O DIREITO PENAL DO AUTOR SOBRE A CRUZ DE CRISTO

O DIREITO PENAL DO AUTOR SOBRE A CRUZ DE CRISTO

Direção EditorialProf.° Dr. Adriano Mesquita Soares

AutorJoão Vítor Arantes Braz

CapaAYA Editora

RevisãoO Autor

Executiva de NegóciosAna Lucia Ribeiro Soares

Produção EditorialAYA Editora

Imagens de Capabr.freepik.com

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O DIREITO PENAL DO AUTOR SOBRE A CRUZ DE CRISTO

B8274 Braz, João Vítor Arantes O direito penal do autor sobre a cruz de Cristo. / João Vítor Arantes Braz . -- Ponta Grossa: Aya, 2021. 53 p. -- ISBN: 978-65-88580-31-8 Incluibiografia Inclui índice Formato: PDF Requisitos de sistema: Adobe Acrobat Reader. Modo de acesso: World Wide Web. DOI 10.47573/aya.88580.1.7

1.Direitopenal.2.Processopenal.3.JesusCristo-Crucificação. I. Título.

CDD: 345

Ficha catalográfica elaborada pela bibliotecária Bruna Cristina Bonini - CRB 9/1347

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Dedico esse trabalho ao meu finado e amado pai, que tanto sonhou em ver seu filho com um diploma de Direito em mãos.Apesar de suas duras palavras que buscavam, a título de um pragmatismo justo, me transfor-mar em um homem pronto para o doloroso con-creto da vida, foi quem me conhecia antes de mim mesmo e quem vivia meus sonhos mais do que o próprio sonhador. Hoje, sou capaz de ver aquelas palavras galoparem do estado bruto para o mais lapidado. Que esse pequeno tre-cho possa retribuí-las e selar minha gratidão e amor como minha cláusula pétrea desses últi-mos 5 anos.

“

Nos processos farsescos, nos quais os cínicos juízes conhecem seu fim antes mesmo do começo, o advogado deve defender a inocência do seu cliente do modo mais forte e alto possível, fazendo sua voz transpor as paredes da sala de audiência. Para que assim, os que estão lá fora escutem, e a história registre.

(Autor desconhecido)

“

O DIREITO PENAL DO AUTOR SOBRE A CRUZ DE CRISTO

ResumoO objeto central dessa obra se encarrega de expor a essência do Direito Penal do autor a par-tirdoestudodeumcasoconcretoque,quiçá,vemarepresentaroerrojudicialmaiscrassodahistória.Paratanto,passacomotarefaimprescindíveldotrabalho:conceituaroDireitoPenaldoautor,demarcandosualinhadivisóriacomoDireitoPenaldofato;estabelecerumelocomoutrateoriadenominadaDireitoPenaldoInimigoevisualizaraincidênciapráticanacondenaçãocrueldeuminocentechamadoJesusCristodeNazaré.Longedepretensoviésreligioso,busca-seaquiconstruirumaanálisetécnico-jurídicaparaevidenciarasórdidaformaquesedesenhouacondenaçãodonazareno,homemsímbolotranscendentaldejustiçaehumanidade,eamaiorviolaçãodeEstadodeDireitoededireitoshumanosjádocumentadapelahistóriaemumjulga-mento.Porfim,aproblemáticaabordadarefleteogranderiscodesevalerfalaciosamentedasviasdoDireitoparajulgarqualquerserhumanocombasenasuapersonalidade,enãopropria-mente pelo que fez ou deixou de fazer.

Palavras-Chave: Direito Penal do autor. Jesus Cristo de Nazaré. Direito Penal do Inimigo. Direi-tos humanos. Garantias materiais. Garantias processuais.

O DIREITO PENAL DO AUTOR SOBRE A CRUZ DE CRISTO

AbstractThe main object of this article is in charge of exposing the essence and danger of the Author Criminal Law based on the study of a concrete case that, perhaps, comes to represent the most crass judicial error in history. Therefore, it is an essential task of the work: to conceptualize the AuthorCriminalLaw,demarcatingitsdividinglinewiththeFactCriminalLaw;toestablishalinkwithanothertheorycalledEnemyCriminalLawandtovisualizethepracticalincidenceofthatinthe cruel condemnation of an innocent known as Jesus Christ of Nazareth. Far from an alleged religious inclination, the aim here is to build a technical-legal analysis to highlight the sordid way in which the condemnation of the Nazarene was designed, a transcendental symbol of justice andhumanity,andthegreatestviolationoftheRuleofLawandhumanrightseverdocumentedbyhistoryinajudgment.Finally,theissueaddressedreflectsthegreatriskofmakingfallacioususe of the ways of the Law to judge any human being based on his personality, and not exactly because of what he did or did not do.

Keywords: Criminal Law of the author. Jesus Christ of Nazare. Criminal Law of the Enemy. Human rights. Material guarantees. Procedural guarantees.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO 10

ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL 12

AS PROVAS NO PROCESSO PENAL 27

BASES CONCEITUAIS DO DIREITO PENAL DO AUTOR E SUA CORRELAÇÃO COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO 31

JESUS CRISTO DE NAZARÉ 35

CONSIDERAÇÕES FINAIS 47

REFERÊNCIAS 49

SOBRE O AUTOR 50

AGRADECIMENTOS 51

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INTRODUÇÃO

Quandoajustiça,emumcertomomentodaHistória,lavaasmãoscomsangueinocente,se torna tarefa inafastáveldosEstadosDemocráticosdeDireitocontemporâneossaldaressedébito,tomandomedidasinflexíveisparaqueomesmoerronãoserepita.

Porém,sendooDireitoumaentidadepersonificadaporsereshumanos,eestes,porsuavez,nadamaisdoqueumaobrafalha,osmesmosdeslizesserepetem,serepetemeserepe-tem,redundantemente,nalinhahistórica,momentosemqueapalavra“justiça”ganhaoprefixo‘in’comopresentedegrego.PontuouofilósofoKarlMarx(2011,p.25),emumadesuasobras,queahistóriaserepete,aprimeiravez,comoumatragédia;easegunda,comoumafarsa.

AcondenaçãohistóricadeJesusCristoporquemelefoi,enãorealmentepeloquefezem sua existência, categoriza uma dessas grandes tragédias, que se regeu sob aquilo que se chama de Direito Penal do autor, quando os atos cometidos pelo réu nada mais são que pretex-tos frágeis e componentes de um plano sórdido, no qual as formalidades e ritos processualísticos nãopassamdeencenaçãoepoucoounadainfluenciarãonasentençadojulgador.Umjogodecartas marcadas.

Direito Penal do autor se contrapõe do Direito penal do fato, sendo este largamente utili-zado no nosso direito penal – e processual penal – pátrio. O distanciamento entre ambos os ins-titutos é notório, na medida que um busca na maior parte do tempo encontrar culpa na conduta do agente, enquanto o outro se preocupa fundamentalmente em criminalizar o agente em si, ou seja, sua personalidade, sendo os fatos por ele cometidos meros subterfúgios para condená-lo. Nessatoada,inserem-seoutrosinstitutosquederivamdoDireitoPenaldoautor,comoporexem-plo o Direito Penal do Inimigo.

Emcondiçõesnormaisdetemperaturaepressão,éindubitávelqueomelhorcaminhosi-nalizado em julgamentos de crime é aquele em que se analisa e se julga os fatos, e não apenas, pura e simplesmente, o autor que os cometeu. No entanto, preleciona o renomado jurista Tércio SampaioFerrazJr.(2018,p.49)queoDireitonãoserevestetãosomentedeumavestimentatécnico-dogmática,hajavistaqueosquestionamentosedúvidasconstituemomotorde todoconteúdonormativo,assim,azetéticajurídicaéimprescindívelemqualqueranálisejurídicaquese embrenhe.

Trocandoemmiúdos,nãoétemeráriodizerquequasetodaregraadmiteumaexceção.Emvirtudedisso,oquehádesearguiroutrossiméseseriaconveniente,emcasosisolados,sendorespeitadaamaioriadasgarantiasfundamentaisdoréu,visandoàmanutençãodoEstadodeDireitoedosdireitosfundamentaisdacoletividade,aaplicaçãomitigadadoDireitoPenaldoAutorparaaquelesqueindiscutivelmenterepresentamumaameaçatóxicaaoseiosocialeaosqueestãoàsuavolta.

Todavia,talsolução,pormaisencantadoraquepareça,situa-seemumterrenopanta-

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noso,porquantonormasquevisamaprotegeracoletividadeemdetrimentodeumindivíduosãomanuseadasporautoridadeshumanas,eestas,àsvezes,porfalhamoralourazõespessoais,podem usá-las ao seu bel prazer para perseguir inocentes. O que se apresenta pior: não segre-garquemmereçaestar isoladodoconvíviosocial,ouproferirumasentençacondenatóriaemdesfavordeuminocente?

OjulgamentodeJesusCristodeNazaréquiçárepresenteomaiorerrojudiciáriodoqualsetemconhecimento,nãoapenaspelafiguratranscendentalqueohomemnazarenorepresentaàhistóriaeàculturacristãmundial,maspelamaneiracomoseprocedeuojulgamentoeseuspontos emblemáticos.

As particularidades serão melhor destrinchadas no decorrer deste trabalho.

Longedeseenveredaremmeioaqualquerviésreligioso,aescolhadotemanãotomacomonorteapenasofatodequeessehomem,quedividiuahistóriaemantesedepois,car-regouconsigoaessênciadamaiorlutadoDireito,ajustiçasocial,mas,sobretudo,porserumimperativomoralparaoautordessaobra,hajavistaqueJesusCristolhefiguracomoreferênciapolíticabasilar,nalutapelosmaisdesguarnecidos;lutaessaque,emboracombativa,deveseguiarsempreporvaloreshumanosemorais,peloamoraopróximoepelafraternidade.

Ademais,apresenta-secomo tarefa inadiáveldosoperadoresdoDireitonãoseguiraCristo,massimfazercomoinstrumentodetrabalhoosensodojustoqueestiveraarraigadonaspalavraseatitudesdohomemquepariuleisperenesesensivelmentehumanas.

Otrabalhodesenvolver-se-ápormeiodométododeanálisededutiva,utilizando-sedepesquisabibliográfica,entrevistaseconsultaatextoslegais.

No primeiro capítulo, será abordada a estrutura do processo penal, contemplando sua finalidade,ossistemasprocessuais,seusprincípioseritosprocedimentais; jánosegundoca-pítulo,oobjetodeestudoserãoasprovascabíveisnoprocessopenal;oterceirocapítulo,porsuavez,compreenderáumaexploraçãoprofundaacercadoconceitodeDireitoPenaldoautoresuaforteligaçãocomateoriadoDireitoPenaldoInimigo,bemcomoseusreflexosemacon-tecimentosrecenteseaeventualaplicabilidadeemconsonânciacomdireitosfundamentais;e,porfim,oquartocapítulotratarádemodoesmiuçadodavidaejulgamentodeCristo,comvistasafornecerumabaseconcretadaessênciapredominantedoDireitoPenaldoautor,evidenciandoosriscosdapresençadesseinstitutoemqualquerordenamentojurídicocomenlaceseprincípiosdemocráticos.

