organizaÇÃo jurÍdica da grande empresa À luz do direito...

ORGANIZAÇÃO JURÍDICA DA

GRANDE EMPRESA À LUZ DO DIREITO

SOCIETÁRIO

Profa. MARIA CELESTE MORAIS GUIMARÃES

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA DISCIPLINA

1ª) Introdução ao tema; Direito Comparado: noções; ciência ou fonte do direito?;

Sistemas Jurídicos Contrapostos: Civil Law e Common Law; Direito Inglês: Cortes de

Justiça e as Cortes de Equity: distinções.

2ª) Desafios atuais do Direito Societário à realidade econômica globalizada.

Influências do Direito Norte-Americano em contraponto ao Direito Europeu

Continental. Diretivas da União Europeia em matéria societária.

3ª) Modelos Societários europeus: Sociedade Anônima na Alemanha. Código de

Governança Alemão.

4ª)Modelos Societários europeus: Sociedade Anônima na Itália.

5ª) A Sociedade Anônima Simplificada – SAS na França.

6ª)A reforma da “Corporate Law” no Direito Norte-Americano. Proeminência das

decisões da Chancelaria de Delaware.

7ª) Sociedades Anônimas. Companhias Fechadas e Abertas. Capital Social (ações

ordinárias e preferenciais; aumento e redução de capital).

8ª) Órgãos Sociais: assembleias gerais: ordinária e extraordinária; conselho de

administração; diretoria e conselho fiscal). Deveres e Responsabilidade dos

Administradores.

9ª) Poder de Controle e Acionista Controlador. Instrumentos de defesa dos acionistas

minoritários. Ação de Responsabilidade contra o controlador e administradores da

Sociedade.

10ª) Acordo de Acionistas.

11ª) Conflito de Interesses e Nulidades Assembleares (vícios do voto; vícios da

deliberação; e vícios da assembleia). Direito de Recesso.

12ª)Reorganizações Societárias (incorporações; incorporações de ações; fusões;

cisões; e transformações); Grupo de Sociedades: sociedades controladoras,

controladas e coligadas.

O que se entende por Direito Comparado?

É ciência autônoma ou método de estudo?

“O Direito Comparado é um método no estudo do Direito, que revela o Direito

como ciência.”

“É uma análise sistemática de institutos jurídicos na sua dinâmica, com

espírito crítico, utilizando-se da produção jurisprudencial.”

“Ciência é SABER que se adquire pela leitura e pela meditação; conjunto de

conhecimentos coordenados relativamente a determinado objeto.”

“Direito Comercial Comparado é o Direito Comercial, uma ciência que pode ser

estudada pelo método comparativo.”

MODELOS DE ORGANIZAÇÃO JURÍDICA: noções e contexto

A crise da unidade dos Estados Nacionais e de sua soberania econômica

convergem para um resultado único: a constituição de ordens supranacionais

organizadas em REDES em vez de HIERARQUIAS.”

Abandono da noção de “TIPO”, para a de “MODELO” de sociedade,

devendo-se entender, com isso, um esquema de pontos de referência,

constituído por um conjunto de normas em grande parte dispositivas (ou

de défaut). Esta noção é diferente daquela de “tipo” normativo, que

individualiza os elementos constitutivos de uma tipologia e está

manifestada por um complexo de normas, em sua maioria, inderrogáveis.

TENDÊNCIA: prevalência de normas derrogáveis (regras opt-out) e das

introduzidas no exercício da autonomia privada (regras opt-in);

MODELOS DE ORGANIZAÇÃO JURÍDICA: noções e contexto

A progressiva aceleração do desenvolvimento de mercados

financeiros integrados (a chamada “globalização”) tem tido como

efeito o paralelo desenvolvimento de uma homogeneização das

disciplinas societárias dos diferentes ordenamentos jurídicos, no

que se pode chamar de um common core de princípios e regras

fundamentais, governando as diversas estruturas.

Do reconhecimento de noções comuns tem-se passado à

elaboração de disciplinas convergentes na tutela do

investimento financeiro.

