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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

O PODER LEGISLATIVO DA UNIÃO EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES: UM ESTUDO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE

LUIZ FILIPI VEGINI DA SILVA

Itajaí (SC), novembro de 2008.

ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

O PODER LEGISLATIVO DA UNIÃO EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES: UM ESTUDO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE

LUIZ FILIPI VEGINI DA SILVA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. João Luís Emmel

Itajaí (SC), novembro de 2008.

iii

AGRADECIMENTO

A minha grande e eterna amiga e irmã, Luiza, por

todo o apoio, carinho, amor, ensinamentos, por

sempre me ajudar em tudo quanto lhe foi

possível. Enfim, pela amizade a mim dispensada,

lhe sou grato.

Agradeço ao apoio recebido dos meus avós

Emílio, Soely, Luiz (in memorian) e Orlandina,

bem como os bons conselhos e o total e irrestrito

incentivo.

Aos amigos, Alex e Kathleen, por nunca terem me

negado um ombro amigo, tanto nos momentos

bons quanto ruins, durante todo o curso, cujo

apoio foi indispensável, nossos laços de amizade

são eternos, levarei vocês no coração.

À minha tia, Kátia, que nunca negou esforços

para me ajudar.

À “Tata”, por todo carinho e esforço oferecidos a

mim.

Aos meus queridos primos da “família Silva”,

pelos finais de semanas de festas e

descontração, sem os quais não seria possível

resistir ao lado sério da vida e talvez concluir o

curso.

Ao grande amigo-irmão, Leo Ferreira, que conheci

durante o curso de direito e que espero poder

contar com sua amizade para o resto da vida.

iv

Ao querido amigo, “tio” Toni, por todo o apoio e

ensinamentos, não só durante o ano que tive a

oportunidade de estagiar ao seu lado.

Aos meus queridos irmãos do Harmonia, que

mantiveram acesas todas as velas que precede

nossa união, principalmente a do

companheirismo.

Às minhas amigas “joinvillenses”, Aline e Mari, e

ao amigo Leo Abreu pela grande amizade que

nos uniu durante o curso de direito e nos enlaçará

pelo resto de nossas vidas, agradeço

eternamente.

Ao professor João Luís Emmel, pela orientação

do presente estudo.

Igualmente agradeço ao professor José Everton

da Silva, pela indicação do tema, cuja discussão é

nova, porém, ampla.

v

DEDICATÓRIA

Dedico, especialmente, ao Pai Celestial, por todos

os seus significados.

Aos meus pais, Izidóro e Denise, pela vida que

me deram, por toda a dedicação, carinho,

amizade, conselhos e “puxões de orelha”. Enfim,

por todo o grande AMOR a mim dispensado,

apoio incondicional e irrestrito.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), _____ novembro de 2008.

Luiz Filipi Vegini da SilvaGraduando

2

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Luiz Filipi Vegini da Silva, sob o

título O PODER LEGISLATIVO DA UNIÃO EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES: UM

ESTUDO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE, foi submetida em [18/11/2008] à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Presidente – Prof.

Msc. João Luís Emmel e, Examinador – Prof. Msc. José Everton da Silva, e

aprovada com a nota [______]; [_________________].

Itajaí (SC), ____ novembro de 2008.

MSc. João Luís EmmelOrientador e Presidente da Banca

José Augusto LapaCoordenação da Monografia

3

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Concessão

Em sentido lato, concessões são atos que, em determinados casos concretos,

constituem a favor de determinadas pessoas nova condição jurídica ou novo

direito subjetivo1. Em sentido técnico, preciso, concessão é a transferência,

temporária ou resolúvel, por pessoa coletiva de direito público, de poderes que lhe

competem, para outra pessoa, singular ou coletiva, pública ou privada, a fim de

que esta execute serviços por sua conta e risco, mas no interesse geral2.

Estado

(...) o Estado é criação da vontade humana, e levando em conta que o Estado não

tem autoridade nem finalidade próprias, mas é uma síntese dos ideais da

comunhão que ele representa, preferimos formular o seguinte conceito simples: O

Estado é o órgão executor da soberania nacional3.

Federação

(...) uma forma de Estado, do latim foedus, foederis, significa aliança, pacto,

união; é da união, da aliança, do pacto entre Estados que ela nasce. Intimamente

1 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro, 2002. p. 388. Apud:

RANELLETTI, Teoria degli atti amministrativi speciali, 7ª Ed., 1945, p. 22.

2 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro,. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2002. p. 388.3 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, 1998. p. 22.

4

ligadas ao conceito de federação, temos as acepções da centralização e

descentralização, podendo estas serem de natureza política ou administrativa4.

Licitação

Consiste em um conjunto de atos administrativos em seqüência dirigidos à eleição

de contratante que ofereça as condições mais vantajosas em negócio que a

Administração deseja celebrar, como fase necessária do processamento da

despesa pública. Por isso, revela-se, materialmente, como um certame de

competição afetado por uma finalidade pública5.

Soberania

(...) como um curso de água que escorre obedecendo à lei de gravidade e, de

tempos a tempos, se alarga no remanso de um pago para, em seguida e

inesperadamente, retomar a carreira e, mais abaixo, em leito mais amplo e mais

profundo, fazer nova parada aparentemente tranqüila, mais longa talvez, mas

sempre provisória6.

União

A União é entidade federativa autônoma em relação aos Estados-membros e

municípios, constituindo pessoa jurídica de Direito Público Interno, cabendo-lhe

exercer as atribuições da soberania do Estado brasileiro7.

4 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de um

caso, 2006. p. 70.5 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3.ed. São Paulo: Atlas,

2003. p. 69.6 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p.

1377 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 248.

5

SUMÁRIO

SUMÁRIO ..............................................................................................5

CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 10

DO ESTADO FEDERATIVO ........................................................................ 10

1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ....................................................... 101.1.2 CONCEITO DE ESTADO ................................................................ 111.1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA................................................................ 121.1.4 PRINCÍPIO DA INDISSOLUBILIDADE DO VÍNCULO FEDERATIVO.................. 151.1.5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO ......................................... 161.1.5.1 POPULAÇÃO............................................................................ 161.1.5.2 TERRITÓRIO ............................................................................ 171.1.5.3 GOVERNO .............................................................................. 171.2 CARACTERIZAÇÃO DO ESTADO FEDERAL (UNIÃO).................................... 171.2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ............................................................... 171.2.2 O FEDERALISMO NO BRASIL............................................................... 201.2.3 SOBERANIA................................................................................ 221.2.4 AUTONOMIA............................................................................... 231.2.5 ENTES FEDERADOS........................................................................ 251.2.5.1 UNIÃO.................................................................................. 251.2.5.2 ESTADOS MEMBROS .................................................................... 271.2.5.3 MUNICÍPIOS ............................................................................ 301.2.5.4 DISTRITO FEDERAL..................................................................... 301.2.5.5 TERRITÓRIOS........................................................................... 31

CAPÍTULO 2 ........................................................................................ 32

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE LICITAÇÕES ................................................ 32

2.1 CONCEITO........................................................................................ 322.2 PECULIARIDADES ACERCA DA LICITAÇÃO - À LUZ DA LEI N. 8.666/93 ........... 332.3 PRINCÍPIOS REGEDORES DA LICITAÇÃO ............................................... 352.3.1 LEGALIDADE .............................................................................. 362.3.2 IMPESSOALIDADE .......................................................................... 372.3.3 MORALIDADE.............................................................................. 372.3.4 PUBLICIDADE.............................................................................. 382.3.5 EFICIÊNCIA ................................................................................ 392.3.6 IGUALDADE................................................................................ 40

6

2.4 INTERPRETAÇÃO ACERCA DA LICITAÇÃO EM CONFORMIDADE COM ASDIRETRIZES CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS ................................. 412.4.1 DA NECESSIDADE - OBRIGATORIEDADE DE LICITAR ........................................ 412.4.2 DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO ............................... 432.4.3 DA DISPENSA DE LICITAÇÃO ............................................................... 442.4.4 DA INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO ........................................................ 462.5 MODALIDADES............................................................................. 482.5.1 CONCORRÊNCIA ........................................................................... 492.5.2 TOMADA DE PREÇOS ...................................................................... 502.5.3 CONVITE .................................................................................. 502.5.4 CONCURSO ................................................................................ 512.5.5 LEILÃO .................................................................................... 522.5.6 PREGÃO................................................................................... 532.6 FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.............................................. 552.6.1 EDITAL .................................................................................... 552.6.2 HABILITAÇÃO ............................................................................. 562.6.3 CLASSIFICAÇÃO ........................................................................... 582.6.4 HOMOLOGAÇÃO ........................................................................... 592.6.5 ADJUDICAÇÃO............................................................................. 592.7 DA CONCESSÃO ............................................................................... 612.7.1. CARACTERIZAÇÃO ........................................................................ 612.7.2 BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO A CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO......... 63

CAPÍTULO 3 ........................................................................................ 67

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO – LICITAÇÕES....................................... 67

3. DAS REPARTIÇÕES DE COMPETÊNCIAS ................................................ 67CONCEITO ............................................................................................ 673.1.1. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ......................................................... 683.2. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO .............................................................. 723.3. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INTERVENÇÃO DA UNIÃO, SOB O PRISMA DE SUASCOMPETÊNCIAS .................................................................................... 763.3.1. GENERALIDADES .......................................................................... 763.4. BREVE DISCUSSÃO QUANTO AS INCONSTITUCIONALIDADES AFRONTANTES ACOMPETÊNCIA DA UNIÃO EM RELAÇÃO AOS CERTAMES LICITATÓRIOS................... 80

CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................... 92

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS........................................................... 96

7

RESUMO

Este trabalho investigou os aspectos jurídicos do Estado Federativo, suas peculiaridades e caracterização, bem como dos entes federados, destacando, a crucial importância da presença dos elementos constitutivos do Estado para a efetiva instituição e formação deste. Em seguida, foram analisadas as prerrogativas e disposições da Lei nº 8.666/93, que foi instituída pela União como norma geral para organizar os procedimentos licitatórios no Brasil, à luz do que dispõe expressamente a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ao final, apontou-se os liames tênues da competência da União para instituir normas de caráter geral e, o formato utilizado para instituir certas leis federais que se apresentam, em tese, como normas “nacionais”, porquanto supostamente interferem nas competências suplementares/complementares dos demais entes federados. Por isso, analisou-se a competência da União e, por conseguinte, a famigerada vontade política dos governantes em modificar a Lei nº 8.666/93, sob o pretexto de que esta é inconstitucional. Entretanto, partindo-se da premissa que toda norma inconstitucional é passível de nulidade, por certo que as normas complementares instituídas pelos governantes dos entes federados com o intuito claro de atender a objetivos econômicos e políticos e, relegar o interesse coletivo, deverão ser consideradas inconstitucionais.

8

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto discorrer sobre a

competência da União em matéria de licitações.

O seu objetivo é identificar qual a efetividade jurídica em

torno da controvérsia acerca da constitucionalidade da Competência da União

quanto as licitações.

Para tanto, verifica-se, no Capítulo 1, as considerações

preliminares acerca do Estado e suas competências, o conceito de Estado, a

evolução histórica desse, o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo.

Ainda, se observará os elementos constitutivos do Estado e

a caracterização desse, o Estado Federal (União) e as características desse.

Apontar-se-á a soberania e os entes federados. E, também a intervenção estatal,

suas generalidades, as hipóteses e o procedimento de intervenção federal.

No Capítulo 2, analisar-se-á a conceituação do instituto da

concessão e o formato deste para serviços públicos, para em seguida verificar as

particularidades da lei n. 8.666/93, as regras de licitação da lei e a sua

complementação pela lei n. 8.666/93, os princípios regedores da licitação, a

interpretação acerca da licitação em conformidade com as diretrizes

constitucionais e infraconstitucionais.

Neste capítulo ainda, se verificará a necessidade e a

obrigatoriedade de licitar, as hipóteses excepcionais de ausência de licitação, da

dispensa de licitação, da inexigibilidade da licitação. Serão observadas as

modalidades licitatórias e as fases do procedimento licitatório.

Por fim, no Capítulo 3, serão verificadas generalidades

quanto a repartição de competências, conceito, princípio básico para a

distribuição de competências, a repartição em matéria administrativa, as

9

competências da União, a intervenção federal e, principalmente, as

inconstitucionalidades afrontantes da competência da União em relação aos

certames licitatórios.

O presente estudo monográfico se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre o objeto enfocado.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

A União tem competência privativa para tratar de matéria

ligada a licitações;

Há possibilidade jurídica dos outros entes, que não a

União criarem leis em matéria licitatória.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente8, da Categoria9, do Conceito Operacional10 e da Pesquisa

Bibliográfica.

8 “REFERENTE é a explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando

o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para

uma pesquisa.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e

ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.9 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica a elaboração e/ou expressão de uma

idéia”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas

úteis para o pesquisador do direito, p. 31.10 Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o

desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos.”

10

Capítulo 1

DO ESTADO FEDERATIVO

1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Consoante a expressão Estado, sabe-se que esta apareceu

pela primeira vez na obra o Príncipe de Maquiavel, em 1513 e, a partir de então

passou a ser utilizada constantemente pelos italianos, sempre a frente do nome

de uma cidade, por exemplo: stato di Firenze. Todavia, o significado da palavra

Estado como a premissa de sociedade politicamente organizada, somente

apareceu no século XVI11.

Vale dizer, que o Estado para muitos doutrinadores sempre

existiu igualmente como a sociedade, haja vista que desde os primórdios o

homem é regido por um código de normas e conduta que o mantém numa

organização12.

Já para uma segunda corrente, por tempos o homem viveu

numa sociedade, em tese, desregrada, eis que não havia a presença

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do direito, p. 56.11 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 51.12 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 52.

11

organizadora do Estado13.

Ao passo que para uma terceira linha de doutrinadores, o

Estado somente teve seu surgimento a partir do momento que se concebeu a

idéia acerca da prática da soberania, apontando-se como ponto primaz do

Estado, o ano de 1648, com a assinatura do Tratado de Westfália14.

Ainda, destaca-se que a chamada “teoria do federalismo”, foi

apresentada de forma pragmática em 1787 e 1788, como uma espécie de defesa

à Constituição Americana, sendo que naqueles dias Hamilton expressou que15:

(...) a definição da república confederada parece ser simplesmente ‘união de sociedades’, ou associação de dois ou mais Estados num só. A extensão, as qualificações e os objetos da autoridade federal são meras questões de escolha. Desde que a organização independente dos membros não seja abolida; desde que ela exista, por necessidade estrutural, para fins locais; mesmo que estivesse inteiramente subordinada à autoridade geral da União, ainda seria, de fato e na teoria, uma associação de Estados, ou confederação.

Portanto, do que se pode verificar, não há um consenso

quanto a criação do Estado, não se tem como estabelecer um critério temporal ou

físico para tal desiderato. Entretanto, há uma harmonia de pensamentos acerca

da importância da instituição do Estado, para uma correta organização da

sociedade até o estágio em que se encontra atualmente.

1.1.2 CONCEITO DE ESTADO

O conceito de Estado evoluiu em conformidade com as

13 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 52.14 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 52-53.15 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. Ed. Atualizada até a EC nº 52/06. São Paulo: Atlas, 2006. p. 645-646.

12

progressões da sociedade, haja vista as mutações de benesses e mazelas sociais

na qual freqüentemente se encontram as raízes do Estado moderno.

Diante disso, colaciona-se que a expressão Estado foi,

inicialmente, inserida na doutrina científica por Maquiavel16, sendo que atualmente

alguns consideram o Estado como um “organismo natural ou produto da evolução

histórica”, ao passo que outros o tem como “entidade artificial, resultante da

vontade coletiva manifestada em um dado momento” 17.

Para Maluf18, Estado é:

(...) o Estado é criação da vontade humana, e levando em conta

que o Estado não tem autoridade nem finalidade próprias, mas é

uma síntese dos ideais da comunhão que ele representa,

preferimos formular o seguinte conceito simples: O Estado é o

órgão executor da soberania nacional.

