mba em direito da economia e da empresa disciplina: direito penal econômico prof. thiago bottino

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

MBA EM DIREITO DA ECONOMIA E DA EMPRESA

Disciplina: Direito Penal Econômico

Prof. Thiago Bottino– Doutor em Direito Constitucional (PUC-Rio)– Prof. Direito Penal Econômico da FGV DIREITO RIO– Membro da Comissão Permanente de Direito Penal do IAB– Advogado Criminal

16 e 17 de outubro de 2009.


Introdução: o que é Direito Penal Econômico?

O Direito Penal Econômico costuma ser definido com expressões como “crime de

colarinho branco”, “crime dos engravatados”, “crimes of the powerful”, “white

collar criminality”, “criminality of the upper world” etc.

No texto “Uma nova faculdade de direito no Brasil”, publicado

nos Cadernos FGV Direito Rio n° 1, 2005, o Prof. Roberto

Mangabeira Unger define a disciplina de Direito Penal

Econômico como aquela destinada a estudar não apenas os

crimes relacionados diretamente com a ordem econômica,

mas todos os delitos que pudessem ser classificados como

“típicos dos endinheirados (ou aspirantes a tal condição)”.


Os conceitos anteriores constroem a definição de Direito Penal Econômico a

partir dos criminosos: pessoas de alto nível sócio-econômico no exercício de sua

atividade profissional. Porém, se definirmos um crime por quem o pratica (e não

pelo ato praticado), teremos um direito penal de autor, não de fato.

Todavia, é perfeitamente possível construir uma definição de Direito Penal

Econômico a partir do bem jurídico protegido e das características objetivas

desses delitos.

Atualmente, é preferível definir o Direito Penal Econômico como o ramo do Direito

Penal voltado para uma categoria de crimes que ocorrem nas relações

comerciais ou na atividade empresarial, praticados pelos administradores,

diretores ou sócios, geralmente de forma não violenta e envolvendo fraude ou

violação da relação de confiança.


A terminologia “crime de colarinho branco” (white collar crime) foi utilizada pela primeira vez pelo sociólogo estadunidense Edwin Sutherland, em 1939 durante uma conferência conjunta das Associações Americanas de Sociólogos e Economistas.

Dez anos depois, o mesmo Sutherland publicou o primeiro estudo científico sobre o tema.

SUTHERLAND DIRIGIU-SE AO PÚBLICO COM

TESES INOVADORAS:


1 – O crime não deriva de fatores como pobreza, lares desfeitos nem fixações

freudianas em violações de regras, pois há pessoas absolutamente saudáveis e

bem criadas que praticam crimes. E mais: não impediu que se verificassem vários

ilícitos penais praticados por pessoas em situação de poder.

2 – As práticas negligentes adotadas por grandes empresas ocorriam com a

mesma freqüência e de forma tão profissional como crimes praticados por

quadrilhas de assaltantes de bancos e de estelionatários.

3 – Os delitos mais comuns nesse grupo eram as violações anti-truste (ordem

econômica), propagandas enganosas (relações de consumo), roubo de segredos

industriais (propriedade industrial) e corrupção para obtenção de favores

especiais.


Por que estudar Direito Penal

Econômico?


1) Porque o Direito Penal Econômico está ligado às características sociais,

políticas e econômicas do início do século XXI. Pretende tutelar processos

e bens jurídicos desconhecidos do paradigma clássico do século XVIII.

O paradigma societário e econômico atual caracteriza-se pelos processos de

transformação acelerados, pelas concentrações maciças de capitais e por

mercados de alta volatilidade. Fatos ocorridos num determinado local têm efeito

imediato sobre economias distantes de maneira imediata.

Esse fenômeno é característica de uma sociedade mundial, sem governo mundial

nem Estado mundial, como definiu Ulrich Beck. Esse processo globalizador

também influencia o sistema de controle penal, punindo condutas a partir do risco

que representam para uma “estabilidade” social.