“DIREITO SOCIETÁRIO NA SOCIEDADE GLOBALIZADA”

Progressiva redução do número de regras IMPOSITIVAS no

direito positivo;

Expansão do espaço da autonomia privada:

Flexibilização e simplificação de regras, de forma a privilegiar

a eficiência econômica;

Hegemonia do direito inglês e norte-americano nos modelos

de organização.

“EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL”

1ª Fase: Século XII ao Século XVI : Características:

Formação das normas originariamente italianas, sendo a primeira obra de Direito

Comercial do italiano STRACCA (1533);

Distingue-se do direito comum pelas fontes, que no Direito Comercial residem na

autonomia corporativa e nos usos e costumes mercantis;

O conteúdo das normas concentra-se no câmbio (criação da LETRA DE CÂMBIO),

normas estas basicamente uniformes no campo internacional e independente dos

limites geográficos;


2ª Fase: Século XVI ao Século XIX : Características:

Formação das monarquias centralizadas que passam a influenciar as

normas de Direito Comercial, edição das Ordenações Francesas de Luís

XIV;

Enfraquecimento do sistema corporativo e das normas consuetudinárias;

Além do desenvolvimento da Letra de Câmbio, por meio do ENDOSSO,

como forma de pagamento internacional, surgem as sociedades

anônimas, em especial as Companhias Holandesas das Índias Ocidentais

e Orientais e as Bolsas de Valores;


3ª Fase: Século XIX ao Século XX: Características:

Edição do Código Comercial Francês de 1807; as normas particulares e

classistas relativas aos comerciantes passam a ser estatais e gerais;

Sistema de normas objetivamente aplicáveis, quaisquer que sejam os

sujeitos do ato: teoria dos atos de comércio que encerra a teoria

subjetiva;

Ampliação do campo de aplicação das normas comerciais, que não mais

se restringem aos comerciantes, passando a prescindir da qualificação

do sujeito;


FASE ATUAL:

No Brasil: edição do Código Civil de 2002, com a introdução da teoria da

empresa, por influência do Código Civil Unificado Italiano de 1942;

Fase subjetiva moderna, pois a empresa não é sujeito de direito, mas o

empresário;

Empresa é, antes de tudo, o exercício profissional de uma atividade

organizada e o empresário, o que exerce a atividade organizada, que não

se confunde com o estabelecimento, que é o complexo de bens que

instrumentalizam a atividade econômica.

DESAFIOS PARA O DIREITO SOCIETÁRIO BRASILEIRO a) Controle à autorregulação ou outorga a terceiros ou órgãos independentes a

prerrogativa de normatização;

b) Ampliação das diversas modalidades de abuso de poder de controle em

operações de transferência de ativos;

c) Não exigência da arbitragem para a solução do conflito entre sociedade e

acionistas minoritários para acesso a níveis diferenciados de governança;

d) Edição de norma pela CVM reduzindo o quorum de deliberação das matérias

previstas no art. 136 da LSA em terceira convocação;

e) Redução da participação necessária ao exercício de alguns direitos de

minoritários previstos no art. 291;

f) Concessão de prêmio ao acionista que obtenha sucesso na ação de

responsabilidade do administrador, nos moldes do art. 246, par. 2º, da LSA;

g) Ampliação das hipóteses de legitimação extraordinária dos acionistas para a

ação uti singuli, nos moldes do art. 246, par. 1º, da LSA.

DISTINÇÕES ENTRE A CIVIL LAW E A COMMON LAW a) Influência do Corpus Iuris Civilis como modelo legal na Europa continental

(precursor da codificação);

b) O Corpus Iuris Civilis era considerado na Inglaterra direito academizado e não

praticado (não traduzia precedentes e não representava a realidade da prática

jurídica);

c) A lei é a única fonte primária do direito na Civil Law, isto é, a autoridade

máxima para expressá-lo, e a jurisprudência assume este papel na Common

Law (Case Law – precedentes vinculantes);

d) A doutrina é fonte secundária para a Common Law, pois exerce um papel de

mera comentarista dos precedentes vinculantes (Cases Books);

e) A codificação na Common Law dá-se a título de exceção, por meio dos

estatutos (Statute Law), mas que não contém normas gerais, mas específicas;

f) O direito e a lei têm sentidos distintos na Civil Law, lex (lei escrita e publicada)

e o ius (direito em geral), na Common Law, law abrange os dois sentidos;

g ) Prevalência do formalismo jurídico na Civil Law, por força da aplicação da lei;