Assim, constata-se que o Estado por assim dizer, é a

convergência das forças com a disciplina imposta por este, visando a integração

de uma sociedade organizada, que busca o interesse comum, a saber: segurança

mútua em todos os sentidos, em suma, Estado é um conjunto de pessoas que

habitam um determinado território que se submete ao um poder soberano.

1.1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Em relação a evolução histórica do Estado, sabe-se que

esta não se deu de forma exata, retilínea, pois não houve uma sucessão

16 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 24. ed. rev. e atual. pelo Prof. Miguel Alfredo

Malufe Neto. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 20.17 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, 1998. p. 20.18 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, 1998. p. 22.

13

cronológica deste.

Assim, Maluf traçou um quadro sinótico a partir da evolução

do Estado, conforme segue:

Quadro 1: EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

Idade Estado

Antiga Estado antigo (impérios teocráticos); Estado de Israel, Estado Grego (Polis) e Estado Romano (Civitas).

Média Monarquias medievais; Feudalismo e o Estado medieval e a Igreja Romana.

Renascença O absolutismo monárquico.

Moderna Reação antiabsolutista; Liberalismo; Reações antiliberais (socialismo, fascismo, nazismo etc) e Estado social-democrático.

Fonte: MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, 1998. p. 92-93.

No que tange a evolução histórica do Estado, Dallari19 afirma

que:

A verificação da evolução histórica do Estado significa a fixação

de formas fundamentais que o Estado tem adotado através dos

séculos. (...) Não se pode, assim, dispor cronologicamente, em

ordem sucessiva apoiada na História, os exemplares de Estado

que tenham realmente existido uns após os outros.

Desta forma, é seqüencial apontar cronologicamente as

fases da evolução história do Estado, conforme quadro a seguir:

Quadro 2: SEQUÊNCIA CRONOLÓGICA DA EVOLUÇÃO

DO ESTADO

Estado Característica

Antigo, Oriental ou Teocrático Tem suas raízes em tempos remotos arraigadas

19 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 60.

14

em civilizações orientais e ou mediterrâneas, onde se tinha uma “confusão” entre a organização familiar, política, religiosa e, por conseguinte, do Estado. Tinha-se neste formato duas características fundamentais: a) Natureza unitária, isto é, não se permitia a idéia de divisão interior, territorial ou de funções; b) Religiosidade, a presença da religião era fator preponderante para o poder dos governantes e para a imposição das normas de comportamento da sociedade à época.

Grego Advindo da civilização helênica. Apesar das fortes e sabidas diferenças existentes à época entre Atenas e Esparta, o que as caracterizava similarmente era a forma como eram organizadas as bases da sociedade políticas destas. Destacando como maior característica a Polis – Cidade Estado.

Romano O Estado Romano conquistou muitos povos, inclusive, de costumes e organizações muito díspares das suas. Marca peculiar deste Estado é o cristianismo e, por sua vez, a base familiar, por isso, chamado Civitas. Contudo, neste formato de Estado, a noção de povo era muito restrita. Grande mudança se operou neste Estado com o Édito de Milão em 313 A.C.

Medieval Período difícil, extremamente instável. Elementos caracterizadores deste Estado: o cristianismo, as invasões dos bárbaros e o feudalismo. O cristianismo era a base da aspiração à universalidade, sendo que Igreja estimulou a afirmação do Império como unidade política. Assim, pensando no Império da Cristandade, o Papa Leão III, no ano 800, concedeu a Carlos Magno o Título de Imperador. Contudo o Imperador recusava-se a submeter-se às ordens da Igreja, o que culminou com uma briga entre este e o Papa, que resultou na formação do Estado Moderno.

Moderno A partir dos conflitos existenciais do Estado Medieval, culminou o Estado Moderno. Com o Tratado de Westfália, fixou-se a característica predominante deste formato, ou seja, unidade territorial dotada de um poder soberano. Assim, poder-se-ia afirmar que os elementos essenciais para a caracterização do Estado Moderno são: povo, território e governo, sendo que alguns doutrinadores apontam a soberania como quarto elemento a compor essa existência Estatal.

Fonte: Autor baseado nas informações contidas em DALLARI, Dalmo de Abreu.

Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 63-73.

De tudo o que se verificou, pode-se dizer que a evolução do

15

Estado foi marcada por fases preponderantes dentre àquelas atinentes a história

mundial, fazendo com que cada Estado alinhavasse sua característica marcante,

como o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo no Estado brasileiro.

1.1.4 PRINCÍPIO DA INDISSOLUBILIDADE DO VÍNCULO FEDERATIVO

Atinente ao preceito de indissolubilidade do Estado

federativo brasileiro, vale mencionar que tal fato também estava previsto na

Constituição de 1891, em seu artigo 1º e visava a unidade nacional e a

necessidade descentralizadora à época20.

Já na da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, as diretrizes do princípio da indissolubilidade do vínculo federativo estão

baseadas no formato indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal,

conforme se verifica no artigo 1º:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático de Direito (...).

Moraes21 destaca que:

(...) inadmissível qualquer pretensão de separação de um Estado-

membro, do Distrito Federal ou de qualquer Município da

Federação, inexistindo em nosso ordenamento jurídico o

denominado direito de secessão.

Ainda, atinente a secessão, Moraes22 declina que:

20 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 247. 21 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 247. 22 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 247.

16

A mera tentativa de secessão do Estado-membro permitirá a

decretação de intervenção federal (CF, art. 34, I23), devendo

sempre a Constituição ser interpretada de sorte que não ameace

a organização federal por ela instituída, ou ponha em risco a

coexistência harmoniosa e solidária da União, Estados e

Municípios.

A indissolubilidade do Estado brasileiro é cláusula pétrea da

CRFB/88, pois a simples cogitação de tentativa de qualquer modificação desta,

fere o princípio em comento e enseja uma intervenção federal, o que como se

sabe não é a regra, mas tal medida é imprescindível para a manutenção da paz e

da ordem nacional.

1.1.5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO

No que se refere a caracterização dos elementos

constitutivos do Estado, vale dizer que a existência propriamente dita do Estado

fica restringida a presença destes essenciais elementos, a saber: povo

(sociedade, associação de pessoas, comunidade); território (espaço físico da

nação, base espacial) e, soberania (poder que emana do povo, comando de

autoridade que não se sujeita a nenhum outro) 24.

1.1.5.1 População

A expressão população pode ser definida como: a reunião

23 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Artigo

34, I “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I -

manter a integridade nacional (...)”. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm. Acesso em: 02

jul. 2008.24 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 2006. p. 644.

17

de vários indivíduos de raças distintas, que se fixam num determinado espaço

territorial, destacando que não se há como confundir população com a unidade

nacional, pois só esta é possuidora do poder de soberania e aquela se constitui

por seus cidadãos ativos que, por conseguinte, a compõem, ou seja, população é

elemento primaz na formação do Estado25.

1.1.5.2 Território

Concernente ao território, verifica-se uma maior amplitude

deste, haja vista ser este o local onde efetivamente ocorre a validade da ordem

jurídica de um Estado, o território um bem inalienável de um povo, espaço onde é

exercido o governo soberano de uma nação 26.

1.1.5.3 Governo

Governo é o terceiro elemento que compõe um Estado,

sendo que é por este que se opera a delegação da soberania, em síntese, é o

conjunto de ordens políticas, administrativas e jurídicas que se fazem necessárias

para a consecução da manutenção do Estado organizado27.

1.2 CARACTERIZAÇÃO DO ESTADO FEDERAL (União)

1.2.1 Considerações Preliminares

Tem-se notícia que o primeiro Estado Federativo foi a antiga

25 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, 1998. p. 23.26 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, 1998. p. 25-26.27 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, 1998. p. 27.

18

Confederação Helvética, que se transformou na Suíça, em 184828. Sendo que os

Estados Unidos são considerados como a primeira nação a adotar a soberania

em 1777, num formato Confederativo de Estado29.

Nesse sentido, é certo dizer que o primeiro Estado a adotar

a forma federativa, também foram os Estados Unidos, com a promulgação da

Constituição em 1787, contudo, estes tinham um problema a ser solucionado,

haja vista que à época era entendimento assente que a Democracia somente era

possível em pequenas comunidades e o sistema federalista adotado visava a

união de coletividades políticas autônomas30.

Deste modo, com a instituição da Constituição Americana,

foi institucionalizado o Estado Federativo, eis que aquela fez emergir um Estado

soberano composto por outros autônomos, sendo que estes passaram a integrar

àquele31.

Para Atique32, federação significa:

(...) uma forma de Estado, do latim foedus, foederis, significa

aliança, pacto, união; é da união, da aliança, do pacto entre

Estados que ela nasce. Intimamente ligadas ao conceito de

federação, temos as acepções da centralização e

descentralização, podendo estas ser de natureza política ou

administrativa.


caso. Bauro, SP: Edite, 2006. p. 63.29 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de um

caso, 2006. p. 63.30 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de um


caso, 2006. p. 69.

19

Importa ainda destacar, o que aduz Atique33 quanto à

federação:

A federação apresenta dois poderes diferentes: o regional e o

central. Sobre o mesmo território há a incidência de duas ordens

jurídicas diferentes, cada uma atuando no âmbito específico de

suas competências. Importante notar que o Estado Federal legisla

diretamente para os Estados-membros sem necessidade da

intervenção desses, para que suas normas se tornem eficazes.

Atique34 delineia que a repartição regional dos poderes

autônomos num Estado Federativo se constitui no:

(...) cerne do conceito de Estado Federal. Nisso é que ele se

distingue da forma de Estado unitário (França, Chile, Uruguai e

Paraguai), que não possui senão um centro de poder se estende

por todo o território e sobre toda a população, controlando todas

as coletividades regionais e locais.

Ademais, há que se apontar que das características

marcantes quanto a federação é a capacidade de os Estados se organizarem por

intermédio de Constituições próprias, sendo também de suma importância para a

caracterização do Estado federativo: a) a descentralização política fixada pela

Constituição; b) participação da vontade das ordens jurídicas parciais na vontade

criadora da ordem jurídica nacional; c) possibilidade de auto-constituição,

existência de constituições locais35.





caso, 2006. p. 74.

20

1.2.2 O Federalismo no Brasil

O federalismo no Brasil surgiu com o advento da República,

em 1889, aos moldes do modelo utilizado pelos Estados Unidos, sendo o

federalismo elevado ao status de princípio na Constituição republicana de 1891,

contudo, há que se assinalar que a forma federativa instituída em 1889 passou

por inúmeras mudanças, culminando com a forma alinhavada com o

conhecimento adquirido durante o interstício temporal que se afigurou de 1889 até

198836.

Assim, é correto dizer que o Brasil adota desde o advento da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Estado Federal no

formato hoje conhecido, que em outras palavras, significa dizer que todos os

demais Estados que compõem o país são regidos por um governo centralizador,

em suma, é a centralização das decisões político-administrativas de interesse

nacional.

Ressalte-se, que todas as constituições que existiram no

país abarcavam o Estado Federativo, sendo que a Constituição de 1946

aproximou este da realidade do Brasil, destacando que a proeminência financeira

da União se iniciou com a Constituição de 1934, acentuando-se durante o Estado

Novo, ainda mais com a Constituição de 1967 e com a Emenda nº 1 de 196937.

Merece destaque também, que a Constituição de 1967

reduziu drasticamente a autonomia dos Estados, ficando, assim, o federalismo



caso, 2006. p. 87.

21

nesta época adstrito ao campo nominal38.

O ápice da centralização de poder no Brasil ocorreu com a

instituição do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, ficando esta

centralização impregnada no país até a promulgação da CRFB/8839.

Desta feita, a forma federalista de Estado ressurgiu com a

CRFB/88, inclusive, num formato inovador, com características associativas

fundadas na cooperação e na intensidade das relações intergovernamentais40.

Quanto a adoção da espécie federal de Estado, Moraes41

apud Dromi, discorre que:

(...) gravita em torno do princípio da autonomia e da participação

política e pressupõe a consagração de certas regras

constitucionais, tendentes não somente à sua configuração, mas

também à sua manutenção e indissolubilidade, pois como aponta

José Roberto Dromi, analisando a federação argentina, “a simples

federação pura é tão irrealizável quanto um sistema unitário, pois

é uma aliança e as alianças não perduram”.

De outro vértice há que se dizer, que na formação de um

Estado Federativo como o Brasil, por certo que os governantes estaduais tiveram

que abdicar de algumas porções de suas competências administrativas em prol




caso, 2006. p. 87-88.41 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 245. Apud: DROMI, José

Roberto. Federalismo y dialogo institucional. Tucumán: Unsta, 1981. p. 20.

22

de algo maior42.

Merece destaque ainda, o fato de o legislador constituinte ter

se precavido quanto ao fato de possíveis modificações na Constituição que

pudessem vir a abolir a Federação, ou seja, com a instituição das cláusulas

pétreas previstas no artigo 60, § 4º, I, da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, tornou-se impossível o banimento do Estado federativo.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado (...).

Enfim, o que se pôde constatar é que um Estado federativo

autônomo é aquele que detêm soberania, ou seja, um dos entes federados terá a

prerrogativa de decidir acerca da eficácia dos Direitos existentes no Estado e, por

isso, merece relevância a divisão das competências entre os entes federados e,

via de conseqüência, os poderes conferidos a cada ente federado, objetivando a

manutenção equilibrada e harmônica de todos.

1.2.3 Soberania

Sinteticamente, pode-se dizer que a soberania é o alicerce

do Estado Moderno, haja vista que o caracterizou e definiu43. Ainda, há que se

falar que a soberania é um poder absoluto, já que não é limitado nem pelo tempo

42 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 246. 43 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 74.

23

ou pelo cargo e, também é perpétua, eis que não se pode prever a duração

desta44.

Para Reale45, soberania é:

(...) como um curso de água que escorre obedecendo à lei de gravidade e, de tempos a tempos, se alarga no remanso de um pago para, em seguida e inesperadamente, retomar a carreira e, mais abaixo, em leito mais amplo e mais profundo, fazer nova parada aparentemente tranqüila, mais longa talvez, mas sempre provisória.

A soberania nos remete a uma idéia de Poder, que se

modificou em razão das diferentes concepções evolutivas pela qual passou o

Brasil46. Ademais, a soberania é por assim dizer o poder de decidir em última

instância sobre a atributividade das normas, é o poder do Estado em fixar

competências e prerrogativas, bem como de organizar juridicamente o Estado e

fazer valer as normas deste, eis que se trata de um instituto uno, indivisível,

inalienável e imprescritível47.

1.2.4 Autonomia

A autonomia dos Estados Federados é marcada pela

descentralização política, estabilidade institucional, princípio da indissolubilidade,

soberania, auto-organização e a representatividade afeita a cada um dos Estados

44 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 76-77.45 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p.

13746 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 79.47 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2005. p. 80-81.

24

componentes da federação48.

Desta feita, é correto dizer que os Estados Membros

compõem a organização político-administrativa do Brasil, sendo que cada um

destes é detentor da autonomia necessária para a ordem nacional vigente49.

Atinente à autonomia derivada da auto-organização, há que

se mencionar que esta se funda na idéia de que a federação por meio do poder

constituinte derivado pode, consubstanciando-se na edição de diplomas legais,

sempre, porém, respeitando os princípios constitucionais sensíveis50 e

extensíveis5152.

Em sentido amplo, aponta-se que a autonomia da federação

visa institucionalmente construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o

desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

48 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 11. ed. São Paulo: Editora

Método, 2007. p. 273-274.49 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado, 2007. p. 277.50 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional,

2006. p. 722. “Os princípios constitucionais sensíveis são assim denominados, pois sua

inobservância pelos Estados-membros no exercício de suas competências legislativas,

administrativas ou tributárias pode acarretar sanção politicamente mais grave existente

em um Estado Federal, a intervenção na autonomia política."51 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional,

2006. p. 722. “Os princípios federais extensíveis são as normas centrais comuns à

União, Estados, Distrito Federal e municípios, portanto, de observância obrigatória no

poder de organização do Estado."52 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional,

2006. p. 722.

