Responsabilidade Ambiental na Licitação: Sustentabilidade nas contratações e compras de governo” (Lumen Juris, 2014), e o fre-quentemente citado estudo “Desaposentação: um novo instituto?” (Revista de Previdência Social, v. 228). Outras publicações in-cluem: “Responsabilidade ambiental, sustentabilidade, tributação ecossocial e os Tribunais de Contas” (Revista do TCEMG, v. 82);“Recursos hídricos particulares e sua exploração sustentável” (Fórum de Direito Urbano e Ambiental, v. 11, n. 62); “O bem ambiental,sua propriedade e os Tribunais de Contas” (Revista do TCEMG, v. 84); “O caráter ambivalente da força simbólica dos direitos huma-nos” (FórumAdministrativo, v. 135);“O papel dos Tribunais de Contas na busca da efetividade do controle externo”(Revista doTCEMG,v. 75); “Direito Britânico: Formação, recentes inovações e aproximação do sistema romano-germânico” (Temas de Direito: Homena-gem a Helena Greco, Escola Superior Dom Helder Câmara, 2011); “A Gestão Pública Ambiental e os Tribunais de Contas” (Estado deMinas, 05/09/2011); “Tributação Ecossocial” (Estado de Minas, 01/10/2012); “Responsabilidade Ambiental: descarte de sobras do-mésticas de medicamentos” (Fórum de Direito Urbano e Ambiental, v. 12, n. 67). Ex-professor de Direito Constitucional da ATRICON.

2Advogado. Servidor público do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerai, lotado no Gabinete do Conselheiro Cláudio Couto Ter-rão. Especialista emDireito Público pelo CAD/MG. Bacharel emDireito pela Universidade FUMEC. Autor de artigos na área do DireitoPúblico e do controle externo.

Compras sustentáveis

Hamilton Antônio Coelho1

Pedro HenriqueMagalhães Azevedo2

1 INTRODUÇÃO

A licitação sustentável é uma exigência legal, fruto do compromisso tácito do ser hu-mano com a preservação do meio ambiente.

Dispõe o inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,compras e alienações serão contratados mediante processo de licitaçãopública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas ascondições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente per-mitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis àgarantia do cumprimento das obrigações.

O citado dispositivo assegura a igualdade de condições a todos os concorrentes e o fazpara garantir que o princípio da igualdade (isonomia), que impõe que se trate desigualmenteos desiguais, seja de fato honrado. Nesse contexto, a licitação sustentável, como se verá, é umaforma de cumprir o que dispõem a Constituição e o princípio da igualdade.


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2 BASES LEGAIS DA LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL

As compras públicas brasileiras giram em torno de 10% do PIB, podendo chegar a 16%se forem considerados os repasses. Em 2012, por exemplo, o PIB brasileiro foi de R$ 4,4 tri-lhões, ou seja, gastou-se, no país, R$ 440 bilhões ou R$ 704 bilhões, numa projeçãomais abran-gente, em compras governamentais. Então, o Poder Público teve, em 2012, 704 bilhões deoportunidades de realizar compras sustentáveis e, por meio delas, diminuir impactos negati-vos ao meio ambiente.

As bases legais para a realização das licitações sustentáveis são, como se disse, o artigo37, XXI da CF/88 e, além dele, o artigo 170, VI, também da CF/88, que impõe, como princípioda ordem econômica, a “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferen-ciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elabo-ração e prestação”. É importante ressaltar que ambos os dispositivos devem ser interpretadosem conjunto como artigo 225 da CF/88, que é a base constitucional de proteção aomeio am-biente e dispõe que

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bemde uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lopara as presentes e futuras gerações.

A responsabilidade da preservação do meio ambiente não toca só ao Estado, mas acada cidadão. Trata-se de uma responsabilidade partilhada, público-privada, para assegurar aefetividade desse direito. E cabe ao Poder Público controlar a produção, a comercialização, oemprego de técnicas, métodos e substâncias que representam risco à qualidade de vida e aomeio ambiente.

É também base legal para a prática das compras sustentáveis a Lei 8.666/93, Lei Geralde Licitações e Contratos, que traz de forma bem delineada os três princípios licitatórios maisimportantes: a isonomia, a vantagem para a Administração e a sustentabilidade nas aquisi-ções. A Lei 8.666/93 sofreu, em 2010, uma alteração para que fosse assegurado por ela o prin-cípio de desenvolvimento sustentável. Após a alteração, o art. 3º da Lei 8.666/93 passou a tera seguinte redação:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucionalda isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administraçãoe a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será proces-sada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da le-galidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, dapublicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumentoconvocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O artigo 3° foi, ainda, regulamentado pelo Decreto 7.746/ 2012, que traz alguns crité-rios ambientais para as compras públicas. É importante ressaltar, contudo, que não é possível


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que se especifiquem, em uma lei, todos os critérios ambientais porque omeio ambiente estásempre em construção e a cada momento podem surgir novos critérios.

O incentivo às compras governamentais sustentáveis, diferentemente do que parece,não é uma novidade na legislação pátria. A Lei 9.660/98, por exemplo, buscou fazer com quea Administração Pública adquirisse veículos movidos a combustível renovável. O Decreto Fe-deral 2.783/98 proibiu a aquisição de produtos que contenham, em sua composição, subs-tâncias prejudiciais à camada de ozônio. O Decreto Federal 4.131/2002 previu a preferência naaquisição de materiais e equipamentos que indiquem, em suas especificações, menor con-sumo energético. A Lei 12.187/2009 tratou da preferência, nas licitações e concorrências pú-blicas, para os produtos que apresentem redução no consumo de energia, água, outrosrecursos naturais e na emissão de resíduos e de gases de efeito estufa.

A Lei 11.079/2004 exigiu o licenciamento ambiental das empresas que queiram parti-cipar de licitações e contratações de Parcerias Público-Privadas. A Lei 12.305/2010 dispôs que,nas aquisições e contratações governamentais, a escolha deve recair, prioritariamente, sobreprodutos reciclados e recicláveis, bens, serviços e obras que considerem critérios ambientaiscom padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis. A Lei 12.305/2010 trouxetambém o conceito de logística reversa, instrumento de desenvolvimento econômico e so-cial caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos emeios destinados a viabilizar acoleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial para reaproveitamento em seuciclo ou em outros ciclos produtivos ou outra destinação.

A Lei 12.462/2011, que trata do RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas,embora de aplicação restrita a determinadas compras (necessárias à realização da Copa dasConfederações, da Copa do Mundo, das olimpíadas, paraolimpíadas, entre outras) é uma leibastante avançada no que se refere a questões ambientais. No julgamento pelomenor preçooumaior desconto, considerar-se-á o menor dispêndio para a Administração Pública, atendi-dos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório, que deveconsiderar os custos diretos e indiretos do que se vai adquirir. É um equívoco imaginar-se quea menor proposta, a proposta mais vantajosa para a Administração é aquela que somenteapresenta o menor preço. Trata-se de um raciocínio ultrapassado.

E, finalmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5/2011, que dispõesobre a criação do Programa Nacional de Produção de Biocombustíveis por Cooperativas –PNBC, pontuando e confirmando a necessidade da licitação sustentável.

Independentemente desse manancial legislativo, não se deve perder de vista quea própria Constituição já fornece todo o fundamento para se realizar a licitação susten-tável, isso desde 5 de outubro de 1998, quando o gestor público passou a ter um desa-fio na licitação, qual seja, escolher a proposta mais vantajosa, respeitar a isonomia entreos licitantes e promover, por meio de procedimentos de aquisições públicas, o desen-volvimento nacional sustentável, unindo e combinando harmoniosamente esses princí-pios, que se complementam, permitindo e incentivando o tratamento diferenciado deempresas em função dos impactos ambientais negativos gerados na produção de bensou na prestação de serviços.


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3 ECO-LICITAÇÃO

Conceito e finalidade de licitação e sustentabilidade, ou eco-licitação, é o procedimentopelo qual a autoridade administrativa busca bens e serviços que, ao longo do seu ciclo da vida,produção, comércio, consumo e descarte, causem o menor dano ambiental possível, inse-rindo, assim, no ato convocatório, critérios ambientais voltados para a preservação do meioambiente.

A licitação sustentável visa a garantir a proposta mais vantajosa para a Administração,o cumprimento do princípio constitucional da isonomia entre os potenciais fornecedores debens ou prestadores de serviços, a valorização da pessoa humana, o desenvolvimento nacio-nal e a proteção ambiental. Todos esses, princípios de ordem constitucional.

A base da sustentabilidade se assenta nesse tripé que é social, com vistas à melhoriadas condições de vida para o cidadão; econômico, que busca tecnologias voltadas para a pro-teção do meio ambiente; e ambiental, que se refere à minimização das práticas que levam àdegradação do meio ambiente.

A sustentabilidade, como princípio licitatório, provocou, sim, uma quebra do antigoparadigma domodelomenor preço comopropostamais vantajosa para a Administração. Apóso novo paradigma, menor preço não mais significa menor valor financeiro. Ser sustentável,nesse contexto, é criar condições de desenvolvimento e qualidade de vida, o que significa queo Poder Público poderá desembolsar valores superiores aos tradicionais para adquirir bens eserviços ecologicamente produzidos, mas, se forem considerados os custos indiretos, perce-ber-se-á que esses produtos são mais baratos porque não prejudicam omeio ambiente.

Daí a importância da estimativa, pela Administração Pública, dos custos diretos e indi-retos na aquisição de umbem, levando-se em consideração a poluição ambiental por ele cau-sada; o consumo de energia por ele demandado; a despesa commanutenção; amatéria primapor ele incorporada na linha de produção, que não deve e não pode ser perigosa ou nociva àsaúde; os resíduos poluentes por ele gerados no decorrer de sua vida útil e no descarte; a uti-lização de mão de obra informal, escrava e trabalho infantil.

3.1 A especificação das compras sustentáveis

Há dois momentos na licitação em que é possível especificar os critérios ambientais:na definição do objeto e na estipulação das obrigações contratuais. A Instrução Normativa nº01 de 2010 doMinistério do Planejamento traz, hoje, o melhor caminho para se garimpar cri-térios ambientais. Em que pese ser sua aplicação restrita ao âmbito federal, o Município podeadotá-la, seja por meio de decreto ou qualquer outro ato normativo.

É possível encontrar sugestões de boas práticas de sustentabilidade na Instrução Nor-mativa número 10/2012, tambémda Secretaria de Logística eTecnologia da Informação doMi-nistério do Planejamento e nos artigos 5°, 6° e 7° do Decreto 7.746/2012, que regulamentouo artigo 3° da Lei 8.666/93 com a introdução do conceito de desenvolvimento sustentável.


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A certificação ambiental do produto ou do processo de fabricação poderá ser incluídacomo condicionante para a participação no certame, desde que haja prévia motivação e pre-visão expressa no edital de licitação. Logo, não viola o princípio da igualdade a cláusula edi-talícia que preveja a preferência por bens e serviços de empresas que adotem padrões desustentabilidade ambiental incertas na ISO 26.000, versão nacional da ISO 26.000 da Organi-zação Internacional de Normatização, e também na ISO 14.000. A ISO 26.000 descreve direti-vas de responsabilidade ambiental, social, boa governança empresarial, práticas trabalhistasresponsáveis, preservação ambiental, direitos humanos, desenvolvimento, lealdade, ética naempresa, condutas que vão ao encontro do desenvolvimento sustentável.


Há 10, 15 anos, praticamente não se falava empreservação domeio ambiente, emboraessa preocupação já estivesse prevista no artigo 225 da Constituição. A consciência ambien-tal vem se consolidando justamente porque a sociedade está percebendo que as coisas nãoandam bem. E se esse estado de coisa permanecer, o ser humano, o maior interventor da na-tureza, vai sofrer com as consequências.

OTribunal de Contas do Estado deMinas Gerais tem ficado atento ao não cumprimentode toda a legislação relativa às compras sustentáveis, pois não faz sentido que se privilegiema isonomia e a vantagem da proposta para a Administração e se deixe de lado a sustentabili-dade, uma vez que se trata de princípios do mesmo nível hierárquico, constitucional, e quedevem ser compatibilizados. Por enquanto, existe a preocupação do TCE-MG e de outros Tri-bunais de Contas em capacitar sobre o assunto, mas chegará o momento da aplicação depenas pela não adoção da compra sustentável.

Em uma licitação que se destina, por exemplo, à aquisição de veículos movidos a com-bustível renovável, obviamente, aquele que não apresentar esse quesito, será desclassificado.Os automóveis que consomem combustíveis não renováveis serão excluídos do certame semnenhum problema porque hoje todos têm condições de produzir e de ofertar, no mercadoconsumidor, esse tipo de produto e, se não o fazem, não poderão ser fornecedores do PoderPúblico.

A contratação não mais servirá apenas ao propósito de suprir as necessidades da Ad-ministração, mas também aos propósitos de geração de emprego, polo social da sustentabi-lidade, de proteção e preservação domeio ambiente, polo ambiental, e inovação tecnológicacom o fim de reduzir impactos ambientais negativos, o polo econômico da sustentabilidade.

SUGESTÃODE LEITURA

� COELHO, Hamilton Antônio. Responsabilidade ambiental na licitação nas contrataçõese compras de governo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. 212p.


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1Mestre (2007) eDoutor (2012), comdistinçãoMagnaCumLaudae, emDireito Público, pela Pontifícia UniversidadeCatólica deMinasGe-rais. GraduadoemDireito pela FundaçãoMineira de Educação eCultura (2002), graduadoemCiência daComputaçãopela PontifíciaUni-versidade Católica de Minas Gerais (1990) e em Engenharia Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais (1991). Membro consultorda Comissão Especial de Direito Administrativo do Conselho Federal da OAB. Colaborador da Revista doTCE-MG. Atualmente é Profes-sor da Universidade Federal de Minas Gerais e Professor da Escola de Contas e Capacitação Prof. Pedro Aleixo do TCE-MG. Docente co-laborador da Escola de Governo da Fundação João Pinheiro. Assessor de Gabinete do TCE-MG. Tem experiência nas áreas de DireitoConstitucional, Direito Administrativo, Direito Municipal, Controle da Administração Pública, Hermenêutica e Filosofia do Direito.

RDC para comprasLeonardo de Araújo Ferraz1

1 INTRODUÇÃO

Embora a sustentabilidade nas compras públicas já estivesse prevista na ConstituiçãoFederal de 1988, só recentemente, com a alteração da Lei 8.666/93, foi inserido, no processolicitatório, o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Por tratar-se de umamatéria com vigência recente para toda a Administração, existemalgumas dúvidas sobre o tema e essas dúvidas se resumemàpossibilidade e aosmodos de im-plementar e de executar a licitação sustentável.

Este trabalho tem o objetivo demostrar formas de inserir critérios de sustentabilidadenas compras públicas visando ao bem da sociedade e da Administração Pública.

2 RAZÕES PARA SE FAZEREM LICITAÇÕES SUSTENTÁVEISE PILARES DA ECO-LICITAÇÃO

Existe, atualmente, no Brasil, um amplo rol de dispositivos legais que fundamentam aslicitações sustentáveis. Entre eles, estão o artigo 225, que trata da ordem ambiental, o artigo170, que trata da ordem econômica e o artigo 173, que trata da prestação de serviços econô-micos pelo Estado, todos da Constituição Federal de 1988. Além desses dispositivos, há tam-bém o artigo 3° da Lei 8.666/93, que foi recentemente alterado, a Lei 12.305/2010, que tratados resíduos sólidos, e a Lei 12.189/2009, que trata da redução do consumo de energia. E, porfim, o Decreto Federal nº 7.746/ 2012, que especifica alguns critérios ambientais nas licitaçõesfeitas pela Administração.

Somando-se todos os critérios inseridos nessas normas, é possível perceber que as li-citações sustentáveis não são uma faculdade da Administração Pública. Hoje não é mais


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possível que o Poder Público escolha entre a licitação convencional e a sustentável, que setornou uma obrigação jurídica de todos os gestores, sujeitos que estão a sanções legais casonão invistam na compra sustentável.

Além de ser uma imposição legal, existem outros motivos para que a AdministraçãoPública faça a licitação sustentável:�Melhoria da qualidade de vida da comunidade local. Os impactos da licitação sustentável nãose restringem a umMunicípio, nem à determinada comunidade, são impactos sentidos portodos os cidadãos, uma vez que se trata de impactos globais e não só locais.

� Impacto positivo na imagemdo órgão e da identidade. Uma instituição que realiza licitaçãosustentável recebe impacto positivo na sua imagem perante a sociedade e perante a po-pulação o que, por óbvio e por via reflexa, acaba influenciando positivamente a própria ima-gem do agente público.