O DIREITO SOCIETÁRIO EUROPEU - Características: a)Criação de normas mínimas impostas pela legislação europeia

aplicáveis às empresas em toda a União Europeia;

b)Criação de uma verdadeira “Sociedade Europeia”, que resultou em

1.800 inscrições na União Europeia;

c)Resistência ainda de Estados-Membros em aplicar legislações

nacionais relativas às empresas;

Base Jurídica:

a)Garantia da liberdade de estabelecimento (Título IV,Cap. 2 do TJUE);

b)Facilitação das operações de concentração e cooperação empresarial

(Arts. 49 e 50, n.1 e 2, alínea g do TJUE; Art. 54,segundo parágrafo do

TJUE, e Arts. 114, 115, e 352 do TJUE);

c)Harmonização das normas aplicáveis às companhias cotadas em bolsa

pela Diretiva 2007/36/CE.

DIRETIVAS DA UNIÃO EUROPEIA – Principais: 1a) Diretiva 68/151/CEE de 1968 alterada pela Diretiva do Parlamento

Europeu de 2003: simplificação e publicidade das informações sobre as

sociedades;

2a) Diretiva 77/91/CEE de 1976 alterada pela Diretiva 2006/68/CE:

exigência de capital mínimo, responsabiliadde limitada dos sócios para a

constituição das sociedades anônimas;

3a)Criação da Societas Europaea pelo Regulamento (CE) n. 2157/2001 e

Diretiva 2001/86/CE, esta última que trata da regulamentação dos

trabalhadores; Capital mínimo de 120.000 euros e constituição sob a

forma de S/A;

4a) Criação das sociedades limitadas unipessoais pela 12a. Diretiva

89/667/CEE/1989 alterada pela Diretiva 2009/102/CEE de 2009, como

opção também a constituição do Estabelecimento Individual de

Responsabilidade Limitada – EIRL.

DISTINÇÕES entre a COMMON LAW e a EQUITY

EQUITY: No Direito Inglês não há a distinção entre direito público e direito privado

e, sim, entre common law e equity. O sistema da common law era

insuficiente e defeituoso e funcionava mal, assim, “os particulares tinham

a possibilidade de recorrer ao Rei, fazendo apelo aos imperativos da

consciência, para que tomasse uma decisão que facilitasse o curso da

justiça, ou seja, mais JUSTA”. ( René David)

Características:

a)A sua aplicação era exclusiva do Tribunal da Chancelaria;

b)O processo era escrito e não comportava nunca um JÚRI;

c)As soluções dos Tribunais eram sempre diferentes das dos Tribunais

de Common Law;

d)As decisões dos Tribunais eram marcadamente discricionárias.

Equity: e) A intervenção do Chanceler nunca consistiu em formular novas regras,

mas em nome da lei moral, aplicar o direito (“Equity follows the law”).

f) É uma jurisdição especial, fundada na prerrogativa real de fazer justiça.

g) Fundiu-se com a common law pelos “Judicatures Acts” de 1873 e 1875.

h) O Chanceler age por “ordens”, mandados formais dirigidos a uma

pessoa, com força coercitiva (“Equity acts in personam”).

i) Matérias de competência que compreendem os trustees – gestores de

bens alheios, as sociedades por ações (company law), falências

(bankruptcy), quanto à liquidação coletiva do patrimônio, interpretaçãos

de testamentos e liquidação das heranças.

Common Law: trata do direito criminal, direito dos contratos,

responsabilidade civil (torts).

DISTINÇÕES ENTRE O DIREITO INGLÊS E O NORTE-

AMERICANO 1ª) O Direito Norte-Americano adotou a Common Law por influência da

colonização inglesa, contudo, recebeu influência do direito francês e

tornou-se um adepto sui generis da Common Law.

2ª) A organização federal dos EUA, com a autonomia dos estados,

ferrenhamente defendida, faz com que convivam matérias de

competência da União (antitrust, federal torts, direitos trabalhistas) com

competência dos estados (direito de família, divórcio).