25

discriminação53.

Portanto, constata-se que a autonomia existente no Estado

Federal é cunhada pela sua organização, bem como pelos ditames da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pelas lei que adotarem,

sempre, observando os princípios atinentes àquela.

1.2.5 Entes Federados

Os entes federados no Brasil são por assim dizer, a

composição e caracterização do Estado federativo e se compõe da seguinte

forma: União, Estados Membros, Municípios e Distrito Federal.

1.2.5.1 União

Ao ente federativo intitulado União, foi conferida a

prerrogativa de soberania, destacando-se como uma entidade autônoma,

conforme ressalta Moraes54:

A União é entidade federativa autônoma em relação aos Estados-

membros e municípios, constituindo pessoa jurídica de Direito

Público Interno, cabendo-lhe exercer as atribuições da soberania

do Estado brasileiro.

Vale salientar que, a União em momento algum se confunde

com o Estado Federal, porquanto, este é pessoa jurídica de Direito Internacional

e, por sua vez, formado pela União, Estados Membros, Municípios e Distrito

53 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado, 2007. p. 273-274.54 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 248.

26

Federal55.

Demais disso, afirma-se que à União é facultado operar em

nome próprio ou mesmo da Federação, mas, somente quando este último ator

relacionar-se com outros países56.

Ressalte-se, ainda, que a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, enumerou em seu artigo 2057, os bens da União,

podendo citar, por exemplo: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem

a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras,

das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à

preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes

de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam

de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele

provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas

fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas;

as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de

Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade

ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da

plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII -

os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia

hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades

naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras

tradicionalmente ocupadas pelos índios, bem como no artigo 43 foi conferida à

União a possibilidade desta criar regiões de desenvolvimento, consoante as

disposições dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, à luz

55 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 249.56 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 249.57 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm.

Acesso em: 03 jul. 2008.

27

do que dispõe o artigo 17458:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade

econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de

fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante

para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei

estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do

desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e

compatibilizará os planos nacionais e regionais de

desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o

cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado

favorecerá a organização da atividade garimpeira em

cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a

promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As

cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade

na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos

e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam

atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na

forma da lei.

Por fim, aponta-se que dentre todos os incentivos

reservados à União, poder-se-ia, ainda, ser estabelecidos outros de forma

regional, tais como: igualdade de tarifas, seguros, juros favorecidos para

financiamento de atividades prioritárias, dentre outros na forma da lei59.

1.2.5.2 Estados Membros

Os Estados Membros no Brasil são em número de 26 e se

caracterizam, principalmente, pela auto-organização, normatização própria, auto-

governo e auto-administração quanto a União60.

Quanto a auto-organização e normatização própria,

58 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 249.59 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 249.60 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 249.

28

Moraes61 declina que:

Os Estados-membros se auto-organizam por meio do exercício de

seu poder constituinte derivado-decorrente, consubstanciando-se

na edição das respectivas Constituições Estaduais e,

posteriormente, através de sua própria legislação (CF, art. 25,

caput)62, sempre, porém, respeitando os princípios constitucionais

sensíveis, princípios federais extensíveis e princípios

constitucionais estabelecidos.

Sublinha-se, ainda, quanto aos princípios sensíveis, que

estes estão elencados no artigo 34, VII, da Constituição da República Federativa

do Brasil de 198863 e estes são assim cognominados, haja vista que em

ocorrendo afrontas as competências legislativas, administrativas ou tributárias dos

Estados-membros, advirá sanção politicamente considerada das mais graves, a

saber: a intervenção na autonomia política daquele ente64.

Portanto, o que se pôde constatar com a análise acerca das

prerrogativas conferidas aos Estados membros, bem como quanto ao

61 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 249. Apud: SILVA, José

Afonso. O Estado-membro na constituição federal. RDP 16/15.62 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Artigo

25, caput “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Disponível em:


jul. 2008.63 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Artigo

34, VII “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

(...) VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma

republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa

humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública,

direta e indireta. Disponível em:


jul. 2008.64 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 249.

29

cumprimento das disposições constitucionais relativas a estes, é que aqueles são

regidos por princípios constitucionais, que norteiam a organização político-

administrativa que devem ser cumpridas sob pena de sanções drásticas.

Atinente ao autogoverno, Moraes65 destaca que:

A autonomia estadual também se caracteriza pelo autogoverno,

uma vez que é o próprio povo do Estado quem escolhe

diretamente seus representantes nos Poderes Legislativo e

Executivo locais, sem que haja qualquer vínculo de subordinação

ou tutela por parte da União.

No que tange ao poder legislativo estadual, há que se

enfatizar que este se caracteriza por sua unicameralidade, sendo que a duração

dos mandados dos deputados é de 4 (quatro) anos, merecendo destaque quanto

aos vencimentos, que estes em conformidade com o disposto no artigo 27, § 2º,

da CRFB/88, deverão ser fixados desde logo ao teto máximo, por meio de lei de

iniciativa da Assembléia Legislativa66.

Acerca do Poder Executivo estadual, Moraes67 indica que:

Em relação ao Poder Executivo estadual, o art. 28 da Constituição

Federal com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº

16, de 4-6-1997, estabelece que a eleição do Governador e do

Vice-governador de Estado, para mandato de quatro anos,

permitindo-se a reeleição para um único período subseqüente,

realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e

no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do

ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a

posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente. Além

65 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 250. Apud: CLÉVE, Clèmerson

Merlin. Temas de direito constitucional. São Paulo: Acadêmica, 1993. p. 62-63.66 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 250-251. 67 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 251.

30

disso, expressamente, determina a aplicação das regras previstas

para a eleição e posse do Presidente da República.

Em relação à auto-administração, importa destacar que, que

os Estados membros se auto regem no que concerne as competências

administrativas, legislativas e tributárias em conformidade com as disposições

constitucionais68.

1.2.5.3 Municípios

O ente federativo chamado Município, igualmente aos

Estados membros, se caracteriza pela sua capacidade de auto-organização (Lei

Orgânica Municipal) e normatização própria, autogoverno (Eleição direta de seu

prefeito) e auto-administração (exercitam suas competências administrativas,

tributárias e legislativas, em conformidade com o disposto na CRFB/88), sendo

que é garantido pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 aos

Municípios, total autonomia69.

1.2.5.4 Distrito Federal

Observa-se também quanto ao Distrito Federal, que a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conferiu-lhe autonomia

como ente federativo, haja vista a sua também capacidade de auto-organização

(Lei Orgânica), autogoverno (eleição do governador e vice pelo povo do Distrito

Federal) e auto-administração (exercitam suas competências administrativas,

tributárias e legislativas, em conformidade com o disposto na CRFB/88), sendo-

lhe facultado, ainda, a possibilidade de subdividir-se em Municípios70.

68 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 253. 69 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 254. 70 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 263.

31

Ressalte-se que, pertinente a organização do Poder

Judiciário, Ministério Público e da Defensoria Público do Distrito Federal, será da

competência privativa da União71.

1.2.5.5 Territórios

Os territórios não integram o Estado Federal, eis que são

simples descentralizações administrativas da União, ressalvando que a criação,

transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem, será regulada por

lei complementar72.

Destaca-se, que atualmente no Brasil não existe nenhum

território, pois os que existiam a época da promulgação da CRFB/88 (Fernando

de Noronha, Amapá e Roraima), foram extintos.

Por fim, aponta-se que neste ponto do presente estudo

monográfico se buscou apontar as características e peculiaridades afeitas ao

Estado Federal, bem como dos Estados-membros, as nuances constitucionais

afeitas a auto-organização e estruturação política, para em seguida, verificar-se

no próximo capítulo, os detalhes inerentes ao procedimento das licitações, à luz

do disposto na Lei nº 8.666/93.


32

Capítulo 2

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE LICITAÇÕES

2. LICITAÇÃO

Trataremos neste capítulo sobre as licitações, suas

peculiaridades, princípios, modalidades e suas respectivas fases.

2.1 Conceito

A licitação é um procedimento administrativo na qual a

Administração Pública no uso de suas prerrogativas, oferece a todos os

interessados, numa situação de igualdade, competitividade e resguardando a

isonomia, que estes apresentem suas propostas acerca da consecução de uma

obra ou serviço público e, àquela incumbirá escolher dentre a que melhor se

ajustar para a contratação73.

Para Fazzio Júnior74 a licitação é:

(...) formalmente, um procedimento pré-contratual, preliminar de um negócio público. Consiste em um conjunto de atos administrativos em seqüência dirigidos à eleição de contratante

72 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 263. 73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

p. 348.74 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3.ed. São Paulo:

Atlas, 2003. p. 69.

33

que ofereça as condições mais vantajosas em negócio que a Administração deseja celebrar, como fase necessária do processamento da despesa pública. Por isso, revela-se, materialmente, como um certame de competição afetado por um finalidade pública.

O procedimento licitatório prevê igualdade entre os

competidores, bem como estabelece cláusulas obrigacionais de conclusão do

objeto licitado, como também de pagamentos, todavia, será exigido qualificação

técnica e econômica, porquanto estas são indispensáveis à garantia do

cumprimento do entabulado entre o Poder Público e o particular75.

Assim, é fato que a licitação é o meio pelo qual o Poder

Público seleciona a proposta mais vantajosa para a consecução de uma obra ou

serviço público, em conformidade com o interesse público, sendo que a licitação

persegue duplo objetivo, a saber: a) possibilitar à Administração realizar negócios

vantajosos e sem riscos financeiros; b) garantir a todos os interessados em

participar do certame licitatório iguais chances de competição76.

Por fim, vale mencionar que a licitação está legalmente

abalizada, portanto, a não realização desta deve estar igualmente lastreada, haja

vista que a licitação persegue o interesse público.

2.2 PECULIARIDADES ACERCA DA LICITAÇÃO - À LUZ DA LEI N. 8.666/93

O instrumento jurídico em análise fomenta as regras para os

procedimentos licitatórios no Brasil atinentes a obras, serviços, inclusive

publicidade, compras, alienações e locações da União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, sendo que a forma de contratação entre a Administração Pública e o

terceiro se dará por meio de licitação, salvo os casos de dispensa e inexigibilidade

75 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 69.76 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 70.

34

previstos em lei77.

A licitação tem caráter isonômico, pois visa selecionar a

proposta mais vantajosa, em consonância com princípios basilares como a

legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade etc78.

Conformidade com o disposto no mecanismo jurídico em

análise, a licitação não será sigilosa, sendo facultado o acesso de qualquer

participante às informações acerca do andamento do certame licitatório, desde

que não interfiram de modo a perturbar ou impedir a realização de trabalhos79.

É defeso a Administração Pública impor nos procedimentos

de licitação cláusulas que comprometam ou restrinjam a competição entre os

terceiros interessados, tampouco que estabeleçam distinções ou benefícios entre

estes80.

Ressalte-se que o procedimento licitatório detém natureza

77 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da

Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração

Pública e dá outras providências. Artigos 1º e 2º. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 03 ago. 2008. 78 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da


Pública e dá outras providências. Artigo 3º, caput. Disponível em: <



Pública e dá outras providências. Artigos 3º, § 3º e 4º, caput. Disponível em: <



Pública e dá outras providências. Artigo 3º, § 1º, I e II. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 03 ago. 2008.

35

de ato administrativo formal81.

Em relação ao procedimento licitatório, observa-se que este

terá início com a devida abertura do processo administrativo, autuado,

protocolado e numerado, contendo, ainda, a autorização respectiva, a indicação

sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa82.

De outro vértice, importa destacar que o edital é fator

preponderante num certame licitatório, porquanto é este que determina as regras

do procedimento.

Por fim, aponta-se que a autoridade competente da

Administração Pública tão-somente poderá revogar a licitação por razões de

interesse público em razão da ocorrência de fato superveniente devidamente

comprovado, suficiente para justificar tal desiderato, devendo anular o

procedimento por ilegalidade, de ofício ou por provocação do particular

interessado, por intermédio de parecer escrito e devidamente fundamentado83.

2.3 PRINCÍPIOS REGEDORES DA LICITAÇÃO



Pública e dá outras providências. Artigo 4º, parágrafo único. Disponível em: <



Pública e dá outras providências. Artigo 38. Disponível em: <



Pública e dá outras providências. Artigo 49, caput. Disponível em: <


36

Consoante aos princípios regedores da licitação, observa-se

que não há uniformidade entre os doutrinadores acerca destes, todavia, existe

consonância no que diz respeito a licitação ser uma decorrência do princípio da

indisponibilidade do interesse público, porquanto se constitui numa restrição

imposta à Administração Pública no que tange as contratações, bem como obriga

esta a escolher a proposta que melhor atender ao interesse coletivo84.

2.3.1 Legalidade

De forma simplista, constata-se que o princípio da legalidade

é aquele que impõe que a Administração Pública somente opere dentro dos

ditames da lei, ou seja, a vontade do Poder Público é decorrente de lei,

Acerca da legalidade, Di Pietro85 discorre que “Segundo o

princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.”

Di Pietro86 ainda assinala que:

(...) em relação à Administração Pública em geral, é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666/93, cujo artigo 4º estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.

Por fim, aponta-se que o princípio da legalidade permite

também a qualquer dos interessados que por ventura se sentir lesionado no

certame licitatório, impugnar judicialmente este, haja vista o caráter público,

subjetivo e difuso do princípio em comento87.

84 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 351-352.85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 82.86 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 354.87 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 354.

37

2.3.2 Impessoalidade

Di Pietro88 caracteriza o princípio da impessoalidade na

licitação como:

(...) intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento do objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, se levar em consideração as condições pessoais do licitante ou vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.

Em sentido amplo, é correto afirmar-se que o princípio da

impessoalidade está pautado fortemente na finalidade pública, pois esta norteia a

atividade administrativa de forma geral, eis que a Administração Pública em

hipótese alguma pode deliberar de forma a beneficiar ou prejudicar pessoa

determinada, haja vista que o interesse público é fator preponderante para as

decisões tomadas pelo Poder Público89.

2.3.3 Moralidade

Di Pietro90 inter-relaciona o princípio da moralidade com o da

probidade, pois:

A lei nº 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo,

88 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 355.89 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 85.90 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 355.

38

a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 37 , § 4º).

Por assim dizer, o princípio da moralidade é aquele que se

coaduna com as regras de preceito moral e ético, bons costumes e boas regras

de administração, na busca pela honestidade e probidade por parte dos agentes

do Poder Público.

2.3.4 Publicidade

Destaca-se o princípio da publicidade acerca do

procedimento licitatório, porquanto este determina que a Administração Pública

torne todos os seus atos atinentes aquele, salvo as hipóteses de sigilo previstas

em lei91.

Atinente ao princípio da publicidade, Di Pietro92 aponta que

este é quem:

(...) diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos

91 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. “Art.

5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,

à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XIV -

é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando

necessário ao exercício profissional; (...)XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que

serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas

cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LX - a lei só

poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou

o interesse social o exigirem (...).Disponível em:


ago. 2008.92 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 356.

39

da administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade.

Di Pietro93 ainda esclarece que:

A publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação.

Em síntese, o princípio da publicidade dispõe que todos têm

assegurado o direito à informação, seja esta de cunho particular ou coletivo, de

forma que permite que a sociedade fiscalize os atos administrativos94.

Enfim, há que se mencionar que a lei nº 8.666/9395 aponta

inúmeros aspectos acerca da caracterização do princípio da publicidade quanto

ao procedimento licitatório.

2.3.5 Eficiência

De forma simplificada, diz-se que o princípio da eficiência é

aquele na qual a Administração Pública pauta seus atos de forma que estes

efetivamente funcionem, haja vista que seus agentes movimentam recursos

financeiros advindos da sociedade, sendo, inclusive, nos dias atuais os

procedimentos administrativos monitorados pela lei de responsabilidade fiscal96.