� Prevenção de gastos futuros com saúde e saneamento, tendo em vista que a licitação sus-tentável opera de forma preventiva contra danos ambientais que são prejudiciais à saúde.Se o Poder Público contrata produtos ou bens e serviços que não impactemnegativamenteo meio ambiente, os benefícios indiretos que esse produto vai gerar na sociedade acabamatenuando os gastos públicos.

�Menor custo para o órgão e para a entidade. Um produto não sustentável pode ser mais ba-rato a curto prazo, mas bemmais caro como passar do tempo em razão do gasto com ener-gia, por exemplo. Esses cálculos fazem parte de um bom planejamento prévio ao processolicitatório e é indispensável em qualquer compra pública. O planejamento é um dos pilaresdas licitações sustentáveis.

Outo pilar da eco-licitação é a individualidade, que significa que um Município nãopode copiar o edital de outro ainda que seja para a compra domesmo bem porque cadaMu-nicípio possui a sua particularidade, o que requer um estudo aprofundado das necessidadeslocais a fim de se elaborar um edital que agridamenos omeio ambiente e que atenda ao prin-cípio do desenvolvimento sustentável.

3 COMO FAZER UMA LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL

As leis citadas na seção anterior, Lei 12.305/2010, Lei 12.189/2009 e Decreto Federalnº 7.746/ 2012, trazem alguns parâmetros a serem seguidos num processo de licitação sus-tentável, que deve ser orientado por dois princípios: a logística reversa e análise do custo devida do bem.

A primeira questão a ser considerada quando se vai fazer uma licitação é a real neces-sidade da compra daquele bem, análise que vai demandar controle interno e almoxarifadobem estruturados.

A segunda questão diz respeito à investigação sobre as circunstâncias de geração doproduto. É importante analisar se os fatores sociais estão sendo respeitados pela empresa con-tratada. Não só é importante como é obrigação jurídica doMunicípio buscar tais informações.

E, por fim, a terceira questão a ser discutida é amaneira como o produto se comportará


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durante as fases de utilização e de destinação final, a fim de se analisarem os custos diretos eindiretos da aquisição.

3.1 Dúvidas comuns durante o processo de licitação sustentável

O primeiro passo para um bom processo licitatório é o planejamento. É necessáriopesquisar as características do produto, saber quais as opções existentes no mercado. Oideal é desenvolver-se uma equipe técnica específica para analisar omercado e o que atendemelhor ao Município.

O gestor público deve buscar meios de efetivar a capacitação da equipe para a licita-ção, conscientizá-la da importância dos critérios sustentáveis e deixá-la a par desses critérios.Essa equipe deve ser capaz de estudar os cenários social, econômico e ambiental do Municí-pio para se ater às suas peculiaridades.

O segundo passo é composto pelo ato convocatório, pelo edital, pela carta-con-vite, pela habilitação e pelo julgamento, conforme a modalidade licitatória. Finalmente,vêm o julgamento e a habilitação, a homologação de indicação e a contratação, últimasfases do processo.

Durantes essas fases, surgem dúvidas comuns, rotineiras, quanto às licitações susten-táveis. Uma dessas dúvidas diz respeito ao momento de inserção dos critérios de sustentabi-lidade. A segunda dúvida comum é relativa ao ISO e às certificações ambientais.

A inserção de ISO é proibida pela súmula 117/20112 do TCE-MG porque algumas certi-ficações são feitas por empresas privadas e os licitantes não podem ser obrigados a adquiri-las. É necessário observar, contudo, que existem certificações que são obrigatórias.

Quanto à primeira dúvida, a resposta requer mais detalhamento. O primeiro lugar emque os critérios sustentáveis devem ser inseridos é na especificação técnica do objeto, quedetalha em quais condições aquele objeto da licitação deverá ser recebido pela Administra-ção. É o que deve acontecer nos casos, por exemplo, de produtos que são obrigados a exibira Etiqueta Nacional de Consumo de Energia, podendo-se exigir, nas especificações técnicas,que os produtos participantes sejam A, B ou C na tabela.

O segundo lugar em que os critérios devem estar especificados é na habilitação, comonos casos em que uma lei determina requisitos próprios para o produto. Nesses casos, essesrequisitos poderão ser cobrados como exigência para habilitação.

Por fim, o terceiro lugar de inserção dos critérios de sustentabilidade está nas obriga-ções da empresa contratada, como acontece nos casos de logística reversa, em que os forne-cedores se obrigam a recolher o bem novamente após o uso. É o que acontece nas comprasde pneus, por exemplo.

É sempre bom lembrar que a promoção do desenvolvimento nacional sustentávelfoi inserida como objetivo da licitação, mas não deve ser visto como único. Existem outros

2 Nos atos convocatórios de licitação, as Administrações Públicas Estadual eMunicipais não poderão exigir apresentação de certificadode qualidade ISO ou outro que apresente asmesmas especificidades como requisito para habilitação de interessados e classificaçãode propostas.


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dois princípios, o princípio da isonomia e o princípio da busca da proposta mais vantajosapara a Administração. Os três devem ser considerados, em conjunto, como objetivos da li-citação sustentável.

Se é obrigação da empresa estar cadastrada em algum tipo de Cadastro Técnico, éobrigação da Administração cobrar da empresa a prova de que ela realmente está cadastradae essa cláusula deve constar no edital. Se uma lei determinar requisitos próprios para o pro-duto, esse requisito poderá ser cobrado como exigência para habilitação.


Existem alguns passos para a inclusão dos critérios sustentáveis nas licitações. O pri-meiro deles é amudança dementalidade da sociedade, da Administração e dos fornecedores.O Tribunal já alterou a forma como lida com a licitação e é necessário que a Administraçãomude a forma como faz a licitação e os fornecedores precisam mudar a forma como desen-volvem seu produto.

Não adianta uma norma jurídica impor uma obrigação se a própria população nãomuda a sua mentalidade, adotando uma visão prospectiva, visão de futuro, enxergando a li-citação não como umprocesso isolado, como uma forma de realizar determinada despesa noorçamento anual, mas como um horizonte amplo, em que os custos e os gastos da Adminis-tração serão otimizados.


� BRASIL. Advocacia Geral da União.Guia prático de licitação sustentável daAGU. 3 ed. SãoPaulo, marc. 2013.

� Monzoni, Mario et al. (Org.). Guia de compras públicas sustentáveis - uso do poder decompra do governo para a promoção do desenvolvimento sustentável. 2 ed. Nova Ior-que: ICLEI European Secretariat GmbH, 2008.


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1 Oficial de Controle Externo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Pós-Graduada em Direito Pú-blico pelo CAD - Centro de Atualização em Direito da Universidade Gama Filho. Pós-Graduada em Controle Externo pela PontifíciaUniversidade Católica deMinas Gerais. Foi membro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação doTCE-MG em diversas ges-tões. Foi Coordenadora da Coordenadoria de Contratos doTCE-MG. Foi Coordenadora da Coordenadoria de Licitação doTCE-MG emdiversas gestões. Atualmente, é Assessora em substituição da 3ª Assessoria da Secretaria Executiva do TCE-MG.

Licitações para comprasmodalidades com ênfase

na Lei de Pregões

Nájila Maria Jacques Ferreira1

1 INTRODUÇÃO

O pregão é uma modalidade de licitação instituída pela Lei 10.520/2002 para aquisi-ção de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. No pregão,a disputa ocorre na forma presencial ou eletrônica, via internet, pormeio de lances verbais oupropostas de preços escritas.

No Estado de Minas, o pregão foi objeto da Lei Estadual 14.167/2002 e foi regulamen-tado por uma série de decretos, sendo o último deles o Decreto 44.786/2008, que tratou dasduas formas do pregão, presencial e eletrônica.

Ambas as leis, a federal e a estadual, dispõem que se aplicam ao pregão, subsidiaria-mente, as regras da Lei 8.666/93.

2 QUESTÕES GERAIS

O pregão deve obedecer a todos os princípios da Administração Pública, mas privile-gia dois deles, a eficiência e a economicidade. Eficiência porque essa modalidade de licitaçãose processa de uma maneira muito mais célere que as demais, principalmente pela concen-tração das duas fases de recurso em uma única fase e porque somente a documentação do li-citante vencedor é analisada. E economicidade porque o pregão, por viabilizar a participação


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de um número muito maior de concorrentes, gera mais economia para a Administração, queconsegue adquirir produtos por preçosmenores que aqueles que seriam ofertados nas outrasmodalidades de licitação.

O pregão pode ser utilizado nas contratações de bens e serviços comuns, que são todosaqueles que podem ser definidos com classificações e parâmetros usuais do mercado. Paraque se tenha a certeza de que se trata de umbem comum, o ideal é que sua definição seja feitapelo setor demandante.

São exemplos de bens comuns água mineral, combustíveis, lubrificantes, gêneros ali-mentícios, material de expediente, medicamentos, material de limpeza e conservação, mobi-liários, veículos, equipamentos emgeral, utensílios de uso geral, microcomputador, notebook,monitor de vídeo; e de serviços comuns, apoio administrativo, manutenção, assistência téc-nica, serviços gráficos, telefonia, reprografia, digitação, assinatura de periódicos, de revistas, as-sistência hospitalar, médica, odontológica, atividades auxiliares, seguros.

Obras e serviços de engenharia, desde que sejam considerados comuns, tambémpodem ser contratados por pregão. Não há necessidade de que o edital especifique se éobra ou se é serviço, mas é imprescindível que pessoas qualificadas avaliem se são servi-ços/obras comuns.

Sobre a forma de se realizar o pregão, o Decreto 44.786/2008 dispõe que as compras eos serviços comuns devem ser efetuados, preferencialmente, na forma eletrônica. A opçãopela forma presencial deve ser justificada tecnicamente nos autos.

O pregoeiro pode ser servidor ou empregado público e é obrigatório que ele tenha for-mação de pregoeiro. As atribuições desse profissional estão previstas tanto na Lei10.520/2002 quanto na Lei 14.167/2002 e são as seguintes: credenciamento dos interessa-dos, recebimento dos envelopes com propostas de preço e documentação, abertura dos en-velopes, exame e classificação das propostas, condução dos procedimentos da fase de lance,escolha damelhor proposta, domelhor lance, adjudicação da proposta demenor preço, ela-boração da ata da realização da sessão, recebimento, exame e decisão sobre recursos, enca-minhamento do processo instruído após a justificação à autoridade superior visando àhomologação e à contratação.

O pregoeiro adjudica o objeto do certame ao licitante vencedor, mas, no caso de haverrecurso, uma vez que o pregoeiro não se retrate sobre a decisão do certame, o processo deveser analisado pela autoridade superior, que, só após a decisão, adjudicará o objeto. Vale res-saltar que, havendo ou não recurso, o pregoeiro não homologa o certame.

Equipes de apoio vão auxiliar o pregoeiro na condução dos trabalhos e na instruçãodo processo, contudo o pregoeiro responde sozinho pelo pregão realizado. Se ummandadode segurança for impetrado com relação ao pregão, o pregoeiro é a autoridade coatora. É in-teressante ressaltar, entretanto, que, após a adjudicação do objeto e a homologação do pro-cesso licitatório, a autoridade coatora é a autoridade superior que homologou o processo,porque, quando a autoridade superior homologa o processo, ela ratifica todos os atos do pre-goeiro, passando a se responsabilizar pelo processo.

As equipes de apoio deverão ser integradas em sua maioria, preferencialmente, por


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servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego na Administração e pertencentes ao qua-dro permanente do órgão que está realizando a licitação.

O processo administrativo do pregão deve ser instruído nos moldes do artigo 38 daLei 8.666/93 uma vez que nem as leis do pregão nem os decretos dispõem a respeito dessainstrução.

O Termo de Referência no pregão é semelhante ao projeto básico das demais modali-dades de licitação, ou seja, detalha o objeto ou a realização do serviço, seus impactos e as con-dições de execução, justifica a contratação, especifica as condições de disponibilização deelementos ou documentos técnicos indispensáveis à perfeita caracterização do objeto e tam-bém a necessidade de apresentação de amostras do produto, detalha os preços unitário e glo-bal estimados para cada item adquirido, define critérios de aceitabilidade do objeto, prazo deexecução, local de entrega, cronograma físico financeiro, procedimentos de fiscalização e ge-renciamento do contrato, quem vai fiscalizá-lo e qual o setor responsável. Além dessas infor-mações, oTermo de Referência deve trazer todos os dados importantes para os licitantes comrelação à prestação do serviço ou fornecimento do bem.

Alguns órgãos aconselham a não indicação dos preços unitário e global no Termo deReferência para que os concorrentes não saibam de antemão quanto a Administração podegastar, por consideraremque seriamais difícil baixar o preço ofertado. NoTCE-MG, há decisõesnos dois sentidos, de que os preços devem e não devem constar no Termo de Referência. Dequalquer forma, esses valores devem estar no processo.

As sanções referentes às infrações relativas à licitação devem estar no edital e as infra-ções referentes à execução do contrato devem estar ou noTermo de Referência ou naminutade contrato, sendo que o contrato não é obrigatório, podendo ser substituído por instru-mentos equivalentes como pedidos de compra, ordem de serviço e notas de empenho.

O pregão só é realizado para o critério de julgamento de menor preço. Não se faz pre-gão para os outros critérios de julgamento especificados na Lei 8.666/93, como técnica e preçoemelhor técnica, e a desclassificação do primeiro colocado leva à convocação do segundo, quenão é obrigado a fornecer para a Administração pelo preço do primeiro.

A fase externa do pregão tem início com a publicação de uma versão resumida do editalem que se define o objeto, o dia da sessão e o horário de abertura das propostas. A publicaçãoé datada e assinada pelo pregoeiro e anexada aos autos para fim de controle interno e externo.

Continuando a fase externa, na data marcada no edital, ocorre a etapa das propostas,que é a abertura dos envelopes no pregão presencial e a fase de lances no pregão eletrônico.Após, ocorrem as seguintes etapas: abertura do envelope de habilitação do licitante que ofe-receu o menor peço, declaração do vencedor e fase recursal, sendo que o recurso tem efeitosuspensivo, julgamento dos recursos, adjudicação do objeto ao vencedor e homologação econvocação do adjudicatário para a assinatura do contrato ou do instrumento equivalente.

Quanto à publicidade, a Lei Estadual 14.167/2002 prevê que deve ser feita no órgão ofi-cial dos Poderes do Estado, por meio eletrônico no Diário Oficial da União, quando houver ob-rigatoriedade em razão de alguma norma, e em jornal de grande circulação, conforme o vultoda licitação. A definição do que é grande vulto é uma discricionariedade do gestor público.


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3 PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO

O pregão eletrônico funciona da seguinte maneira: O licitante acessa o sistema até adata marcada no edital e insere nele o valor da sua proposta. Na hora marcada no edital de li-citação, o pregoeiro abre as propostas (o sistema não permite que as propostas sejam aber-tas antes para que o sigilo seja mantido).

O sistema ordena todas as propostas da maior para a menor e, iniciada a sessão, os li-citantes passam a dar os seus lances e o sistema vai controlando e mostrando, para o pre-goeiro, os novos valores apresentados sem, contudo, revelar o nome das empresas, o que sóacontece após terminada a sessão de lances.

No pregão presencial, o pregoeiro pode desclassificar uma oferta de preço que estejamuito além do preço médio estimado, que é um valor obtido pela Administração Pública pormeio de uma pesquisa no mercado e em outros órgãos públicos que licitaram objetos seme-lhantes. Para a desclassificação de preços considerados, a princípio, inexequíveis, deve-se dara oportunidade de o licitante comprovar se consegue praticar tal preço.

Só o preço médio deve ser fornecido no Termo de Referência. Tratando-se de licitaçãopor item é preciso decompor o preço de cada item em separado e, tambémo preço estimadoglobal. No caso de licitação por lotes, também é necessário decompor o preço por lotes. Nãohá como dar início ao processo licitatório sem a estimativa prévia do valor da contrataçãomesmo porque o órgão contratante precisa saber se possui os recursos financeiros necessá-rios para contratar e é importante lembrar que essa estimativa deve levar em conta todo o pe-ríodo de vigência do contrato incluindo uma possível prorrogação.

Todas as decisões do pregoeiro e da comissão permanente de licitação devem ser mo-tivadas e justificadas tecnicamente, isso em razão do princípio de motivação do ato adminis-trativo, previsto tanto na Constituição da República de 1988, art. 93, X, quanto na Constituiçãodo Estado de Minas, art. 13, § 2º e na Lei 8.666/93 em vários artigos e incisos.

No caso de inabilitação de todos os participantes, é possível sanear o processo pro-movendo diligências para esclarecer alguma situação que já constava no processo sem, con-tudo, acrescentar a ele novos documentos,

Apesar do nome pregão presencial, os licitantes não precisam estar presentes para ne-gociar com o pregoeiro. O licitante que não estiver presente, manda a proposta pelo correioe é essa proposta que vai valer no momento dos lances.