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ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL

ParamergulharnoestudoqueseafunilaráàcondenaçãodeJesusCristo,faz-seneces-sárioconhecerafinalidadeintrínsecadoprocessopenal,suasmodalidades,bemcomoseusele-mentosmaisimprescindíveis,asaber,osprincípiosqueoregemeestabelecemsuaestrutura.

Finalidade do Processo Penal

Afinalidadedoprocessopenal,aquiloaquesedestina,seramificaemfinalidademe-diataeimediata.Aquela“(...)éaproteçãodasociedade,apazsocial,adefesadosinteressesjurídicos,aconvivênciaharmônicadaspessoasnoterritóriodanação(...)”(MIRABETE,2003,p.39);jáesta,porsuavez,abarcao“juspuniendi”doEstado,emoutraspalavras,aefetivaçãodapretensãopunitivadoEstado,queocorreapartirdomomentoqueháumaviolaçãoaoorde-namento jurídico penal.

Tipos de Processo Penal

Aevoluçãohistóricadosdireitoshumanos,osquaisestãovisivelmenteatreladosàfor-maçãodeculpadeumindivíduonosritoprocessualpenal,exerceunítidainfluêncianadinâmicadeformaçãodetrêssistemasprocessuaispenais:oinquisitivo,acusatórioemisto,quesedife-renciampelamenoroumaiorvisualizaçãodoqueLuigiFerrajoli(2002,p.7)alcunhadeGaran-tismoPenal,ouseja,apresençadosistemadegarantiasdosdireitosfundamentais.

Sistema Inquisitivo

DurantevastoperíododaIdadeMédia,sobretudoapartirdoDireitoCanônico,verificou--seapresença,segundoMirabete(2003,p.40),deumaformaautodefensivadeadministraçãodajustiça,naqualoacusadoencontra-sepraticamentedespidodequalquergarantiafundamen-tal,chamadadesistemainquisitivo.Aindanessesentido,“oréuévistonessesistemacomomeroobjetodepersecução,motivopeloqualpráticascomoatorturaeramfrequentementeadmitidascomomeioparaseobteraprova-mãe:aconfissão.”(CAPEZ,2018,p.85).

Épossívelnotarnosistemainquisitivo,sobretudonocursodaépocamedieval,resquí-ciosetraçosdoinstitutodavingançaprivada–existentenosprimórdiosdahumanidade–,namedidaquenãoseverificaapresençadocontraditórioedaampladefesa.

Sistema Acusatório

Osistemaacusatório,porsuavez,presentenaAntiguidadeOcidental–GréciaeRoma,porexemplo–edepoisrevigoradonaInglaterraeFrança,comasrevoluçõesmodernas,possuicomo lastro as garantias processuais penais para o acusado, tais como a ampla defesa, contra-ditório e imparcialidade por parte dos órgãos jurisdicionais.

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SegundoCapez (2018,p.85),épossívelencontrarmosnonosso textoconstitucional,mais precisamente dentre os incisos do artigo 5º, uma série de garantias constitucionais elenca-das que caracterizam o teor do sistema acusatório, a exemplo: o tratamento paritário das partes (caputeincisoI),atutelajurisdicional(incisoXXXV),odevidoprocessolegal(incisoLIV),aga-rantiadoacessoàjustiça(incisoLXXIV),agarantiadojuiznatural(incisosXXXVIIeLIII),aam-pladefesa(incisosLV,LVIeLXII),apublicidadedosatosprocessuais(incisoLX)eapresunçãodeinocência(incisoLVII).

Sobretalmodeloprocessual,Mirabete(2003,p.40)fazaseguintepontuação:

Nodireitomoderno,talsistemaimplicaoestabelecimentodeumaverdadeirarelaçãopro-cessualcomo“actumtriumpersonarum”,estandoempédeigualdadeoautoreoréu,sobrepondo-seaeles,comoórgãoimparcialdeaplicaçãodalei,ojuiz.

Nota-se que o sistema acusatório faz-se presente atualmente na maioria dos países – europeuseamericanos,porexemplo–queestãoinseridosemumaperspectivadeEstadoDe-mocrático de Direito, tal como o sistema processual penal brasileiro.

Sistema Misto

Acercadessemodeloprocessualpenal,Mirabete(2003,p.41)ponderadaseguintefor-ma:“osistemamisto,ousistemaacusatórioformal,éconstituídodeumainstruçãoinquisitiva(deinvestigaçãopreliminareinstruçãopreparatória)edeumposteriorjuízocontraditório(julga-mento).”

Asinvestigaçõespreliminares,normalmentepromovidasporórgãospoliciais,apesardeteremoimperativolegalderespeitoaosdireitoshumanos–comoaproibiçãodatorturaedireitoao silêncio por parte do indiciado –, carecem do princípio do contraditório e ampla defesa, mes-moporque,nessafasedapersecuçãocriminal,oobjetivoétãosomentecolherprovaseindíciosdeautoriaqueirãoproduzirumconjuntoprobatóriominimamentesuficienteparaooferecimentodadenúnciaporpartedoEstado.Nãosebuscaacusarformalmenteoindiciadodenadanessemomento.

Finalizadaainstruçãoinquisitiva,dá-seinícioaoprocessodeacusação,noqualtodasasgarantiasfundamentaistêmdeserobservadasparacomoacusado,comojáexaustivamenteexplanado acima.

Princípios do Processo Penal

Princípio da presunção de inocência

Durante todo o curso de umprocesso criminal, que visa, por parte do órgãopúblicoacusador,àatribuiçãodeculpaaoréu,estenãopodeestardespidodegarantiasfundamentais,dentreasquais,adequesepresumeinocenteatéqueseproveocontrário.Hajavistadeque,aofinaldoprocessojudicial,oconjuntoindiciárioqueensejouooferecimentodadenúnciapodenãoapresentarelementosprobatóriosrazoáveisqueafiancemaculpadoacusado.

AConstituiçãoFederalbrasileirapreceituaemseuartigo5º,incisoLVII:“ninguémseráconsideradoculpadoatéotrânsitojulgadodesentençapenalcondenatória.”

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EmdocumentoscomoaDeclaraçãoUniversaldosDireitosHumanos–daONU–,aDe-claraçãoAmericanadeDireitoseDeveres–de1948–e,atémesmo,aDeclaraçãodosDireitosdoHomemedoCidadão–de1789–,encontra-seoprincípiodoestadodeinocência,aoafirma-rem que toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada.

Nãocabepreviamenteaoacusadoprovarsuainocência,esimàacusaçãoatarefade,nafasedeinstruçãoprocessual,colherprovasquepormeiodeumaconcatenaçãológicaforne-çamlegitimidadeaoquesealegaeincriminemoréu.

Écrucial,portanto,quenomomentodojulgamentohajaprovascontundentescontraoréu. Não apenas como meio de assegurar os direitos humanos do acusado, mas também, indi-retamente,comorespeitoàsbasesdoEstadodeDireito,quedizemrespeitoatodasociedade.

Noentanto,arelativizaçãonomundojurídicosurgedemodomaisassíduoquequalquerregraortodoxa.Apresunçãodeinocêncianãoproduzefeitosabsolutosduranteoprocesso.Pro-vadissoéaexistênciadasprisõescautelares,queocorremantesdequalquerdecisãopassadaemjulgado.Assim,épossívelsefalartambémempresunçãodeinocênciarelativa.

Acercadisso,Mirabete(2003,p.41)leciona:

Detempospracá,entretanto,passou-seaquestionartalprincípioque,levadoàsúltimasconsequências,nãopermitiriaqualquermedidacoativacontraoacusado,nemmesmoaprisãoprovisóriaouopróprioprocesso.Porqueadmitir-seumprocessopenalcontraalguémpresumidamente inocente?Alémdisso, se o princípio trata de umapresunçãoabsoluta(“jurisetdejure”)asentençairrecorrívelnãoapodeeliminar;setratadeumapresunção relativa (“juris tantum”), seria ela destruídapelas provas colhidas durante ainstruçãocriminalantesdaprópriadecisãodefinitiva.

Aindasobreaponderaçãodeanalisaroprincípiodoestadode inocênciasobaoutraface da moeda, o STF decidiu – em 2016 e mais recentemente em um julgamento de grande repercussãonamídia;HC126.292/SPeHC152.752/PR,respectivamente–pelaconstituciona-lidadedoiníciodaexecuçãodapenaapóscondenaçãoemsegundainstância,entendendoqueoartigo283,doCódigodeProcessoPenal,nãovedatalpossibilidade,hajavistaque,conformeentendimentomajoritáriodosministrosdaSupremaCorte,apresunçãodeinocênciapodeserrelativizadanessecasoespecífico,aindaquenãotenhahavidootrânsitoemjulgadodadecisãocondenatória.

Princípio do “favor rei”

Talprincípioconfiguracomocoroláriodoprincípiodapresunçãodeinocência.Semprequehouverdúvidaemrelaçãoàculpadoacusado,deveinocentareste.

Sobretalprincípio,Mirabete(2003,p.50)diz:“(...)numconflitoentreo‘juspuniendi’doEstadoeo‘juslibertatis’doacusado,deveabalançainclinar-seafavordoúltimo.(...)nadúvida,sempreprevaleceointeressedoacusado(‘indubioproreo’)”.

Amaterializaçãodesseprincípiopodeserobservadanoartigo386,incisosVeVII,doCódigodeProcessoPenal,osquaisprescrevemquequandohouverdúvidaemrelaçãoàautoriadofatoporpartedoagente,deveomagistradoabsolveroréu.

Ademais,segundoCapez(2018,p.69),apesardoprincípiodapersuasãoracionaldojuiznãoatribuir valorabsolutoaoselementosprobatórios,nomomentoemqueseproferea

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decisãodemérito,talpreceitoelevaanecessidadedojuizserespaldaremcritérioscríticoseracionaisaoapreciarasregrasporventuraexistenteseasmáximasdeexperiência.ValelembrartambémqueoDireitopátrioseregeapartirdoCivilLaw,portanto,alei,enquantonormajurídicaescrita,possuigrandepesonavaloraçãodaculpabilidadedoréu,devendo,portanto,oespíritodanormaserobservadorigorosamente.

Princípio da legalidade

EnsinaMirabete(2003,p.77)queopoderdiscricionário–característicodoDireitoAd-ministrativo–éestranhoaoprocessopenal,nãosendopermitidoaosórgãos incumbidosdapersecuçãopenalapreciaraconveniênciaouinstauraçãodoprocessooudoinquérito.