93 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 356.94 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 89-90.95 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da


Pública e dá outras providências. “Art. 3o. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 03 ago. 2008. 96 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 23.

40

Em suma, a eficiência é fator preponderante para que o

Poder Público haja com imparcialidade, com eficácia, sem burocracia, isto é, que

a atuação dos governantes e, por conseguinte, seus atos sejam probos a fim de

se obter resultados objetivos à cidadania e dignidade humana97.

2.3.6 Igualdade

Em consonância com os critérios albergados pela

constituição e legislação infraconstitucional atinente à licitação, vale dizer que o

princípio da igualdade é aquele que garante a todos os interessados participarem

de um certame licitatório de forma justa e igualitária.

Para Di Pietro98:

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

Ademais, importante assinalar que o princípio da igualdade

confere aos interessados competitividade99 de forma isonômica100 no

procedimento licitatório, entretanto, em que pese existir a competitividade, esta

não é inteiramente livre, pois algumas regras são impostas em observância ao

97 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 24.98 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 353.99 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da


Pública e dá outras providências. Art. 3o. . Disponível em: <



Pública e dá outras providências. Art. 3o. Disponível em: <


41

interesse público, sendo que empresas que não demonstram idoneidade técnica e

ou financeira são afastadas da competição101.

2.4INTERPRETAÇÃO ACERCA DA LICITAÇÃO EM CONFORMIDADE COM

AS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS

2.4.1 Da necessidade - obrigatoriedade de licitar

Sabidamente nas contratações particulares não há a

necessidade de se licitar, pois nestas ao contrário dos ajustes com a

Administração Pública, pode-se livremente entabular as condições dos contratos

que realizam.

Di Pietro102 aponta que:

A Constituição Federal exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (Art. 37, XXI), bem como a concessão e a permissão de serviços públicos (...) Estão obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Nesse sentido, verifica-se que o legislador constituinte

visando extipar abusos que por ventura pudessem se operar nas contratações do

Poder Público com terceiros, elencou no artigo 37, XXI, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988103, as regras acerca da obrigatoriedade

de licitar.

101 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 353-354.102 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 359.103 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Art.

37. Disponível em:


ago. 2008.

42

Para Moraes104:

Em decorrência dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e probidade administrativa, os contratos que envolvem responsabilidade do erário público necessitam adotar a licitação, sob pena de invalidade, ou seja, devem obedece-la com rigorosa formalística como precedente necessário a todos os contratos da administração, visando proporcionar-lhe a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços ou mercadorias aos órgãos estatais, assegurando, assim, sua licitude.

Nesse sentido, salienta Mello105:

(...) o acatamento aos princípios mencionados empece – ou ao menos forceja empecer – conluios inadmissíveis entre agentes governamentais e terceiros, no que se defende a atividade administrativa contra negócios desfavoráveis, levantando-se, ainda, óbice a favoritismo ou perseguições, inconvenientes com o princípio da igualdade.

Assim, é certo afirmar que o procedimento licitatório foi

instituído para que a consecução das obras e ou serviços públicos não se

tornassem uma espécie de “moeda de troca de favores”, ou seja, para que

aqueles que ocupam cargos públicos não trocassem apoio político por obras

públicas a serem realizadas e, via de conseqüência, estas não se revolvessem

num excessivo fardo financeiro à sociedade, haja vista que as obras públicas

comprometem a res pública e, portanto, os procedimentos que as norteiam, sejam

eles de realização ou econômicos, ambos devem ser regidos pelo princípios

constitucionais atinentes a licitação106.

No que pertine ao processo de licitação, o Superior Tribunal

104 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 327. 105 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. 3.ed. São

Paulo: Malheiros, 1995. p. 180.106 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 327.

43

de Justiça107 decidiu:

(...) o procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, dando azo à participação do maior número possível de concorrentes. A escolha final há de recair sempre na proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Destaca-se, ainda, consoante os ensinamentos de Di

Pietro108, que:

(...) entidades privadas, como é o caso das Organizações Sociais, das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, das fundações de apoio e outras entidades do terceiro setor, se submetem à lei de licitações quando as aquisições, compras, serviços ou alienações envolvam recursos ou bens repassados voluntariamente pela União. A mesma exigência se aplica aos consórcios públicos.

Noutros termos, vale dizer que o procedimento da licitação é

fortemente resguardado pelos princípios da igualdade e legalidade, haja vista que

permite a todos demonstrar à Administração Pública o que podem realizar ou

mesmo o que produzem e a esta cabe analisar as propostas sem qualquer tipo de

favorecimento e optar por aquela que oferecer maior vantagem e benefícios ao

interesse público.

2.4.2 Das hipóteses excepcionais de ausência de licitação

Analisando as hipóteses excepcionais de ausência de

licitação, constata-se que o rol elencado na CRFB/88 é taxativo e restrito.

Silva109 ressalta que:

107 STJ – Pleno – MS n. 5.602/DF – Rel. Min. Presidente Amércio Luz, Diário da Justiça,

Seção I, 4 fev. 1998, p. 4.108 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 360.109 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo:

Malheiros, 1992. p. 573.

44

O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a administração pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.

Infere-se, então, que a regra é licitar, contudo, há casos

previstos, inclusive, no texto constitucional (artigo 37, XXI – CRFB/88) de

exceções a regra de licitar e, com isso o legislador criou uma lacuna, deixando a

critério do Poder Público optar em alguns casos por contratação direta, sendo que

as exceções a regra são a dispensa e a inexigibilidade de licitação110.

Logo, o que se constata é que somente nos casos em que

não for possível a competição entre os interessados ou mesmo por interesse

público, é que não se realizará a licitação e sim, ocorrerá a contratação direta

entre Poder Público e particular.

Nesse sentido, aponta-se a existência da dispensa e da

inexigibilidade, salientando que aquela se caracteriza por haver a possibilidade de

se licitar, contudo, se permite a discricionariedade à Administração Pública, ao

passo que no caso desta não há viabilidade de ser realizada a licitação,

porquanto só existe uma pessoa ou objeto que atenda as necessidades do

interesse público visadas pela Administração Pública111.

2.4.3 Da dispensa de licitação

Atinente a dispensa de licitação, vale mencionar que esta

somente poderá se dar nos casos em que efetivamente ocorrer razoabilidade ou

compatibilidade da contratação direta com os princípios constitucionais que

preconizam o processo licitatório, bem como em conformidade com as

110 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 328. 111 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 361.

45

disposições contidas na lei nº 8.666/93112, visando a não ocorrência de

inconstitucionalidade por parte da Administração Pública113.

Pertinente a dispensa, Di Pietro114 assinala que:

Existem, contudo, casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, por estarem já determinados por lei; é o que decorre do artigo 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93 (com redação dada pelas Leis n. 8.883/94 e 11.196/05), que dispensa a licitação quando se tratar de alienação de bens imóveis, mediante dação em pagamento, doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera do governo (...) permuta por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do artigo 24 da lei (suspensa essa hipótese por liminar deferida na ADIN 927-3) (...).

Ademais, a dispensa de licitação subdivide-se em quatro

categorias, a saber: a) pequeno valor – obras e serviços de engenharia de valor

até 10% do limite previsto na alínea a, do inciso I, do artigo 23, outros serviços e

compras de valor até 19% do previsto na alínea a, do inciso II, do artigo 23,

ressalte-se que para compras, obras e serviços contratados por consórcios

públicos, o valor será de 20%; b) situações excepcionais – em razão da urgência

a licitação pode ser dispensada em casos como de guerra ou grave perturbação

da ordem, emergência ou calamidade pública etc; c) em razão do objeto – compra

ou locação de imóvel, compras de hortifrutigranjeiros e; d) da pessoa – para

impressão de diários oficiais, na contratação de entidades e ou associações de

portadores de deficiência física115.

Importa sublinhar a existência de duas formas de dispensa,



Pública e dá outras providências. Art. 24. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 03 ago. 2008. 113 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 329. 114 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 360.115 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 363-370.

46

quais sejam: a) Licitação dispensada: os casos em que a lei declara a

dispensa116; b) Licitação dispensável: aquela que fica a critério do Poder Público a

realização ou não, consoante previsto no artigo 24 da Lei nº 8.666/93117.

Enfim, atinente a dispensa, observa-se que esta faculdade

permitida à Administração Pública de forma discricionária não licitar, todavia, tal

desiderato não pode ser extensivo aos ditames constantes na legislação

constitucional e infraconstitucional, sendo que as regras concernentes a licitação

devem ser analisadas de forma restrita, objetivando não causar qualquer tipo de

favorecimento a terceiro e ou arrefecimento do interesse público118.

Cabe destacar finalmente acerca da dispensa, que o

processo desta deverá ser instruído com a caracterização da situação

emergencial ou calamitosa, com a razão da escolha do fornecedor ou do

executante e a justificativa do preço, porquanto se não estiverem presentes todos

os elementos citados, o processo poderá ser anulado por ilegal119.

Ainda o ato que autorizar a dispensa deve ser homologado

pela autoridade competente no prazo de 05 (cinco) dias, pois enquanto tal fato

não for realizado, o contrato não poderá ser ajustado e, por conseguinte,

assinado, sob pena de sanção ao funcionário que o fizer120.

2.4.4 Da inexigibilidade da licitação




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 07 ago. 2008. 117 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. atualiza por

Eurico de Andrade Azevedo e Vera Monteiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 111.118 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 362.119 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 111.120 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 111.

47

Em relação a inexigibilidade, aponta-se que esta

diferentemente da dispensa ocorrerá quando não existir possibilidade de

competição entre os possíveis contratantes e, por conseguinte, não ficar

resplandecida a isonomia entre os participantes, seja pela diversidade do negócio

ou mesmo em razão dos objetivos a serem aferidos pelo Poder Público,

destacando-se que sempre se levará em consideração o interesse público121.

Para Di Pietro122 a inexigibilidade é:

(...) decorrência da inviabilidade de competição; o próprio dispositivo prevê algumas hipóteses, o que não impede que outras surjam na prática. Se a competição inexiste, não há que se falar em licitação. A inviabilidade deve ficar adequadamente demonstrada.

Moraes123 aponta que:

A Constituição Federal exige a licitação na contratação de obras, serviços, compras e alienações da administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pois o princípio da licitação representa exigência superior da própria moralidade administrativa e, como tal, a sua dispensa deverá ocorrer excepcionalmente em casos expressamente especificados em lei, respeitando sempre o interesse público.

Já Meirelles124 sintetiza a inexigibilidade de licitação em

razão da:

(...) impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público, ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato.

Destarte, verifica-se que a licitação é a forma com que o

121 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 329. 122 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 363.123 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 330. 124 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 124.

48

terceiro apresenta ao Poder Público, numa situação de igualdade, seus produtos

e ou serviços e, portanto, qualquer forma de inexigibilidade de licitação deve

obedecer os fins previstos na constituição na consecução do interesse público e

na Lei nº. 8.666/93125.

2.5MODALIDADES

As modalidades licitatórias estão previstas na Lei nº.

8.666/93, em seu artigo 22126, todavia, estas devem impreterivelmente observar

os valores e limites admissíveis para cada certame licitatório e, por conseguinte, o

objeto.

Para Meirelles127:

Licitação, portanto, é o gênero, do qual as modalidades referidas são todas as espécies, e os específicos regem cada uma delas em particular. As nossas espécies ou modalidades de licitação, têm características próprias e se destinam a determinar tipos de contratação (...).

Observa-se que seis (06) são as modalidades de licitação

previstas na legislação nacional atinente ao tema, sendo elas: concorrência,

tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, bem como determina a lei

que do instrumento convocatório deve constar a modalidade e o tipo adequado ao







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 03 ago. 2008.127 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 79.

49

certame licitatório128.

2.5.1 Concorrência

Quanto a espécie concorrência, frise-se que esta é

obrigatória em contratos de grande valor, compra de bens imóveis, alienações de

bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão,

concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública, bem como em

licitações internacionais, podendo participar qualquer interessado registrado ou

não, sendo que a exigência deste é considerada ilegal, cuja convocação deve ser

com antecedência mínima de 45 ou 30 dias.

Para Fazzio Júnior129, concorrência é:

(...) a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Destacam-se como requisitos peculiares da concorrência a

universalidade da concorrência (viabilidade de participação de qualquer

interessado com ou sem registro); ampla publicidade (o edital deve ser publicado

ao menos uma vez no Diário Oficial da União, Estado ou Município ou em jornal

de grande circulação – a publicidade deve ser intensificada em razão da

amplitude da licitação); prazos para apresentação das propostas (melhor técnica

ou técnica e preço = 45 dias, demais casos = 30 dias, advertindo-se que, tais

prazos são mínimos, devendo estes serem extensivos a licitação de grande

monta ou alta complexidade); habilitação preliminar (comprovar a qualificação

técnica dos interessados no certame); idoneidade dos concorrentes (esta deverá

ser analisada antes da abertura das propostas, não sendo aceito tal fato após

esta – qualquer competidor pode impugnar a idoneidade do outro); comissão de

julgamento (comissão composta por , no mínimo, três membros – é o órgão

128 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 79.129 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 74.

50

julgador da concorrência, sendo independente nas suas decisões, porém não

discricionária e, seus membros podem ser substituídos em qualquer fase do

certame) 130.

2.5.2 Tomada de Preços

A tomada de preços é aquela modalidade que se realiza por

valores imediatamente inferiores aos estabelecidos à concorrência, todavia, nesta

espécie os interessados deverão estar previamente cadastrados para o certame,

sendo igualmente exigida publicação do aviso131.

Relativamente a tomada de preços, Fazzio Júnior132 aponta

que esta:

(...) é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Fator preponderante para a distinção entre a tomada de

preços e a concorrência é a exigência de habilitação prévia dos licitantes, ainda,

há que se apontar que os valores da tomada de preço serão estabelecidos por lei

e reajustados por ato administrativo133.

2.5.3 Convite

Dentre as espécies de modalidades, verifica-se que o

convite é a mais simples, pois se destina à contratações de pequeno valor, onde,

no mínimo, três interessados registrados ou não, apresentem suas propostas e

diferentemente da concorrência e da tomada de preços, no convite não se exige

130 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 80-87.131 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 97.132 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 74.133 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 98.

51

publicação, todavia, a abertura dos envelopes com as propostas deve ser

realizada em ato público e o ajuste é formalizado por simples ordem de execução

de serviço134.

Quanto a modalidade convite, Fazzio Júnior135 define-o

como:

(...) modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

Por fim, adverte-se que não se é permitido a utilização de

convite e tomada de preços para parcelamento de uma mesma obra ou serviço ou

mesmo para obras de igual natureza136.

2.5.4 Concurso

Atinente a modalidade nominada concurso, observa-se que

esta se destina à escolha de trabalho técnico ou artístico, cuja criação é

preponderantemente intelectual e normalmente pugna-se pela melhor técnica e

não o melhor preço137.

Fazzio Júnior138 define a modalidade concurso como sendo

a:

(...) modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a

134 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 98-99.135 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 74.136 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 99.137 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 100.138 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 74-75.

52

instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias.

No caso do concurso são dispensadas as formalidades

exigidas na concorrência, sendo que sua divulgação deve se dar com a

publicação do edital com, no mínimo, quarenta e cinco dias de antecedência,

sendo, inclusive, admitida o concurso entre nacionais e estrangeiros139.

No tocante ao recebimento da premiação ou remuneração,

salienta-se que o pagamento destes fica condicionado a transmissão dos direitos

relativos ao trabalho técnico ou artístico à Administração Pública, sendo que o

concurso exaure-se com a escolha do melhor trabalho e, por conseguinte, com o

pagamento do prêmio e ou remuneração, destacando que a execução do projeto

escolhido será tema de uma nova licitação, dessa vez na modalidade

concorrência140.

2.5.5 Leilão

Quanto a Administração Pública detêm imóveis que não

mais lhe servem, estes são postos a venda no formato da modalidade leilão, bem

como os produtos apreendidos ou empenhados e, ainda, imóveis adquiridos

judicialmente ou em dação de pagamento141.