No pregão eletrônico, todos os participantes podem dar lances e, no presencial, so-mente o participante que ofereceu omenor preço e os três subsequentes com uma diferençade até 10% com relação ao valor mais baixo ofertado.

O leiloeiro deve colocar as propostas em ordem crescente para verificar a diferença de10% e definir quem poderá dar os lances. No pregão eletrônico, não existe ordem. Todos osparticipantes podem dar lances, sendo que o licitante pode cobrir sua própria proposta.

Sobre a indicação da marca por parte da contratante, o Decreto 44.786/2008 dispôs,no art. 7, sobre sua possibilidade da mesma forma que possibilitou a exigências de amostras,


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em ambos os casos,mediante justificativa técnica. As amostras só podem ser requeridas do pri-meiro vencedor.

No pregão presencial, no momento em que é declarado o vencedor, se outro licitantequiser recorrer, deve manifestar sua intenção imediatamente após a declaração do vencedore expor, em linhas gerais, as razões do seu recurso. Após essa manifestação, o recorrente temtrês dias para apresentar o recurso. No pregão eletrônico, o pregoeiro declara o vencedor docertame e o próprio sistema abre um prazo de 24 horas, embora não haja previsão legal paraque o licitante manifeste, em campo próprio e motivadamente, a intenção de recorrer.


É muito importante que, mesmo no pregão eletrônico, todos os atos praticados via in-ternet sejam impressos para compor os autos do processo do pregão, para fins de controle in-terno e externo. Essa obrigatoriedade está prevista tanto na Lei 10.520/2002 quanto na14.167/2002.

Além disso, vale ressaltar que, em qualquer tipo de contrato público, a Administraçãodeve sempre privilegiar as contrataçõesmais benéficas à sociedade, incluindo, noTermode Re-ferência, produtos e serviços sustentáveis e produtores locais.

SUGESTÃODE LEITURA

� SILVA, CristianaMaria Fortini Pinto e; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho; CAMARÃO,TatianaMartins da Costa. Licitações e contratos: aspectos relevantes. 2. ed. Belo Horizonte:Fórum, 2008. 232 p.


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1 Analista de Controle Externo. Graduado em Direito. Pós-graduado em Direito Público Municipal, pela Escola Superior do MinistérioPúblico, e em Controle Externo, pela Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo, da qual também é professor.

Licitações para comprasplanejamento e fase interna

Paulo Henrique Figueiredo1

1 INTRODUÇÃO

A fase interna da licitação é de suma importância para que o certame tenha êxito e dizrespeito a ações de planejamento como, por exemplo, identificação exata do objeto que se de-seja contratar e dos recursos orçamentárias para sua aquisição.

Depois de 20 anos da Lei de Licitações, Lei 8.666/93, é possível dizer que amaioria dosgestores públicos conhece bem seus dispositivos, mas falta, ainda, a prática de planejar, daqual tratará este trabalho.

2 A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO

Muitas vezes, o que parece ser um problema de licitação do contrato é, na verdade, deplanejamento. A contratação é um procedimento complexo e, para que ela ocorra da melhormaneira possível, é necessária a participação de vários agentes.

Um dos problemas relacionados ao planejamento de uma licitação diz respeito à esti-mativa de tempo de duração do certame. Uma licitação pode durar muito tempo, fazendocom que a Administração fique sem os produtos/serviços que precisa contratar. Nesse con-texto, é necessário que o gestor inclua o tempo da duração do processo licitatório no tempode duração dos seus estoques, adquirindo uma quantidademaior do produto ou começandoa licitação com antecedência maior que a de costume.

Para um cálculo mais preciso do tempo a ser gasto em uma licitação, é fundamentalcomputarem-se todos os prazos previstos em lei para cada modalidade do certame, que sãoos prazos para publicação, abertura dos envelopes de proposta, recursos, impugnações e de-cisão final. Namodalidade convite, são necessários, emmédia, 30 dias para que o processo serealize, se tudo correr dentro da normalidade. Já na tomada de preços, o prazo é de, aproxi-madamente, 90 dias e, na concorrência, de 120 dias.


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O dimensionamento equivocado da duração da licitação tem sido erro bastante fre-quente nas compras de remédios de distribuição obrigatórias pelas farmácias populares, porexemplo, e não raro, a população fica sem remédios de uso diário e controlado.

Para se dimensionar corretamente a quantidade e a duração do objeto de uma licita-ção, é necessário que se saiba, exatamente, quantos serão os beneficiários, o prazo de validadedo produto e as condições e os riscos de armazenamento. Alémdisso, émuito importante quese conheçam as normas que regulamentam a produção e a comercialização desses produtos.

O fim dos estoques sem a correspondente licitação pode gerar a necessidade de con-tratação emergencial, situação em que são observados inúmeros equívocos e a consequenteresponsabilização do gestor porque, namaioria das vezes, as contratações emergenciais ocor-rem por falta de planejamento, excetuando-se, obviamente, os casos de calamidade pública.Em alguns casos, é possível solucionar a falta do produto pormeio do aditamento de um con-trato vigente, o que se deve preferir às contratações de emergência. É bom lembrar que a leipermite a contratação direta, o que não pode acontecer é a contratação direta ser a regra por-que a regra é a licitação.

Outro fator importante para um bom planejamento é o entrosamento das equipes detrabalho dos vários órgãos de umamesma instituição, o que evita, por exemplo, duas licitaçõesdiferentes para a compra de um mesmo produto. Além disso, é imprescindível que o pro-duto/serviço que se deseja contratar seja descrito pelo setor que detém o conhecimento téc-nico sobre tal objeto, evitando-se, assim, contratações que não supram a real necessidade daAdministração em razão da descrição equivocada do objeto.

3 ETAPAS DA FASE INTERNA

A licitação começa no órgão solicitante, que faz umpedido de compras a partir do qualtem início a cotação e o orçamento. Com a permissão da autoridade competente, o processoé autuado e pode se desdobrar em duas situações, contratação direta, dispensas e inexigibi-lidades, ou na licitação propriamente dita.

O pedido de compras é o documento que inaugura o procedimento de contratação edeve conter a descrição do objeto, a quantidade a ser adquirida, a finalidade da aquisição, oprazo e o local de entrega e as condições de aceitabilidade. Além disso, deve especificar ob-jeto e finalidade como no seguinte exemplo:

Essa requisição tempor objeto a indicação e individualizaçãodos gêneros alimentícios paraamerenda escolar, conformequadro anexo, para atendimento da EscolaMunicipal Recanto Feliz,situada emRiachinho, nesteMunicípio. Os alimentos a seremadquiridos compõemo cardápio daalimentação escolar da Rede Pública Municipal de Ensino e serão destinados aos alunos regular-mentematriculados, de formaapropiciar umaalimentação saudável, capaz de influenciar nopro-cesso de crescimento físico e psicomotor do público do 1º ao 5º ano de ensino fundamental. Aempresa a ser contratada deverá providenciar a entrega dos alimentos após o recebimento daordemde fornecimento, no prazomáximode 10 dias, no almoxarifado da SecretariaMunicipal de


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Educação, situado na Avenida João Bosco, número 30, Centro, nesta cidade, no horário de 12h00às 18h00. Todos os produtos devem ser entregues em suas embalagens individuais, lacradas, semapresentarem rompimentos de qualquer espécie. Para fins de recebimento, poderão ser abertasuma ou mais embalagens com a finalidade de se verificar se o produto encontra-se em perfeitascondições de utilização e consumo. Os produtos entregues comqualquer avaria ou em condiçõesinapropriadas para armazenamento ou consumo serão devolvidos ao contratado para substitui-ção, às suas expensas, no prazomáximo de 10 dias a contar da recusa.

Anexo I – Indicação e individualização dos gêneros alimentícios:Item 1: arroz beneficiado, polido, longo fino, tipo 1, embalado em pacote 5 quilos. (...)

A cotação de preços serve para nortear a Administração quanto ao valor estimado dafutura contratação. Não há nenhumdispositivo legal estabelecendo o número de orçamentosa serem feitos antes do procedimento de licitação, mas a jurisprudência convencionou a ne-cessidade de, pelo menos, três. A ausência de pesquisas demercado é uma falta grave, pois averificação da compatibilidade do preço contratado com o valor rotineiramente praticado édever que independe de exigência legal. A cotação de preços também é necessária para quese identifique quanto a Administração precisará gastar. A consulta pode ser feita pela internetem lojas do ramo e em sites de compras de governo. Para uma cotação adequada, é necessá-rio desconsiderarem-se os preços muito altos e os preços muito baixos.

A indicação orçamentária serve para evitar que contratos sejam celebrados sem que aAdministração disponha, no seu orçamento, de previsão demontante necessário para os res-pectivos pagamentos. A ausência de indicação orçamentária é permitida quando há registrode preços porque a Administração não está obrigada a contratar.


A autorização para abertura do processo licitatório está prevista no artigo 38, caput daLei 8.666/93. A autoridade competente afirma que o processo pode ser iniciado porque os re-quisitos principais estão presentes e sua ausência leva à sanção do gestor.

As etapas da fase interna são: identificação da necessidade e indicação da possível so-lução, definição do objeto e demais obrigações que integram esse encargo, apuração do valora ser gasto com a solução escolhida, estabelecimento de condições orçamentárias e financei-ras, aprovação da autoridade competente, escolha do procedimento a ser adotado na fase ex-terna e da modalidade da licitação, quando for o caso. Todas essas etapas compõem oselementos que vão formar o edital, que deve ser aprovado pela assessoria jurídica do licitantee cuja publicação põe fim à fase interna.

SUGESTÃODE LEITURA

� MENDES Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos. Curi-tiba: Zênite, 2012. 471 p.


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Há responsabilidadedo parecerista jurídicono processo licitatório?

Bruno de Andrade Barbosa1

Resumo: O presente trabalho apresenta como proposta a discussão acerca da responsabili-dade dos advogados pareceristas no processo de licitação. Com a análise dos princípios e dospreceitos gerais do procedimento licitatório, abordou-se antes da finalização como tema cen-tral, a responsabilidade civil, penal, administrativa e por atos de improbidade quando o agentepúblico ultrapassa os limites legais. Fundamenta-se este estudo na doutrina e legislação per-tinentes e na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e do SupremoTribunal Fe-deral (STF). Conclui-se que, no processo licitatório, visando a uma maior lisura nos atos doPoder Público, deve haver mais rigor na análise da responsabilização dos agentes que parti-cipam do certame.

1 INTRODUÇÃO

Este estudo exploratório tem por escopo tratar, de forma sintética, do parecer jurídicoemitido nos processos licitatórios e da consequente responsabilização (ou não) dos parece-ristas diante de sua emissão. Nesse contexto, vale ressaltar que em virtude da complexidadebem como da vastidão exacerbada da matéria, este artigo não tem a pretensão de esgotar otema, visando, apenas, contribuir para o debate, traçando um paralelo entre as posições di-vergentes acerca do assunto.

A ideia do artigo é a sistematização de algumas noções relativas ao conhecimento con-vencional, vindicando dos consultores jurídicos a assunção de uma postura social condizentecom o interesse público, “bemmaior” a ser resguardado.

Assim, trouxemos à baila uma visão geral acerca de vários institutos jurídicos, disser-tando sobre princípios, responsabilidades civil, penal, administrativa e por atos de improbi-dade, licitações e, por fim, a responsabilização do advogado público diante da exigêncianormativa disposta no artigo 38 do Estatuto das Licitações.

1 Advogado. Pós-graduado em Direito Tributário. Chefe de Gabinete de Procurador do Ministério Público de Contas do Estado deMinas Gerais.


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2 LIMITES À ATUAÇÃO ESTATAL

A atividade administrativa, tanto na relação entre os agentes públicos e seus superio-res hierárquicos, quanto na relação administração-administrado, encontra-se subordinada aum conjunto de princípios e regras que compõem o direito administrativo.

O direito não se resume a um mero conglomerado de dispositivos; é um sistema es-truturado emprincípios e normas que, interligados, formamo ordenamento jurídico. Os prin-cípios sustentam o sistema jurídico, uma vez que as normas positivadas encontram nestes afundamentação de sua validade. Dessa forma, somente a interpretação sistemática, lastreadanos princípios, pode proporcionar uma correta, segura e uniforme aplicação da lei.

A administração pública, como manifestação de poder, submete-se ao império da lei,a qual estabelece umdelimitado conjunto de princípios e regras reguladoras dos poderes dosadministradores, visando, consequentemente, à manutenção de um estado democrático dedireito.

2.1 Princípios regentes da administração pública

A atividade administrativa é norteada por uma série de princípios que representammais do que simples diretrizes; são principalmente limites concretos à atuação dos agentes pú-blicos, condicionando, assim, a validade do ato administrativo.

Os princípios são os postulados fundamentais que inspiram a atuação de toda a admi-nistração pública. Representam cânones pré-normativos, direcionando a conduta estatal nodesenvolvimento das atividades administrativas.

Segundo o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 53):

Reconhecidaa força coercitivadosprincípiosque regemoordenamento jurí-dico, considerando a importância enquantomola propulsora para as demaisregrasdosistema,a inobservânciaaumprincípiogeraumaofensaa todoosis-temadecomandosenãosomenteaummandamentoobrigatórioespecífico.Essadesatençãoéa formamaisgravede ilegalidadeou inconstitucionalidade,porque representaumaagressãocontra todoosistema,umaviolaçãodosva-lores fundamentais, gerandouma corrosão de sua estruturamestra.

A Constituição Federal elencou em seu art. 37 os princípios da legalidade, impessoali-dade, moralidade, publicidade e eficiência como sendo imprescindível a sua observância portodas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos, a sua observância. É im-portante frisar também que a administração pública orienta-se por meio de outras diretrizesincluídas e reconhecidas em sua principiologia, orientando e limitando a sua atuação, quaissejam: princípios da supremacia do interesse público, autotutela, indisponibilidade, continui-dade dos serviços públicos, segurança jurídica, precaução, razoabilidade/proporcionalidade.

Por fim, interessam os princípios que são diretamente ligados ao procedimento licita-tório, expressos no art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93, alterada pela Lei Federal n. 12.349/10,


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quais sejam: isonomia, seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, promoçãodo desenvolvimento nacional sustentável, probidade administrativa, vinculação ao instru-mento convocatório e julgamento objetivo.

Para a doutrinadora FernandaMarinela (2010, p. 325), o sigilo da proposta aparece tam-bém como um princípio a ser observado no procedimento licitatório, nos seguintes termos:

Tambémse reconhece comoprincípio pertinente à licitação o sigilo da pro-posta, devendo as propostas serem apresentadas em envelopes lacrados emantidas em sigilo até omomento determinado para sua abertura em ses-são pública.Violar o sigilo de proposta representa improbidade administra-tiva e crime na licitação. Excetuando essa regra, tem-se amodalidade leilão,hipóteses em que os lances são verbais e, portanto, não há esse cuidado.

Diante dos objetivos deste estudo, não aprofundaremos no desenvolvimento dos ci-tados princípios.

2.2 Responsabilidade civil do Estado

Na metade do século XX, a ideia prevalecente no Ocidente era a de que o Estado nãotinha nenhuma responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes. O que nos parece umabsurdo nos dias atuais, sob a nomenclatura de teoria da irresponsabilidade, retratava as reaiscondições políticas da época.

O abandono dessa concepção marcou o aparecimento da doutrina da responsabili-dade estatal no caso de ação culposa de seu agente. Entretanto, procurava-se distinguir, paraesse fim, dois tipos de atos advindos do Estado: os atos de império e os atos de gestão.

Disserta sobre o ocorrido Maria Sylvia Di Pietro (1998, p. 357):

Aqueles seriam coercitivos porque decorrem do poder soberano do Es-tado, ao passo que estesmais se aproximariam comos atos de direito pri-vado. Se o Estado produzisse um ato de gestão, poderia ser civilmenteresponsabilizado, mas se fosse a hipótese de ato de império não haveriaresponsabilização, pois que o fato seria regido pelas normas tradicionaisde direito público, sempre protetivas da figura estatal.

Oreconhecimentosubsequentedaculpaadministrativapassouarepresentarumestágioevo-lutivoda responsabilidadeestatal, deixandode ladoas incertezasgeradaspeladistinçãoapontada.

Essa teoria, consagrada por Paul Duez, retratava que o lesado não precisava identificaro agente estatal causador do dano. Bastava comprovar o mau funcionamento do serviço pú-blico, mesmo não sendo possível a identificação do agente que o provocou.

Num estágio mais moderno, fora consagrada a teoria da responsabilidade objetiva doEstado. Nesta responsabilidade, é dispensável a verificação do fator culpa em relação ao fatodanoso. Assim, há incidência em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o inte-ressado comprove a relação causal entre o fato e o dano.