3ª) Não absorveu a fusão da common law e equity ocorrida na Inglaterra

no século XIX, conservando separados, em alguns estados, os Tribunais

de Chancelaria e de Common Law.

4ª) Com a Constituição Federal, escrita, a Common Law americana torna-

se “codificada”, com os estados editando também seus Códigos.

Tendências da CORPORATE LAW Norte-Americana

I- Introdução: Duas concepções atuais do Direito Corporativo:

conservadores e progressistas;

a)Conservadores(privatistas): primazia dos interesses dos

acionistas, mínima intervenção estatal e maximização dos lucros;

b)Progressistas: limitação do interesse dos acionistas com o

reconhecimento dos direitos dos demais interessados

(stakeholders);

II- Distinção entre corporate law e law of business: a primeira, trata

do direito societário aplicável às companhias e, a segunda, cuida

da legislação que regula as relações de consumo, do trabalho,

meio-ambiente e outras que influenciam a atuação das

companhias.

Perspectivas dos Progressistas:

a)Caso ENRON: A partir do escândalo da falência da empresa,

surgiram propostas para alteração da legislação corporativa:

i)Eliminação da possibilidade de votação pelos acionistas dos membros

do Conselho;

ii)Restrição de informações contábeis aos acionistas;

iii)Aumento dos impostos em investimentos a curto prazo.

Lei Sarbanes-Oxley: Importante inovação na Seção 307 das Diretivas

que obriga o advogado que atua na Companhia a informar a

ocorrência de fraude às autoridades;

b)Governança Corporativa: nos moldes em que está disciplinada hoje

nos EUA, a governança está voltada para a solução do conflito entre

os acionistas e os administradores.

Modelos Societários Europeus – Sociedade Anônima na

ALEMANHA

O direito empresarial alemão instituiu três formas de corporações: a

sociedade anônima (Aktiengesellschaft – AG), a sociedade pública em

comandita por ações (Kommanditgesellschaft auf Aktien - KGaA) e a

sociedade de responsabilidade limitada (Gesellschaft mit beschränkter

Haftung – GmbH)

Características:

i) Não há restrições em combinar formas societárias diversas, os sócios

podem moldar a estrutura individual da empresa de forma um pouco

diferente de seu respectivo tipo societário previsto em lei. Por outro lado,

formas societárias mistas podem surgir através da combinação de tipos

básicos quando uma empresa participa de outra.


ALEMANHA

ii)O Ato das Sociedades Anônimas de 1965 (Aktiengesetz – AktG),

conforme emenda de 09/12/2004, é a base legal das S/A e das sociedades

públicas em comandita por ações. O AktG sofreu varias emendas desde

1965, sobretudo para implementar as diretrizes de harmonização do

direito empresarial da Comissão Europeia. Os principais objetivos das

últimas emendas entre 1994 e 2002 foram a desregulação e a

modernização.

iii) Foi introduzido o conceito de “ações sem valor nominal”;

iv)Adotado o Código Corporativo de Governança;

v)A administração de uma S/A aberta deve declarar até que ponto a Cia.

se submete às normas do Código e, quando for necessário, a razão pela

qual a Cia. não cumpre certas determinações do referido Código.


ALEMANHA vi)A sociedade anônima tem três órgãos exigidos: a assembleia geral

(Hauptversammlung), o conselho fiscal (Aufsichtsrat) e a diretoria

(Vorstand).

vii)O conselho fiscal é um órgão independente eleito na assembleia geral

por um período máximo de quatro anos, que elege e supervisiona a

diretoria.

viii)O órgão representativo e administrativo da Cia. é a diretoria eleita pelo

conselho fiscal. A diretoria é composta por uma ou mais pessoas. Uma

Cia. com capital de mais de 3 milhões de euros deve ter ao menos dois

diretores, a não ser que o contrato social estabeleça o contrário. Apenas

pessoas físicas podem ser membros da diretoria. A escolha é por um

período máximo de cinco anos e é renovável.