Noscrimesdeaçãopenalpúblicaincondicionada,asautoridadespoliciaisestãoobriga-dasaprocederàsinvestigaçõespreliminares,assimcomoéinafastávelodeverdoMinistérioPúblicodeapresentaradenúnciacabível,desdequeseverifiqueumfatocriminoso.

OpróprioCódigodeProcessoPenalbrasileiro,emseuartigo28,éclaroaopreverqueafundamentação–sobaégidedoprincípiodalegalidade–deveserinvocadapelomembrodoMinistérioPúbliconomomentoemquerequeroarquivamentodoinquéritopolicial.Visandoaofielcumprimentodalegalidadeprocessualpenal,edemodoarepeliramínimacondutadiscri-cionáriaporpartedoMinistérioPúblicooudomagistrado,essedispositivo legalestabeleceapluralidadedeprocedimentosnecessáriosparaoarquivamentodoinquéritopolicial,asaber:re-querimentopelopromotor;acolhimentoouindeferimentoporpartedojuiz;remessadoinquéritoaoprocurador-geral;oferecimentodadenúnciaporeste,designaçãodeoutroórgãodoMinistérioPúblicoparafazê-loouinsistêncianopedidodearquivamento.Nesteúltimocaso,nãohaveráoutraopçãoaomagistradosenãoatenderaorequerimento.

Nota-se, portanto, como o princípio da legalidade no processo penal busca anular atos queeventualmentenasçamapartirdaconveniênciaeoportunidade.

Princípio do devido processo legal

Durante o processo no qual se busca apurar a culpa de um acusado, uma série de ritos processuaisdevemserobservados,comvistaaorespeitoaosdireitosfundamentaisdoréu,bemcomoaorespeitoàlegalidade.

Esseprincípioconglobatodasasnormasprocessuaispenaisàsquaisossujeitospro-cessuaisdevemseater,alémdosprincípiosquedizemrespeitoàsgarantiasfundamentaisdoacusado.

Capez(2018,p.82)fazaseguintepontuaçãoacercadoreferidopreceito:

Noâmbitoprocessualgaranteaoacusadoaplenitudededefesa,compreendendoodireitodeserouvido,deserinformadopessoalmentedetodososatosprocessuais,deteracessoàdefesatécnica,deteraoportunidadedesemanifestarsempredepoisdaacusaçãoeemtodasasoportunidades,àpublicidadeemotivaçãodasdecisões,ressalvadasasex-ceçõeslegais,deserjulgadoperanteojuízocompetente,aoduplograudejurisdição,àrevisãocriminaleàimutabilidadedasdecisõesfavoráveistransitadasemjulgado.

Desseprincípioderivam-semuitosoutrosqueserãoestudadoslogoemseguida.

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Princípios do contraditório e da ampla defesa

Enquantoderivaçõesdiretasdoprincípiododevidoprocessolegal,essesprincípioscon-figuramcomogarantiasdentrodoprocessopenalebuscamassegurardireitos fundamentaisdoacusado,comoodireitodeserouvido(apresentarsuaversãodosfatos),decontradizeroalegadopelopartecontrária,bemcomodesercomunicadoimpreterivelmentedetodososatosprocessuais para que possa, caso queira, se manifestar.

ConformeexplanaMirabete (2003,p.43), “oacusadogozadodireitodedefesasemrestrições,numprocessoemquedeveestarasseguradaaigualdadedepartes”.Trocandoemmiúdos,nãopodehaveróbicesaoexercíciodadefesadoréu.AprópriaCartaMagnade88con-sagraambososprincípios–queàsvezesconstituemumsódenaturezadual–noseuartigo5º,inciso LV.

Emrelaçãoaoexercíciodadefesapeloacusado–nocernedoprincípiodaampladefesa–,FernandoCapez(2018,p.66)odivideemduasmodalidades:adefesapessoal(autodefesa,realizadapelopróprioréu)eatécnica(realizadaporprocuradorconstituído).Estaúltimaéim-prescindívelnoprocessocriminal,venhaelapormeiodedefensorpúblico–“assistênciajurídicaintegralegratuitaaosquecomprovareminsuficiênciaderecursos”(art.5º,LXXIV,CF),conformeseapreendedotextoconstitucional–,comotambémpormeiodedefensorprivadoconstituídopelo acusado.

Vê-se, portanto, que o princípio da ampla defesa consiste essencialmente no direito de oferecerargumentos,produzirprovaseteradevidaciênciadosatosprocessuais,quesedápelaintimação,notificaçãooucitação,conformeMirabete(2003,p.43)registra.Dessaforma,aparteacusadabusca,nãoextrapolandooslimiteslegais,influenciarepersuadiroconvencimentodomagistrado,aqualdeveserfundamentada.

Capez(2018,p.64),aoensinarsobreoprincípiodocontraditório,afirmaqueabilate-ralidadedaação(autoreréu)gerabilateralidadedoprocesso,umavezqueaspartesnãosãoantagônicasemrelaçãoaojuiz,esimcolaboradorasnecessárias.Segundoele,“oprincípioéidentificadonadoutrinapelobinômiodaciênciaeparticipação.”

Àsparteségarantidonãosomenteodireitodeestarcienteeexercerparticipaçãonocur-sodoprocesso,mastambémdecontradizerasmanifestaçõesprocessuaisdapartecontrária.

Hádeseobservarospontosdeintersecçãoentreosprincípiosdocontraditórioeampladefesa,comoosupracitadobinômiociênciaeparticipação.

Necessário pontuar, contudo, que o princípio do contraditório não é elementar durante o inquéritopolicial,hajavistaanaturezainquisitivadeste.Senão,veja-seacontribuiçãodoutrináriadeMirabete(2003,p.43):

Indispensávelemqualquer instruçãocriminal,oprincípiodocontraditórionãoseaplicaaoinquéritopolicialquenãoé,emsentidoestrito,“instrução”,mascolheitadeelementosquepossibilitema instauraçãodoprocesso.AConstituiçãoFederalapenasasseguraocontraditóriona“instruçãocriminal”eovigenteCódigodeProcessoPenaldistingueper-feitamenteesta(arts.394a405)doinquéritopolicial(arts.4ºa23),como,aliás,ocorrenamaioriadaslegislaçõesmodernas.

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Princípio da imparcialidade do juiz

Para melhor compreensão do conceito de imparcialidade, faz mister distingui-lo do sig-nificadodeneutralidade.Emborapossamseconfundir,emumprimeiromomento,hádiferençasconsideráveisentretaisconcepções.

O ser humano, normalmente, e sendo o magistrado um, não se distancia dessa conjectu-ra,érevestidodepaixões,ideologiaseopiniõessubjetivas,eaindaquebusquesemanterisentoaosedebruçarsobreumaquestãocontroversa,continuarápossuindoconvicçõesíntimassobreaqueledeterminadoassunto,poiséhumanamenteimpossíveldespir-seabsolutaeconsciente-mentedecrençaspessoaisquandootemaemanáliseresvalanestas.

Aneutralidadeéjustamenteoopostodisso,ouseja,quandooindivíduosemantémindi-ferente,soboprismasubjetivo,emrelaçãoaocasoconcreto.

Apesardetemeráriaessapontuação,aneutralidadepodesernocivapormaisdasvezesaomagistrado,umavezqueéummeiodeturvaravisãodesteeimpedi-lo,porexemplo,dejul-garumcasocombasenaequidade.SersensívelàspeculiaridadesdocasoconcretofiguranãosócomodeverdooperadordoDireitoquetemdeseatersobremaneiraaosprincípiosbasilaresdasleis,mastambémcomoumimperativomoralehumanitário.

Nessediapasão,BeneditoCerezzoPereiraFilho,pormeiodapublicaçãodeumartigonoXIVEncontroNacionaldoCONPEDI,em2005,lecionaoseguinte:

Aquelaimparcialidadedojuiz,confundidacomneutralidade,deveserafastada,pois,ojuiztemodeverdedecidire,aoagirassim,terádeescolherumaououtraparte.Emverdade,portanto,ojuizprecisaserparcial.Contudo,suaescolhadeverámirarodébil,onecessi-tadodeproteçãojurídicaeficaz.

Aocontrário,aimparcialidadestrictusensuéindispensávelàatividadejurisdicionaldomagistrado,nãosóemrazãodealgunsdispositivosnormativos,comoosartigos427,doCódigodeProcessoPenal,144,doCódigodeProcessoCivil,e, indiretamente,5º, incisoXXXVII,daConstituiçãoFederal,mastambémparademarcarodistanciamentopessoalnecessárioentreasparteseojuiz.Poiscasohajaumaempatiaouantipatiaporpartedojuizemrelaçãoaumadaspartes,emvirtudedeeventuaispercepçõessubjetivasqueomagistradoconstruaacercadapessoadoautoroudoréu,enãopropriamentedocasoconcretoemsi,aapreciaçãodoméritoda causa estará prejudicada.

Corroborandooacimaexposto,Mirabete(2018,p.64)relataque“ojuizsitua-senare-laçãoprocessualentreasparteseacimadelas(carátersubstitutivo),fatoque,aliadoàcircuns-tânciadequeelenãovaiaoprocessoemnomepróprio,nememconflitodeinteressescomaspartes,tornaessencialaimparcialidadedojulgador.”

Nãosónashipótesessupracitadasqueojuizpodeassumirvestesdeparcialidade,comotambémquandoumadaspartesalegaasuspeiçãodojuiz,ouestesedácomosuspeito,confor-meartigo254,incisosIaVI,doCódigodeProcessoPenal.Taisincisoselencamascircunstân-cias que tornam o magistrado suspeito, a exemplo das hipóteses de: uma das partes ser amiga íntimaou inimiga capital do julgador; seeste, seucônjuge,ascendente, descendenteestiverrespondendoaprocessoporfatoanálogo,cujocarátercriminosohajacontroversa;dentretan-tasoutras.Emtodasessaseventualidades,aimparcialidadedojuiztorna-sepresumidamente

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comprometida.

Outrotópicorelevantedignodeserobjetodeanáliseaosefalardaimparcialidadedomagistradoéainfluênciaqueaopiniãodasociedadecivilpode,emboranãodeva,exercersobreasponderaçõesdojuiz–eposteriordecisão–nodecorrerdoprocesso.

Emumdebatepromovidoem21/03/2016peloprogramaRodaViva,naTVCultura,cujotemafoi“Crisepolíticabrasileira”eseuseventuaisdesdobramentosnospoderesJudiciário,Exe-cutivoeLegislativo,odesembargadorfederaleex-presidentedoTRFdeSãoPaulo,FábioPrietodeSouza,emitiuoseguinteposicionamento:“Ajustiçanãoestásobescrutíniodopovonarua,aclassepolíticasim.Ospolíticostêmsimquesepreocuparcomoqueasociedadecivilpensa,nós[magistrados]nãotemos.Eunãosujeitominhajurisdiçãoanenhummovimentopopular.”