2) Porque o Direito Penal Econômico obriga à reflexão sobre a governança coorporativa e a responsabilidade social das empresas:

O tema da governança coorporativa ainda é pouco discutido no mercado empresarial. Trata-se do modo como as empresas são “governadas”, isto é, quais os direitos, deveres e, sobretudo, responsabilidades dos acionistas, administradores, conselho fiscal e auditores.

“Para a democracia ter perenidade é fundamental existir regras claras, que possam ser exercidas pelos cidadãos e pelas entidades, sejam elas públicas ou privadas” (Pacto empresarial pela integridade e contra a corrupção; fonte Gazeta Mercantil: 21 de junho de 2006).

O tema da responsabilidade social está ligado à imagem que a sociedade forma da empresa a partir das suas práticas comerciais, ambientais, etc.


Direito Penal Econômico x Direito Penal Clássico

Paradigma iluminista de garantias penais e processuais penais

Tipicidade, Ofensividade, Subsidiariedade, Culpabilidade, Status Constitucional

do Bem Jurídico Tutelado.

Presunção de Inocência, Ampla Defesa, Contraditório, Publicidade, Devido

Processo Legal, Direito ao Silêncio.

Denninger Resposta de Habermas e de Rosenfeld. Ulisses e a Constituição

Igualdade Diversidade

Fraternidade Solidariedade

Liberdade Segurança


Sociedade de risco

• ULRICH BECK: os riscos sempre existiram na sociedade, contudo os

riscos de agora são produzidos de maneira não natural, pois são fruto

de uma sobreprodução industrial. Um outro ponto é o fato de seus

efeitos serem sistêmicos e muitas vezes irreversíveis apesar de

aparentemente invisíveis

• RISCOS SUBJETIVOS: Há na sociedade uma experimentação pelo

individuo de riscos subjetivos muito mais do que de riscos objetivos.


Percepção de risco• Riscos ambientais (colocação no meio ambiente de produtos

geneticamente modificados; utilização de substâncias químicas e

nucleares potencialmente perigosas; uso sustentável de água potável)

• Riscos Tecnológicos (decorrentes da dependência das sociedades

de sistemas automáticos para suprimento de combustível, energia

elétrica, comunicação e transporte e também as inovações nas áreas

de informática e robótica)

• Riscos sociais (doença, desemprego, invalidez, velhice)

• Riscos ligados à criminalidade (irreversibilidade e não-quantificação

dos danos, imprevisibilidade das condutas)


Medo - Insegurança - Punição

DIFUSÃO DA INSEGURANÇA: A complexidade inerente à sociedade atual faz com que exista um enorme potencial de incerteza na vida social. As relações dos indivíduos são cercadas pela possibilidade de que ocorram eventos danosos.

SOCIEDADE DO MEDO. Na sociedade de risco a dimensão subjetiva da insegurança é muito menor do que sua dimensão objetiva. Assim, surge a demanda por mais segurança e essa vem, na maioria das vezes, na forma de propostas de endurecimento das leis penais e de flexibilização das garantias clássicas do Estado de Direito. Existe uma elevadíssima “sensibilidade ao risco”. Nesse aspecto se mostra importante o papel desempenhado pelos meios de comunicação.


Características da Sociedade de risco

• Globalização• Integração supranacional• Sentimento de impotência da sociedade (sujeitos passivos)• Surgimento ou valorização de bens jurídicos• Articulação política de grupos socialmente vulneráveis• Maior sensibilidade ao risco• Imprevisibilidade dos efeitos das condutas


Globalização e efeitos sobre o Direito Penal Econômico

Caso 01 – Cooperação jurídica internacional.

Convenções internacionais.

Caso 02 – Mandado de prisão europeu.

Acordos de cooperação. Auxílio direto.

Características da sociedade de risco Efeitos no Direito Penal

Globalização Processos de criminalização a partir da “agenda” externa

Integração supranacional Acordos de cooperação (MLAT)


Percepção social e causas do crime econômico

Caso 01 – Brasileiro não vê importância no pequeno delito

Associação diferencial. Causas do crime econômico

Caso 02 – A força do leão

Objeção de consciência. Efeito espiral.