No que tange a modalidade leilão, Fazzio Júnior142 aduz

que:

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual

139 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 100.140 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 100.141 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 100-101.142 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 75.

53

ou superior ao valor da avaliação.

Verifica-se a existência de dois tipos de leilão, a saber: a)

comum (a realização é de competência do leiloeiro oficial) – regido por legislação

federal, contudo, as condições peculiares poderão ser aventadas pelo Poder

Público interessado; b) administrativo (o propriamente dito) – realizado por

funcionário público143.

É imprescindível que os bens a serem leiloados sejam

devidamente avaliados para que, os respectivos valores constem do edital, sendo

que este deve descrever especificamente os bens, facilitando sua identificação144.

Na modalidade leilão não é necessária a prévia habilitação

dos interessados, contudo, quando o pagamento não for efetivado à vista, o

Poder Público poderá exigir um percentual do pagamento a título de caução145.

Finalmente, descreve-se que o leilão deve ser guarnecido de

ampla divulgação, com informações claras e objetivas acerca dos bens a serem

licitados por esta modalidade146.

2.5.6 Pregão

A mais nova modalidade de licitação é o pregão, cuja

finalidade é a aquisição de bens e serviços comuns.

Igualmente as demais modalidades de licitação, o pregão

possui uma fase preparatória, onde é definido o objeto a ser licitado, sendo que

este deve ser feito de forma precisa, suficiente e clara, cujas definições deverão

143 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 101.144 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 101.145 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 101.146 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 102.

54

constar de um termo de referência147.

Em relação a fase externa, aponta-se que esta se inicia com

a convocação dos interessados por intermédio de aviso no Diário Oficial da União

e, facultativamente, por meios eletrônicos ou jornais de grande circulação148.

Fazzio Júnior149 define o pregão como:

A modalidade de licitação promovida exclusivamente no âmbito da União. Destina-se à aquisição de bens e serviços comuns,qualquer que seja o valor estimado da contratação. A competição é feita por meio de proposta e lances em sessão pública. Poderá ser realizado mediante a utilização de recursos de tecnologia da informação, conforme regulamentação específica. Na fase preparatória, deverão ser explicitados: a necessidade de contratação, objeto do pregão, requisitos de habilitação, critérios de recepção das propostas, prazos para o fornecimento, cláusulas contratuais e sanções por eventual inadimplemento contratual.

Por ser o leilão uma modalidade de licitação de menor

preço, assim que forem entregues as propostas estas serão abertas, sendo que

aquelas que não preencherem os requisitos constantes da convocação serão

eliminadas e, em seguida, as propostas restantes serão classificas em ordem de

valor150.

Passada essa etapa, é que só então serão verificados os

documentos da proposta vencedora e, ao se apregoar o vencedor pelo leiloeiro,

em face dessa decisão caberá recurso, desde que o interessado o manifeste de

pronto, sendo que a partir de então será concedido o prazo de 03 dias para

apresentação das razões, ficando intimados os demais licitantes para

apresentarem as devidas contra-razões151.

147 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 105.148 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 105.149 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, 2003. p. 75.150 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 105.151 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 105-106.

55

Afinal, abaliza-se a existência do pregão eletrônico, cuja

realização se dá por meio da internet, sendo que o procedimento deste segue os

ditames atinentes ao pregão, contudo, nesta hipótese o pregão deixa de ser

realizado na presença do pregoeiro e dos participantes152.

2.6FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

2.6.1 Edital

Acerca do edital, é imprescindível denotar-se que este

conterá o preâmbulo, o número de ordem em série anual, o nome da repartição

interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da

licitação, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta e,

ainda, para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, de

forma breve e clara, o objeto a ser licitado, o prazo e as condições para a

assinatura do contrato, para a execução deste e entrega do entabulado153.

Demais disso, deverá conter no corpo redacional do edital,

as sanções para o caso de inadimplemento, as condições acerca da participação

na licitação, critério de julgamento, condições equivalentes de pagamento entre

empresas brasileiras e estrangeiras, locais, horários e códigos de acesso dos

meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos,

informações e esclarecimentos relativos à licitação, critério de aceitabilidade dos

preços unitário e global, critério de reajuste, prazo de pagamento não superior a

trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada

parcela, cronograma de desembolso máximo por período, critério de atualização

financeira dos valores a serem pagos, compensações financeiras e penalizações

152 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 106.153 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da


Pública e dá outras providências. Artigo 40, I e II. Disponível em: <


56

por eventuais atrasos, exigência de seguros, condições relativas ao recebimento

do objeto licitado etc154.

Cabe citar também, que a Administração Pública não poderá

em hipótese alguma descumprir as regras do edital e, qualquer cidadão poderá

impugnar o edital em decorrência de irregularidades apontadas a partir dos

ditames previstos na Lei nº 8.666/93, destacando que a impugnação feita pelo

licitante, tempestivamente, não o impedirá de forma alguma de participar do

certame licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ele pertinente155.

2.6.2 Habilitação

Atinente a habilitação, exigir-se-á dos terceiros interessados

em participar da competição, exclusivamente, documentação relativa a:

habilitação jurídica156; qualificação técnica157; qualificação econômico-financeira158



Pública e dá outras providências. Artigo 40, III - XVI. Disponível em: <







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 03 ago. 2008.157 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da





57

e regularidade fiscal159160.

No tocante a apresentação da documentação relativa a

habilitação, verifica-se que esta poderá ser entregue na sua forma original, por

meio de fotocópia autenticada em cartório competente para tal fim, ainda, há que

se mencionar que a documentação poderá ser substituída por registro cadastral

emitido por órgão ou entidade pública, desde que tal procedimento esteja

devidamente no edital161.

Além disso, não será exigido para a habilitação, prévio

recolhimento de taxas ou emolumento, salvo os referentes a fornecimento do

edital162.




Pública e dá outras providências. Disponível em: <






Pública e dá outras providências. Artigo 32, § 3º. Disponível em: <



Pública e dá outras providências. Artigo 32, § 5º. Disponível em: <


58

2.6.3 Classificação

A classificação é a terceira etapa do procedimento licitatório,

pela qual a Administração Pública classifica as propostas numa ordem de

preferência e em conformidade com critérios previamente regulamentados no

edital163.

Para Di Pietro164 essa fase pode ser subdivida em duas:

1. Na primeira, há a abertura dos envelopes “proposta”dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos (art. 43, III); os envelopes são abertos em ato público previamente designado, do qual deverá ser lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão; abertos os envelopes, todas as propostas serão rubricadas também pelos licitantes presentes e pela Comissão (§§ 1º e 2º do art. 43); 2. na segunda, há o julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos (art. 45).

Ademais, para a classificação o edital deverá indicar

taxativamente critérios a serem seguidos quanto a prazo, qualidade, rendimento,

tipo de material etc, sendo defeso estipular regras sigilosas, bem como também

não será permitido constar do edital qualquer oferta de vantagem165.

Há que se sopesar todos os critérios e não simplesmente

focar-se no critério preço, restringindo a técnica, pois tal feito pode acarretar

inúmeros dissabores à Administração Pública no que tange ao cumprimento

efetivo do objeto a ser licitado.

163 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 389.164 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 389.165 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 390.

59

Razão pela qual Di Pietro166 disserta que:

Para obviar os efeitos negativos da lei, deve o edital ser exigente no que diz respeito à qualificação técnica (art. 30, II) e no que se refere aos requisitos mínimo a serem observados para classificação das propostas, de modo a poder excluir as que, sob o ponto de vista técnico, não sejam as mais adequadas para a Administração, conforme o permite o artigo 48, I.

Finalmente, salienta-se quanto a classificação que, se todas

as propostas forem desclassificadas, ao Poder Público facultará abrir prazo de, 8

(oito) dias, para a apresentação de outras, fulcradas na origem que deu margem à

desclassificação, sendo que no caso da modalidade convite, tal prazo será de 3

(três) dias e, ainda, do julgamento das propostas cabe recurso com efeito

suspensivo167.

2.6.4 Homologação

Por meio da homologação é que se confirmam a

classificação das propostas do interessados e, por conseguinte, adjudica o

resultado da licitação ao terceiro vencedor, feito isso a autoridade competente

designada passa a responder por quaisquer atos jurídicos ou não que advierem

do ato da homologação168.

Registre-se, por fim, que o ato homologatório deve ser

impreterivelmente publicado na imprensa oficial, convocando o vencedor do

objetivo adjudicado para que, contrate com o Poder Público nos termos e

condições já estabelecidos no certame169.

2.6.5 Adjudicação

166 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 391.167 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2006. p. 392.168 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 173-174.169 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 174.

60

Com a adjudicação se atribui ao vencedor da licitação o

objeto que será contratado com a Administração Pública, isto é, o direito inerente

do terceiro vencedor da licitação de contratar com o Poder Público170.

Meirelles171 aponta os efeitos jurídicos da adjudicação:

(...) a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatório venceu a licitação; b) a vinculação do adjudicatório a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na sua proposta; c) a sujeição dos adjudicatórios às penalidades previstas no edital e a perda de eventuais garantias oferecidas, se não assinar o contrato no prazo e nas condições estabelecidos; d) o impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com qualquer outro que não seja o adjudicatório; e) a liberação dos licitantes vencidos dos encargos da licitação.

Certamente que fica garantido o direito do vencedor da

licitação contratar com a Administração, todavia, esta mantém a prerrogativa de

somente contratar com aquele quando entender mais oportuno, pois trata-se de

direito subjetivo individual, fulcrado no interesse público172.

Assinala-se, finalmente, que a adjudicação vincula o

vencedor da licitação aos termos e condições previamente designados no edital,

devendo este contratar com o Poder Público nos prazos estabelecidos, sob pena

de sanções como: multa e proibição de licitar, bem como a responder por

prejuízos causados aquele. Demais disso, destaca-se que decorrido o prazo

recursal, a adjudicação encerra o procedimento licitatório e torna definitivo e

imutável os termos deste173.

A partir desse ponto do estudo, é importante se demonstrar

170 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 174.171 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 174.172 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 175.173 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 2006. p. 175.

61

as particularidades a respeito do procedimento de concessão de serviços

públicos, nos termos da legislação pátria.

2.7 DA CONCESSÃO

2.7.1. CARACTERIZAÇÃO

É de suma importância destacar as características do

instituto da concessão, sendo que inicialmente aduz-se que estas estão

evidenciadas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu

artigo 175:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente

ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de

licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei

disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e

permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu

contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de

caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II

- os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de

manter serviço adequado.

Cretella Júnior174 de forma rápida aborda e define concessão

Em sentido lato, concessões são atos que, em determinados

casos concretos, constituem a favor de determinadas pessoas

nova condição jurídica ou novo direito subjetivo175. Em sentido

técnico, preciso, concessão é a transferência, temporária ou

resolúvel, por pessoa coletiva de direito público, de poderes que

lhe competem, para outra pessoa, singular ou coletiva, pública ou

174 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro,. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2002. p. 388.

175 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro, 2002. p. 388. Apud:

RANELLETTI, Teoria degli atti amministrativi speciali, 7ª Ed., 1945, p. 22.

62

privada, a fim de que esta execute serviços por sua conta e risco,

mas no interesse gera.

Diante da conceituação do que vem a ser contrato de

concessão, insta se dizer que o mencionado instituto é, em termos gerais, aquele

que transfere a um terceiro a obrigação de realizar um serviço ou obra por conta e

risco deste.

Nesse sentido, Meirelles176 destaca a importância do ajuste

existente entre a Administração Pública e o particular para o êxito dos contratos

de concessão:

Contrato de concessão é o ajuste pelo qual a Administração

delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de

obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o

explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições

regulamentares e contratuais. Daí a tripartição da concessão em

concessão de serviço público, concessão de obra pública e

concessão de uso de bem público, consubstanciadas em contrato

administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu

personae.

Enfim, observa-se que a concessão é também caracterizada

como uma forma de delegação, haja vista que os encargos e as

responsabilidades acerca da realização da obra e ou serviços são transferidos ao

terceiro, todavia, garante-se àquele, certas vantagens177.

176 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. São Paulo:

Malheiros Editores, 2006. p. 260-261.

177 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 291-295. Apud: Mário

Masagão (1933:17-19)

63

Vale mencionar que apesar dos direitos resguardados do

terceiro, a Administração Pública conserva para si certas prerrogativas, a saber: a

rescisão contratual unilateral, fiscalização, imposição de sanções etc178.

Logo, considerando o já dito, argumenta-se que o instituto

da concessão se diferencia de outros institutos assemelhados, por ser um ato

administrativo onde o Poder Público transfere ao terceiro a obrigação de executar

uma obra ou serviço público, bem como cede a este o direito de uso de certo bem

público, ficando qualquer das modalidades sob a responsabilidade executória do

terceiro, com todas as prerrogativas inerentes resguardadas ao Poder

Concedente.

2.7.2 BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO A CONCESSÃO DE SERVIÇO

PÚBLICO

De início, aponta-se o que conceitua Mello179 quanto ao

instituto da concessão de serviços públicos:

Concessão de serviço público é o instituto através do qual o

Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que

aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas

condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público,

mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-

financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço,

em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente

dos usuários do serviço.

Ainda, nesse rumo MEIRELLES180 destaca que contrato de

concessão de serviço público é:

178 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 291-295.

179 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo.20. ed. rev. e atual.

São Paulo: Malheiros, 2006. p. 664.

180 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 261.

64

Contrato de concessão de serviço público, ou, simplesmente,

concessão de serviço público, é o que tem por objeto a

transferência da execução de um serviço do Poder Público ao

particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento,

aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa

cobrada aos usuários. É comum, ainda, nos contratos de

concessão de serviço público a fixação de um preço, devido pelo

concessionário ao concedente a título de remuneração dos

serviços de supervisão, fiscalização e controle da execução do

ajuste, a cargo deste último.

Deste modo, como já dito, constata-se que a concessão de

um serviço público nada mais é do que a transferência a um terceiro, sob a

responsabilidade deste, de forma unilateral, a execução de um serviço de

interesse público, sendo que a remuneração se dará por meio de tarifas cobradas

dos usuários e, com as prerrogativas do Poder Público garantidas, bem como o

equilíbrio financeiro-econômico do ajustado com o terceiro.

Vale destacar o que diz Mello181 apud Waline, acerca do

equilíbrio ou equação econômico-financeira:

(...) a relação que foi estabelecida pelas próprias partes

contratantes no momento da conclusão do contrato, entre um

conjunto de direitos do contratado e um conjunto de encargos

deste, que pareceram equivalentes, donde o nome de equação;

desde então esta equivalência não mais pode ser alterada.

Sublinha-se que toda a legislação nacional relativa à

concessão de serviços públicos, somente assinala o acordo a ser celebrado entre

o Poder Público e o particular, pois os elementos que ensejam a respectiva

passagem de obrigação de fazer do Poder Público ao terceiro, estão expostos no

certame licitatório que deverá ser realizado182.

181 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, 2005. p. 665. Apud:

Marcel Waline. Droit Administratif, 5ª Ed., Paris, Sirey, 1963, p. 618.

182 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 385-387.

65

Dito isso, aborda-se que o contrato de concessão é o meio

formal pela qual o Poder Público “delega” a um terceiro, por meio de licitação, na

modalidade concorrência, a realização do serviço público a ser realizado183.

Relativamente às concessões Meirelles184 aduz que:

Modernamente, o Poder Público vem outorgando concessões de

Serviço, por lei ou decreto, a entidades autárquicas e paraestatais

(empresa pública e sociedade de economia mista), o que constitui

uma inovação no sistema tradicional das concessões por contrato.

Mas nada há a objetar nessa delegação legal, substitutiva da

contratual.

Finalmente, é válido dizer que apesar de o Poder Público

transferir a responsabilidade acerca da execução de um serviço público, por

intermédio de procedimento licitatório a um terceiro, em momento algum a

Administração Pública transfere a propriedade deste185.