Hátambém,portanto,fatoresexógenosquepodeminfluenciarindiretaenegativamenteojulgamentodeumprocesso,namedidaquedistorcemapercepçãodosfatosporpartedojuiz,afetando o princípio da imparcialidade.

Princípio do juiz natural

Em1945, foicriadooTribunaldeNuremberg,constituídoà luzdascircunstânciasdaépoca para julgar os crimes de guerra e contra a humanidade cometidos, principalmente, por oficiaisdacúpulanazistaduranteaSegundaGuerraMundial.

Omododeinstitucionalizaçãodesseórgão,denominadonaliteraturajurídicadetribunaldeexceção,vaideencontroaoprincípiodojuiznatural,queapregoaanecessidadedejáhaverumórgãojurisdicionalcompetente,formalizadopreviamenteaocometimentodacontravençãopenal ou delito, para que detenha o jus puniendi e legitimidade de julgá-los.

Noordenamentojurídicobrasileiro,éexpressamentevedadoaexistênciadetribunaisdeexceção,conformeprevistonoartigo5º,incisoXXXVII,daConstituiçãoFederalde88.Aindanotextoconstitucional,oincisoLIII,doartigoemquestão,reza:“ninguémseráprocessadonemsentenciadosenãopelaautoridadecompetente”.

Paracorroboraroexpostoacima,FernandoCapez(2018,p.73)afirmaqueoprincípiodo“juiznaturalé,portanto,aquelepreviamenteconhecido,segundoregrasobjetivasdecompe-tênciaestabelecidasanteriormenteàinfraçãopenal,investidodegarantiasquelheasseguremabsolutaindependênciaeimparcialidade.”

ComoseaferedasliçõesdeCapez,oprincípiodaimparcialidadeestáintimamenteliga-do ao princípio do juiz constitucional, como também conhecido. Ou seja, a grosso modo, pode-se afirmarqueoprincípiodojuiznaturalécoroláriodoprincípiodaimparcialidade.

Noentanto,Mirabete(2003,p.48)pontuaumaressalvaemrelaçãoaojuiznatural.Se-não,veja-se:

NãoprevêaCartaMagna,porém,comoocorreemalgunspaíses,oprincípiodaanterio-ridadequandoojuiznatural,detalsortequeépossívelacriaçãodeumjuízooutribunalautorizadopelaConstituição(comoosjuizadosespeciaisprevistosnoartigo98,I),parajulgarfatosocorridosantesdasuacriação.Assim,paraevitar-seemnossoordenamentojurídicojuiz“expostfactum”,estabelecendo-sedefatooprincípiodaanterioridadequandoo juiz natural, torna-se imperiosa a existência de uma lei geral e abstrata que delimite sua competência antes da ocorrência do fato.

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Percebe-se, portanto, que a anterioridade, característica normalmente inerente ao juiz natural,nãoéabsolutanonossoordenamentojurídicoaoseanalisaracriaçãodetribunais.

Princípio da verdade real

TendoemvistaanecessidadedeumarespostasatisfatóriaqueoEstadodevedaraocasoconcreto,pormeiodo“juspuniendi”,ojuiz,revestidodetalprerrogativa,noprocessopenal(diferentementedoprocedimentonoprocessocivil),nãodevesecontentaraapenasoqueélevadoaosautospelaspartes–aexemplodaapresentaçãosingulardeprovasdocumentais–,impõe-seaele,portanto,odeverdepercorreràverdadematerialdosfatos.Momentoemqueainércia, característica do Poder Judiciário, é preterida.

Aolecionarsobreabuscadomagistradopelaverdadeirarealidadedosfatos,Mirabete(2003,p.44)ressaltaque:

Decorredesseprincípioodeverdojuizdedarseguimentoàrelaçãoprocessualquandodainérciadaparteemesmodedeterminar,“exofficio”,provasnecessáriasàinstruçãodoprocesso,afimdequepossa,tantoquantopossível,descobriraverdadedosfatosobjetosdaaçãopenal.

Mirabete(2003,p.44)aindaafirmaqueoprincípiodaverdaderealnãoéabsolutoeimu-neaexceções.Tem-se,porexemplo,hipótesesqueimpedemojuizdedescobriraverdaderealdosfatos,asaber:casosemqueseobservacausasdeextinçãodapunibilidade;atransação,queocorrenasaçõesprivadascomoperdãodoofendido;quandooréuéabsolvidocomdecisãopassadaemjulgado,aindaquesurjamnovasprovas,nãopodeessadecisãoserrescindida.

EmcontrapontoàliçãodeMirabete,oprofessorTourinhoFilho(2007,p.seposicionafavorávelàpossibilidadedeoMinistérioPúblicorequererarevisãocriminalparamodificardeci-são outrora transitada em julgado, conforme se apreende de sua leitura:

PodeoMinistérioPúblico?A lei,conformevimos,não lheconfere legitimidade.Osan-terioresRegimentosInternosdoSTFpermitiam.Oatual,vigorandodesde1980,não.Eé profundamente estranha essa exclusão do Ministério Púbico. Se pode impetrar ordem dehabeascorpus,sepoderecorrerpró-réu,porquerazãonãopoderequererarevisãocriminal?

Princípio da persuasão racional do juiz

Olivreconvencimentodojuiz,conformeliçõesdeCapez(2018,p.69),sistemavigenteatualmentevigentenoBrasil,opõe-seaosistemadaprovatarifada,oqualimpõeaomagistradoumcritériodeanálisedasprovaspelavaloraçãohierarquizadadestas.Faztambémcontrapontoaosistemadaconvicçãoíntima,ou,dolatim,“secundumconscientizam”,quenãoadotaqual-quercritérioparaadecisãoe,segundoMirabete(2003,p.266),esta“funda-seexclusivamentenacertezamoraldojuiz(...).”UmclássicoexemploasercitadoéoJúripopular,compostoporjuízes leigos – cidadãos comuns – que proferem uma decisão de acordo com sua própria con-vicçãoíntima,afimdequeosensodemoralidadedasociedade,personificadonapessoadosjurados,estabeleçaadistinçãoentrecertoeerradoetraceodestinodoacusado.

Nosistemadalivreconvicção,nãohámensuraçãodoselementosprobatóriosenquantoimposiçãoaomagistradodo“modusoperandis”quedevepossuirnaconstruçãodesuadeci-são.Capez(2018,p.69)deixaclaroqueojuizdeveponderartodososelementosexistentesnoprocesso,masquesevaledecritérioscríticoseracionaispararealizarsuaanálise,inclusive,

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apreciar o mérito segundo as regras legais existentes e as famigeradas máximas de experiência.

Mirabete(2003,p.266)écategóricoaodiscorrersobreamargemdeliberdadequeomagistradodetémemsuasdecisões,bemcomoapresençadoprincípioemquestãonoCódigodeProcessoPenalvigente.Veja-se:

Nãoficaadstritoacritériosvalorativoseapriorísticoseélivrenasuaescolha,aceitaçãoevaloração.FoiesteoadotadopeloCódigodeProcessoPenal,emsubstituiçãoaosistemadacertezalegaldalegislaçãoanterior,pois,deacordocomoartigo157,“ojuizformarásuaconvicçãopelalivreapreciaçãodaprova.Acentua-senaExposiçãodeMotivos:“To-dasasprovassãorelativas;nenhumadelasterá,“exvilegis”,valordecisivo,ounecessa-riamentemaiorprestígioqueoutra.Seécertoqueojuizficaadstritoàsprovasconstantesdosautos,nãoémenoscertoquenãoficarásubordinadoanenhumcritérioapriorísticonoapurar,atravésdelas,averdadematerial.

Pode-seafirmar,também,queesseprincípioéumaderivaçãodiretadoprincípiodaver-dade real.

Princípio do impulso oficial

Encontra-seemdiversosdispositivosdoCódigodeProcessoPenaloprincípiodoimpul-sooficial,queconfereaojuizaresponsabilidadedepromoveroandamentoprocessual,“emboraainiciativanaproduçãodasprovaspertençaàspartes”.(MIRABETE,2003,p.49).

Dentre os exemplos existentes no supramencionado Código, pode-se citar: o artigo 251, pormeiodoqualojuizestáincumbidodeproveràregularidadedoprocessoemanteraordemnocursodosrespectivosatos;artigo156,II,quefacultaaojuizdeterminar,nocursodainstrução,ouantesdeproferirsentença,arealizaçãodediligênciasparadirimirdúvidasobrepontorele-vante;eoartigo196,quetrazaprerrogativadomagistradodeatodootempopoderprocederanovointerrogatóriodeofícioouapedidofundamentadodequalquerdaspartes.

Talprincípiosecomportatambémcomocontrapesoaumaeventualdesídiadaspartesduranteoprocesso,evitandoqueoprocessopermaneçaestático.Mirabete(2003,p.49)afirmaessamesmaideiadoseguintemodo:“comoimpulsooficialimpede-seaparalisaçãodoproce-dimentopelainérciaouomissãodaspartes,caminhando-separaaresoluçãodolitígiodeformadefinitiva,queéoobjetivodoprocesso,aqueobrigaoprincípiodaindeclinabilidadedajurisdiçãopenal.”

Conformeseapreendenofinaldaexplanaçãodoautor,oprincípiodainafastabilidadedajurisdiçãopenalteminfluênciadiretanoprincípiodoimpulsooficial.

Princípio do duplo grau de jurisdição

Comobemcediço,oserhumanoéfalho,e,assimosendo,seusjuízosdevalor,aindaque moldados a partir de um caráter técnico, estão sujeitos a lapsos. As decisões, portanto, emanadas pelo Poder Judiciário, enquanto obras humanas, não são absolutas e dogmáticas, poisainjustiça,pormaisdasvezes,penalizaseveramenteoacusadonaaplicaçãojurisdicionaldoDireitoPenalpeloEstado,aindaqueoerronãotenhasidoprovocadodolosamentepelojuiz.

Assimsendo,apossibilidadederecorrerdeumadecisão,eventualmente injusta,quea parte entenda que caiba reforma parcial ou em sua totalidade é uma garantia fundamental e indissociávelaoréunocursodoprocessocriminal.

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Nosistemajurídicobrasileirocomporta4grausrecursaisdejurisdição,duranteosquaisoacusadomantém-sepresumidamente inocente,emboraestapresunçãode inocênciapossaserrelativizada,comojáexauridonessaobra.

ÉpossívelencontraroprincípiododuplograudejurisdiçãoemdiplomaslegaiscomooPactodeSanJosédaCostaRica.Quantoàsuapresençanoordenamentobrasileiro,Mirabete(2003,p.50)pontuaque“emboranãoprevistoexpressamentenaConstituiçãoFederal,decorreeledoprópriosistemaconstitucional,queprevêacompetênciadostribunaisparajulgar“emgrauderecurso”determinadascausas.”