Sociedade de sujeitos passivos Descrédito de outras instâncias de proteção. Expansão do direito penal.

Surgimento ou valorização de bens jurídicos

Gestores atípicos da moral. Expansão do direito penal.


Seletividade do sistema penal nos crimes econômicos

Caso 01 – Congresso dá pouca atenção a crimes financeiros.

Seletividade no Legislativo (elaboração de leis) • Opção pela criminalização de crimes tradicionais• Opção pelo endurecimento de penas• Problemas na descrição da conduta (desconhecimento de conceitos

técnicos) – citação Malheiros sobre 7.492/86• Responsabilidade objetiva e da PJ (comparação entre art. 225 e 173,

ambos da Constituição).


Quadro comparativo

TÍTULO VII Da Ordem Econômica e Financeira

CAPÍTULO I Dos princípios gerais da atividade econômica

TÍTULO VIII - Da Ordem Social

CAPÍTULO VI - DO MEIO AMBIENTE

Art. 173, § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular

Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados


Seletividade no Executivo (políticas públicas) • Falta de aparelhamento dos órgãos de persecução penal (polícia, MP).• Ausência de grupos de ação específicas que congreguem técnicos

ligados aos órgãos de fiscalização (BACEN, CVM, SRF).• Sucateamento da estrutura de defesa da população de baixa renda

(defensoria pública estadual/união).

Seletividade no Judiciário (aplicação das leis) • Alta taxa de condenação dos crimes econômicos.• Opção pelo endurecimento de penas concretas.• Integração dos tipos penais por normas administrativas (mais flexíveis).• Interpretação extensiva contra o réu e restritiva pró réu.


Seletividade no Judiciário

Dados da Pesquisa Direito GV:

Taxa de condenação no STJ para crimes da Lei 7.492/86:

• 66,7% dos casos (se houve condenação em 1ª e 2ª instância)• 94,4 % dos casos (se houve absolvição em 1ª ou 2ª instância)• 75% de negativa de ações tendentes a impedir prosseguimento das

ações penais ou investigações criminais


Seletividade no Judiciário

Esquerda punitiva:

O sistema penal (lei, governo, justiça) atua com maior eficiência e rigor nos crimes comuns.

• Para legitimar um sistema tão desigual, é necessário punir aqueles que não são os “clientes tradicionais” do sistema penal.

• A imagem do “magistrado prudente” é substituída pela imagem do “magistrado implacável” que aplica penas rigorosas a réus ricos.

• Esse comportamento passa a falsa sensação de funcionamento regular do sistema penal, quando ele continua operando mal.

• Os efeitos do maior furor persecutório acabam gerando efeito contrário ao desejado, pois recaem sobre os clientes tradicionais do sistema.


Outros fatores que colaboram para o funcionamento seletivo do sistema penal

Desorganização na reação aos crimes econômicos: • Complexidade dos atos praticados• Efeitos difusos, não individualizáveis, dos danos causados• Invisibilidade do crime financeiro• Ausência de interesse dos meios de comunicação de massa

(dificuldade de colocação jornalística)• Meios de comunicações também são companhias que agem de forma

análoga aos crimes econômicos. Caso Petrobrás e PJ de jornalista.


Bens jurídicos supra-individuais Caso 01 – A crise e o caráter americano. Nos EUA, o bem jurídico é a

“temeridade comercial”. E no Brasil? “O bom funcionamento do SFN”.

• O conceito tradicional de bem jurídico:– Não há norma penal sem fundamento em bem jurídico passível

de tutela.– Atuação como núcleo do conceito material de delito; separação

entre direito e moral. • Bens jurídicos supra-individuais

– Novos bens jurídicos: direitos sociais, coletivos, difusos. Welfare state

– Abandono da perspectiva individual do delito – ampliação da proteção de bens jurídicos cuja preservação interessa ao Estado.


Funcionalismo e Direito Penal Simbólico

• Nova concepção de proteção do bem jurídico: mera obediência a deveres administrativos, econômicos e financeiros.