Meirelles186 afirma acerca do instituto da concessão que:

(...) com exclusividade ou sem ela, a pessoas jurídicas ou físicas,

e como atividade particular será exercida, quer no tocante à

prestação do serviço, quer no que entende com o seu pessoal.

Somente para os fins expressamente consignados em lei ou no

contrato é que se equiparam os concessionários a autoridades

públicas, sujeitando-se seus atos a mandado de segurança (Lei

1.533/51, art. 1º, 1º)e demais ações cabíveis.

Finalmente, verifica-se que as concessões de serviços

públicos devem se dar por intermédio de procedimentos licitatórios, visando

resguardar uma equação equivalente entre as partes, haja vista que se trata de





66

um acordo com prerrogativas e direitos resguardados a ambas às partes, cujo

propósito é a execução de um serviço público de excelência pelo particular que,

busca atingir certo lucro com o recebimento das tarifas cobradas dos usuários.

A partir deste ponto do presente estudo monográfico,

verificar-se-ão as competências atribuídas à União no que se refere aos

procedimentos licitatórios, bem como a constitucionalidade ou não da Lei nº

8.666/93 aos olhos do Poder Público dos demais entes federados e, ainda, o que

estes vem tentando modificar na “lei nacional”, visando “desburocratizar” esta

invertendo a ordem das fases do procedimento em comento e, com isto, gerando

uma norma estadual suplementar que contraria a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988.

67

Capítulo 3

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO – LICITAÇÕES

3. DAS REPARTIÇÕES DE COMPETÊNCIAS

Conceito

Em síntese, as competências atribuídas a um ente federativo

é o que caracteriza a autonomia destes, bem como a forma de centralização e

descentralização do poder.

Para Moraes187:

A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de

competências legislativas, administrativas e tributárias, sendo,

pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do

convívio no Estado Federal.

Em suma, o que configura a repartição das competências no

Brasil, é a distribuição realizada pela forma federalista, na qual coloca a União

como uma espécie de poder central que organiza as normas de caráter geral e,

os demais entes como formas de organização regional.


68

3.1.1. Distribuição de Competências

A distribuição das competências existente entre a União,

Estados-membros, Municípios e o Distrito Federal, encontra-se fulcrada na

CRFB/88 e estas somente poderão ser alteradas por meio de emenda

constitucional, desde que não firam a forma federativa do Estado.

Sublinham-se acerca das prerrogativas que cabem a cada

ente federativo, que à União é a pessoa reconhecida internacionalmente como a

única portadora da soberania, ao passo que os Estados, Municípios e o Distrito

Federal são detentores de autonomia188.

No que tange a repartição de competências entre União e

Estados-Membros, Atique189 declina que:

A repartição de competências entre a União e os Estados-

membros constitui o fulcro do Estado federal, e dá origem a uma

estrutura estatal complexa, que apresenta, a um tempo, aspectos

unitários e federativos. É unitário, enquanto possui um único

território que, embora dividido entre estados membros, está

submetido ao poder da União, no exercício da competência

enquanto regida pela constituição e legislação federais. É

federativo (associativo), enquanto cabe aos Estados-membros

participar na formação da vontade dos órgãos federais –

especialmente no Senado federal, que se compõe de

representantes dos Estados-membros (art. 46, CF), e também da

participação das Assembléias Legislativas estaduais no processo

de formação das emendas constitucionais (art. 60, III) e enquanto

lhes é conferida competência para dispor sobre matérias que lhes

reserva a Constituição federal, com incidência nos respectivos

territórios e populações.

188 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de

um caso, 2006. p. 78.189 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de

um caso, 2006. p. 78.

69

O princípio regedor das competências dos entes federativos

é o da predominância do interesse, haja vista que à União caberão as matérias

afeitas de interesse geral, aos Estados Membros aquelas relacionadas ao

interesse regional, ao passo que aos Municípios recairão as de interesse local e,

ao Distrito Federal incidirão as competências específicas dos Estados e

Municípios, salvo a prevista no artigo 22, XVII190, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988191.

Assim, analisando os regramentos constitucionais atinentes

às competências dos entes federativos, observa-se que as prerrogativas inerentes

à União estão previstas nos artigos 21 (exclusiva/enumerada) e 22 da CRFB/88,

dos Estados no artigo 25 (exclusiva/reservada) da CRFB/88, dos Municípios no

artigo 30 (exclusiva/enumerada) da CRFB/88 e, do Distrito Federal no artigo 32 da

CRFB/88192.

Ainda, pertinente a hipótese de delegação, esta tem sua

previsão esculpida no artigo 22, parágrafo único, da CRFB/88, verifica-se, ainda,

que a atuação administrativa paralela está prevista no artigo 23

(comum/cumulativa ou paralela) da CRFB/88, enquanto que a legislativa

concorrente foi disposta no artigo 24 da CRFB/88193.

190 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

Artigo 22, XVII “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XVII -

organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal

e dos Territórios, bem como organização administrativa destes.” (...). Disponível em:


jul. 2008.191 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 269-270. 192 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 270. 193 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 269-270.

70

Atinente as competências privativa e exclusiva, Moraes194

apud Silva afirma que:

(...) a diferença que se faz entre competência exclusiva e privativa

é que aquela é indelegável e esta é delegável. Então, quando se

quer atribuir competência própria a uma entidade ou órgão com

possibilidade de delegação de tudo ou de parte, declara-se que

compete privativamente a ela a matéria indicada (...) Mas a

Constituição não é rigorosamente técnica nesse assunto.

Já em relação a competência concorrente ou cumulativa, é

certo dizer que esta é aquela na qual cabe a União regulamentar matérias de

caráter geral e aos Estados Membros as de cunho específico por intermédio de

leis, conforme previsto no artigo 24 da CRFB/88:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal

legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro,

penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento; III - juntas

comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e

consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da

natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do

meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio

histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII -

responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a

bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; X -

criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas

causas; XI - procedimentos em matéria processual; XII -

previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência

jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social

das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e

à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das

polícias civis. § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a

competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. §

2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais

194 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 275. Apud: SILVA, José

Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p.

419

71

não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º -

Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão

a competência legislativa plena, para atender a suas

peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre

normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for

contrário.

Desta feita, Moraes195 verificou a possibilidade de se

estabelecer regras definidoras acerca da competência concorrente:

A competência da União é direcionada somente às normas gerais,

sendo de flagrante inconstitucionalidade aquilo que delas

extrapolar; a competência do Estado-membro ou do Distrito

Federal refere-se às normas específicas, detalhes, minúcias

(competência suplementar). Assim, uma vez editadas as normas

gerais pela União, as normas estaduais deverão ser

particularizantes, no sentido de adaptação de princípios, bases,

diretrizes a peculiaridades regionais (competência suplementar);

Não haverá possibilidade de delegação por parte da União, aos

Estados-membros e Distrito Federal das matérias elencadas no

art. 24 da Constituição (...) a superveniência de lei federal sobre

normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for

contrário.

Observa-se que a distribuição de competências entre os

entes federados se constitui numa premissa que visa preservar a harmonia

daqueles, pois caso os entes federados atuassem simultaneamente sobre o

mesmo prisma, por certo que a federação estaria em risco, haja vista a tênue e

delicada parceria existente entre estes196.

Atique197 ressalta que:

195 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 281-282. 196 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de

um caso, 2006. p. 79.197 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de

um caso, 2006. p. 79.

72

(...) atribuir competências significa conferir poderes, mas também

deveres, para cujo cumprimento é imprescindível a existência de

recursos financeiros suficientes. Caso não haja equilíbrio entre

encargos e rendas, não conseguindo a administração agir com

eficiência, de modo a atender as necessidades fundamentais do

povo, ou ainda, se o órgão encarregado solicitar recurso de outra

fonte, criar-se-á uma dependência financeira que acarretará

fatalmente a dependência política.

Por fim, nota-se que a distribuição de competências entre os

entes federativos é de extrema importância para a manutenção do Estado

Federado, haja vista que é esta quem regula uma maior ou menor

descentralização da tênue linha de poderes dos entes federados198.

3.2. COMPETÊNCIAS DA UNIÃO

Antes de adentrar na seara das competências da União, é

importante sublinhar no que consiste o valor essencial do federalismo, que é

manter o equilíbrio entre a ordem e a liberdade existente entre os entes de um

Estado federado como o Brasil, logo, pode-se caracterizar a Federação como

um199:

Estado composto, caracterizado juridicamente pelas leis de autonomia das unidades federadas e de sua participação no Poder Federal, no qual, portanto, os jurisdicionados estão sujeitos a mais de uma (duas, nos EEUU, ou três, como no Brasil) esfera de competências. Incidem harmonicamente sobre os jurisdicionados normas federais, estaduais e municipais (para exemplificar com o Brasil).

198 ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo de

um caso, 2006. p. 81.199 LIMA, Fernando Machado da Silva. Advogado do Banco Central e Professor Assistene

da UFPa. Competência da União. Disponível em:

http://www.profpito.com/competenciadauniao.html. Acesso em: 25 out. 2008.

73

Visto a importância do sistema federativo para uma nação,

passa-se a analisar uma prerrogativa que pode gerar inúmeros problemas se não

forem observadas corretamente, ou seja, as competências, pois as competências

de cada ente federativo necessitam estar bem delimitadas, para que não haja

sobressalência de poderes e prerrogativas de um ente sobre os demais.

Assim, constata-se que as competências da União

apresentam divisões para uma melhor ação daquele ente acerca das funções

governamentais, legislativas, e tributárias, de forma a garantir certa isonomia

constitucional.

Santos200 aduz que a competência se divide em legislativa e

administrativa e, que, a Constituição Federal de 1988 instituiu um complexo

sistema de repartição de competências:

A competência se divide em legislativa e administrativa. A competência legislativa se expressa no poder de estabelecer a entidade normas gerais, leis em sentido estrito. Já a competênciaadministrativa, ou material, cuida da atuação concreta do ente, que tem o poder de editar normas individuais, ou seja, atos administrativos. A Constituição brasileira de 1988, na esteira do aperfeiçoamento de nossa organização política, estabeleceu um complexo sistema de repartição de competências. A competência legislativa, em nossa Constituição, aparece de três formas distintas, a saber: a) competência privativa; b) competência concorrente; c) competência suplementar. A competência administrativa, por sua vez, apresenta-se apenas como competência privativa ou como competência comum.

Quanto a regulamentação das funções governamentais por

intermédio da competência não legislativa, leciona Lenza201:

A competência não legislativa, como o próprio nome ajuda a

200 SANTOS, Gustavo Ferreira Santos. Procurador judicial do Município do Recife, mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. O Município na Federação. Disponível em: http://votoonline.vilabol.uol.com.br/paper1.html. Acesso em: 28 out. 2008.201 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11 ed. rev. atual. e ampl. São

Paulo: Editora Método, mar./2007. p. 287.

74

compreender, determina um campo de atuação político-administrativa, tanto é que são também denominadas competências administrativas ou materiais, pois não se trata de atividade legiferante. Regulamenta o campo do exercício das funções governamentais, podendo tanto ser exclusiva da União (marcada pela particularidade da indelegabilidade), como comum (também chamada de cumulativa ou paralela) aos entes federativos (...).

Seguindo nessa linha, verifica-se que a mais importante das

competências atribuídas à União, é a legislativa, haja vista o caráter efetivo que

esta modalidade tem sob as mais variadas determinações legais do país, tais

como: a regulamentação dos procedimentos de concessão de serviços públicos

por meio de processos licitatórios202.

Logo, verifica-se que se está diante da competência para se

elaborar leis, podendo esta ainda ser sub-dividida em privativa: aquela prevista no

artigo 22 da CRFB/88, merecendo destaque nesse ponto, que a competência

privativa, a teor do que dispõe o parágrafo único do artigo mencionado, permite

que a União por meio de lei complementar, autorize os Estados a legislarem

acerca de matérias específicas203.

Além disso, a competência legislativa também pode se dar

na forma concorrente, ou seja, a União estabelecerá normas de cunho geral,

contudo, caso ocorra inércia da União, poderão os demais entes criarem regras

gerais sobre determinada situação, estabelecendo-se, assim, a competência

legislativa plena204.

No entanto, caso a União resolva legislar sobre a situação

de caráter geral, cujo Estado havia criado norma suplementar, se esta for

contrária a dispositivo de lei federal no que pertine à norma geral, será

202 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 287-288.203 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 288.204 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 288.

75

suspensa205.

Por fim, observa-se a existência da competência tributária

atribuída à União, podendo esta ser expressa, ou seja, analisando o artigo 153 da

CRFB/88, observa-se que estes são impostos expressamente constitucionais;

residual, que é a competência que detém a União sobre os impostos previstos no

artigo mencionado, desde que não cumulativos e não tenham fato gerador ou

base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição Federal de 1988 e;

extraordinária, que são os impostos instituídos pela União nos casos de iminência

ou guerra externa (art. 154, II, CRFB/88), sendo que tais impostos podem ou não

estar compreendidos na esfera de competência da União206.

Nota-se que a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, buscou firmar a competência da União para regras gerais,

demarcou igualmente a competência municipal e, deixou os Estados somente

com a competência residual, fazendo, assim, aparecer um sistema tridimensional

no que se refere a repartição de competências em nosso país.

Dito isso, ainda pode se afirmar que comparativamente a

outros países, constata-se que o modelo de distribuição de competências

efetivado no Brasil, atribuiu claramente as principais funções à União, ou seja, ao

governo federal.

Finalmente, vale dizer que em função da supremacia

econômica da União, esta por si só torna-se mais poderosa que os demais entes

e, ainda, diante das prerrogativas que lhe foram conferidas pela Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, observa-se que esta é a grande

controladora do Estado Brasileiro, porquanto é a centralizadora das principais

competências.

205 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 288.206 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 288.

76

3.3. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INTERVENÇÃO DA UNIÃO, SOB O PRISMA DE SUAS COMPETÊNCIAS

Partindo-se das premissas constitucionais observadas,

verifica-se que a intervenção nada mais é, que, um instrumento necessário do

sistema federativo, visando, excepcionalmente, intervir no Estado como um todo,

consoante as disposições arroladas na Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988.

3.3.1. Generalidades

Observando toda a dinamização existente num Estado

Federado, verifica-se que este se caracteriza pela autonomia de seus entes,

sendo que será facultado, exclusivamente, em casos de tentativa de perda da

mencionada autonomia, uma intervenção política que objetive a preservação da

Federação207.

Acerca do que consiste a intervenção, Moraes208 aduz que:

A intervenção consiste em medida excepcional de supressão

temporária da autonomia de determinado ente federativo, fundada

em hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional, e

que visa à unidade e preservação da soberania do Estado Federal

e das autonomias da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios.

Insta destacar que as os entes federativos brasileiros são

todos autônomos, conforme disposto na Constituição Federal de 1988, contudo,

no próprio texto constitucional se verificam situações anormais, onde poderá ser

suprimida, de forma temporária, o caráter autônomo dos Estados e Distrito

207 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 287. Apud: DROMI, José

Roberto. Federalismo y diálogo stitucional. Tucuman: Unsta, 1981. p. 49.208 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 287.

77

Federal pela União, destacando que o rol é taxativo (art. 34 – CRFB/88).

Portanto, observa-se que a União somente poderá intervir

nos Estados e Distrito Federal, ao passo que os Estados somente nos seus

Municípios, salientando que o ato intervencionista da União somente poderá ser

realizado após se consubstanciar decreto Presidencial, haja vista ser um ato

privativo do chefe do Poder Executivo, de igual modo a intervenção do Estado nos

Municípios se dará por decreto do Governador209.