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Essa concepção ganhou força nomomento emque houve a percepção de que o Estado,por ser mais poderoso, deveria arcar com um risco natural decorrente de suas inúmeras ativi-dades, atribuições e responsabilidades.

Em tempos atuais, consoante as lições de Sérgio Cavalieri Filho, tem ganhado rou-pagem a teoria do risco social, segundo a qual o foco da responsabilidade civil é a vítima, enão o autor do dano, devendo a reparação do dano estar a cargo de toda a coletividade, oque se chama de socialização dos riscos, sempre visando à justa reparação do dano sofridopelo lesado.

No direito brasileiro, a teoria da responsabilidade objetiva encontra respaldo no art. 43do Código Civil e no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, apresentando ambas total compa-tibilidade normativa. Vale ressaltar, ainda, a importância do disciplinado no art. 21, XXIII, d,daCF que assevera: “a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência deculpa”. É a consagração da teoria do risco integral, adotada de forma excepcional, e que nãocomporta nenhum tipo de excludente.

3 RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PÚBLICOS

Na lição de Meirelles (1998, p. 74), agentes públicos “são todas as pessoas físicas in-cumbidas, definitiva ou transitoriamente de alguma função estatal”. Trata-se de gênero doqual são espécies os agentes políticos, os agentes administrativos, os agentes honoríficos e osagentes delegados.

A noção de responsabilidade implica a ideia de resposta, termo que, por sua vez, de-riva do vocábulo verbal latino respondere, cujo significado é responder, replicar (TELLES,1995, p. 409).

O vocábulo responsabilidade, no direito, coaduna-se com a ideia de que alguém deveresponder perante a ordem jurídica em decorrência de certo fato preexistente.

Consoante os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 541):

De um lado, a ocorrência do fato é indispensável, seja ele de caráter co-missivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro gerador dessa situação jurí-dica. Não pode haver responsabilidade sem que haja um elementoimpulsionador prévio. De outro, é necessário que o indivíduo a que se im-pute responsabilidade tenha a aptidão jurídica de efetivamente respon-der perante a ordem jurídica pela ocorrência do fato.

As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente público também estão ex-pressas na Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que, em seu art. 82, estabelece:

os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo comos preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitaçãosujeitam-se às sanções prevista nesta Lei e nos regulamentos pró-prios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que o seuato ensejar.


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Podemos, ainda, agregar às já citadas responsabilidades aquela por ato de improbi-dade administrativa, regulamentada nos termos da Lei Federal n. 8.429/92.

A seguir, apresentamos um breve delineamento sobre cada uma delas.

3.1 Responsabilidade civil

Aresponsabilidade civil doagentepúblicodecorredeatoomissivooucomissivo,dolosoouculposo,queresulteemprejuízoaoerárioouaterceiros (art. 122daLei Federal n. 8.112/90).

A responsabilidade dos agentes públicos não se confunde com a do Estado. A respon-sabilidade do agente é subjetiva e a do Estado é objetiva, conforme determina o art. 37, § 6º,da Constituição Federal:

as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadorade serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessaqualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso con-tra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade civil do servidor público decorre da prática ou da omissão, seja do-losa ou culposa, de atos ou fatos que lhe foram atribuídos e que geraram umdano à entidadea qual pertence ou a terceiros. Sem tal comportamento e sem a ocorrência do dano, não sepode falar em responsabilidade civil. Não se trata, pois, de responsabilidade objetiva. É a lite-ral aplicação do disposto no art. 186 do Código Civil.

Apesar da independência da responsabilidade civil em relação às suas congêneres, nãohaverá a caracterização da citada responsabilidade quando a sentença penal reconhecer tersido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, no estrito cumprimentode dever legal ou no exercício regular de direito. Nessas hipóteses a sentença penal faz coisajulgada no cível (art. 65 do Código de Processo Penal).

Por fim, apurada a responsabilidade e fixado o valor da indenização, o servidor deverárealizar o pagamento, que pode ser satisfeito de uma só vez ou em parcelas descontadasmensalmente dos seus vencimentos, segundo um percentual máximo, se houver previsãolegal. Se assim não for, o desconto só será possível com a concordância do servidor. Ob-serve-se que a entidade com direito de ser integralmente ressarcida, em face do princípioda indisponibilidade, não pode liberar o servidor público dessa obrigação. A liberação sóseria possível, excepcionalmente, no caso de interesse público devidamente justificado emediante prévia autorização legislativa. Ademais, deve-se atentar que as ações de ressarci-mento são imprescritíveis, consoante estabelece o § 5º do art. 37 da Constituição Federal.

3.2 Responsabilidade penal

A responsabilidade penal decorre da prática de ato tido como crime. Nestes casos, en-tende o legislador que determinada conduta reprovável deve ser julgada de formamais severa


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e a sanção aplicada, de natureza penal. São crimes de ação pública, de competência do Mi-nistério Público, com previsão no Código Penal nos arts. 312-327.

Nos dizeres de Diogenes Gasparini (2006, p. 239):

Implica a condenação penal o reconhecimento da responsabilidade civile da responsabilidade administrativa, se decorrentes domesmo ato, umavez que a infração penal funcional é mais que suas congêneres. Assim, ocondenado na esfera criminal o será também nas órbitas civil e adminis-trativa, já que, nos termos do art. 935 do Código Civil, nas esferas civil e ad-ministrativa não são possíveis decisões contrárias, pois existe decisãocriminal definitiva no que concerne aos fatos e à autoria. Alerte-se, no en-tanto, que a condenação no âmbito criminal, por si só, não enseja puniçãoadministrativa. Aquela somente dá ensejo a esta se a infração também forhavida como ilícito administrativo.

A absolvição na esfera penal só tem o condão de afastar a condenação nas esferas civile administrativa em caso de inexistir o fato imputado ao servidor ou quando não for com-provada a autoria. Ocorre que, diante damaior complexidade de umprocesso criminal, a apu-ração das provas passa por um rigorismo maior do que nas demais esferas, uma vez quepoderá haver a restrição da liberdade.

Vale ressaltar que, se a absolvição na esfera criminal decorrer da inexistência ou insufi-ciência de provas ou pela ausência de culpa ou dolo, não ficará assegurada a absolvição nosdemais campos de responsabilidade. A falta de provas não exclui o ilícito administrativo nemimpede a subsistência de penalidade disciplinar. A independência das jurisdições, em regrageral, possibilita, nos casos retrocitados, a responsabilização civil e administrativa.

Frise-se que a responsabilidade penal não se limita às condutas tipificadas no CódigoPenal. A legislação esparsa também traz diversas disposições condenando a ação ou omissãodo agente público, destacando-se, no tema, a Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

3.2.1 Ilícito penal na Lei de Licitações

Os agentes administrativos que praticarem atos que atentem contra o estabelecido naLei de Licitações ou que visem frustrar o caráter competitivo do certame se sujeitam, alémdassanções administrativa e civil, às sanções penais. A criminalização de várias condutas nessediploma visa resguardar o princípio constitucional da moralidade na administração pública ecombater a corrupção.

Os crimes da Lei Federal n. 8.666/93 implicam, além da sanção penal equivalente, aperda do cargo, emprego, função ou mandado eletivo. Vale ressaltar que o Superior Tribunalde Justiça já firmou jurisprudência no que se refere à necessidade de comprovação do dolo es-pecífico e do dano causado ao erário para fins de configuração do crime previsto no art. 89 daLei n. 8.666/93:“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar deobservar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.”

Marcelo Leonardo (2001, p. 45) preconiza em sua obra:


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Há vários tipos penais previstos na Lei n. 8.666 que correspondem a con-dutas já incriminadas noCódigoPenal.Vãoprevalecer aí duas regras deher-menêutica: a lei nova revoga a lei anterior; a lei especial revoga a lei geral.

Nos moldes do Código Penal, a Lei Federal n. 8.666/93 traz um amplo conceito de ser-vidor público, considerando como tal todo aquele que exerce, mesmo que transitoriamenteou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, equiparando-se também a servidorpúblico quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim considera-das, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economiamista, as demais enti-dades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

Registre-se ainda que, nos crimes tipificados na Lei Federal n. 8.666/93, a pena seráagravada não pela condição de agente público, mas pela condição peculiar que o agenteocupa na estrutura pública. Assim, teremos uma pena acrescida em um terço, quando os au-tores dos crimes previstos na Lei de Licitações ocuparem cargo em comissão ou função deconfiança em órgão da administração direta ou indireta ou em outra entidade controlada di-reta ou indiretamente pelo Poder Público.

Vale destacar tambémo disposto no art. 89, que disciplina o ilícito referente à dispensaou inexigibilidade fora das hipóteses legais, o qual somente poderá ser praticado por servidorpúblico com competência para editar os referidos atos. Em princípio, tais infrações só podemser praticadas em concurso com a autoridade superior com competência para ratificar o atode dispensa ou inexigibilidade. Não havendo a devida ratificação, pode-se cogitar de crime naforma tentada.

3.3 Responsabilidade administrativa

A responsabilidade administrativa do servidor decorre de condução omissiva ou co-missiva que viole seus deveres funcionais. A apuração da responsabilidade é feita pela pró-pria administração, mediante processo disciplinar que garanta ao acusado direito aocontraditório e à ampla defesa. Para os servidores federais, o processo disciplinar está reguladopela Lei n. 8.112/90, art. 143 e seguintes.

Nas lições de Marçal Justen Filho (2005, p. 665):

A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelosefeitos jurídico-administrativos dos atos praticados no desempenho deatividade administrativa estatal, inclusive suportando a sanção adminis-trativa cominada em lei pela prática de ato ilícito.

Tal responsabilidade resulta do descumprimento, pelo servidor público, de normas in-ternas da entidade a que está vinculado, violação no correto desempenho do cargo ou infra-ção a regras estatutárias. A punibilidade do ilícito administrativo, em regra geral, independedo resultado dos processos nas esferas civil e criminal, eventualmente instaurados em decor-rência do mesmo fato.


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A apuração da infração é feita pela própria entidade a que está ligado o acusado, me-diante processo administrativo guiado por uma comissão composta por servidores estáveis eno mínimo da mesma hierarquia do infrator.

A autoridade competente, em razão da gravidade do fato determinante da punição, esco-lhe, entreaspenasprevistas, aquemelhoratendaao interessepúblicoeaomesmotemposancionea infraçãopraticada; explicitando, sempre, os fundamentosde suadecisão, sobpenade invalidade.

O ilícito administrativo se diferencia do ilícito penal basicamente pela natureza da san-ção. Os fatos erigidos a tipo penal recebemuma sançãomais severa, podendo vir a privar o in-divíduo de sua liberdade. Já no caso do ilícito administrativo, são geradas sanções comoadvertência e destituição de cargos. Trata-se de uma opção do legislador, que considera de-terminadas infraçõesmais graves que outras, optando, diante da tipificação existente, por san-cioná-las mais severamente.

Outro ponto diferenciador entre os ilícitos administrativos e penais é que estes se ca-racterizam por apresentarem tipos fechados e aqueles tipos mais abertos, cabendo um juízode valor mais amplo no enquadramento da conduta. Mas, em ambos os casos, deve haver aprevisão legal e a imposição da sanção deve observar o contraditório e a ampla defesa.

Justen Filho (2005, p. 665) elenca as características de um regime jurídico da ilicitude ad-ministrativa:

[...] os ilícitos e as sanções administrativas obedecem ao regime próprio dodireito penal; aplica-se o princípio da legalidade no tocante à definição dasinformações e na fixação das sanções; a configuração da ilicitude dependeda presença de um elemento subjetivo reprovável que integra a descriçãonormativa do ilícito; o sancionamento se subordina ao princípio da pro-porcionalidade; a observância ao devido processo legal, com respeito aocontraditório e à ampla defesa, é uma condição inafastável para a punição.

3.3.1 Responsabilidade administrativa e tribunais de contas

Os tribunais de contas têmo poder-dever de realizar auditorias de natureza contábil, fi-nanceira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades dos Poderes Legislativo, Exe-cutivo e Judiciário e nos demais órgãos/entidades que gerenciem recursos públicos. Além dalegalidade do ato, são verificados, também, os aspectos de legitimidade e economicidade.

Ocorre que, ao se fazer um exame de economicidade, a avaliação deverá recair sobreas escolhas feitas pelo administrador. Assim, a fiscalização do Tribunal de Contas deverá ul-trapassar os limites formais do ato, adentrado nos pressupostos fáticos que motivaram oagente público a tomar determinada decisão. Conforme Figueiredo (2004, p. 354):

O controle externo deve ser feito não mais visando apenas ao que cha-mamos de legalidade formal, mas tambémnoque respeita à legitimidade,economicidade e razoabilidade; de conseguintes, ao controle formal su-cede omaterial. Sobretudo agora, que foi acrescentado o princípio da efi-ciência aos princípios da Administração Pública.


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As competências dos tribunais de contas estão traçadas na Constituição Federal, art.71, entre elas a de “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregulari-dade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá entre outras cominações, multaproporcional ao dano causado ao erário.”

No âmbito do Estado de Minas Gerais, o Regimento Interno do Tribunal de Contas, Re-solução n. 12/2008, disciplina a fiscalização dos procedimentos licitatórios, bem como o san-cionamento em caso de constatação de irregularidades, podendo-se aplicar, isolada oucumulativamente, multa, inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função deconfiança ou, por fim, declaração de inidoneidade para licitar e contratar com o poder pú-blico, além do ressarcimento aos cofres públicos, verificada a existência de dano ao erário. É oque dispõem os arts. 260, 262, 315 e 316, da resolução retrocitada.

Por fim, é importante salientar que as decisões dos tribunais de contas que resultem im-putação de débito ou multa, por força do art. 71, § 3º, da Constituição Federal, terão eficáciade título executivo.

3.4 Responsabilidade por atos de improbidade administrativa

Os atos de improbidade administrativa têm regramento na Constituição Federal, queestabelece em seu art. 37, § 4º:

os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos di-reitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens eo ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem pre-juízo da ação penal cabível.

A improbidade administrativa configura uma infração jurídico-disciplinar capaz de en-sejar a demissão do servidor público ao exteriorizar desvio de conduta que se enquadre nostipos previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, Lei Federal n. 8.429,de 2 de julho de 1992, que os dividemem três grupos: os que importamenriquecimento ilícito;os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pú-blica. Importa destacar que se trata de rol exemplificativo, o que se depreende pela expressão“notadamente”de que se vale o legislador ao elencar os atos caracterizadores de improbidade.

Sobre a ação civil por improbidade administrativa, preconiza José Armando da Costa(2005, p. 185), in verbis:

De acordo com as disposições da Lei Federal n. 8.429/92, a prática do atode improbidade administrativa, a par de ensejar conseqüências penais edisciplinares, obrigará, ainda, o agente ímprobo (autor, partícipe ou co-autor) a ressarcir o dano provocado ao erário (art. 5º) ou a devolver osbens ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio (art. 6º).Dessume-se de tais disposições legais que é de natureza extracontratual(delitual) a responsabilidade civil nos casos de improbidade administrativa,posto que ela se origina da ação ou omissão do agente público que cause


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prejuízo ao erário, que acrescente, ilicitamente, valores ao seu patrimônio,ouque, afrontandoos princípios da administraçãopública, provoquedanopatrimonial aos cofres públicos (acepção lata do art. 1º dessa lei).Advirta-se, desde logo, que a responsabilidade civil, como categoriade ordem jurídica geral, requer, como pressupostos de sua existên-cia, a presença de, no mínimo, três elementos, a saber: a) a produçãodo dano imputável a alguém, e que deve ser certo; b) a conexão cau-sal entre o ato, ou fato, ensejador da responsabilidade e o dano pro-vocado; e c) inexistência de hipótese de força maior e culpaexclusiva da vítima (elidindo o dever jurídico de responder pelodano provocado).

Por fim, a responsabilidade pela prática de um ato tipificado na lei de improbidadeadministrativa não está inserida em nenhuma das esferas de responsabilidade tradicional-mente apontadas e anteriormente analisadas — criminal, civil ou administrativa —, consti-tuindo uma esfera autônoma e independente, que com as demais se comunica, mas comelas não se confunde.

4 DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICONA EMISSÃODE PARECER JURÍDICO

Iniciamos este tópico destinado ao debate do tema central deste trabalho com o dis-ciplinamento jurídico previsto na Lei Federal n. 8.666/93, que dispõe em seu art. 38:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de pro-cesso administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e dorecurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:I — edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;II— comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21desta Lei, ou da entrega do convite;III — ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administra-tivo ou oficial, ou do responsável pelo convite;IV— original das propostas e dos documentos que as instruírem;V— atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;VI — pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dis-pensa ou inexigibilidade;VII — atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;VIII— recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivasmanifestações e decisões;IX — despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for ocaso, fundamentado circunstanciadamente;X— termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;XI— outros comprovantes de publicações;XII — demais documentos relativos à licitação.Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como asdos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previa-mente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Admi-nistração.