Todavia–comodepraxe,para todaregraháumaexceção–,Mirabete(2003,p.50)ainda cita hipóteses que anulam a possibilidade de recurso ordinário, a exemplo daquelas de competência originária dos tribunais.

Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos

ApregoaaConstituiçãoFederalde1988,emseuartigo5º,incisoLVI:“sãoinadmissíveis,noprocesso,asprovasobtidaspormeiosilícitos”.Prescrevetambémoartigo157,doCódigodeProcessoPenal:“sãoinadmissíveis,devendoserdesentranhadasdoprocesso,asprovasilíci-tas,assimentendidasasobtidasemviolaçãoanormasconstitucionaisoulegais.”

Évisívelavedaçãoincisivaqueossupramencionadosdispositivoslegaisimpõemaossujeitosprocessuaisnotocanteànaturezadasprovasesuaorigem.

Cumpredemarcar,todavia,adiferençaconceitualentreprovasilícitaseprovasilegítima.Adistinçãoconsistenanaturezadasnormasquevêmaservioladasadependerdaespéciedeprova;enquantoaprovailícitaferenormasdedireitomaterial,a ilegítimaatingeasregrasdedireito processual.

Capez(2018,p.83)citaexemplosparaambososcasos,asaber:diligênciadebuscaeapreensãosempréviaautorizaçãojudicialouduranteanoite,confissãoobtidamediantetortura,interceptaçãotelefônicasemautorizaçãojudicialeempregododetectordementirassãohipóte-sesdeprovasilícitas;jánotocanteàsprovasilegítimas,oautormencionaodocumentoexibidoem plenário do Júri, contrariando o disposto no artigo 479, caput, do CPP e o depoimento pres-tadocomviolaçãoaosigiloprofissional.

Todavia,apesardessadiferençadoutrináriaejurisprudencial,oartigo157doCPP,comosupracitado–alteradopelareformade2008–,trataprovailícitacomoaquelaquefiratodaequalquerespéciedenorma.“Portanto,areformaprocessualpenaldistanciou-sedadoutrinaedajurisprudênciapátria,quedistinguiamasprovasilícitasdasilegítimas,concebendocomoprovailícitatantoaquelaquevioledisposiçõesmateriaisquantoprocessuais.”(CAPEZ,2018,p.83)

Maisadiante,nessetrabalho,adentrar-se-ácommaiorprofundidadenafunçãodaspro-vasnoprocessopenalesuasvariáveis.

Princípio da oralidade

Mirabete(2003,p.44)lecionaque,nodecorrerdeumprocessocriminal,asdeclaraçõesdaspartesperanteosmagistradosassumemaformaoralparaserevestiremdeeficácia.

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Pode-seexemplificarpormeioda:sustentaçãooraldaacusaçãoedefesanoplenáriodoJúri(artigos476e477doCPP);inquiriçãodastestemunhasarroladasnoprocesso(artigo473doCPP);hipótesedearguiçãoacercadasuspeiçãodosjuradosnoTribunaldoJúri(artigo106,doCPP),dentreoutrashipóteses.

Desseprincípioderivam-seoutrostrês,asaber:oprincípiodaconcentração,imediati-dadeeidentidadefísicadojuiz.Veja-seacontribuiçãodoutrináriadeMirabete(2003,p.44)arespeito disso:

Comoconsequênciadesseprincípiosecompreendeanecessidadedaconcentração,queconsiste em realizar-se todo o julgamento em uma ou poucas audiências a curtos inter-valos(...).Outrocoroláriodaoralidadeéaimediatidade,(ouimediação),consistentenaobrigaçãodojuizentraremcontatodiretocomasparteseasprovas,recebendoassim,tambémdemaneiradireta,omaterialeelementosdeconvicçãoemquesebasearáojulgamento.Porfim,paraqueseestabeleçaoquesedenominagenericamentede“proce-dimentooral”,requer-seaidentidadefísicadojuiz,queéavinculaçãodomagistradoaosprocessoscujainstruçãoiniciou.

Não obstante as hipóteses demonstradas, o procedimento escrito ainda se apresenta de maneirapreponderantenoprocessopenal.“Umaimportanteexceçãofoiintroduzidacomoes-tabelecimentodoritosumaríssimoparaoprocessoejulgamentodasinfraçõespenaisdemenorpotencialofensivo,decompetênciadosJuizadosEspeciaisCriminais(art.81daLei9.099/95)”.

Princípio da publicidade

Emrazãodeumpassadoditatorialobscurononossopaís,compreendidoentreosanosde64e85,orecenteestadodemocráticodeDireitoinstituído,materializadocomaconstituiçãocidadã de 88, quis acabar com qualquer resquício de supressão de direitos fundamentais. Assim, apublicidadedeatosprocessuaissurgecomoumadasformasdeefetivaratransparênciadosprocessosconduzidospeloEstado,acargodopoderjudiciário,afimdenãofrustrarosanseiospopulares por democracia.

Aregrageralvigentenoordenamento jurídicobrasileiro,videartigo5º, incisoLX,daCF/88,primapelapublicidadedetodososatosprocessuais,guardadasasdevidasexceções.Nãosóotextoconstitucional,comotambémoCódigodeProcessoPenalprevê,emseuartigo792:“Asaudiências,sessõeseosatosprocessuaisserão,emregra,públicoseserealizarãonassedesdosjuízosetribunais,comassistênciadosescrivães,dosecretário,dooficialdejustiçaqueservirdeporteiro,emdiaehoracertos,oupreviamentedesignados.”

Valeressaltar,todavia,queapublicidadedosatosprocessuaisnemsempreéabsoluta.FernandoCapez(2018,p.79)elencaoscasosprevistosnasnormasbrasileirasqueconstituemexceçãoaesseprincípio.Senão,veja-se.

Contudo,“sedapublicidadedaaudiência,dasessãooudoatoprocessual,puderresultarescândalo, inconvenientegraveouperigodeperturbaçãodaordem,o juiz,ou tribunal,câmaraouturma,poderá,deofícioouarequerimentodaparteoudoMinistérioPúblico,determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possamestarpresentes”(CPP,art.792,§1º).AConstituiçãotambémpermiteaolegisladorrestringir a publicidade dos atos processuais para defesa da intimidade ou do interesse social(art.5º,LX);apreservaçãododireitoàintimidadedointeressadonosigilonãodeveprejudicarointeressepúblicoàinformação(art.93,IX).

Os princípios cá elencados foram aqueles considerados mais elementares para o teme abordado,queadmitemumafortecorreçãocomeste.Outrosprincípios,nãomenosimportantes,

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doprocessopenalsãoosdaoficialidade,oficiosidade,iniciativadaspartes,indisponibilidadedoprocesso, dentre outros.

Procedimentos penais: comum – ordinário, sumário e sumaríssimo – e especial

Areformaprocessualpenal levadaacabopelaLei11.719/2008criouosconceitosdeprocedimentocomumeespecialparadesignaraformadeconduçãodosatosprocessuais.Ain-tençãodessepontodareformabaseou-sejustamenteemtornareficazaceleridadeprocessualeseusprincípioscorolários,asaberpelaliçãodeCapez(2018,p.559):

Alémdessasalteraçõessubstanciais,procurou-se,comareformaprocessualpenal(Leisn.11.689/2008e11.719/2008),darefetivaconcreçãoaoprincípiodaceleridadeprocessu-al,consagradoemnossoTextoMagnoeemConvençõesInternacionais,concedendo-seespecialimportânciaaoprincípiodaoralidade,doqualdecorremváriosdesdobramentos:(i)concentraçãodosatosprocessuaisemaudiênciaúnica(v.CPP,art.400);(ii)imediatida-de;(iii)identidadefísicadojuiz.

Emrelaçãoaoritocomum,olegisladorosubdividiuemordinário,sumárioesumarís-simo,atribuindoaooutroprocedimento–especial–ocaráterdeexceção.Oportunamente,osprofessoresJoséCarlosGonçalvesXavierdeAquinoeJoséRenatoNalini(2013,p.351)fazemaseguintepontuaçãoacercadotema:“Pretendeuolegisladorsimplificarotrâmitedoprocessopenal,explicitandoaplicar-seatodososprocessosoprocedimentocomum,salvoexpressapre-visãonoCPPouemleiespecial.”Ambososrenomadosjuristastambémafirmamapossibilidadedeaplicaçãosubsidiáriaaosprocedimentosespeciaisdedisposiçõesdoprocedimentoordinário.

Dentrodoprocedimentocomum,Capez(2018,p.560)aindaressaltaquehádiferençasmeramente pontuais entre os ritos ordinário e sumário – aquelas espécies que, juntamente com o rito sumaríssimo, compõem o gênero procedimento comum –, mesmo porque, em sua essência, ambosincorporamoprincípiodaceleridadeprocessualeaperfeiçoaramacolheitadeprovas.

Oritmosumaríssimo,conformeseveráaseguir,alémdetambémpossuirumanaturezacélere,ocorrenojulgamentodasinfraçõespenaisdemenorpotencialofensivo,quesãoascon-travençõespenaisecrimescujapenaemabstratomáximanãoultrapassa2anos.

Ver-se-á,outrossim,algumashipótesesdeaplicaçãodoprocedimentoespecial.

Procedimento ordinário

Comoopróprionomedenota,procedimentoordináriorefere-seàquiloqueépadronizadodentrodosritosprocedimentaisdoDireitoProcessualPenale,portanto,definidocomoregra.Além do que já foi dito anteriormente, há de se ressaltar, antes de adentrar ao estudo da estrutu-ra do procedimento ordinário, que este rito se aplica aos crimes cuja pena máxima em abstrato é igualousuperiora4(quatro)anos,conformeleituradoartigo394,doCPP.

Inicia-se coma chamada instrução criminal, na qual, parafraseandoCapez (2018, p.563),umconjuntodeatospraticados(atosprobatóriosepericiais)sãoofertadosaojuizparaqueemita seu julgamento. Compreende as fases a seguir explanadas.

Oferecimentodadenúncia–açãopenalpública–ouqueixa-crime–paraaçãopenalprivada–,momentoemqueépossíveloarrolamentode8(oito)testemunhasparaqueposterior-

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mente sejam inquiridas, conforme se apreende do artigo 401, do CPP.

Estandoosautosconclusosparaojuiz,poderáesterejeitarouaceitaradenúncia/quei-xa-crime.Rejeitá-la-á,liminarmente,aoverificaraexistênciadeumdosincisosdoartigo395,doCPP,como,porexemplo,ainépciadadenúncia.Pelocontrário,irárecebê-lasenãohouvernenhumimpedimentolegalparatanto(comoashipótesesdoartigo395),eestiverempresentesosrequisitosdadenúncia(artigo41,CPP):indíciossuficientesdeautoriaeprovadamateriali-dadedelitiva.