ITÁLIA Inovações após a Reforma do Direito Societários Italiano em 2003:

O legislador italiano escolheu seguir dois caminhos:

i) O primeiro, diz respeito só às sociedades por ações abertas,

denominadas quotate, cujas regras relativas à corporate governance

nascem do Texto Único da Lei sobre Intermediação Financeira -

TUIF(Dec.-lei n. 58/1998), destinadas a reordenar a enorme produção

normativa relativa ao tema de intermediários, emissores e mercados

financeiros;

ii) o segundo, atende à revisão geral sistemática de toda a disciplina

societária contida no Código Civil italiano e foi realizada mediante a

Lei de Reforma Orgânica das Sociedades de Capital e Cooperativas

(Dec.-lei n. 6/2003).



a)Estabeleceu-se que as funções de gestão pertencem, de modo

exclusivo, ao órgão administrativo, e a assembleia-geral não pode mais,

como acontecia no passado, reservar-se a si a competência sobre as

atividades de gestão.

b)Pode ser constituído por um administrador único ou formado por

pessoas reunidas no conselho de administração.

c)Podem ocupar o encargo de administrador, sócios ou terceiros, não

previstos em lei, à exceção das sociedades do setor bancário, securitário

e financeiro.

d)Não podem ocupar o cargo de administrador: empregados do Estado,

membros do parlamento, autoridades dos órgãos de fiscalização, entre os

quais a Consob.



1) Enfrentar o problema da excessiva rigidez da organização corporativa na

sociedade por ações.

2)A repartição tradicional de competências entre assembleia, órgão

administrativo e conselho fiscal revelou-se inapta a satisfazer as múltiplas

exigências das modernas sociedades de capital nos mercados globalizados.

3) Optou-se, então, por tornar a normativa mais flexível, indicando alguns

princípios inderrogáveis (p.ex.: responsabilidades dos administradores), de

forma a não restringir a liberdade de organização.

4) Introduziu-se outros dois diferentes modelos estrangeiros, de acordo com

o Regulamento da Sociedade Europeia: o modelo dualístico, de origem alemã,

e o modelo monístico, de origem anglosaxônica.


ITÁLIA O Código de Autodisciplina Italiano:

Conjunto de normas, no qual se recomenda a adoção de várias regras,

que representa o meio de difusão de um modelo de organização societária

moderno que combina, de um lado, a normativa imperativa, e de outro, a

escolha espontânea dos operadores do mercado.

Instrumentos de modernização da corporate governance italiana:

1º)O legislador reservou para si a edição dos princípios gerais e a definição das

regras obrigatórias – destinando grande parte da disciplina à previsão de um

modelo de organização e de gestão da iniciativa empresarial; de um eficaz

sistema de controle e de adequadas regras de informações;

2º)Reservou à autonomia das partes a incumbência de adotar disposições para

o governo societário de cada sociedade.

Modelos Societários Europeus – A importância da análise de

Direito Comparado

O estudo comparado dos diversos modelos de organização da grande

empresa existentes na Europa permitem aferir a presença de dois

impulsos contrapostos:

a) De aproximação e harmonização das regras relativas às companhias

abertas (cotadas em Bolsa) em face das exigências de integração dos

mercados (globalização);

b) De manutenção das diferenças pelas presença de fatores institucionais

e raízes nacionais ou locais que devem ser respeitadas (“primacy of

institutions”).

Modelos Societários Europeus Para o eficiente funcionamento do mercado são necessárias as seguintes

PREMISSAS:

a) definição clara dos direitos de propriedade;

b) segurança na aplicação dos contratos;

c) Estabilidade financeira e monetária;

d) Proteção às minorias acionárias e à sociedade( “proteção social”).

Diversas são as fontes das regras que governam as S/A:

a) Legislativas (“statute law” ou “statutory” – Ex.: Lei Sarbannes-Oxley

nos EUA);

b) Jurisprudenciais (decisões dos Tribunais – Ex.: Reino Unido);

c) Administrativas (oriundas das autoridades governamentais);

d) Autonomia da vontade (Ex.: Adoção dos níveis diferenciados de

listagem em Bolsa ou Códigos de Governança Corporativos).

QUADRO COMPARATIVO: Modelos Societários Europeus

Alemão Prevalência dos aspectos institucionais da S/A;

Adoção da Teoria da “Empresa em si” em contraposição à visão

contratualista;

Predomínio do “Sistema Dualístico” de gestão ( Conselho de Supervisão e

Diretoria);

Estrutura rígida para as S/A (AG) “abertas” e flexível para as sociedades

limitadas (GmbH);

Prevalência da Co-gestão na administração da S/A ( partiipação dos

empregados no Conselho de Supervisão)

Adoção do Código de Governança é optativo, contudo as empresas devem

justificar.