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No curso de um procedimento licitatório, busca-se uma proposta mais vantajosa paraa Administração Pública. O comprometimento do erário acaba por envolver vários agentesem decorrência da complexidade existente na realização de uma licitação. Assim, nos pro-cessos de contratação pública encontram-se, de uma forma geral, agentes que participamdoscertames e acabam sendo responsabilizados diante das incumbências que lhes são atribuí-das por lei. São eles: pregoeiro e membros da equipe de apoio, comissão de licitação, autori-dade superior, fiscal ou gestor de contratos, ordenador de despesas, agentes de controleinterno e assessores jurídicos.

Diante da proposta deste trabalho, abordaremos apenas a responsabilidade dos pro-curadores jurídicos, matéria controvertida e que apresenta posições antagônicas na doutrina,no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal de Contas da União.

Após a definição do objeto a ser contratado, deve ser justificada a sua necessidade, res-peitados os requisitos previstos no ordenamento normativo, componentes do devido pro-cesso legal da licitação, e elaborado o instrumento convocatório e seus anexos. Em seguida,encaminha-se a documentação à assessoria jurídica para a emissão de parecer, consoante dis-posto no inciso VI e parágrafo único do art. 38 da Lei Federal n. 8.666/93.

Não há dúvidas de que as prerrogativas e competências concedidas pela Constituiçãoà Advocacia de Estado geram grandes poderes, mas também trazem grandes responsabilida-des. A atividade consultiva da Advocacia de Estado tem o condão de atuar preventivamentenas ações da Administração Pública e, ainda, caracteriza-se por representar um importanteinstrumento para a efetivação e o aperfeiçoamento de políticas públicas, diante do caráter deassessoramento intrínseco a essa atividade.

O doutrinador Jessé Torres Pereira Júnior (2009, p. 477-478) sustenta que:

A Lei n. 8.883/94 substituiu a participação de órgão administrativo por as-sessoria da Administração, o que abre ensejo para que consultores estra-nhos aos quadros públicos sejam contratados para a prestação de serviçosde assessoramento no exame dasminutas dos atos convocatórios. Se, porum lado, a medida vem em socorro de entes públicos desprovidos de ór-gãos competentes namatéria, por outro, expõe a Administração ao acon-selhamento de terceiros eventualmente interessados no resultado daslicitações e que, por isto mesmo, não poderiam ser chamados a opinarsobre o teor de seus editais.

A competência do advogado de Estado, em sua atividade consultiva, resume-se ao am-biente jurídico. Em outras palavras, sua função de controle fica restrita aos elementos jurídi-cos sob análise. Isso não significa que o parecerista deva se alienar em relação a elementosfáticos ou tenha que se omitir no que tange ao mérito do ato administrativo. Sua manifesta-ção, não obstante, em relação a esses pontos, jamais vincula a atuação do administrador.

Explica Meirelles (1998, p. 172) que:

Pareceres administrativos sãomanifestações de órgãos técnicos sobre as-suntos submetidos à sua consideração.


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O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Adminis-tração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se apro-vado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como atoadministrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que po-derá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva.O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de exis-tência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nuli-dade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p.ex. nos casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consul-tivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a pre-sença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculantepara a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável doórgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecerse torna impositivo para a administração.

O gestor público atua com discricionariedade na contratação do objeto que me-lhor atenda ao interesse público, não podendo o parecerista adentrar no seu mérito,uma vez que a ele não se concedem poderes de gestão. O parecer deve ser fundamen-tado à luz do ordenamento jurídico vigente, dos princípios, jurisprudência e doutrina es-pecializada.

Em termos de responsabilidade, a ausência de parecer jurídico pode ensejar sançãoàqueles que conduziram a licitação com tal falha— comissão de licitação, autoridade homo-logante —, descumprindo expressa disposição legal. Trata-se de culpa grave, já que a exis-tência, ou não, de parecer não carece de maiores cuidados para a sua constatação.

Assim, não existem dúvidas quanto à responsabilização em decorrência da ausênciado parecer jurídico. Entretanto, situação controvertida advém da emissão de parecer jurídico,corroborando ato ilícito praticado pelo administrador. Seria viável nessa situação responsabi-lizar o agente que emitiu o parecer? Esse entendimento não é pacífico entre os doutrinadores.

Para Justen Filho (2004, p. 372):

Ao examinar e aprovar os atos de licitação, a assessoria jurídica assumeresponsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado. Ou seja, amanifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de con-tratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever deofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham de-feitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretende-rem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverematuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se haviadefeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo. A afirmativa se mantéminclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Havendodiscordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, aassessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para pos-sibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos dedeterminadas decisões.

Mas, e quando não há dolo? Segundo o SupremoTribunal Federal, noMandado de Se-gurança n. 24.073/DF:


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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.TRIBUNALDE CONTAS. TO-MADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70,parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei n. 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art.32, art. 34, IX. I. — Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar,oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante in-terpretação da lei das licitações. Pretensão doTribunal de Contas da Uniãoem responsabilizar o advogado solidariamente como administrador quedecidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer nãoé ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração con-sultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrati-vas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso AntônioBandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13ªed., p. 377. II. — O advogado somente será civilmente responsável pelosdanos causados aos seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de errograve, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sen-tido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. —Mandado de Se-gurança deferido.(STF. MS n. 24.073/DF. Plenário. Relator: min. Carlos Velloso. DJ, 6 nov.2002. Decisão Publicada: 31 out. 2003)

A argumentação colacionada ao mandado de segurança sustentava que seria incon-stitucional o controle praticado pelo Tribunal de Contas, já que os advogados não teriam atu-ado como administradores. A responsabilização violaria também a isenção técnica de atuaçãoprofissional dos advogados.

O TCU defendeu a tese, in casu, de que os pareceres jurídicos “constituem a funda-mentação jurídica e integram a motivação das decisões dos ordenadores de despesas”. A re-sponsabilização advinha da idéia de que deveria haver um maior rigor na elaboração dospareceres, pautando-se, sempre, na doutrina e jurisprudência pertinentes ao caso concreto.

O STF discordou do posicionamento anterior doTribunal de Contas da União e, em de-cisão unânime, entendeu que pareceres não são atos administrativos, mas opinião emitidapelo operador do direito, opinião técnico-jurídica. Para o Supremo, não haveria no caso re-sponsabilização solidária do advogado com o administrador, salvo se fosse constatada evi-dente má-fé, oferecido perante administrador inapto.

Para Di Pietro (1998, p. 150):

Em assunto tão delicado e tão complexo como a licitação (principalmentediante de uma lei nova e não tão bem elaborada e sistematizada comoseria desejável), a responsabilidade só pode ocorrer em casos de má-fé,dolo, culpa grave, erro grosseiro por parte do advogado.

É importante salientar a posição do presidente do Supremo Tribunal Federal, min-istro Joaquim Barbosa, em caso análogo (Mandado de Segurança n. 24.584-1-DF, julgadoem 9 de agosto de 2007), no qual cita o administrativista francês René Chapus que diferen-cia os pareceres jurídicos em três espécies: os facultativos, aos quais o administrador não sevincula; os obrigatórios (no caso de o administrador discordar do parecer, deverá submeter


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novo ato à análise); e os vinculantes, quando a autoridade age conforme o parecer ou, sim-plesmente, não age.

Torna-se possível, assim, consubstanciado nos julgados retrocitados, resumir em pou-cas linhas asmais recentes e significantes decisões do STF, nos termos a seguir expostos: a) osadvogados públicos não são totalmente irresponsáveis no desempenho de sua função con-sultiva; b) havendo a responsabilização dos advogados públicos, limitam-se tais hipóteses aoscasos em que atuaram comdolo ou erro inescusável; c) há a possibilidade desses agentes pú-blicos virem a prestar explicações nos tribunais de contas, desde que as imputações adve-nham de dolo ou erro inescusável; d) em casos em que o parecer é obrigatório ou vinculante,o consultor público pode ser considerado corresponsável pelo ato administrativo.

Não seria razoável imputar responsabilidade ao agente, a título de culpa, se ele agiucom os cuidados esperados para a situação. Nesse sentido, trecho do voto do relator, minis-tro José Antônio Barreto de Macedo, na Decisão n. 289/1996, do Plenário do TCU:

[...] quando o administrador age sob o entendimento de parecer jurídiconão se lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenhacometido. Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser ad-mitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o pare-cer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se estáalicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência’. Presentes tais con-dições, ‘não há como responsabilizar o advogado, nem, em consequência,a autoridade que se baseou em seu parecer’, conforme bem leciona a sem-pre lúcida Maria Sílvia Zanella Di Pietro (‘Temas Polêmicos sobre Licita-ções e Contratos’, Malheiros Editores, 2ª edição, 1995, pág. 118).Ao revés, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar im-prescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovaçãodas minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes (cf. art.38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93) e dos atos pelos quais se vá reco-nhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitação no âmbito daadministração direta (cf. art. 11, inciso VI, alínea“b”, da Lei Complementarn. 73/93), o advogado deverá responder solidariamente como gestor pú-blico que praticou o ato irregular.

Nos termos esposados, um parecer bem balizado exclui a culpabilidade não só do ad-vogado público, pois atuou com diligência, mas também do gestor que pratica o ato admi-nistrativo nele embasado, uma vez que tomou as cautelas exigidas. Por outro lado, o errogrosseiro, o parecer desarrazoado (Acórdão TCU n. 2.199/2008. Plenário) ou com fundamen-tação insuficiente (Acórdão TCU n. 2.109/2009. Primeira Câmara), pode levar à responsabili-dade solidária do agente e do parecerista.

Nesse mesmo sentido, encontramos decisão do TCU:

Na verdade tem-se no caso uma responsabilidade compartilhadaentre os gestores, membros da CPL e Assessoria, que, conjuntamente,colaboram para a realização de licitação que viole os princípios cons-titucionais e legais. Esse foi o entendimento seguido pelo MinistroMarco Aurélio do Supremo Tribunal Federal ao relatar o Mandado de


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Segurança 24.584-1/DF ao negar a indenidade de procuradores ao emi-tirem pareceres jurídicos. Esclarecedor excerto do Voto Condutorquando afirma frisa-se, por oportuno, que namaioria das vezes não temaquele que se encontra na ponta da atividade relativa à AdministraçãoPública condições para sopesar o conteúdo técnico-jurídico da peça aser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partirdo momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão deum parecer, mas a aposição de visto, implicando a aprovação do teordo convênio ou do aditivo, ou a ratificação procedida, tem-se, nos limi-tes técnicos a assunção de responsabilidade.(TCU. Acórdão n. 1492/2004. 2ª Câmara. Processo n. TC-004.319/1998. Re-lator: ministro Marcos Bemquerer Costa. DJ: 19 ago. 2004. Decisão publi-cada: 27 ago. 2004).

Mantendo a mesma linha colacionada anteriormente, encontramos julgado do TCU,Acórdão autuado sob o n. 343/2008, Plenário, com o voto do Relator Valmir Campelo, nos ter-mos a seguir aduzidos:

[...] se, ao examinar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume a res-ponsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado, seria escusável aexclusão da responsabilidade dessa mesma assessoria nos casos de au-sência de licitação, ou seja, na contratação informal? Decerto que não.

A responsabilização do parecerista jurídico, calcada emvários julgados, orienta-se, entrevárias vertentes, pela comprovação de sua atuação imbuída demá-fé, no erro evidente e ines-cusável cometido por um agente público técnico ao atuar sem o zelo necessário com a coisapública e na falta de fundamentação capaz de balizar adequadamente o objeto a ser licitado,não apresentando argumentos suficientemente hialinos para o gestor e que estejam devida-mente amparados na doutrina, legislação e jurisprudência.

As orientações emanadas pela assessoria jurídica, quando corretamente fundamenta-das, têm o condão de excluir a responsabilidade do parecerista em relação ao gestor, con-soante decisão do TCU, Acórdão n. 798/2008, Primeira Câmara:

É a partir da jurisprudência desta Corte que, como já dito, entende-se afas-tável a responsabilização dos autores de pareceres jurídicos, se demons-trada a eventual complexidade jurídica da matéria questionada, seapresentada argumentação provida de devida fundamentação e se de-fendida tese aceitável na doutrina ou na jurisprudência, ainda que consi-derada equivocada. Assim, se o parecerista, em resumo, apresenta apenaso entendimento adotado, torna-se corresponsável por decisão tomadaem sua linha.

Há parcela da doutrina, entretanto, conforme se vislumbra nos ensinamentos deRonny Charles Lopes de Torres (2011), defendendo a posição de que o parecerista simples-mente faz uma aferição técnico-jurídica restritiva, já que não é o responsável pelas contas, nãopratica atos de gestão, não é o ordenador de despesas. Incumbe a ele, apenas, a análise legal


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das minutas previstas no ordenamento jurídico, não abrangendo escolhas gerenciais espe-cíficas ou mesmo elementos fundamentadores da discricionariedade do administrador nafunção que lhe é própria.

Ainda, segundo o autor, responsabilizar os assessores jurídicos por suasmanifestaçõesjurídicas seria atentar ao que vem preceituado nos limites de competência e de responsabili-zação dispostos na Constituição Federal, já que estes devem responder se praticarem ilícitosadministrativos, não pareceres opinativos. Ainda, segundo Torres, eventuais irregularidadesno exercício da advocacia deverão ser apuradas pela Corregedoria própria ou pela OrdemdosAdvogados do Brasil, podendo tambémhaver a responsabilização civil, penal e por atos de im-probidade. Entretanto, os tribunais de contas seriam incompetentes para realizar tais julga-mentos, conforme já acenou a jurisprudência.

Por ser um ato opinativo, a manifestação jurídica pode apenas ser utilizada como ele-mento de fundamentação de um ato administrativo propriamente dito, conforme se de-preende da leitura de um trecho de decisão emanada nos autos do Mandado de Segurançan. 24.631-6, STF:

É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz deuma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato admi-nistrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstraçãode culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-dis-ciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização doadvogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza mera-mente opinativa.Mandado de segurança deferido.(STF. MS n. 24.631-6/DF. Plenário. Relator: ministro Joaquim Barbosa, DJ:9 ago. 2007. Decisão publicada: 1 fev. 2008)

Ainda, visando à responsabilização do advogado público, diante da vinculação do pa-recer, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei das Licitações, nos autos do Mandado deSegurança já citados anteriormente, vale ressaltar o voto do relator, ministro Marco Aurélio,acompanhado pela maioria dos integrantes doTribunal (Mandado de Segurança n. 24.584-1-DF, julgado em 9 de agosto de 2007):

Não há o envolvimento de simples peça opinativa, mas de aprovação,pelo setor técnico da autarquia, de convênio e aditivos, bem como deratificações. Portanto, a hipótese sugere a responsabilidade solidária,considerando não só o crivo técnico implementado, como também oato mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endossoprocedidos.(STF. MS n. 24584-1/DF. Plenário. Relator: min. Marco Aurélio. DJ: 9 ago.2007. Decisão publicada: 20 jun. 2008)

Interpretando o decisum retrocitado, Ronny Charles Lopes de Torres (2011, p. 161),avesso à responsabilização do advogado público na emissão de parecer jurídico, dispõe:


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É importante observar, contudo, que a decisão não confirmou a correçãoda responsabilização dos pareceristas, mas, sim, considerou a impossibili-dade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede demandado de segurança, impedindo sua oitiva pelo TCU, ficando ressal-vado, no entanto, o direito de acionar o Poder Judiciário, na hipótese de de-claração de responsabilidade dos pareceristas, quando do encerramentodo processo administrativo em curso no Tribunal de Contas da União.Em suma, o que o STF declarou é que não cabia Mandado de Segurançapara impedir que o parecerista fosse notificado pelo TCU para justificarsua atividade advocatícia.

Por fim, após inúmeras decisões e posições doutrinárias antagônicas, vislumbra-se,ainda, acórdão do TCU considerando que o parecer jurídico, embora obrigatório, não tem ca-ráter vinculativo, devendo o gestor público examinar a correção do parecer:

Também não aproveita ao recorrente o fato de haver parecer jurídico e técnico favo-rável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa au-sência de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem o administrador obrigação deexaminar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na admi-nistração. Este dever exsurge commaior intensidade nas situações em que se está a excep-cionar princípio (impessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com amáximacautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela in-conveniência da licitação.