Emfacedadecisãojudicialquerejeitaadenúncia,écabívelainterposiçãodeRESE–recursoemsentidoestrito–pelaacusação(artigo581,CPP);jáemcontrapontoàdecisãoqueaceita a denúncia, o instrumento a ser utilizado é o habeas corpus.

Logoemseguida,tem-seacitaçãodoréuparaquesejaapresentarespostaàacusação,porescrito,noprazode10(dez)dias.Casonãosejaapresentadanesseprazolegal,seránome-adopelomagistradoumdefensorpúblicoparaqueofaça,hajavistaque“noprocessopenal,afaltadadefesaconstituinulidadeabsoluta,(...)”(Súmula523,STF).

Emrelaçãoaoconteúdodarespostaàacusação–tambémchamadadedefesainicial–,FernandoCapez(2018,p.564)destrinchadoseguintemodo:

Dessaforma,arespostaéumapeçaprocessualconsistente,comabordagensdeques-tõespreliminares,arguiçãodeexceçõesdilatóriasouperemptórias,matériademéritoeamplorequerimentodeprovas,devendotambémserarroladastestemunhas.Contraria-menteàantigadefesaprévia,poderálevaràabsolviçãosumáriadoagente.

Ashipótesesdeabsolviçãosumáriapelojuizestãoprevistasnosincisosdoartigo397,doCPP,asaber:excludentedeilicitude;excludentedeculpabilidade;fatonarradonãoconstituircrimeeseestiverextintaapunibilidadedoagente.Destadecisão,caberecursodeapelação(artigo416,CPP).

Não apenas as questões preliminares e de mérito podem ser arguidas na defesa inicial, como também as teses subsidiárias, que consistem em pedidos de regimes mais brandos, des-classificaçãodeumdelitoparaoutrodemenormagnitude–alémdeoutrashipóteses–,semprequeateseprincipal(comoopedidodeabsolvição)nãoforacolhidapelomagistrado.

Na defesa inicial também que está presente a oportunidade de a defesa arrolar testemu-nhas(artigo396-A,CPP),talcomoaacusaçãonadenúncia/queixa-crime.

Esgotadasasetapasjádescritas,enãosendoocasodeabsolviçãosumáriadoacusa-do,ojuizdesignaráaudiênciadeinstruçãoejulgamento,conformeartigo399,doCPP.

A reforma processual penal 11.719/2008 concebeu o atual modelo da audiência de ins-truçãoejulgamentodesseritoordinárioapartirdeumaestruturarenovada,umavezque“aovisaramaioramaiorceleridadeeoaprimoramentonacolheitadaprova,primoupeloprincípiodaoralidade,doqualdecorremváriosdesdobramentos:concentraçãodosatosprocessuaisemaudiênciaúnica;imediatidade;identidadefísicadojuiz.”(CAPEZ,2018,p.568)

Capezaindarelataqueessamesmaleiprocurouconcentrartodaainstruçãoemumaúnicaaudiência,sendopermitidaafragmentaçãoapenasemcasosexcepcionais(2018,p.568).

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Procedimento sumário

Agrandedistinçãoentreoprocedimentoordinárioesumárioéquenesteaceleridadedatramitaçãodesseritoéaindamaior,comformalidadesmaisreduzidas.Simplificaçãonopro-cedimentoqueocorreemvirtudedamenorgravidadedoscrimesapuradospormeiodoproce-dimento sumário.

Ao contrário do procedimento ordinário, o sumário se caracteriza, sobretudo, pela aplica-çãoadelitoscujapenasejainferiora4anosesuperiora2anos,conformeleituradoartigo394,inciso II, do Código de Processo Penal.

Há,alémdessamencionadanoparágrafoacima,outrashipótesesdeincidênciadopro-cedimentosumário,conformeliçãododoutrinadorAntônioAlbertoMachado(2014,p.275):

(...)oprocedimentosumárioaplica-seaoscasosdecrimedemenorpotencialofensivoquando:(a)oréunãoforencontradoparacitaçãonoJuizadoEspecialCriminal(art.66,parágrafoúnico,daLeinº9.099/95);(b)ocrimeouacontravençãodemenorpotencialofensivoapresentaralgumacomplexidade(art.77,§2º,daLeinº9.099/95);(c)oréutivercondenaçãoanteriorapenaprivativadeliberdade,jáhouversebeneficiadodetransaçãonosúltimoscincoanos,ouapresentarmausantecedentes,tornandoinviávelatransaçãopenal,própriadoprocedimentosumaríssimo(art.76,§2ºdaLeinº9.099/95).

Oautoraindatrazensinamentosacercadaestruturaeconduçãodoprocedimentosu-mário, indicando uma proximidade com o procedimento ordinário em alguns aspectos, que se verifica,porexemplo,naaplicaçãosubsidiáriadosdispositivosdesteemrelaçãoàquele,previstanoCPP,noseuartigo394,§2º.

Comooutrospontosconvergentes,apresentam-seooferecimentodadenúnciaouquei-xa;arespostaàacusaçãodoréuapóssuadevidacitação;ahipótesedeabsolviçãosumáriae,porfim,aaudiênciadeinstruçãoejulgamento.

AntônioAlbertoMachado(2014,p.275)ressaltatambémafundamentalimportânciadaduraçãorazoáveldoprocedimentosumáriocomosuaessência,quedecorredaeliminaçãodemuitasformalidadesetrâmitesqueatravancamoandamentoprocessual,causandoprejuízoaumasatisfatóriaeefetiva tutela jurisdicionaldoEstadoperanteobemjurídicovioladoouquetenhasofridoameaçadeviolação.

Segundoosupramencionadoautor:“Oencerramentodoprocessonumprazorazoáveléumdireitodoacusado.Nocasodoprocedimentosumário,somadososprazosprevistosparacadaumdosatosprocessuaisqueocompõem,oprocessodeveseencerrarem70dias.”(MA-CHADO,2014,p.278).

Procedimento sumaríssimo

Outrossimvisandoàmaiorrapidezedesembaraçonojulgamentodecrimespequenos,aLeidosJuizadosEspeciaisCriminais–Lei9.099/95–estabeleceuoritosumaríssimoparaojulgamentodoscrimesdemenorpotencialofensivo,osquais,segundooartigo61dessemesmoatonormativo,sãoas“contravençõespenaiseoscrimesaquealeicominepenamáximanãosuperiora2(dois)anos,cumuladaounãocommulta.”

NosJuizadosEspeciaisCriminaissebuscasempre,aprincípio,evitaracontendajudi-cial.NaspalavrasdeCapez(2018,p.603):

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Atradicional jurisdiçãodeconflito,queobrigaaoprocessocontenciosoentreacusaçãoedefesa,etornaestaúltimaobrigatória,cedeespaçoparaajurisdiçãodeconsenso,naqualseestimulaoacordoentreoslitigantes,areparaçãoamigáveldodanoeseprocuraevitarainstauraçãodoprocesso.Essenovoespaçodeconsenso,substitutivodoespaçodeconflito,nãofereaConstituição,poiselamesmaoautorizaparaasinfraçõesdemenorpotencialofensivo.

Pela informalidadepresentenesse tipodeprocedimento,aoralidadeea tentativadeconciliaçãosãocaracterísticasmarcantes.Dessaforma,alei9.099/95inovoutrazendooinstitu-todatransaçãopenal,noseuartigo76,paraessescrimesdemenorpotencialofensivo.

Aintençãodatransaçãopenaléjustamentepromoveraconciliaçãoentreaspartes,paraqueseeviteolitígio.Aoladodacomposiçãocivildosdanos–hipótesequeocorrequandoain-fraçãopenalprovocouprejuízosmoraisemateriaisàvítima–atransaçãocompõeaaudiênciapreliminar que antecede o procedimento sumaríssimo.

FernandoCapez(2018,p.613),comclarezaedemodopedagógico,explanaacercadomecanismodaaudiênciadeconciliação:

Aconciliaçãoégênero,doqualsãoespéciesacomposiçãoeatransação.Acomposiçãorefere-seaosdanosdenaturezacivileintegraaprimeirafasedoprocedimento;asegundafasecompreendeatransaçãopenal,istoé,oacordopenalentreMinistérioPúblicoeautordo fato,peloqualépropostaaesteumapenanãoprivativade liberdade,ficandoestedispensadodosriscosdeumapenadereclusãooudetenção,quepoderiaserimpostaemumafuturasentença,e,oqueémaisimportante,dovexamedeterdesesubmeteraumprocesso criminal.

Hápressupostos,previstosnosincisosdoparágrafo2º,doartigo76,daLeidoJECRIM,paraquesejapossívelaefetivaçãodatransaçãopenal,talcomoanãocondenaçãoanteriordoautor,comsentençapassadaemjulgado,pelapráticadecrimecompenaprivativadeliberdade.Casorestefrustradaatransaçãopenal,poderáomembrodoMinistérioPúblicooferecerade-núnciaoral,ouoofendidoapresentarqueixa-crimeoral,nocasodeaçãopenalprivada.Nessahipótese, dá-se início ao procedimento comum sumaríssimo.

Procedimento especial

SegundoacontribuiçãodoutrináriadeCapez(2018,p.559),procedimentoscomregra-mentoespecífico,comooTribunaldoJúrieoutrospresentesna legislaçãoextravagante–aexemplodoCódigoEleitoraedaLei11.343/2006–,sãoconduzidosapartirdoprocedimentoespecial.

Capez(2018,p.636)sinalizatambémaantigaincidência–hojesuperadapelaLeinº11.101/2005–doprocedimentoespecialparaaapuraçãoejulgamentodecrimesfalimentares,de modo que se percebe as peculiaridades ao confrontar esse tipo de rito com o comum. Obser-ve-se:

OantigoDecreto-Lein.7661/45previaoprocedimentobifásiconoscrimesfalimentares,composto pelo inquérito judicial e pela fase processual. Incumbia ao próprio juiz de direito doprocessofalimentarpresidiroinquéritojudicial,visandoàapuraçãodeinfraçõesfali-mentares.

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AS PROVAS NO PROCESSO PENAL

Conceito e objeto da prova

Naanálisedemétodosexperimentais,nota-seaexistênciadeetapasàsquaisocien-tistaestávinculadoaseguirparaqueampliesuaschancesdeêxito,asaber:observa-seofato,elaboram-seumasériedeconjecturas,realizam-seexperimentospararatificá-las,e,então,seestabeleceumainferênciaapartirdasproposiçõestraçadas.

Essainferência,queseconstituíraapartirdaanálisecientífica,podeser,nessecaso,chamadadeprova.Umelementoquesemprebuscamaterializaraverdadeegarantirquenãohaveráespaçoparaamaismínimainjustiça.

Noentanto,asprovas,àsvezes,podemsertãofrágeisquantopalavrassoltasaovento,ouatémesmo,careceremdecompromissocomaverdade.“Aprovaé,nofundo,umatentativadereconstruçãodaverdade.Ebuscaraverdadeétalvezumadasmaisangustiantestarefasdohomem, já que nem sempre os juízos humanos são capazes de atingir a realidade com absoluto graudecerteza.”(MACHADO,2014,p.457).