Demais disso, há que se apontar quais são as hipóteses

taxativas de intervenção federal previstas na CRFB/88, em conformidade com o

artigo 34, demonstrado no quadro a seguir:

Quadro 3: INTERVENÇÃO FEDERAL

Espontânea Provocada

Defesa da unidade nacional – art. 34, I e II –CRFB/88;

Por solicitação – defesa dos poderes Executivo ou Legislativo locais – art. 34, IV – CRFB/88;

Defesa da ordem pública – art. 34, III –CRFB/88;

Por requisição – STF – art. 34, IV – Poder Judiciário;

STF, STJ ou TSE – art. 34, VI – ordem ou decisão judicial;

STF – art. 34, VI e VII – execução de lei federal e ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

Defesa das finanças públicas – art. 34, V –CRFB/88.

Fonte: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 288.

Para Lenza210 as espécies de intervenção federal (União)

são:

Espontânea: neste caso o Presidente da República age de ofício (...); provocada por solicitação: (...) quando coação ou impedimento recaírem sobre o Poder Legislativo ou Poder

209 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 2005. p. 287. 210 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 311-312.

78

Executivo, impedindo o livre exercício dos aludidos poderes nas unidades da Federação, a decretação da intervenção federal, pelo Presidente da República, dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido; provocada por requisição: (...) se a coação for exercida contra o Poder Judiciário, a decretação da intervenção federal dependerá de requisição do Supremo Tribunal Federal (...) ainda no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial, a decretação dependerá de requisição do STF, STJ ou do TSE, de acordo com a matéria; provocada dependendo de provimento de representação: (...) no caso de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, previstos no art. 34, VII, da CF/88, a intervenção federal dependerá de provimento pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República (...) para prover a execução de lei federal (pressupondo ter havido recusa à execução de lei federal), a intervenção dependerá de provimento de representação do Procurador – Geral da República pelo STF (EC/2004).

Ressalte-se que a intervenção para a efetiva execução de lei

federal, deve ser havida por lícita, tão-somente quando não houver outra

alternativa para a efetividade da situação211.

Verifica-se, portanto, que a decretação e a execução da

intervenção federal é atribuição privativa do Presidente da República, podendo

ser espontânea ou provocada, após a oitiva dos órgãos consultivos (Conselho da

República e Defesa) , sendo que a decretação se efetivará por meio de Decreto

Presidencial, que nomeará interventor212.

Após a instituição do Decreto interventivo, caberá ao

Congresso Nacional realizar o controle político deste, devendo, no prazo legal,

aprovar ou rejeitar, sempre por meio de Decreto Legislativo, a intervenção da

União213.

Caso o Congresso Nacional rejeite o Decreto interventivo, o

Presidente da República é obrigado, sob pena de responder por crime de

211 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 312.212 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 312-313.213 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 313.

79

responsabilidade, cessar os efeitos do decreto mencionado imediatamente214.

Em síntese, a regra geral é que o Congresso Nacional deve

apreciar o decreto interventivo, todavia, em dois casos a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, permite que tal fato não ocorra, quais

sejam: para prover a execução da lei federal, ordem ou decisão judicial e; quando

houver afronta aos princípios sensíveis da CF, no entanto, caso a medida

interventiva não surta efeito, o Presidente da República deverá submeter o

decreto à apreciação do Congresso Nacional215.

De outro prisma, é importante destacar que a Constituição

Federal de 1988, em linhas gerais dividiu os serviços da alçada da esfera pública

e privadas, sendo que àquelas tão-somente poderão ser desempenhadas por

terceiros devidamente credenciados pela Administração Pública, por intermédio

da concessão de serviços públicos, que anteriormente passaram pelo devido

procedimento licitatório.

Enfim, observa-se que o controle estatal exercido pela União

quanto as concessões de serviços públicos, sempre, deve ser realizado de forma

a garantir o interesse coletivo, até mesmo porque se for feito de forma contrária,

poderá acarretar graves transtornos aos valores sociais, ou seja, quando um

contrato de concessão é outorgado por vias obscuramente políticas, não raro se

observa a quebra do preceito constitucional primordial afeito aos contratos em

comento, ou seja, a manutenção do interesse público.

Sinteticamente buscou-se apontar neste tópico do presente

estudo monográfico, as possibilidades de intervenção da União nas competências

dos demais entes federativos, ou seja, em que casos tal desiderato pode se dar.

No entanto, o que se observará adiante neste estudo, é que

214 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 313.215 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 2007. p. 313.

80

de forma evidente para a Administração Pública dos entes federados, a União

instituiu uma “lei nacional” de licitações, intrometendo-se, assim, claramente em

suas competências, porquanto a Lei nº 8.666/93 não possibilita grandes

suplementações por lei estaduais, todavia, o que se verificará, é que os

governantes dos Estados estão tentando burlar a norma geral instituída pela

União, consoante determina a Constituição Federal de 1988.

Entretanto, há que se dizer que o que a Constituição Federal

de 1988 não determinou à União, é que esta instituísse instrumentos jurídicos de

abrangência “nacional”, o que dispõe expressamente o artigo 175 da CRFB/88, é

que a União deverá instituir normas gerais, deixando que os demais entes

federativos promovam a suplementação em conformidade com suas

características e peculiaridades locais, motivo pelo qual estes entendem que a Lei

nº 8.666/93 é inconstitucional e deve ser modificada.

3.4. BREVE DISCUSSÃO QUANTO AS INCONSTITUCIONALIDADES AFRONTANTES A COMPETÊNCIA DA UNIÃO EM RELAÇÃO AOS CERTAMES LICITATÓRIOS

Alguns Estados da federação estão alterando a ordem das

fases de habilitação das licitações públicas, de forma a talvez antecipar o que

prevê o projeto de lei que tramita no Senado Federal (PL 7.709-A)216.

Entretanto, há que se mencionar que apesar de o novo

formato agilizar os procedimentos licitatórios, este é completamente

inconstitucional e, aponta para um grau de subjetividade muito grande para o

Poder Público, o que pode e muito, facilitar interesses obscuros e não ser

216 AKASHI, Diogo Telles. As inconstitucionalidades da nova lei de licitações do estado de

São Paulo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1860, 4 ago. 2008. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11563>. Acesso em: 25 out. 2008.

81

observada a regra constitucional de agir no interesse coletivo217.

Além disso, insta destacar que o mencionado projeto-de-lei

visa apossar-se da competência privativa da União para legislar acerca das

normas gerais atinentes a licitações e, por conseguinte, concessões de serviços

públicos, haja vista que a inversão na ordem do procedimento licitatório, conforme

proposto no projeto de lei e, em algumas lei estaduais, descaracteriza as normas

previstas na Lei nº 8.666/93, que vem a ser a norma geral editada pela União,

com o propósito de regulamentar os processos de licitação em todo o país218.

É salutar enfatizar que a própria Constituição Federal de

1988, determina em seu artigo 25, que tão-somente, se não existir norma federal

geral, os Estados poderão editar normas suplementares para atender as suas

expectativas e peculiaridades regionais, caso contrário, naquilo que a lei estadual

for contrária a lei federal geral, terá sua eficácia suspensa219.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Supremo

Tribunal Federal:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. 1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção



<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11563>. Acesso em: 25 out. 2008.218 AKASHI, Diogo Telles. As inconstitucionalidades da nova lei de licitações do estado de





82

do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal daslicitações há de assegurar a "igualdade de condições de todos os concorrentes", o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito -, que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso. (ADI 3670 / DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 02/04/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Ainda

“A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. - A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, “Estudos de Direito Constitucional”, p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º). – A Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 – dentre as quais avulta, por sua importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em “inexistindo lei federal sobre normas gerais”, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que “para atender a suas peculiaridades” (art. 24, § 3º). – Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem, mediante legislação autônoma, agindo “ultra vires”, transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino, na espécie)”. (ADI 2832/PR; Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 07/05/2008; Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

Portanto, o que se pode afirmar com certeza, é que diante

da Competência da União, instituída na Constituição Federal de 1988, que a Lei

nº 8.666/93, somente poderá ser alvo de complementação ou suplementação,

quando couber, todavia, jamais poderá ser alterada por lei estadual, o que por

certo causaria uma afronta à Constituição da República Federativa do Brasil de

83

1988220.

Além disso, há que se frizar que a Lei nº 8.666/93, em seu

artigo 43, expressamente dispõe que a comissão dos procedimentos licitatórios,

num primeiro momento, realizará a análise da documentação, para só então

passar a apreciar as propostas de preços, pois se a documentação estiver

irregular o terceiro interessado estará automaticamente desclassificado do

procedimento em comento221.

Dessa forma, inverter a ordem de abertura dos envelopes, é

um procedimento que somente poderá ser aceito sem afronta à Constituição

Federal de 1988, se for editada uma norma federal pela União que regulamente o

assunto, pois do contrário a inconstitucionalidade será patente e tal fato poderá

acarretar enormes prejuízos à sociedade e aos cofres públicos, bem como tornar

moroso e dúbio os certames licitatórios222.

Com efeito, é relevante mencionar que pelo princípio da

publicidade todas os atos do Poder Público no que diz respeito ao certame

licitatório devem ser públicos, até para que se permita aos interessados que

participem dos atos e, via de conseqüência, realizem a devida fiscalização,

porquanto a Administração Pública necessita que seus atos sejam revestidos de

legalidade, para que surtam os efeitos desejados e não infrinjam à Constituição

Federal no que se refere ao procedimentos licitatórios e, por conseguinte, a








84

concessão dos serviços públicos.

Diante disso, constata-se que a União ao instituir a Lei nº

8.666/93, com o objetivo de regulamentar normas gerais afeitas aos certames

licitatórios, buscou estabelecer princípios para nortear estes e garantir o efetivo

interesse coletivo e, por fim, moralizar a Administração Pública, para evitar que

esta contratasse livremente com quem lhe interessasse e, com isso viesse a por

em primeiro plano interesse políticos e não os de interesse público,

desrespeitando princípios como os da igualdade e moralidade223.

Os procedimentos licitatórios foram instituídos para que o

Poder Público pudesse encontrar a melhor proposta para realizar os interesses

públicos, por conta e risco daquele que for o vencedor do certame, sendo que a

obrigatoriedade da existência do procedimento é prevista na Constituição Federal

de 1988 e, esta foi quem determinou que a competência da União é privativa para

legislar sobre normas gerais pertinentes a licitação.

Deste modo, nota-se que a licitação busca dois objetivos

primazes, quais sejam: encontrar a proposta mais vantajosa para realizar o

interesse público e proporcionar igualdade de oportunidades àqueles que

desejam contratar com a Administração Pública, observadas as normas dispostas

na Lei nº 8.666/93224.

223 CALGARO, Cleide. Aplicabilidade da Lei 8.666/93 nos estados e municípios. In:

Âmbito Jurídico, Rio Grande, 24, 31/12/2005 [Internet].

Disponível em http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=305. Acesso em

25/10/2008.224 CALGARO, Cleide. Aplicabilidade da Lei 8.666/93 nos estados e municípios. In:




25/10/2008.

85

Assim, verifica-se que das maiores implicações acerca da

efetividade da Lei nº 8.666/93 e, via de conseqüência, da competência privativa

da União em torno da licitação, é na separação que a Administração Pública deve

fazer entre as normas gerais e específicas, pois não raro os Estados e Municípios

editam normas que ferem a Constituição Federal de 1988 ou terminam por

entender que para que os processos se tornem mais céleres, podem instituir leis

específicas que vão de encontro aos dispositivos constitucionais, tornando, dessa

forma, suas normas específicas inconstitucionais225.

Consequentemente, é certo afirmar-se que sob o prisma do

Direito Administrativo, cada ente federativo detêm competência para editar leis

específicas quanto as licitações, contudo, apesar dessa abertura legislativa, há

que se observar o limite constitucional imposto.

Pelo exposto, pode-se afirmar que a União ao instituir a Lei

nº 8.666/93, tencionava intrinsecamente que os demais entes federativos se

submetessem ao disposto no diploma legal citado para estabelecer seus regimes

licitatórios, podendo-se dizer que este comportamento foi um tanto quanto

institucional, eis que tornou os demais entes submissos a uma norma, gerando,

assim, uma certa ineficácia das normas que posteriormente seriam editadas pelos

entes federados226.





25/10/2008.226 CALGARO, Cleide. Aplicabilidade da Lei 8.666/93 nos estados e municípios. In:




25/10/2008. Apud: GASPERINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª edição. São Paulo:

Saraiva, 2004. p. 435.

86

Nesse sentido, afirma Calgaro227:

Dessa maneira, fica evidente que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não perderam, nessas áreas, a competência legislativa que a Constituição lhes assegura, podendo editar suas leis de licitações e contratos observadas as normas gerais ou utilizar-se das leis já produzidas, aplicando-as às suas licitações e contratos em tudo o que não viole as normas gerais da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública.

Pode-se dizer que em certos aspectos a Lei nº 8.666/93

também é inconstitucional, pois a Constituição Federal de 1988, em seu artigo

175, em momento algum expressou que a União seria detentora de poder

legislativo para instituir uma “lei nacional” acerca dos dispositivos gerais da

licitação, ficou claro que cada ente federativo seria competente para editar suas

normas específicas, contudo, também não se permitiu que estas contrariassem os

dispositivos constitucionais228.

Enfim, o que se pode afirmar com certeza, é que atualmente

os entes federativos estão buscando deixar de ser tolhidos por uma norma geral,

que segundo os governantes destes, geram muitos entraves e, por isso, estes

tentam instituir normas que por sua vez afrontam a Constituição Federal de 1988,

e se tornam ineficazes, apontando, assim, a necessidade de se implementar uma

nova legislação no que tange aos certames licitatórios, mantendo o princípio

basilar, qual seja, o interesse coletivo, mas, que atenda também aos interesses

do Poder Público em poder apresentar um regime de licitação mais ágil, até





25/10/2008.228 MUKAI, Toshio. Concessões, permissões e privatizações de serviços públicos:

comentários à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (com as alterações das Leis n.

9.648/98, 11.196/2005 e 11.445/2007), e à Lei n. 9.074, de 7 de julho de 1995 (com as

alterações das Leis n. 9.648/98, 10.684/2003, 10.848/2004 e 11.292/2006). 5. ed. rev. e

atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 7.

87

mesmo para que se possa atender aos interesses da sociedade de forma rápida e

precisa.

Sabidamente, a União é detentora de competência privativa

no que se refere as regras gerais da licitação, sendo que a Lei n. 8.666/93 é,

então, uma regra limitada, porquanto somente pode instituir regras gerais aos

outros entes da federação, não normas nacionais, pois caso não existisse

qualquer norma geral, os demais entes não poderiam sequer criar leis específicas

acerca da licitação229.

Desta feita, considerando que a abrangência das normas

gerais que regulamentam atualmente a licitação no país se dão no âmbito da

própria União, é certo dizer que tal fato pode desencadear uma

inconstitucionalidade da norma geral ou torna-la específica230.

Para Toshio Mukai231

(...) se a União, usando de tal competência, promulga uma lei que disponha normas gerais, é evidente que, por serem normas gerais, valem não só no âmbito da Administração federal como no das estaduais e municipais, porque não teria nenhum sentido a

229 HOEMKE, Hamilton Hobu. Consultor do Tribunal de Contas do Estado de Santa

Catarina, professor da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), especialista

em Direito Administrativo. Aplicabilidade nos Estados, Distrito Federal e Municípios da

Lei nº 10.520/2002: a lei do pregão. Disponível em:

http://www.conlicitacao.com.br/sucesso_pregao/pareceres/hamilton.php. Acesso

em: 25 out. 2008.230 HOEMKE, Hamilton Hobu. Consultor do Tribunal de Contas do Estado de Santa

Catarina, professor da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), especialista

em Direito Administrativo. Aplicabilidade nos Estados, Distrito Federal e Municípios da

Lei nº 10.520/2002: a lei do pregão. Disponível em:

http://www.conlicitacao.com.br/sucesso_pregao/pareceres/hamilton.php. Acesso

em: 25 out. 2008.231 MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos: comentários à Lei 8.666/93. 4 ed.

atual., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 11-12.

88

União dispor normas gerais somente para ela própria.