(TCU. Acórdão n. 939/2010. Plenário. Processo n. TC 007.117/2010-8. Relator: ministroBenjamin Zymler. DJ: 13 maio 2010. Decisão publicada: 13 maio 2010).


Atento ao que já foi debatido sobre o assunto em comento, buscou-se nesse breve es-tudo delinear a atividade do parecerista, notadamente na análise deminutas de editais e con-tratos, o que representa, significativamente, um controle eficiente e preventivo da legalidade,impedindo irregularidades e desvios de recursos públicos ao retirar cláusulas viciadas capazesde direcionar o processo licitatório, restringir a competitividade do certame ou criar situaçõesprejudiciais ao deslinde isonômico da licitação.

Em ummomento no qual se debate intensamente sobre a accountability republicana,não responsabilizar os advogados públicos por seus atos vai de encontro a toda a ideia de co-letividade, bem-estar comum, estado democrático de direito e dinheiro público. Entretanto,isso não gera uma carta branca para a imputação de toda a responsabilidade aos pareceristaspor qualquer tipo de parecer jurídico.

Deve sim, havermaior rigor quanto à fiscalização dos advogados públicos no que con-cerne à emissão dos pareceres nos procedimentos licitatórios, buscando sempre uma atuaçãoproba, imparcial, cristalina e consubstanciada, sempre, no interesse público. Coibir atos des-medidos e sem fundamentação possibilita umamaior lisura nas contratações públicas, dando


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azo para que sejam observados os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência.

O parecer jurídico, elemento tido como essencial pela lei no deslinde do certame, deveser um instrumento de controle preventivo da legalidade, e não um justificador de atitudes ile-gais cometidas pelos gestores perante os tribunais de contas. É público e notório que váriospareceres são feitos sem o esmero compatível com a coisa pública, chancelando atos desme-surados e malversações de dinheiro público.

Diante do exposto, torna-se possível concluir que o mais importante não é responsa-bilizar ou não o parecerista, mas efetivar a fiscalização sobre a confecção dos pareceres, pos-sibilitando a imputação da responsabilidade quando houver dolo, má-fé ou erro inescusável,como nos casos em que um gestor público inapto mas eleito pelo voto popular baseia-se naemissão de um parecer para tomar uma decisão, e este documento não se apresenta devida-mente fundamentado pelo técnico competente, qual seja, o assessor jurídico.

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Sistema de registro depreços: o “carona”à luz dasinovações decorrentes doDecreto Federal n. 7.892/13,com alterações doDecreto Federal n. 8.250/14

Micheli Ribeiro Massi Dorella1

RobertaMoraes Raso Leite Soares2

Resumo: O presente artigo tem por objetivo a análise da figura do “carona” à luz das inova-ções decorrentes do advento do Decreto Federal n. 7.892/13, que promoveu significativasalterações nas normas que regulamentavam o sistema de registro de preços, sobretudo noque diz respeito à utilização indiscriminada do referido instituto. Em razão das diversas po-lêmicas que giram em torno do“carona”, este artigo aborda os posicionamentos doutrináriose jurisprudenciais acerca do tema bem como traça a evolução normativa do referido insti-tuto, por meio da comparação entre o revogado Decreto n. 3.931/01 e as inovações trazidaspelo recente Decreto n. 7.892/13, atinentes à figura do “carona”, com alterações do DecretoFederal n. 8.250/14.

1 INTRODUÇÃO

A figura dos “caronas” no sistema de registro de preços (SRP) é um tema atual e polê-mico que sofreu significativas alterações com a publicação do Decreto Federal n. 7.892 de 23de janeiro de 2013, o qual revogou oDecreto n.3.931/01, passando a regulamentar o dispostono art. 15 da Lei n. 8.666/93.

1 Bacharela em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva. Analista de Controle Externo do TCEMG.2 Bacharela em Direito pela Universidade Fumec. Especialista em Controle Externo da Gestão Pública Contemporânea. Analista deControle Externo do TCEMG.


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Antes de adentrar no tema do presente artigo, é importante tecer breves consideraçõessobre o SRP, que pode ser utilizado para asmodalidades licitatórias concorrência e pregão, queencontra previsão legal no art. 15, II, da Lei n. 8.666/93, o qual estabelece que “as compras, sem-pre que possível, deverão ser processadas através do sistema de registro de preços”.

Considerando que o dispositivo legal supramencionado estabelece apenas normas ge-rais a respeito deste tipo de aquisição de bens e serviços, o legislador enfatizou, por meio dodisposto no § 3º do art. 15 da Lei n. 8.666/93, a necessidade de que o sistema de registro depreços fosse regulamentado por decreto, atendendo-se as peculiaridades regionais de cadaente federado.

Atualmente, no âmbito federal, o SRP encontra-se regulamentado pelo Decreto n.7.892/13, com as alterações do Decreto Federal n. 8.250/14. No Estado de Minas Gerais insti-tuiu-se o Decreto n. 46.311, de 16 de setembro de 2013.

A ausência de limites às aquisições realizadas por órgãos não participantes (“caronas”)gerou uma série de polêmicas na doutrina. Nesse sentido, havia doutrinadores que defendiama legalidade do instituto do“carona” trazida pelo art. 8º do Decreto Federal n. 3.931/01, sob oargumento de que este sistema imprime maior celeridade e eficiência às contratações públi-cas, evitando-se a realização desnecessária de diversos procedimentos licitatórios para omesmo propósito.

Por outro lado, alguns defendiam que a figura do“carona”viola diversos princípios queregem a contratação pública (art. 3º da Lei n. 8.666/93), especialmente no que se refere à ob-rigatoriedade de licitação (art. 37, XXI, CF/88).

Destaca-se, ainda, que apesar de o TCU, por via de regra, não vedar a adoção da figurado“carona”, ele já vinha, pormeio de suas decisões, estabelecendo ressalvas à adesão ilimitadade órgãos não participantes do certame às atas de registros.

Nesse contexto, surge o Decreto Federal n. 7.892/13, cujo intuito foi de dirimir as con-trovérsias acerca do tema, principalmente no que se refere à figura do“carona”, estabelecendonovos critérios para limitar a adesão indiscriminada dos órgãos não participantes às atas de re-gistro de preço.

O referido decreto tentou solucionar as várias celeumas em torno do tema, com a des-tinação de um capítulo específico para regulamentação do“carona”, estabelecendo novos cri-térios para limitar a adesão às atas de registro de preços por órgãos ou entidades nãoparticipantes.

Importa ressaltar que a regulamentação da utilização indiscriminada do “carona” foiapenas uma das relevantes contribuições do sobredito normativo, o qual também inovou ao:fixar prazo de validade da ata de registro de preços não superior a dozemeses, incluídas even-tuais prorrogações; vedar acréscimos nos quantitativos fixados na ata de registro de preços;prever cadastro de reserva de fornecedores, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata;não exigir a indicação da dotação orçamentária no procedimento licitatório para registro depreços, a qual passa a ser exigida apenas na formalização do contrato, diferentemente do quepreceitua a Lei n. 8.666/93.

Contudo, o presente artigo limitar-se-á ao estudo do Capítulo IX doDecreto n. 7.892/13,


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que trata especificamente da utilização da ata de registro de preços por órgão ou entidade nãoparticipantes (“caronas”).

O objetivo geral do presente trabalho é tecer considerações acerca das inovações decor-rentes do supracitadodecreto, a fimde verificar se asmudanças implementadas, relativas ao“ca-rona”, foramsuficientespara restringir a suautilizaçãoe compatibilizar a eficiência, economicidadee celeridade decorrentes desse tipo de contratação comos princípios norteadores da licitação.

2 DO SISTEMADE REGISTRO DE PREÇOS

2.1 Legislação

Antes de tecer considerações acerca do SRP, é fundamental que se faça remissão à le-gislação que regulamenta esse tipo de procedimento.

O art. 15, II, da Lei n. 8.666/93, estabelece que as compras, sempre que possível, deve-rão ser processadas pelo sistema de registro de preços.

Essemesmo dispositivo legal, em seu § 3º, dispõe que a regulamentação do Sistema deRegistro de Preços se dará por decreto, além disso define as condições que devem ser aten-didas para a adoção desse tipo de procedimento, in verbis:

Art. 15 [...][...]§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto,atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:I — seleção feita mediante concorrência;II— estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços re-gistrados;III — validade do registro de preços não superior a um ano.

Sobreleva notar que, além da modalidade concorrência, prevista no dispositivo supra-mencionado, a Lei n. 10.520/02, em seu art. 11, tambémprevê que, nos casos emque as comprase contrataçõesdebens e serviços comuns, realizadas noâmbitodaUnião, dos Estados, doDistritoFederal edosMunicípios, foremefetuadaspormeiodoSRP,poderãoadotar amodalidadepregão.

No que tange à regulamentação do SRP pormeio de decretos, em atendimento ao dis-posto nos arts. 15, § 3º, da Lei n. 8.666/93, e 11 da Lei n. 10.520/02, Jacoby Fernandes teceu osseguintes comentários:

a) mesmo com o advento do Decreto n. 3.931/01, permanece a possibili-dade de órgãos daAdministração Pública editarem suas normas próprias...;b) Estados, Distrito Federal eMunicípios podem também regular, pormeiode decreto próprio, no âmbito das respectivas competências ou simples-mente adotar o da União;c) a implantação do SRP federal não implica retrocesso dos órgãos que jáhaviam procedido à implantação, os quais podem, ainda, manter o sis-tema já implantado emmoldes diversos daqueles implementados com a


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regulamentação feita pelo decreto, procedendo à adaptação na próximalicitação, ou, como referido na letra “a”, baixar regulamentação própria;d) os órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e os Tribunais deContas, independentemente da esfera a que pertençam, podem tambémeditar regulamentação própria.3

Destaca-se que o SRP, no âmbito da União, era regulamentado pelo Decreto n. 3.931/01,revogado pelo Decreto n.7.892, de 23 de janeiro de 2013, que, recentemente, sofreu alteraçõesem razão da entrada em vigor do Decreto n. 8.250, de 23 de maio de 2014.

No Estado de Minas Gerais, a regulamentação se dá pelo Decreto n.46.311/2013.Quanto à figura do “carona”, prática que passou a ser adotada, com frequência, em di-

versos órgãos e entidades públicos federais, estaduais e municipais, o revogado Decreto n.3.931/01, em seu art. 8º, estabelecia o seguinte:

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utili-zada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenhaparticipado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão ge-renciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

Essapossibilidadedeadesãoficouconhecidacomo“carona”,exatamenteportraduzir“a idéiadeaproveitaropercursoquealguémestádesenvolvendoparaconcluiropróprio trajeto, semcustos”. 4

Importa destacar que o revogado Decreto n. 3.931/01 dispunha de apenas um artigoacerca do “carona”, ao passo que o Decreto n. 7.892/13 destinou um capítulo específico paratratar do tema.

2.2 Conceito

O SRP é um procedimento de contratação de bens e serviços, precedido de uma únicalicitação, nas modalidades pregão ou concorrência, no qual as empresas assumem o com-promisso de fornecer bens e serviços a preços e prazos registrados em uma ata específica. Acontratação será realizada caso se faça necessária e quandomelhor convier aos órgãos ou en-tidades integrantes dessa ata.

Nota-se, portanto, que o SRP é omais inovador sistema para compras e contratação deserviços pelo Poder Público, principalmente quando adotado conjuntamente com o pregão.

Na lição de Hely Lopes Meirelles, o SRP pode ser definido da seguinte forma:

Registro de preços é o sistema de compras pelo qual os interessados emfornecer materiais, equipamentos, ou serviços ao Poder público concor-dam em manter os valores registrados no órgão competente, corrigidosou não, por um determinado período e fornecer as quantidades solicita-das pela Administração no prazo previamente estabelecido.5

3 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2008.4 FERNANDES, op. cit., 2008.5 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.


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A definição do professor Jacoby Fernandes (2008) acerca do SRP é a seguinte:

Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitaçãoque se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, sele-cionando a propostamais vantajosa, comobservância do princípio da iso-nomia, para eventual e futura contratação pela Administração.6

SegundoMarçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações eContratosAd-ministrativos, o Sistema de Registro de Preços pode ser definido da seguinte forma:

O registro de preços é um contrato normativo, constituído como um ca-dastro de produtos e fornecedores, selecionadosmediante licitação, paracontratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos eoutras condições previstas no edital.[...]O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica umarelação jurídica de cunho preliminar e abrangente, que estabelece vín-culo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras con-tratações entre as partes.7

Destaca-se que o SRP também não deve ser utilizado nas aquisições de objetos com-plexos, de difícil padronização; quando os quantitativos não forem suficientes para propor-cionarem ganho de escala; nas aquisições ou contratações de bens ou serviços eventuais.

O SRP funciona como uma importante ferramenta de auxílio que se consubstancia emum procedimento especial a ser adotado nas compras do Poder Público quando os objetosforem materiais, produtos ou gêneros de consumo frequentes e, ainda, em situações espe-cialíssimas, na contratação de serviços públicos.

Ressalta-se que o Sistema de Registro de Preços não constitui modalidade de licitaçãocomo as previstas no art. 22 da Lei n. 8.666/93 e no art. 1º da Lei n. 10.520/02,mas sim umama-neira de que o Poder Público dispõe para realizar as suas aquisições de bens e contratações deserviços sem a necessidade de orçamento prévio para a realização do procedimento licitató-rio, na modalidade pregão ou concorrência. Isso porque, nesse sistema, a Administração Pú-blica não fica obrigada a contratar após registrados os preços.

Concluído o processo licitatório, os preços serão registrados na ata de registro de pre-ços e divulgados na imprensa oficial, ficando disponíveis para os órgãos e entidades partici-pantes do registro de preços.

Importa ressaltar que o art. 3º do Decreto n. 7.892/13 adotou o verbo “poderá” ao pre-ver as hipóteses de utilização do SRP, o que confere discricionariedade ao administrador pú-blico para optar ou não pela sua utilização, enquanto o revogado Decreto n. 3.931/01empregava o termo“preferencialmente”.

No que se refere aos operadores do SRP, serão tecidas considerações sobre como se dá

6 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 31.7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética. 2005. p. 144.


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a atuação do órgão gestor, do órgão participante e do não participante (“carona”). Este últimopassou a ser conceituado expressamente no Decreto n. 7.892/13.

3 “CARONA”NOSISTEMADEREGISTRODEPREÇOSÀLUZDODECRETON.7.892/13, COMALTERAÇÕESPROMOVIDASPELODECRETON.8.250/14

3.1 Órgão gerenciador

Órgão gerenciador é o órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela con-duçãodoconjuntodeprocedimentosdocertamepararegistrodepreçosegerenciamentodaataderegistro depreçosdele decorrente, nos termosdo incisoVdoart. 2º doDecreto Federal n. 7.892/13.

Segundo o disposto no art. 5º, do Decreto Federal n. 7.892/13, compete ao órgão ge-renciador as seguintes atribuições:

Art. 5° Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controlee administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte:I — registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras doGoverno federal;II — consolidar informações relativas à estimativa individual e total deconsumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referên-cia ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de pa-dronização e racionalização;III — promover atos necessários à instrução processual para a realizaçãodo procedimento licitatório;IV— realizar pesquisa demercado para identificação do valor estimado dalicitação e consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelosórgãos e entidades participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos §§2º e 3º do art. 6º deste Decreto (redaçãodadapeloDecreto n. 8.250/14);V — confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com oobjeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de refe-rência ou projeto básico;VI — realizar o procedimento licitatório;VII — gerenciar a ata de registro de preços;VIII — conduzir eventuais renegociações dos preços registrados;IX — aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidadesdecorrentes de infrações no procedimento licitatório; eX — aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidadesdecorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de pre-ços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação àssuas próprias contratações;XI – autorizar, excepcional e justificadamente, a prorrogação do prazo pre-visto no § 6º do art. 22 deste Decreto, respeitado o prazo de vigência daata, quando solicitada pelo órgão não participante (incluído pelo De-creto n. 8.250/14).

3.2 Órgão participante

É o órgão ou entidade da Administração Pública que participou dos procedimentos


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iniciais do SRP, integrando a ata dele decorrente, conforme preceitua o inciso IV do art. 2º doDecreto Federal n. 7.892/13, com redação alterada pelo Decreto n. 8.250/14.