Italiano

Influência do Direito Norte-Americano e das Diretivas Comunitárias (União

Europeia) na reforma do direito societário no Código Civil em 2003;

Prevalência para as S/A “abertas” (cotadas em Bolsa) dos princípios da

“disclosure”, “compliance” e “accountability” no formato das “public

company” norte-americanas;

Edição do Código de Autodisciplina Italiano que estimula o modelo de

“corporate governance” para as companhias italianas, de adoção

voluntária;

Aboliu os demais tipos societários, limitando-os à S/A e à Limitada, que

podem se constituir como sociedades unipessoais.


Inglês Prevalência das regras de “equity”, a disciplina das companhias está baseada na

relação sócios-administradores, com prevalência dos deveres fiduciários,

verdadeiros “trustees”;

Escasso relevo aos remédios de caráter procedimental (quorum de deliberação)

em relação aos remédios ressarcitórios na tutela dos sócios (“derivative suits”)

indenizações;

Ausência de uma noção unitária de sociedade no sentido de que a personalidade

jurídica é uma concessão para o exercício de uma atividade econômica específica;

Reconhecimento da limitação da capacidade jurídica da sociedade somente para

os atos que se incluem no objeto da exploração (Ex.: doutrina do “ato ultra vires” –

a sociedade não responde!);

Ausência de um acionista controlador ou de referência;

Prevalência do “Sistema Monístico” de gestão;

Predomínio da auto-regulamentação nos mercados financeiros.


Francês Prevalência do aspecto contratual, autonomia da vontade do sócios

(interesse privatístico);

Assembleia, como órgão máximo na S/A, expressão da vontade soberana

dos sócios, embora se perceba uma mudança gradual da importância dos

administradores como mandatários dos acionistas;

Pouca representatividade das companhias com capital difuso, prevalência,

por isso, do conflito entre detentores de controle e as minorias acionárias;

Simplificação das formas societárias com a introdução da “Sociedade

Anônima Simplificada”- SAS.

Elimina-se a exigência de estrutura orgânica para a SAS, publicação de

atos e liberação do direito de recesso dos acionistas.

DIREITO NORTE-AMERICANO: PROEMINÊNCIA DA

CHANCELARIA DE DELAWARE

DIREITO NORTE-AMERICANO: CHANCELARIA DE DELAWARE

Características: a) Competência limitada e especializada: Lei Geral Societária do Estado de

Delaware, direito de equidade (trusts e deveres fiduciários) e recursos

de equidade (liminares e obrigações específicas);

b)Composta por um Conselheiro (Chancellor) e 4 Vice-Presidentes (Vice-

Chancellor’s), nomeados pelo Governador do Estado, sujeitos ao

referendo do Senado de Delaware, pelo mandato de 12 anos;

c) Os conselheiros não são juízes togados (de carreira), mas escolhidos

entre advogados, professores e juristas especializados e com

experiência na área;

d) A competência não é definida pela sede da empresa estar localizada no

estado de Delaware, mas atua em litígios de empresas fora do território

norte-americano;

DIREITO NORTE-AMERICANO: CHANCELARIA DE DELAWARE

Características: e) As decisões da Chancelaria são escritas, por meio de precedentes, que

permitem previsibilidade e orientação às empresas para elaboração de

atos societários e planejamento das atividades;

f) Flexibilidade do procedimento, o juiz-conselheiro, que recebe o caso,

define, em conjunto com as partes, o rito e os prazos do processo

(adaptação do litígio ao caso concreto);

g) Cabe recurso de suas decisões para a Suprema Corte de Delaware,

composta por 5 juízes, nomeados pelo Governador do Estado, pelo

mandato de 12 anos.]

h) A Suprema Corte realiza seus julgamentos por turma de 3 membros ou

“em banc”, com a composição completa; os recursos demoram, em

média, 180 dias para decisão final.

organizaÇÃo jurÍdica da grande empresa À luz do direito...

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