• Não se pensa mais em tutelar bens jurídicos, mas utilizar o direito penal como um instrumento da política interna.

• A teoria da prevenção geral positiva altera seus contornos. Todo sistema se converte em objeto do direito penal, pois a este compete reforçar as normas.

• A intervenção não ocorre porque foi lesado um bem jurídico, o relevante é a oposição funcional. O castigo do sujeito culpável disfuncional serve para demonstrar a validez da norma como modelo de interação social.


Do Direito Penal ao Direito Sancionador

Diferença qualitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo: • Penal: lesão ou perigo a bens jurídicos• Administrativo: mera desobediência. Exemplo art. 60, 9.605/98

Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.


Seletividade do sistema penal nos crimes econômicos

Caso 01 – Aplicação de Penas em Direito Penal Econômico.

Caso Renascer• Discricionariedade da ação penal – resposta rápida (previsão de

processo para apuração dos crimes de evasão de divisas, formação de quadrilha)

• Medidas administrativas – apreensão do dinheiro• Penas adequadas ao fato – prisão domiciliar, prazo 5 meses, alternada.


Propostas de tratamento do crime econômico

Flexibilização do direito penal.

• Flexibilizar o direito reduzindo as garantias.

• Essa alternativa consiste em assumir que a modificação das regras penais em face da “criminalidade pós-moderna” deve refletir-se em todo o direito penal, incluindo as modalidades de delinqüência clássica.


Direito de intervenção.

• Redução do direito penal a um direito penal básico, estabelecendo limites que deixariam nesse núcleo todas as lesões a bens jurídicos individuais, bem como sua colocação em perigo de forma grave.

• Esse direito penal de intervenção estaria situado entre o direito penal e o direito contravencional, entre o direito civil e o direito público, seria dotado de menos garantias e formalidades do que o direito penal, bem como de sanções menos intensas para os indivíduos

• A retirada dos novos setores do espectro do direito penal clássico, inserindo-os em um direito penal de intervenção significaria evitar que a modernização se apoderasse do direito penal clássico.


Administrativização do direito penal

• Reforço das regras administrativas.

• Direito do dano cumulativo, dispensando uma valoração do fato específico e perquirindo sobre a lesividade dessa conduta quando difundida por um grande número de pessoas. Esse critério de imputação é, contudo, inadmissível no âmbito penal.

• Exemplo: uma única fraude tributária não põe em risco relevante o bem jurídico patrimônio da Fazendo Pública. A repetição da fraude, essa sim, seria perigosa. De acordo com a lesividade concreta, não há justificação de intervenção penal. Mas admite-se a atuação do direito administrativo.


Direito Penal de duas velocidades

• Criação de um direito penal com regras de imputação e princípios de garantia funcionando a dois níveis de intensidade, conforme se estiver perante ilícitos aos quais se comina penas privativas de liberdade ou não.

• Afirma que seria razoável que em um direito penal mais distante do núcleo do criminal e a cujos delitos se pusessem sanções mais próximas das administrativas, se flexibilizassem os critérios de imputação e as garantias individuais.

• Exemplo: transação penal; suspensão condicional do processo; ritos ordinário, sumário e sumaríssimo.


Efeitos no Direito Penal


Imprevisibilidade das condutas. Tipos penais abertos, genéricos

Irreversibilidade dos danos Tipos penais de perigo abstrato

Sentimento de insegurança Expansão do direito penal

Identificação com a vítima Superação do trauma pela punição

Aumento da criminalidade organizada Flexibilização das garantias.


Interdependência das instâncias penal e administrativa

JURISDIÇÃO DUAL: previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias (exemplo França).

JURISDIÇÃO UNA: cabe apenas ao Poder Judiciário a competência de dizer o Direito de forma definitiva.

Brasil: Art. 5º, XXXV, Constituição - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

EUA: a United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (DC Circuit) é a corte especializada em rever as decisões das agências federais (FCC, EPA, FTC, etc.). De seus julgamentos só cabe recurso à Suprema Corte.


• É fora de discussão que o Poder Judiciário pode rever decisões administrativas.