Nos termos do art. 6º do Decreto Federal n. 7.982/13, compete ao órgão participante:

Art. 6°Oórgãoparticipante será responsável pelamanifestaçãode interesseemparticipar do registro depreços, providenciandoo encaminhamento aoórgãogerenciadorde suaestimativadeconsumo, local deentregae, quandocouber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termode referência ou projeto básico, nos termos da Lei n. 8.666, de 21 de junhode 1993, e da Lei n. 10.520, de 17de julho de 2002, adequado ao registro depreços do qual pretende fazer parte, devendo ainda:I — garantir que os atos relativos a sua inclusão no registro de preços es-tejam formalizados e aprovados pela autoridade competente;II —manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da In-tenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser lici-tado, antes da realização do procedimento licitatório; eIII— tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclusive de even-tuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições.§ 1º Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o con-traditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuadona ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações con-tratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocor-rências ao órgão gerenciador.(...)§ 5º Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novos itens, o órgãoparticipante demandante elaborará sua especificação ou termo de refe-rência ou projeto básico, conforme o caso, e a pesquisa de mercado, ob-servado o disposto no art. 6º (incluído pelo Decreto n. 8.250/14).§ 6º Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novas localidades paraentrega do bem ou execução do serviço, o órgão participante responsá-vel pela demanda elaborará, ressalvada a hipótese prevista no § 2º, pes-quisa demercado que contemple a variação de custos locais ou regionais(incluído pelo Decreto n. 8.250/14).

Na lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006), “órgãos participantes são aquelesque, no momento da convocação do órgão gerenciador, comparecem e participam da im-plantação do SRP, informando os objetos pretendidos, qualidade e quantidade. [...]”8

Ainda no que se refere aos órgãos participantes, o professor Jacoby salienta que elestêm suas expectativas de consumo previstas no ato convocatório; têm dos fornecedores ocompromisso de fornecimento e têmdireito de requisitar, automaticamente, todos os objetosprevistos no SRP.

3.3 Órgão não participante (“carona”)

O revogado Decreto n. 3.931/01 não estabelecia o conceito de órgão não participante,

8 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistemade registro de preços; carona de outras esferas de governo. Disponível em: <http://www.bi-blioteca.sebrae.com.br>. Acesso em: 6 abr. 2013.


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comumente conhecido como“carona”, apenas previa, em seu art. 8º, a possibilidade de órgãose entidades da Administração que não participaram do procedimento licitatório celebraremcontratos utilizando-se da ata, após demonstrar a vantagemda adesão e consultar o órgão ge-renciador e o fornecedor.

Diante da ausência de previsão legal do conceito de “carona”, renomados doutrinado-res administrativistas se dedicaram a estudar e definir o instituto, entre os quais destaca-seJorge Ulisses Jacoby, que conceitua os órgãos não participantes como sendo “aqueles que,não tendo participado na época oportuna, informando suas estimativas de consumo, reque-rem, posteriormente, ao órgão gerenciador o uso da Ata de Registro de Preços.”9

Merece destaque, também, a seguinte definição de Marçal Justen Filho (2008):

[...] a prática conhecida como ‘carona’ consiste na utilização por um órgãoadministrativo do sistema de registro de preço alheio. Como se sabe, o re-gistro de preços é implantado mediante uma licitação, promovida no âm-bito de um ou mais órgãos administrativos. Essa licitação é modelada deacordo com as necessidades dos órgãos que participam do sistema. A“ca-rona” ocorre quandoumoutro órgão, não participante originariamente doregistro depreços, realiza contratações combase nodito registro. Essa con-tratação adicional não é computada para efeito de exaurimento dos quan-titativosmáximos previstos originalmente por ocasião da licitação. Oúnicolimite a ser respeitado seria a observância, por órgão não participante ori-ginalmente do sistema, do limite de 100% dos quantitativos registrados.10

Uma das inovações trazidas pelo Decreto n. 7.892/13, contudo, foi a previsão da defi-nição de órgão não participante, em seu art. 2º, inciso V, in verbis:

Art. 2º [...]V—órgãonãoparticipante—órgãoouentidadeda administraçãopúblicaque, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendi-dos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços.

Importa considerar que, para atuar como“carona”, faz-se necessário o cumprimento detrês requisitos básicos, a saber: a) demonstração da vantajosidade da adesão, em detrimentoda realização de umnovo procedimento licitatório; b) anuência do órgão gerenciador; c) con-cordância do fornecedor vencedor da ata. É o que preceitua o art. 22, §§ 1º e 2º, do Decreto n.7.892/13, vejamos:

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registrode preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgãoou entidade da administração pública federal que não tenha participadodo certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços,quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão

9 Ibidem.10 JUSTEN FILHO, Marçal. TCU restringe a utilização de “carona”no sistema de registro de preços, 2008. Disponível em: <http://justen-filho.com.br/midia/15.pdf>. Acesso em: 6 abr. 2013.


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consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a pos-sibilidade de adesão.§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, ob-servadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não dofornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obri-gações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgãogerenciador e órgãos participantes.

3.4 Órgão não participante (“carona”) de outros estados

A Lei de Licitações e Contratações Públicas não estabeleceu permissão expressa paraque os órgãos de um ente federado pudessem utilizar a ata de registro de preços resultantede licitação realizada por outro ente da federação.

Inicialmente, essa possibilidade foi tratada, em matéria específica, pela Lei n. 10.191,de 14 de fevereiro de 2001, que ao dispor sobre a aquisição de produtos para a implementa-ção de ações de saúde no âmbito doMinistério da Saúde, autorizou os entes federados e seusórgãos a utilizarem, reciprocamente, os sistemas dos registros de preços, desde que a possi-bilidade estivesse expressa no edital de licitação, in verbis:

Art. 2º. OMinistério da Saúde e os respectivos órgãos vinculados poderãoutilizar reciprocamente os sistemas de registro de preços para compra demateriais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuti-cos, medicamentos e outros insumos estratégicos, desde que prevista talpossibilidade no edital de licitação do registro de preços.Art. 2-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderãoadotar, nas licitações de preços destinadas à aquisição de bens e serviçoscomuns da área de saúde, a modalidade do pregão, inclusive por meioeletrônico, observando o seguinte:§ 1º Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como as respecti-vas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, tambémpoderãoutilizar-se dos registros de preços de que trata o caput, desde que ex-pressamente prevista esta possibilidade no edital de licitação.

No âmbito federal, o revogado Decreto n. 3.931/01, que regulamentava o SRP, não es-tabelecia que os órgãos participantes e não participantes deveriam necessariamente integrara mesma esfera de governo.

ParaoprofessorJacoby,aprimeira interpretaçãoliteraldaleipoderia levarànegativadessapre-missa. Issoporque, segundooseuentendimento,oDecreton. 3.931/01empregouo termo“órgãoouentidadedaAdministração”; estaúltimaéconceituada restritivamentepelaLein. 8.666/93, inverbis:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:[...]XI—Administração Pública—a administração direta e indireta da União,dos Estados, doDistrito Federal e dosMunicípios, abrangendo inclusive asentidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle dopoder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;


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XII — Administração — órgão, entidade ou unidade administrativa pelaqual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Numa interpretação sistemática da lição de Jacoby, poder-se-ia utilizar a ata de regis-tro de preços além da esfera de governo, uma vez que a Administração seria parte integranteda Administração Pública. Assim, um órgão municipal poderia, atendidos os demais requisi-tos, servir-se da ata de registro de preços federal e vice-versa.

No que tange à adesão do “carona” ao registro de preços de outros Estados, Jacoby(2008) sustenta que:

Uma das formas do não participante (carona) aderir é formalizando a re-lação com o gerenciador, por meio de um ato de colaboração. Esse ins-trumento parece melhor do que a simples consulta ao gerenciador,embora seja mais solene. Repita-se, porém: não há erro na simples con-sulta. A vantagem que se vislumbra é que juridicamente um carona mu-nicipal, ao aderir à ata de um órgão federal, está abrindo mão de suaautonomia política no ato específico. O caminho inverso, órgão não par-ticipante (carona) federal aderindo à ata distrital, estadual ou municipal,é, em termos, de registro nos sistemas SIAFI e SISG, mais complexo; em-bora sustentável juridicamente a validade.11

No entanto, quanto à possibilidade de um órgão não participante federal aderir à atadistrital, estadual e municipal, sustentada pelo professor Jacoby, o que se constatava é que,após a Orientação Normativa n. 21/09 da Advocacia-Geral da União, tal hipótese seria consi-derada inviável, consoante se verifica do trecho a seguir:

Assuntos: AGU e REGISTRO DE PREÇOS. Orientação Normativa/AGUn. 21, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 15) —“É vedada aos ór-gãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a li-citação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipalou do Distrito Federal”.REFERÊNCIA: arts. 1º, 15, inc. II e § 3º, Lei n. 8.666, de 1993; art. 1º, De-creto n. 3.931, de 2001. Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário.

Tambémnessa seara inovou oDecreto n. 7.892/13, estabelecendo, expressamente, nos§§ 8º e 9º do art. 22, a vedação de os órgãos e entidades da administração pública federal ade-rirem à ata de registro de preços gerenciada pela administração estadual, distrital ou munici-pal; e a possibilidade de órgãos ou entes municipais, distritais ou estaduais aderirem à ataproveniente do registro de preços promovido pela administração federal.

Art. 22 [...][...]§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal aadesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidademu-nicipal, distrital ou estadual.

11 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preço e pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2008.


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§ 9º É facultada aos órgãos ou entidadesmunicipais, distritais ou estaduaisa adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.

3.5 Limitação do quantitativo para adesão às atas de registro de preço

Diferentemente do decreto anterior, que tratava do“carona”em apenas um artigo, com-posto de três parágrafos, o Decreto n. 7.892/13 dedicou um capítulo exclusivo para tratar dotema, na tentativa de dirimir controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais que rondavam amatéria. Em especial, no que se refere ao estabelecimento de limites para a adesão à ata de re-gistro de preços por órgãos não participantes.

Acerca dessa questão, Toshio Mukai (2008), em seu artigo intitulado “Registro de pre-ços: inconstitucionalidade do art. 8º doDecreto Federal n. 3.931/2001 e do art. 15-A, § 3º, doDe-creto Estadual n. 51.809/2007 (figura do carona). Possibilidade de cometimento do crimeprevisto no art. 89 da Lei n. 8.666/93”, publicado na Revista do Tribunal de Contas deMinas Ge-rais12, debate a respeito da ilegalidade de o“carona”poder adquirir até 100% dos quantitativosregistrados na ata de registro de preços, o que se verifica pormeio do trecho transcrito a seguir:

Outra ilegalidadeaberrante aqui se esconde: se oórgãogestor, queéo con-tratante (oupoder vir acompanhadodeoutros contratantes licitadores), pelo§ 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/93, somente pode adquirir mais de 25% dovalor inicial atualizado do contrato (nesse caso, o valor é o do pré-contratoata de registro de preços), como é que um órgão ou entidade (o carona)pode adquirir até 100% dos quantitativos registrados na ata de registro depreços; e se os caronas foremmais de um, cada umdeles pode, pelo § 3º doart. 8º, adquirir 100%. Seos caronas forem, por exemplo, sessentaórgãosouentidades, o valor inicial da ata de registro de preços já nãomais é parâme-tro para nada, nemmesmo para os 25% do valor inicial da ata. [...]

Jair Santana também se mostra contrário à adesão ilimitada dos caronas à ata de re-gistros de preços, conforme se depreende do excerto seguinte:

A complexidade que o instituto apresenta (da implantação ao controle, pas-sandopelaoperacionalização)nãoelideosbons frutoscolhidosnaquelasUni-dades Administrativas que dele se vale para dar cabodas suas necessidades.Ao ladodos inúmeros dadospositivos (diminuiçãodonúmerode licitações,melhor organização eotimizaçãodas estratégias de suprimento, facilitaçãona execuçãodoorçamento, etc.), semprenos incomodouapossibilidadeda“carona sem limites”. O único balizador posto no regulamento é em relaçãoa“quem pega a carona”(ver art. 8º e §§ do Decreto n. 3.931/01).[...]A idéia do“carona”, interessantíssima demaneira estática, só pode ser ad-mitida com reserva absoluta pois, numa outra dimensão, é o avesso doprincípio licitatório. É a não-licitação de forma dinâmica.13

12 Revista do Tribunal de Contas do Estado deMinas Gerais, Belo Horizonte, v. 66, n. 1, p. 22-25, jan./mar. 2008.13 SANTANA, Jair Eduardo. Sistema de registro de preços: limitação ao “carona”: imposição acertada do TCU. Disponível em:<http://www.zenite.com.br/jsp/site/institucional/emFocoDet.jsp?af_Id=58>. Acesso em: 7 abr. 13.


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Verifica-se que a figura do “carona”despertava diversas polêmicas no seio doutrináriopelo fato de seu regulamento, à época, não estabelecer limites à adesão de caronas às atas deregistro de preços em vigor.

Também no âmbito da jurisprudência, houve uma tentativa de estabelecer limites àadesão, como escopo de evitar abusos que poderiam advir da adoção ilimitada dos“caronas”,desvirtuando a finalidade do SRP, conforme se verifica pelos julgados colacionados a seguir:

ACORDAMosMinistros doTribunal de Contas da União, reunidos em Ses-são Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:9.1. conhecer da presente representação por preencher os requisitos deadmissibilidade previstos no art. 237, incisoVI, do Regimento Interno/TCU,e considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar aoMinistério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que,quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços quepossam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abste-nham-se de autorizar adesões à respectiva ata;9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atual-mente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registrosdepreços realizadosporoutrosórgãos eentidades, visandopreservaros princípios da competição, da igualdade de condições entre os lici-tantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública,tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situaçãode adesão ilimitada a atas emvigor, desvirtuando as finalidades bus-cadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relató-rios e Voto que fundamentam este Acórdão; (grifo nosso)14

Nessa decisão, o TCU, ao analisar a contratação de serviços pelo SRP, constatou as se-guintes irregularidades:

1— a possível existência na licitação para registro de preços de “jogo deplanilha”, através do qual o licitante vencedor teria cotado a preços irrisó-rios parcelas do serviço que seriam pouco demandadas, e a preços maiselevados as parcelas que seriam objeto de maior demanda. Como a de-finição damelhor proposta foi feita pelomenor valor da soma dos custosunitários, esse licitante foi declarado vencedor, mas as contratações doórgão licitador acabariam não sendo as mais vantajosas;2 — as contratações realizadas pelo órgão gerenciador, em função doquantitativo estimado no edital, atingiram a aproximadamente R$32 mi-lhões. No entanto, em função das adesões feitas pelos “caronas”, ovalor total do fornecimento feito à Administração Pública aproxi-mou-se de R$2 bilhões. (grifo nosso)

Nota-se que apesar de o TCU não vedar a utilização do “carona”, em suas decisões, elevinha estabelecendo certas ressalvas à adesão de órgão, de forma ilimitada, às atas de regis-tro de preços após a conclusão do processo licitatório.

14 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 1.487/07— Plenário. Ministro Valmir Campelo. Data do julgamento: 1° ago. 2007.


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O TCU também demonstrava preocupação com a legislação que regia o SRP da Admi-nistração Pública Federal, salientando a necessidade de que fossem adotadas providências afim de reavaliar as regras estabelecidas para o registro de preços no Decreto n. 3.931/2001,estabelecendo limites de adesão às atas de registro de preços, no intuito de se evitar o des-virtuamento das finalidades buscadas por esta sistemática.

No que tange à legislação que regulamentava o sistema de registro de preços, a 4ª Se-cretaria de Controle Externo doTCU, para fundamentar a necessidade de sua reformulação, noAcórdão n. 1.487/07 (Plenário), utilizou-se do seguinte argumento:

[...]Finalmente, entendemos que a atual regulamentação do Sistema de Re-gistro de Preços, por meio do Decreto n. 3.931/01, ao permitir a adesãoilimitada de órgãos e entidades às atas de registro de preços, afronta oprincípio da competição, uma vez que a partir de umaúnica licitaçãomúltiplos contratos são celebrados, estendendo-se a cada partici-pante o limite de 100% do quantitativo inicialmente registrado.(grifo nosso).

O relator do supracitado acórdão acrescentou, ainda em seu voto,

Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a ado-ção de providências corretivas, também não pode deixar de ser conside-rada que, num cenário desses, a Administração perde na economia deescala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente àcontratação de serviços emmontante bem superior ao demandado peloórgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecermaio-res vantagens de preço em suas propostas.