Insta destacar, sob o prisma da efetividade das normas

constitucionais, que a Constituição Federal de 1988 já sofreu inúmeras emendas

desde a sua implementação, bem como outros tantos instrumentos jurídicos

federais foram instituídos objetivando complementar eficazmente o disposto na

Carta maior, todavia, o que se verifica é um formalismo exacerbado e retórico que

por vezes leva a incorrer em erro os governantes dos entes federativos, eis que

buscam viabilizar as normas gerais com as devidas complementações para as

peculiaridades locais e, por isso, instituem normas que afrontam a CRFB/88232.

Quanto aos propósitos a que se destinam as disposições

constitucionais, leciona Barroso233:

Cabe assinalar, ademais, que as Constituições, por melhores que sejam, falham nos seus propósitos, ou, ao menos, nem sempre conseguem conter eficientemente o processo político e social. (...) A Constituição de Weimar foi impotente para frear o ímpeto de totalitário do nazismo. O fecundo constitucionalismo francês não impediu a traumática guerra da Argélia. E assim os exemplos se multiplicam.

Diante disso, é correto dizer que a Constituição Federal de

1988 ao entrar em vigor passou a ser um documento jurídico efetivo, de caráter

imediato, contudo, há que se frisar a existência antagônica do disposto numa

norma e a realidade social de cada ente federativo234.

De todo modo, enseja-se que toda norma de caráter geral,

instituída pela União nos exatos termos propostos pela Constituição Federal de

1988, visam a efetividade de ambas e, independentemente da hierarquia do

diploma legal, este quando editado é para ser cumprido, mesmo que instituído de

232 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas –limites e possibilidade da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 47.233 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas –limites e possibilidade da Constituição brasileira, 2006. p. 57.

89

forma “nacional” como amplamente bradado pelos governantes estaduais acerca

da Lei nº 8.666/93, até que outra norma a revogue ou modifique235.

Nesse sentido Barroso destaca que236:

Por mais de uma razão, determinada disposição constitucional deixa de ser cumprida. Em certos casos, ela se apresenta desde o primeiro momento como irrealizável. De outras vezes, o próprio poder constituído impede sua concretização, por contrariar-lhe o interesse político.

Diante de todo o explanado, observa-se que a Constituição

Federal de 1988, em momento algum determinou prerrogativas à União, para que

esta instituísse normas “nacionais”, como já dito, o que cabe a esta é a

implementação de normas de caráter geral, contudo, a Lei nº 8.666/93 veio para

preencher uma lacuna existente acerca dos procedimentos licitatórios à época,

mas, nos dias atuais, em virtude de interesses econômicos e ou políticos, bem

como por ter cada região do país uma característica peculiar, esta tornou-se um

entrave para muitas contratações entre o Poder Público e particulares, aos olhos

dos governantes dos entes federados.

Entretanto, sabe-se que o tal “entrave” apontado pelos

governantes pode ser nada mais nada menos do que uma forma de contenção de

contrações por meios obscuros, que visam única e tão-somente interesses

políticos e que não sopesam em momento algum o interesse coletivo, que é o

objetivo primaz da Constituição Federal de 1988 e, por isso, toda norma instituída

com o condão de burlar esta, torna-se inconstitucional.

Ainda, importa dizer que a Lei nº 8.666/93, instituída pela

União como regra geral para normatizar os procedimentos de licitação em todo o

234 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas –limites e possibilidade da Constituição brasileira, 2006. p. 60.235 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas –limites e possibilidade da Constituição brasileira, 2006. p. 60.236 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas –limites e possibilidade da Constituição brasileira, 2006. p. 61.

90

país, é eficaz, haja vista que atinge a finalidade para a qual foi implementada,

bem como é correto dizer que a norma em comento é aplicada, exigível e

executada de forma eficaz237.

Barroso assevera quanto a nulidade da norma

inconstitucional238:

Nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. E a falta de validade traz como conseqüência a nulidade ou a anulabilidade. No caso da lei inconstitucional, aplica-se a sanção mais grave, que é a de nulidade. Ato inconstitucional, aplica-se a sanção mais grave, que é a de nulidade. Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito.

Destarte, torna-se evidente que a União não instituiu

nenhuma norma com caráter nacional ou mesmo inconstitucional, contudo, fez

com a lei n. 8.666/93 fosse utilizada pelos demais entes federativos, tanto quanto

em seu próprio âmbito, ou seja, de certo modo, a União invadiu a competência

para legislar sobre normas específicas dos demais entes com o dispositivo legal

em comento, pois estabeleceu uma norma geral a ser seguida por todos

uniformemente, pois do contrário o ente que criar lei que contrarie a lei n.

8.666/93 estará afrontando a Constituição Federal de 1988.

Finalmente, é notório que os Estados ao tentarem modificar

as fases do procedimento licitatório estão buscando modificar a competência da

União em instituir normas de caráter geral, porquanto ao instituírem normas que

afrontam esta, põem em vigor mecanismos jurídicos inconstitucionais e, por

conseguinte, sujeitos a nulidade, até mesmo porque os objetivos da mencionada

inversão da ordem de abertura dos envelopes não está alicerçada totalmente no

interesse coletivo, mas, sim, no econômico e porque não dizer no político.

237 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 14.238 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, 2006. p. 15.

91

Por isso, torna-se imperioso que todas as normas que

afrontem a Constituição Federal de 1988, ressaltando que a norma geral atinente

aos procedimentos licitatórios ser supostamente “autoritária”, devem ser

combatidas com o fito propósito de não acarretar mais transtornos à sociedade,

pois é esta quem arca com todos os ônus.

92

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constatou-se com o presente estudo monográfico, que a

formação da idéia do que viria a ser Estado, se deu por volta do ano de 1513,

todavia, a culminação desta ocorreu tão-somente em 1648, com a assinatura do

Tratado de Westfália. A partir de então, instituiu-se que Estado é um conjunto de

pessoas que habitam um mesmo território e se regem por certas leis, bem como

são detentores de soberania. Muitas foram as fases pela qual passou o Estado

até atingir o formato federalista, sendo que no Brasil, o formato em comento já era

previsto na Constituição de 1891 e, o Estado Federativo se caracteriza

efetivamente pela indissolubilidade de seus entes federados, destacando que tal

fato é cláusula pétrea prevista na Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988 e, estas não podem em hipótese alguma passar por qualquer

modificação ou alteração.

O Estado federativo tem por característica a repartição de

poderes regionais, sublinhando que no Estado federativo brasileiro, a divisão de

competências se dá da seguinte forma: normas de caráter geral – competência

privativa da União e, as suplementares – competência residual dos demais entes.

Ainda, observou-se que o Estado federativo deve ser detentor de autonomia, para

que a descentralização política surta os efeitos desejados e, via de conseqüência,

seja proporcionada a estabilidade institucional. Seguindo o curso do presente

estudo, verificou-se que os procedimentos licitatórios no Brasil, são atos

administrativos, reservando certas prerrogativas ao Poder Público em relação ao

terceiro que deseja contratar com este. Averiguou-se que é por meio de licitações

que a Administração Pública seleciona a melhor proposta, respeitada a ordem e

as fases do procedimento, sob pena de tornar o certame nulo.

O certame licitatório tem caráter isonômico, e a lei interna

deste é o edital e, neste devem estar contidas todas as disposições acerca do

procedimento. Constatou-se que a determinação constitucional acerca da

obrigatoriedade de licitar, foi instituída para coibir quaisquer abusos de

93

contratação por parte do Poder Público, bem como resguardar a igualdade e

legalidade dos certames, pois todos têm o direito resguardado de demonstrar

suas aptidões e oferecer em razão disso uma maior vantagem e benefícios de

interesse público. Observou-se que para o presente estudo é de fundamental

importância a análise acerca das fases do procedimento licitatório, merecendo

destaque que esta se realiza a partir do edital, para em seguida, se ver

efetivamente cumprida a habilitação, com a devida entrega dos documentos

exigidos para o certame, sendo que num próximo momento se verifica a

classificação das propostas apresentadas ao Poder Público e, por fim, ocorrem a

homologação e adjudicação ao terceiro vencedor, vinculando este aos exatos

termos contidos no edital.

Verificou-se que dentre as formas mais utilizadas de

contratação entre o Poder Público e terceiros, se dá por meio do instituto da

concessão, que vem a ser aquele que transfere a responsabilidade acerca da

realização da obra ou serviço para o terceiro, sob conta e risco deste,

resguardando o equilíbrio econômico-financeiro do avençado, bem como as

prerrogativas inerentes à Administração Pública. Enfim, observou-se que a

repartição das competências entre os entes federativos visam resguardar certa

isonomia entre estes, bem como a autonomia política característica do

federalismo, de todo modo, ficou evidenciado que compete à União instituir

normas de caráter geral e aos demais entes, normas de natureza suplementar,

desde que estas não contrariem a norma geral e, via de conseqüência, as

disposições constitucionais e, que, principalmente, foquem no interesse público.

Assim, constatou-se que a competência privativa é aquela

que jamais poderá ser delegada a outro ente, cabendo única e tão-somente à

União, ao passo que a concorrente é aquela passível de delegação, pois os

demais entes poderão editar normas de caráter suplementar, naquilo que for

necessário as suas peculiaridades e características regionais. À União detém

competências legislativas, ou seja, o poder de editar leis, e administrativas, que

vêm a ser o poder de o ente federativo instituir normas individuais, a saber: os

atos administrativos. Diante disso, apurou-se que em razão da supremacia

94

econômica da União, esta é detentora de maior controle político-econômico do

Estado brasileiro, eis que centraliza as principais competências.

Já em relação ao instituto da intervenção, observou-se que

este somente se dará em casos excepcionais, consoante disposto na Constituição

Federal de 1988, todavia, é em torno deste que pode se dizer que muitas das

polêmicas levantadas hoje pelos governantes dos entes federativos estão

baseadas, haja vista que estes clamam que a União de forma velada vem

realizando “intervenções” nos demais entes, pois institui normas de cunho

nacional, obrigando aos entes federados a cumprir na íntegra estas, sem opção

de suplementação alguma, sob pena desta ser considerada inconstitucional.

Desta feita, ao se analisar especificamente a lei nº 8.666/93 em consonância com

os dispositivos constitucionais atinentes a competência privativa da União, quanto

aos procedimentos licitatórios, verificou-se que o Poder Públicos dos entes

federados desejam cortar as “amarras” com a mencionada norma e, por

conseguinte, com as determinações da União, pois resta evidente para estes que

a União com esta lei invadiu a competência constitucional que lhes é garantida.

Ficou claro com o presente estudo monográfico, que os

governantes dos entes federativos, estão tentando demonstrar que a Lei nº

8.666/93, por ser “nacional” aos olhos destes, deve ser considerada

inconstitucional esta e, não as normas estaduais que recentemente estão sendo

editadas, cuja formatação visa modificar as fases da licitação, abrindo os

envelopes das propostas antes de se verificar efetivamente se os interessados

estão devidamente habilitados, do mesmo modo como já ocorre com o Pregão,

contudo, há que se salientar, que este detém normatização específica para tal fim

e, a lei de cunho geral não prevê tal inversão, fazendo com que toda alteração

nesse sentido, torne a lei estadual inconstitucional.

Outro fator preponderante a ser destacado, é que os

governantes alegam que a inversão proposta por estes, ocasiona uma agilização

nos certames licitatórios, no entanto, há que ser dito que no formato proposto

95

impera uma certa subjetividade e porque não dizer obscuridade quanto a

legalidade do procedimento, haja vista que interesses diversos podem ser

considerados antes do interesse coletivo. Logo, o que se nota claramente, é que a

Lei nº 8.666/93, somente poderá ser suplementada nos casos em que couber tal

fato, pois do contrário, a tentativa de modificação implica em afronta da CRFB/88.

Enfim, o que se pode afirmar com certeza, é que atualmente

os entes federativos estão buscando deixar de ser tolhidos por uma norma geral,

que segundo os governantes destes, geram muitos entraves e, por isso, estes

tentam instituir normas que por sua vez afrontam a Constituição Federal de 1988,

e se tornam ineficazes, apontando, assim, a necessidade de se implementar uma

nova legislação no que tange aos certames licitatórios, mantendo o princípio

basilar, qual seja, o interesse coletivo, mas, que atenda também aos interesses

do Poder Público em poder apresentar um regime de licitação mais ágil, até

mesmo para que se possa atender aos interesses da sociedade de forma rápida e

precisa, mas, que, a modificação proposta pelos demais entes federativos,

claramente afronta aos ditames constitucionais.

Finalmente, constatou-se que as hipóteses levantadas para

o presente trabalho monográfico confirmaram-se parcialmente, haja vista que por

todo o exposto, ficou evidenciado que a União detém competência privativa

determinada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para

legislar acerca da norma de caráter geral que disciplina os procedimentos

licitatório no Brasil. Quanto a possibilidade jurídica dos demais entes instituírem

normas acerca da licitação, é possível que isto possa ocorrer, desde que a norma

seja suplementar a lei nº 8.666/93 e, principalmente, não contrária a esta e, por

conseguinte, as disposições constitucionais, como vêm querendo operar os

governantes dos entes federativos, criando normas que descaraterizam a

competência privativa da União, bem como o diploma legal geral.

96

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

AKASHI, Diogo Telles. As inconstitucionalidades da nova lei de licitações do

estado de São Paulo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1860, 4 ago. 2008.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11563>.

ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni. Federação e competência para legislar: Estudo

de um caso. Bauru, SP: Edite, 2006. BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:

exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2. ed. rev. e

atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas

– limites e possibilidade da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2006.

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,

da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da

Administração Pública e dá outras providências. Artigos 1º e 2º. Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>.

CALGARO, Cleide. Aplicabilidade da Lei 8.666/93 nos estados e municípios. In:



juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=305.

CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2002.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25. ed. São

Paulo: Saraiva, 2005.

97

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas,

2006.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3.ed. São Paulo:

Atlas, 2003.

HOEMKE, Hamilton Hobu. Consultor do Tribunal de Contas do Estado de Santa

Catarina, professor da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP),

especialista em Direito Administrativo. Aplicabilidade nos Estados, Distrito

Federal e Municípios da Lei nº 10.520/2002: a lei do pregão. Disponível em:

http://www.conlicitacao.com.br/sucesso_pregao/pareceres/hamilton.php.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11 ed. rev. atual. e ampl.

São Paulo: Editora Método, mar./2007.

LIMA, Fernando Machado da Silva. Advogado do Banco Central e Professor

Assistene da UFPa. Competência da União. Disponível em:

http://www.profpito.com/competenciadauniao.html

MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 24. ed. rev. e atual. pelo Prof. Miguel

Alfredo Malufe Neto. São Paulo: Saraiva, 1998.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. São

Paulo: Malheiros Editores, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. 14. ed.

atualiza por Eurico de Andrade Azevedo e Vera Monteiro. São Paulo: Malheiros,

2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, 2005. p. 665.

Apud: Marcel Waline. Droit Administratif, 5ª Ed., Paris, Sirey, 1963.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. 3.ed. São

Paulo: Malheiros, 1995.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação

constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MUKAI, Toshio. Concessões, permissões e privatizações de serviços públicos:

comentários à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (com as alterações das

Leis n. 9.648/98, 11.196/2005 e 11.445/2007), e à Lei n. 9.074, de 7 de julho de

1995 (com as alterações das Leis n. 9.648/98, 10.684/2003, 10.848/2004 e

11.292/2006). 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

98

MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos: comentários à Lei 8.666/93. 4

ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998.

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva,

2000.

SANTOS, Gustavo Ferreira Santos. Procurador judicial do Município do Recife,

mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. O Município na

Federação. Disponível em: http://votoonline.vilabol.uol.com.br/paper1.html.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo:

Malheiros, 1992.

STJ – Pleno – MS n. 5.602/DF – Rel. Min. Presidente Amércio Luz, Diário da

Justiça, Seção I, 4 fev. 1998.

o poder legislativo da uniÃo em matÉria de ...siaibib01.univali.br/pdf/luiz filipi vegini da...

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