• Porém, em algumas situações, parece razoável que as decisões tomadas por autoridades administrativas vinculem o juiz.

• Quais as situações em que isso ocorre e quais as conseqüências dessa unicidade no plano econômico?

• Se é verdade que não se pode modificar o sistema de independência das instâncias administrativa e penal, que soluções infraconstitucionais podem contribuir para aumentar o grau de segurança jurídica?


1º caso para discussão Habeas Corpus 25.417-SP – 5a Turma STJ

Julgamento em 14 de outubro de 2003

O proprietário de uma empresa de factoring é fiscalizado pelo BACEN. Os auditores apontam a realização de operações privativas de instituição financeira sem autorização do Banco Central.

Instaura-se processo administrativo no BACEN e, simultaneamente, é feita uma representação ao Ministério Público Federal que, com base na documentação recebida, oferece denúncia pelo seguinte crime:

Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de

valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.


Ao final do processo administrativo, o BACEN reafirma a irregularidade, mas o empresário recorre ao CRSFN (Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional), que modifica a decisão porque considera que a operação realizada não é privativa de instituição financeira (não houve captação de recursos do público).

A decisão do CRSFN (vinculante para a administração pública) não é acolhida pelo judiciário como causa suficiente para extinguir o processo penal com o seguinte argumento:

“A independência das instâncias não autoriza que se ponha fim a um processo judicial apenas por força de uma decisão administrativa. Esta não vincula a decisão judiciária ”.


(recurso envolvendo o empresário do caso anterior)Habeas Corpus nº 83.674 – 2a Turma STF

Julgado em 14 de março de 2004.

O advogado recorre ao Supremo Tribunal Federal, afirmando que o direito é uno e, por isso, a decisão favorável no âmbito administrativo não pode receber outro entendimento no âmbito penal, quando se trata da apuração dos mesmos fatos.

“Como a denúncia foi oferecida exclusivamente com base na representação do BACEN e tendo o próprio órgão fiscalizador afirmado que não se tratava de operação privativa de instituição financeira, torna-se evidente a atipicidade do fato descrito na denúncia”.


2º caso para discussão Habeas Corpus nº 13.028-SP – 5a Turma STJ

Julgado em 21 de agosto de 2001.

No curso de uma fiscalização no banco XXX, os auditores do BACEN apontam irregularidades nos demonstrativos contábeis da instituição. Instaura-se processo administrativo no BACEN e, simultaneamente, é feita uma representação ao Ministério Público Federal que, com base na documentação recebida, oferece denúncia pelo seguinte crime:

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.


Ao final do processo administrativo, o BACEN afirma a inexistência de irregularidade. Há recurso obrigatório ao CRSFN, que mantém a decisão.

O resultado é comunicado ao judiciário. O advogado sustenta que o processo está construído unicamente sobre a representação do BACEN. Logo, se o próprio órgão técnico competente reconheceu a regularidade da contabilidade do banco, o judiciário chegaria, necessariamente, à mesma conclusão, razão pela qual o processo deveria ser extinto.

O Tribunal rejeita o pedido ao argumento de que:

“A jurisdição, como manifestação do poder estatal, inclusive nas matérias penal e administrativa, é privativa do Poder Judiciário. Qualquer decisão firmada em processo administrativo tem eficácia limitada, passível de impugnação perante o Poder Judiciário”.


Habeas Corpus nº 81.324 – 2a Turma STFJulgado em 21 de março de 2002.

Em grau de recurso, o Supremo Tribunal Federal decide que:

“Neste caso concreto, não se foge das conclusões adotadas pela Corte quanto à independência das instâncias administrativa, fiscal e penal. Porém, diante da apuração feita pelo BACEN, a ação penal ficou esvaziada”.

“Ficando provado, às escâncaras, que a hipótese é de ação penal tendo como causa o que não existe, não é possível que se dê curso à persecução penal (...) quando a prática adotada pelo paciente não constitui nenhum tipo de ilícito”.

mba em direito da economia e da empresa disciplina: direito penal econômico prof. thiago bottino

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