Processualmente,asprovascumpremopapelfundamentaldematerializaroprincípioconstitucional do contraditório e ampla defesa, o qual, dentre outras formas, é exercido no decor-rerdoprocessopormeiodaproduçãodeprovas.Nãoassimofosse,oexercíciododireitodede-fesaestariaprejudicado.AntônioMachado(2014,p.466)ressaltaque,“realmente,oprincípiodocontraditóriosupõeigualdadedearmasentreaspartes,logo,tantoaacusaçãoquantoadefesatêmomesmodireitoàprova.”Oautorpontuaainda,emborasejareguladopelasleisprocessu-ais,anaturezamaterialesubjetivadodireitoàprova,hajavistaserumagarantiaconstitucional.

Emrelaçãoaoobjetodaprovanoprocesso,ouseja,àquiloquesebuscarevestirdelegitimidade,sãoosfatosapresentadosatítulodeincriminaçãoouabsolvição,quesereconsti-tuem em meio a depoimentos de testemunhas, documentos, laudos e tudo que confere natureza probatóriaaocontextofático.“Objetodaprovaétodacircunstância,fatooualegaçãoreferenteao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslindedacausa.”(CAPEZ,2018,p.371).

Capez(2018,p.373)tambémfazduasobservações.Aprimeiradequeatémesmoosfatosincontroversos–ouseja,aquelesquealegadosdemodouníssonopelaspartes–devemserprovados,poisháapossibilidade,noprocessopenal,deomagistradodesejaraproduçãoprobatóriadoalegadopelaspartes,aindaqueconsensualmente,casolhepareçaquestionável;easegunda,danecessidadedequatrocaracterísticaspresentesnaproduçãodeprovas,asaber:serumaprovalegalmenteadmissível;pertinente–ouseja,quetenhacorrelaçãocomoconte-údodoprocesso–;concludente,paraqueseesclareçaalgumaobscuridadeexistente;equeaproduçãoprobatóriasejadepossívelrealização.

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Destarte,finalizaCapez(2018,p.373):

Logo, forçosoéconcluirque,seofatonãose incluientreaquelesque independemdeprova,mas,poroutrolado,omeiopretendidosejaadmissível,pertinente,concludenteepossível,aprovanãopoderáserdenegada,sobpenademanifestailegalidade,corrigívelviacorreiçãoparcial,dadooerrorinprocedendo.

Provas inadmissíveis no processo

AConstituiçãoFederalde1988buscagarantiràspartesenvolvidasemumlitígio,pormeiodoprincípiododevidoprocessolegal,ojulgamentomaisjustopossível.Umadasformasdelevaracaboessafinalidadeéavedação,pelaprópriaCartaMagna,decertasespéciesdeprovasprocessuais.

Veja-seoquerezaoartigo5º,incisoLVI,daCF/88:“sãoinadmissíveis,noprocesso,asprovasobtidaspormeiosilícitos.”

Conquantonãoseencontreemnenhumdiplomalegal,parteconsideráveldadoutrinaclassificaaprovavedadacomogênero,doqualderivamduasespécies:provasilícitas/ilegaiseilegítimas.Provasilícitas,segundoentendimentodoutrináriopacificado,sãoaquelasqueferemo direito material, enquanto as ilegítimas, as que estão em confronto com normas de direito pro-cessual.

Comojádito,essadivisãoconceitualentreasespéciesdeprovasnãoéexplícitanaCF,tampouconoCPP,noentanto,oprofessorAntônioAlbertoMachadoevidenciaqueoscritérios,queembasamparaessaclassificação,decorremdalei,“logo,ailicitudeouilegitimidadedapro-vaéalgoquesempredecorredeumcritériolegal”.(MACHADO,2018,p.480).

Provas ilegítimas

Certasnormasdenaturezaprocessualestabelecemrestriçõesemrelaçãoaalgumasespéciesdeprova,justamenteporestascareceremdelegitimidadeosuficienteparacomprovarasituaçãofáticanocasoconcreto.

EssadistinçãoéesclarecidapeloprofessorAntônioMachado (2018,p.482),aocitarcomoexemploahipóteseemquesedesejacomprovarocasamento,nocrimedebigamia,ape-nasporprovatestemunhal,possibilidadevedadanãoemrazãododepoimentoserilícito,maspornãoserbastante(legítimo)paracomprovaroatojurídicomatrimonial.Emvirtudedissoquealeiprocessualexigeacertidãonessecaso–comoprovalegítima–paracomprovaromatrimônio.

Percebe-se,portanto,queasprovaslegítimasafrontamnormasdenaturezaprocessualnãopelofatodeseremilícitaspropriamenteditas,massimporseremilegítimaseincompatíveiscom determinado contexto processual.

“Assim,seráconsideradaprovailegítima:odocumentoexibidoemplenáriodoJúri,comdesobediênciaaodispostonoart.479,caput(CPP);odepoimentoprestadocomviolaçãoàregraproibitivadoart.207(CPP)(sigiloprofissional)etc.”(CAPEZ,2018,p.374).

Provas ilícitas

Prescreveoart.157,doCPP:“sãoinadmissíveis,devendoserdesentranhadasdopro-

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cesso,asprovasilícitas,assimentendidasasobtidasemviolaçãoanormasconstitucionaisoulegais.”

SegundoCapez(2018,p.375),“serão ilícitastodasasprovasproduzidasmedianteapráticadecrimeoucontravenção,asqueviolemnormasdeDireitoCivil,ComercialouAdminis-trativo,bemcomoaquelasqueafrontemprincípiosconstitucionais.Taisprovasnãoserãoadmi-tidasnoprocessopenal.”

Emprincípio,asprovasilícitassãoterminantementevedadasnoprocesso,nãohavendomaleabilidadeemsuaanálisepelomagistrado,salvocasospontuaisqueserãoassinaladoslogoem seguida.

Atítulodeexemplificaçãodeprovasqueferemsubstancialmentenormasdedireitoma-terial–sejamconstitucionaisouinfraconstitucionais–,AntônioAlbertoMachadoapresentaemseulivrosituaçõesqueensejamnaproduçãodessasprovasilícitas.Veja-se:

Como exemplo de prova ilícita, podem-se citar a confissão obtidamediante tortura; abuscaeapreensãorealizadacomaviolaçãodedomicílio;ainterceptaçãotelefônicaoutelegráficasemautorizaçãojudicial;ousodesegredoreveladocomviolaçãodecorres-pondência;asprovasobtidascomviolaçãodeintimidade,davidaprivada,dahonraedaimagem das pessoas etc.

Provas ilícitas por derivação

Capez(2018,p.484)classificataisprovascomoaquelasque,emborasejamlícitasporsi mesmas, são produzidas a partir de outra ilegalmente obtida, contaminando-as, dessa forma, ejustificandoarecusadadoutrinaejurisprudênciaemreconhecê-lascomoprovaslegais.

Ateoriadosfrutosdaárvoreenvenenadaéocasomaisemblemáticodeprovailícitaporderivação.Afirmaqueseumaprovaforproduzidaapartirdeummeioilegal,todasasoutraspro-vasquedeladerivaremtambémserãoeivadasdeilegalidade.“Éocasodaconfissãoextorquidamediantetortura,quevenhaafornecerinformaçõescorretasarespeitodolugarondeseencon-traoprodutodocrime(...).Estaúltimaprova,adespeitodeserregular,estariacontaminadapelovícionaorigem.”(CAPEZ,2018,p.376).

Onomemetafóricoparatalteoriabaseia-seemumpreceitobíblico,noqual“umaárvorecontaminadasópodegerarfrutostambémcontaminados,ouseja,aprovaderivadaporilicitudesópodeser também ilícita, portanto, inadmissível noprocessopenal.” (MACHADO,2014,p.484).

Outra teoria,nãomenos importante,podeserencontradanofimdo§1º,doart.157,CPP,queabreumaexceçãoprateoriadosfrutosdaárvoreenvenenada,aopassoquevalidaasprovasderivadasdasilícitasdesdequeaquelaspossamserobtidasporfonteindependentesdestas.RazãopelaqualAntônioAlbertoMachado(2014,p.485)alcunhade“teoriamitigadadosfrutosdaárvoreenvenenada”ou“teoriadafonteindependente”.

Analisandoopróximoparágrafo,dosupracitadodispositivodoCPP,estar-se-ádianteda“teoriadadescobertainevitável”,quesepodedizercomoumaoutraespéciedeprovaapartirdefonteindependente,assimdefinidaporAntônioAlbertoMachado(2014,p.485):

Trata-seaquidachamada“limitaçãodadescobertainevitável”,ouseja,admite-seautili-zaçãodeumaprovareveladaporoutraprovailícita,desdequesedemonstrequeacom-

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provaçãodofatoseriainexorávele,fatalmente,decorreriadaatividadeprobanterealizadadepraxepelainvestigaçãooupelainstruçãocriminal.Pode-se imaginar, a título de exemplo, o caso de um documento relacionado ao thema probandum,apreendidomedianteviolaçãodedomicílioporpartedaautoridadepolicial,aomesmotempoqueoórgãodaacusaçãojáestavaacaminhodahipotéticaresidênciaparaapreenderaqueledocumento,porém,munidodorespectivomandadojudicialdebuscaeapreensão.

Apesardenãoderivardeumaprovailícita,édebomalvitredestacarojulgamentodoHC129.678/SP,peloSTF,noqualaSupremaCorteentendeucomolícitaaprovadeumcrimeobtidaporacasonasdiligênciaspoliciaisdeoutrodelito,ouseja,ainfraçãopenalqueatéentãoeradesconhecida.Noentanto,oSTFestabeleceucondiçõesparaaplenavalidadedo“crimeachado”– tambémdenominado,peladoutrina,de fenômenodaserendipidade.Analisar-se-áuma parte do teor do acórdão proferido pela Suprema Corte:

Nahipótesedeo“crimeachado”serconexocomocrimeobjetoprincipaldainvestigação,descabívelseriaadecretaçãodailicitudedaprova,independentementedeomesmoserapenadocomreclusãooudetenção,porencontrar-senoâmbitodainvestigaçãoinicial.Nasdemaishipóteses,comoregra,paraapreservaçãodasliberdadespúblicasconsagra-dasconstitucionalmente,aprovaobtidamedianteinterceptaçãotelefônicaerelaçãoàin-fraçãopenaldiversadaquelainvestigada,somentedeveráserconsideradalícitase,alémdepresentestodososrequisitosconstitucionaiselegaisnadecretaçãodainterceptaçãotelefônicaoriginal,nãoseverificarnenhumahipótesededesviodefinalidadeoumesmosimulaçãooufraudeparaobtençãodamesma,como,porexemplo,arealizaçãodeumsimulacrodeinvestigaçãoemcrimeapenadocomreclusãosomenteparaobtençãodeor-demjudicialdecretandointerceptaçãotelefônica,porém,comoclaroobjetivodedescobrireproduzirprovasemcrimesapenadoscomdetenção,ou,ainda,paraproduçãodeprovasaserem,posteriormente,utilizadasemprocessoscivilouadministrativo-disciplinar.