Em resumo, os principais argumentos utilizados pelo TCU, no Acórdão n. 1.487/07, aose fazer ressalvas acerca da utilização da figura do “carona”, nos termos do Decreto Federal n.3.931/01, foram os seguintes:

a) permitir-se ilimitadas adesões às atas de registro de preços, o que afrontaria os princí-pios da competição e da igualdade de condições entre os competidores;

b) ausência de razoabilidade no fato de um licitante apresentar proposta de R$32 mi-lhões, para um processo licitatório que viesse a celebrar diversos contratos de forma aalcançar a importância de R$2 bilhões;

c) o fato de a Administração perder em economia de escala: a questão de o Sistema de Re-gistro de Preço não limitar aquisição de quantitativos mínimos concorre para que oparticular não faça sua proposta considerando omenor valor, e sim um valor médio. AAdministração paga por um valormaior do que se realizasse uma licitação comgrandee certo quantitativo, onde o particular poderia formular seu preço sobre o verdadeirolucro obtido com economia de escala.Marçal Justen Filho, em comentários ao acórdão do TCU, teceu as seguintes con-

siderações:


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OTCU não proibiu formalmente a prática da“carona”– até seria duvidosaa sua competência para adotar uma vedação com efeitos gerais e abstra-tos, vinculante para toda a Administração Pública.Mas daí não se segue que a prática da “carona” seja uma escolha que seconfigure como válida e legítima para os órgãos administrativos. OTCU in-corporou razões jurídicas que devem ser tomadas em conta quando sepretender adotar a prática da “carona”. O Acórdão 1487/2007 demonstraque a contratação adicional, não prevista originalmente, é potencial-mente danosa aos cofres públicos. Daí se segue que a sua adoção envolvea assunção do administrador público do risco de produzir uma contrata-ção equivocada. A comprovação de que a prática da “carona” produziuenriquecimento injusto e indevido para o fornecedor privado deve con-duzir à severa responsabilização dos agentes estatais que a adotaram.15

Posteriormente, diante da ausência de regulamentação damatéria, o Tribunal de Con-tas da União, por meio do Acórdão n.1.233/12, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, ressal-tou, mais uma vez, a imprescindibilidade de que a legislação estabelecesse limites ao“carona”,para evitar a prática de condutas reprováveis, tais como fraude à licitação e corrupção, senãoveja-se:

29. Mais preocupante, ainda, é a constatação de que 64% das contrata-ções por SRP foram realizadas por meio de adesões fundamentadas nosart. 8º do Decreto 3.931/2001, prática de adesão tardia (por órgão nãoparticipante da licitação pelo SRP), mais conhecida como“carona”.30. O que se abstrai é que, o que deveria ser exceção virou prática comum.O planejamento conjunto para a criação de ata não vem se realizando.31. Comobem frisou a unidade técnica, a problemática envolvendo a ade-são tardia e ilimitada à atas de registro de preços tem sido preocupaçãoconstante desta Corte de Contas, que já se manifestou contrariamente asua prática irrestrita por meio do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, oraem fase de recurso.32. É de se esclarecer que, naquele decisum houve determinação para quefossem reavaliadas as regras previstas na norma regulamentar, de formaa estabelecer limites para a adesão à Ata de Registro de Preços por outrosórgãos e outras entidades.33. De qualquer forma, reconheço que o planejamento conjunto para ageração de ata de registro de preço atende ao espírito da legislaçãoquando realizada seguindo os procedimentos definidos no Decreto jámencionado, especialmente, no que tange à necessidade de que haja pla-nejamento. Nesse aspecto, além de dar cumprimento ao princípio cons-titucional da eficiência, com certeza atenderá, também, ao princípio dalegalidade, tornando-se prática de grande vantajosidade para a adminis-tração, conforme pode ser constatado no exemplo apresentados no Re-latório de consolidação (item 244).34. Entretanto, é certo que a situação se torna muito preocupante seforem consideradas as adesões a atas com indícios de graves irregulari-dades, como os casos também mencionados no Relatório precedente(itens 246-250).

15 JUSTEN FILHO, Marçal. TCU restringe a utilização de “carona” no sistema de registro de preços. Disponível em: <http://www.jus-ten.com.br//informativo.php?&informativo=6&artigo=743&l=pt>. Acesso em: 7 abr. 2013.


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35. A possibilidade de fraude é fator que não pode ser afastado nas con-tratações de grande vulto. Não estou defendendo a presunção de má-féna conduta do gestor que defende a adesão à ata de registro ou mesmoda empresa contratada. Entretanto, não é adequado ter por razoáveis ati-tudes como as mencionadas no item 248 do Relatório, a exemplo da nãodeclaração da fundamentação legal que sustenta o motivo da criação daata; da não realização do planejamento da contratação, tanto na criaçãoda ata quanto na adesão; da não fixação dos quantitativos máximos queserão adquiridos pormeio de ata; da não demonstração da vantajosidadeem aderir à ata; e da adesão à ata de registro de preços oriunda de licita-ção com critérios e condições aplicáveis ao ente que registrou a ata.36. A adesão tardia (carona), que deveria ser exceção, tornou-se práticacomum.(...)43. Como se vê, não há divergência nos entendimentos quanto ao fatode o SRP, se utilizado de acordo com as normas legais vigentes, apresentapotencial fantástico de racionalizar as aquisições de bens e serviços pelaAdministração Pública, podendo trazer significativa economia aos cofrespúblicos.44. Entretanto, conforme defende o Parquet, essas vantagens não podemser obtidas à custa do descumprimento da legislação específica de licita-ções ou dos princípios constitucionais que regem amatéria. Assim, a ade-são ilimitada (ou adesão sem regras claras) às atas, conforme pode servisto nos pareceres, textos doutrinários e exemplos trazidos aos autos,poderia representar clara ofensa ao disposto no art. 37, inciso XXI, daConstituição Federal, que exige que compras e serviços sejam contratadosmediante processo de licitação pública que assegure igualdade de con-dições a todos os concorrentes.45. Por ser o Tribunal órgão essencialmente de controle, não pode deixarde avaliar, também, a possibilidade de que a sistemática de permitir ade-sões ilimitadas às Atas de Registro de Preços, por intermédio de caronas,possa constituir-se em incentivo a práticas reprováveis, como fraude aoprocedimento licitatório e prática da corrupção, principalmente em lici-tações destinadas ao fornecimento de grande vulto.46. Confesso que fiquei perplexo com a informação constante no parecerdoMP/TCU, de que até sites foram criados por empresas privadas comob-jetivo de oferecer auxílio nas compras via adesão a atas válidas de órgãosfederais, estaduais emunicipais, configurando verdadeira exploração co-mercial das Atas de Registro de Preços.47. Nota-se, claramente, que a adesão ilimitada à Ata de Registro dePreços representa um desvirtuamento do SRP, que tem como pres-suposto principal o planejamentodas aquisições pelaAdministraçãoPública, na medida em que propicia a contratação de muito maisitens do que a quantidade efetivamente licitada. Compreendo, tam-bém, que é difícil definir um limite razoável para a adesão. Este, paramim, ainda é um ponto árduo e quemerece alguma reflexão.48. Entretanto, as distorções experimentadas, na prática, em relação ao li-mite máximo de quantitativo passível de contratação com base no regis-tro de preço, é queme levam a concordar com o entendimento da Sefti edo Parquet de que é aspecto de fundamental importância para o regularfuncionamento do SRP o devido planejamento que deve ser realizadopelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes. Os elementos


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colhidos na presente auditoria comprovam os problemas que decorremda adesão ilimitada à Ata de Registro de Preços, causados, basicamente,pelamarcante ausência do indigitado planejamento dos órgãos e das en-tidades da Administração Pública.49. Devoobservar que a interpretaçãoproposta pela unidade técnica com-porta todos os dispositivos legais e regulamentares, inclusive a adesão tar-dia (carona) prevista no Decreto 3.931/2001, art. 8º. Além do que, nessainterpretação, oparticipantepassa a ser a regra eo“carona”, a exceção, comodeve ser em organizações que atentam ao princípio do planejamento.

Toda essa polêmica decorria do fato de que o limite de 100% dos quantitativos regis-trados na ata de registro de preços para aquisições ou contratações por órgãos não partici-pantes era a única restrição imposta pelo revogado Decreto n. 3.931/01, consoante se verificapela redação do dispositivo legal revogado, in verbis:

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utili-zada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenhaparticipado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão ge-renciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.[...]§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigonão poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quan-titativos registrados na Ata de Registro de Preços.(Incluído pelo Decreton. 4.342, de 23/08/2002).

Contudo, com o advento do Decreto n. 7.892/13, que manteve a sobredita limitaçãoem seu art. 22, § 3º, foi acrescida, ainda, a restrição constante do § 4º, do mesmo dispositivolegal, o qual estabelece que o quantitativo decorrente das adesões às atas deverá estar pre-visto no edital e não poderá exceder, na sua totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cadaitem registrado na ata para o órgão gerenciador e órgãos participantes, in verbis:

Art. 22 [...][...]§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo de-corrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, natotalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata deregistro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, in-dependente do número de órgãos não participantes que aderirem.

Vale ressaltar que o limite estabelecido no § 4º do art. 22 do Decreto n. 7.892/13, já seencontrava previsto no art. 102, § 3º, do Decreto n. 7.581/11, que regulamenta o Regime Di-ferenciado de Contratações Públicas (RDC), de que trata a Lei n. 12.462/11.

Observa-se com isso que o legislador, ao estabelecer limites objetivos às adesões, pre-tendeu solucionar os impasses acerca dessa questão, uma vez que, diante da ausência de li-mites, na prática, o que ocorria era a utilização indiscriminada da ata de registro de preçospelos órgãos não participantes. Importa ressaltar que a limitação não diz respeito ao número


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de aderentes à ata, mas sim ao quantitativo por item, buscando assegurar a contrataçãomaisvantajosa para a Administração.

3.6 Da necessidade de anuência do órgão gerenciador para adesão do“carona” à ata de registro de preço

O caput do art. 22 doDecreto n. 7.892/13 passou a exigir a anuência, por parte do órgãogerenciador como umdos requisitos para a utilização da ata de registro de preços por órgãosnão participantes do procedimento licitatório, ao passo que no revogado Decreto n. 3.931/01não havia essa exigência.

Buscou-se com isso conferir responsabilidade ao órgão gerenciador pelo controle donúmero de aderentes às atas de registro de preços. Isso porque, o § 4º do art. 22 do Decreton. 7.892/13 estabelece que o quantitativo decorrente das adesões à ata não poderá exceder,na totalidade, ao quíntuplo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgãogerenciador e participantes, independentemente do número de aderentes, devendo tal pre-visão legal constar do instrumento convocatório.

Para facilitar a compreensão do novo regramento, destaco uma situação hipotética queilustra de forma clara o dispositivo legal supramencionado, in verbis:

Exemplo: Licitação para a aquisição de 60 itens.Primeira adesão a Ata: 60 itens (saldo 240 itens)Segunda adesão a Ata: 60 itens (saldo 180 itens)Terceira adesão a Ata: 60 itens (saldo 120 itens)Quarta adesão a Ata: 60 itens (saldo de 60 itens)Quinta adesão a Ata: 60 itens (saldo zero para adesão)16

Assim,mesmo que ao aderir à ata de registro de preços o“carona”queira utilizarmenosdo que os 100 % dos quantitativos registrados na ata de registro de preços, se os quantitati-vos adquiridos pelos demais órgãos caronas já forem iguais ao quíntuplo do quantitativo decada item registrado na ata para órgão gerenciador e participante(s), sua adesão à ata de re-gistro de preços não será possível.

Permitida a adesão dos“caronas”à ata de registro de preços e uma vez fixado no edital oquantitativo a que alude o supramencionadodispositivo legal, caberá aoórgãogerenciador, emobservância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, gerenciar a ata de formaque a somados quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere oquantitativomáximo previsto no edital, demodo a efetivar a orientação do órgão de controle.

3.7 Dos limites temporais à aquisição por parte do carona

InicialmenteoDecreton. 7.892/13estabeleceuumrequisito a ser aferidoquanto à adesão

16 VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Evolução normativa e jurisprudencial do “carona”no sistema de registros de preços e perspectivaspráticas da novel legislação (Decreto 7.892/2013). Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo>. Acesso em:17 abr. 2013.


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à ata de registro de preços, ao prever em seu art. 22, § 5º, que“o órgão gerenciador somente po-derá autorizar adesão à ata após aprimeira aquisição ou contrataçãopor órgão integrante da ata[...]”. Todavia, com o advento do Decreto n. 8.250/14, referido dispositivo foi revogado.

Cumpre destacar, contudo, que o limite temporal previsto no § 6º, também do art. 22do decreto, continua vigente e preceitua que “após a autorização do órgão gerenciador, oórgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventadias, observado o prazo de vigência da ata”.

Trata-se de outra inovação, haja vista que tal restrição não constava nos decretos an-teriores, a qual se mostra bastante razoável, considerando que os órgãos não participantesdevem aderir à ata apenas se houver real necessidade e urgência na contratação.

Destarte, o Decreto n. 7.892/13 objetivou ilidir a adesão de eventuais“caronas”que nãotivessem a premente necessidade de contratar os itens registrados na ata e cuja adesão po-deria inviabilizar a adesão por parte de outros órgãos que realmente necessitassemdo objetocotado, sobretudo considerando o limite previsto no art. 22, § 4º.

4 CONCLUSÃO

O SRP, previsto no art. 15, II, da Lei n. 8.666/93, é um procedimento que visa futurascontratações, realizado por meio de licitação, nas modalidades pregão ou concorrência, pormeio do qual as empresas vencedoras assumem um compromisso de fornecer bens e servi-ços nos preços e no prazo estipulados na ata de registro de preços caso se faça necessário equando melhor convier aos órgãos e entidades integrantes da ata.

No que tange ao“carona”—uma figura não prevista na Lei n. 8.666/93 e introduzida noordenamento jurídico por meio do Decreto Federal n. 3.931/01, que regulamentava o SRP eque foi revogado pelo Decreto Federal n. 7.892/13, o qual, por sua vez, sofreu alterações doDe-creto Federal n. 8.250/14—háuma série de polêmicas no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

Não se pode negar que a figura do“carona”tem as suas vantagens, uma vez que traz agi-lidade e redução da quantidade de procedimentos licitatórios. No entanto, conforme enfati-zado pela doutrina e pela jurisprudência, a sua utilização de forma ilimitada e a inobservânciados requisitos considerados obrigatórios para a viabilização da adesão dos “caronas” repre-sentavam afronta aos princípios da obrigatoriedade da licitação, da isonomia, da legalidade,da vinculação ao instrumento convocatório, damoralidade, da probidade administrativa e dacompetitividade.

Nota-se que, em que pese o TCU não ter vedado a utilização do“carona”, ele estabele-cia, em seus julgados, certas ressalvas a sua adesão de forma ilimitada, uma vez que o únicolimite estabelecido no § 3º do art. 8º do Decreto n. 3.931/01, com redação dada pelo Decreton. 4.342/02, era o de que “as aquisições ou contratações adicionais não poderiam exceder,por órgão ou entidade, 100% dos quantitativos registrados na ata de registro de preços”, oque, por si só, não foi capaz de coibir abusos e de evitar o desvirtuamento das finalidadesbuscadas pelo SRP.

Nessa esteira, o TCU salientou ainda a necessidade de se reavaliarem as regras estabe-


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lecidas no Decreto n. 3.931/01, que regulamentava o SRP à época dos julgados, no que tangeaos limites de adesão às atas de registro de preços. No entanto, diante da ausência de provi-dências por parte do Poder Executivo para promovermudanças no decreto, oTribunal de Con-tas da União, por meio do Acórdão n. 1.232/12, chegou, inclusive, a estabelecer limites paraadesão às atas de registro de preços por órgãos não participantes do procedimento licitatório.

Nesse contexto, em razão das várias controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais exis-tentes em torno dessa questão, em 23 de janeiro de 2013, surge oDecreto Federal n. 7.892/13,o qual dedicou um capítulo específico para tratar do“carona”, definindo um limite às adesõesàs atas de registro de preços no § 4º do art. 22 do Decreto n. 7.892/13 o qual estabelece que

o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços previstono instrumento convocatório não poderá exceder, na totalidade, ao quín-tuplo do quantitativo de cada item registrado na ata para o órgão geren-ciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos nãoparticipantes que aderirem.

O que se constata é que as alterações promovidas no Decreto Federal n. 7.892/13, queregulamenta o Sistema de Registro de Preços, são decorrentes dos incansáveis debates emsede doutrinária e jurisprudencial acerca do“carona”, refletindo determinações e diversos po-sicionamentos adotados peloTribunal de Contas da União e pelas Orientações Normativas daAdvocacia-Geral da União.

Diante do exposto, em que pese o Poder Executivo Federal ter evoluído a fim deatender às determinações do TCU, promovendo, com a edição do Decreto Federal n.7.892/13, significativas mudanças no SRP, mais especificamente acerca dos “caronas”, aindaé cedo para afirmar que essas mudanças foram capazes, de fato, de solucionar todas ascontrovérsias que envolviam o tema, pois somente a partir da análise dos julgados dos tri-bunais de contas, à luz do Decreto n.7.892/13, e suas alterações posteriores, será possívelconstatar se as inovações foram suficientes para coibir os abusos cometidos por meio dautilização indiscriminada do “carona” e garantir a obtenção da contratação mais vantajosapara a Administração Pública.

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