Hipótese de admissão de provas ilícitas

Apesardacategóricainadmissibilidadedeprovasilícitasnoprocesso,háumaexceçãoquenãoencontrafatorescondicionantesparasuavalidade:provailícitaembenefíciodoréu.

LecionaoprofessorAntônioAlbertoMachado(2014,p.484):

Admite-seousodaprovaobtidapormeiosilícitosproreuaindaqueailegalidadetenhasidoperpetradapeloprópriobeneficiado,ouseja,pelopróprio réu.Argumenta-seque,nessecaso,oautordailegalidadenaobtençãodaprovateráagidoemlegítimadefesadoseu jus libertatis, ou mesmo premido pelo estado de necessidade, o que excluiria a ilicitu-de do seu comportamento.

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BASES CONCEITUAIS DO DIREITO PENAL DO AUTOR E SUA

CORRELAÇÃO COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Em1985,GüntherJakobs,reputadojuristaalemão,introduziunaliteraturajurídica,pormeiodaobra“DireitoPenaldoinimigo-noçõesecríticas”,oconceitodoDireitoPenaldoInimigo,teoriaquesealicerçaemsuaboaparteapartirdoparadigmadoDireitoPenaldoautor.

AideiaconcebidaporJakobs(2012,p.25),lapidadaaoladodojuristaManuelCancioMeliá–autordeumdoscapítulosdasupracitadaobra–,visapersonificaroinimigodasocie-dade,partindodopressupostoquenoconvíviosocialháquemmereçaotratamentodadopeloDireito Penal do cidadão – assim denominado pelo autor –, e aqueles destinatários do Direito Penal do inimigo.

Jakobs(2012,p.39)traçaumalinhadivisóriaentrecidadãoseinimigossociais.Sendoosprimeirosaquelesdetentoresdedireitosedeveres,logo,ojuspuniendiqueoEstadopossuisobreelesédotadodegarantiasfundamentaisqueprotegemseusdireitoshumanos;emcon-trapartida,estesnãoestãosobaguaridadoDireitoPenaleProcessualpenalcomum,vistoquenãopodemsertratadoscomo“pessoas”,e,portanto,nãomantêmincólumesosdireitosfunda-mentais que um cidadão teria ao ser julgado pelo cometimento de um delito.

Emborapareçaextrapolaro limitedobomsenso,Jakobs,emsuaobra (2012,p.28),abordaalgumascorrentesdepensamentofilosóficas,comodeKanteHobbes,para justificaressaaçãoextremadaporpartedoEstadocomoumaefetivaçãododireitoàsegurança. “Porconseguinte,HobbeseKantconhecemumDireitoPenaldocidadão–contrapessoasquenãodelinquem de modo persistente por princípio – e um Direito Penal do inimigo contra quem se desviaporprincípio.”JAKOBS(2012,p.30).

OjuristaalemãoaindarevelaafunçãosocialprimordialdoDireitopenaldoInimigo,apartirdesuaprópriaperspectiva,queseconstituiuapartirdeumestadodeinsegurançasocial:“(...)adenominaçãoDireitoPenaldoinimigonãopretendesersemprepejorativa.Certamente,umDireitoPenaldoinimigoéindicativodeumapacificaçãoinsuficiente.”JAKOBS(2012,p.23).

Ao adentrar no campo da resposta estatal, em sentido estrito, frente a uma prática delitu-osa,Jakobs(2012,p.29),respaldando-seemumaideiakantiana,demonstraadiferentereaçãoentreoDireitoPenaldoinimigoedocidadão.Naquele,acustódiadesegurançaéumrecursoamplamentepresenteaoinvésdapenaprivativadeliberdade,umavezqueaintençãoéisolaroinimigodoconvíviosocial,poucoimportandoosdesdobramentospráticosparaaesferaíntimado sujeito.

Cria-se,portanto,apartirdessadoutrinaalemã,umestadodeguerraemrelaçãoacer-toselementossociais,noqualdeterminadasgarantiasdoindivíduosãorestringidaseoproces-sopenalétransmutadoemumjogodecartasmarcadas,havendo,porvezes,aconfusãodojulgadorcomoacusador.AtítulodeexemplodassançõespenaisqueoEstadodevedirigiraoinimigo,Jakobs(2012,p.37)demonstra:“(...)apunibilidadeavançaumgrandetrechoparao

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âmbitodapreparação,eapenasedirigeàsegurançafrenteafatosfuturos,nãoàsançãodefatoscometidos.”

Não obstante a primeira impressão que pode ser gerada pela teoria, esta não implica emdizernecessariamentequeoEstadocoagiráfisicamenteoinimigoouaboliráabsolutamentetodosseusdireitos,hajavistaque“umdireitopenaldoinimigo,claramentedelimitado,émenosperigoso,desdeaperspectivadoEstadodeDireito,queentrelaçartodooDireitoPenalcomfrag-mentosderegulaçõesprópriasdoDireitoPenaldoinimigo.”JAKOBS(2012,p.51).

NoquetangeaosdestinatáriosdoDireitoPenaldoinimigo,Jakobs(2012,p.36/37)clas-sificava-osdaseguinteforma:

Pretende-secombater,emcadaumdestescasos,aindivíduosqueemseucomportamen-to(porexemplo,nocasodedelitossexuais),emsuavidaeconômica(assim,porexemplo,nocasodacriminalidadeeconômica,dacriminalidaderelacionadacomasdrogasedeoutrasformasdecriminalidadeorganizada)oumediantesua incorporaçãoaumaorga-nização(nocasodoterrorismo,nacriminalidadeorganizada,inclusivejánaconspiraçãoparadelinquir,§3ºStGB)setemafastado,provavelmente,demaneiraduradoura,aome-nosdemododecidido,doDireito,istoé,quenãoproporcionaagarantiacognitivamínimanecessária a um tratamento como pessoa.

Faz-senecessáriotambémcompreenderqualopossívelberçoparapartedasideiasdeJakobs. O contexto histórico dos anos 80 remonta a um período beligerante, marcado pela dis-putaentreduasforçasantagônicas–capitalismoesocialismo–,quebuscavamahegemoniadosistemapolítico-econômico.Assim,aideiadoinimigodasociedadecapitalista,industrializadaedesenvolvidaemrelaçãoaoblocodoLesteEuropeu,eduasAlemanhasdivididasemmeioaumfoco de tensão pode ter sido um fator preponderante para incluir o estrangeiro terrorista – que, muitasdasvezes,eraoradicalopositorpolítico–comoinimigodasociedade.

Alguns doutrinadores brasileiros, a exemplo do professor Cezar Bitencourt, já se mani-festaramacercadereflexosdessaconstruçãodoutrináriaalemãnaevoluçãodoordenamentojurídicopenalbrasileiro.Bitencourt(2013,p.92)discorreemsuaobra“TratadodeDireitoPenal-ParteGeral1”acercadaLeideCrimeshediondos,comoumexemplodosinstitutosjurídicosquecarregamtraçosdoDireitoPenaldoinimigo:

Aescassezdepolíticaspúblicasqueserviramdesuporteparaprogressivadiminuiçãodarepressãopenal,unidaàineficáciadosistemapenal,produzemoincrementodaviolênciae,emconsequência,oincrementodademandasocialemproldamaximizaçãodoDireitoPenal.EssapolíticavividanoBrasildurantealgunsanosdadécadade1990,pautadaporumapolíticadoterror,(...),comacriaçãodecrimeshediondos(Lein.8.072/90)(...).

No1ºCongressoInternacionaldaRedeLFGeIPAN,promovidoem02/09/2007,osupra-citadoerenomadojuristatratoucommaisafincodessetema,mencionandoinclusiveasprisõesprocessuais como exemplos de institutos que suprimem certas garantias fundamentais.

Diantedoexplanado,émaisfácilvisualizaraforteligaçãoentreoDireitopenaldoautoreodoinimigo,hajavistaque,emambasasteorias,oatodelituosoemsi–aindaquesejagravo-so–nãotemtamanhaimportânciapráticaquandoconfrontadocomapersonalidadedosupostodelinquente.Noentanto,vislumbrar-se-ánopresentetrabalhoqueasobreposiçãodapersona-lidadedoagenteemrelaçãoaofatocometidoporesteocorredemodomuitomaisincisivonoDireitoPenaldoautor,havendo,também,maiorsupressãodedireitosfundamentais.

Vê-se,pois,queoDireitoPenaldoinimigoéumaderivaçãodiretadoDireitoPenaldo

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autor,umavezqueépossívelavisualizaçãodoúltimoemváriosrecorteshistóricos,taiscomo:naAlemanhanazista,caracterizadapelaperseguiçãodejudeusporpartedoEstadoalemão,daépoca, que culminou no holocausto – genocídio de aproximadamente 6 milhões de pessoas des-saetnia–,alémdeoutrasminorias,comohomossexuais,negrosedeficientes;nateoriacrimi-nológicadoséculoXIX,deCesareLombroso(2010,p.4),comsuaobraOHomemDelinquente,quesebaseavaempadrõeshereditáriosefisiológicos(fenótipos)doserhumanoparaconside-raralguémcriminosoounão;etambém,éclaro,nacondenaçãodeJesusCristoNazareno,queseráoobjetodeproblematizaçãonesseestudologoaseguir.

Aindaatítulodevisualizaçãoprática,sóquerecente,doinstitutoemdebate,menciona--seojulgamentodoex-presidentedoBrasilLuísInácioLuladaSilva,condenadoporcorrupçãopassivaelavagemdedinheiroé,nosdiasrecentes,umexemploemblemáticodamanifestação–aindaqueacanhada–doDireitoPenaldoautor.Talleiturajustifica-senãosobaanálisedomé-rito propriamente dito, mas em razão de determinados aspectos processuais, como a celeridade umtantoquantoincomumcomquesedesenvolveuaação,destoandodosdemaisprocessoscriminais,damesmanatureza.Macularacondutadeumprocessoemrazãodeconvicçõespo-líticas–quesecolidemcomapessoadoréueaquiloqueomesmorepresenta–éprejudicialàmanutençãodemuitosdireitosfundamentais.

Nessa mesma senda, o desembargador federal e professor Ney Bello expõe, por meio deumartigochamado“OJuizcombatente:afaláciadapós-modernidade”,ascontradiçõesexis-tentesnodiscursocombativosustentadoporumjuizemfacedeumacusado,quandoesteétidode antemão como inimigo. Ao passo que o magistrado enterra o princípio da imparcialidade, em razãodepaixõeseholofotes,gravesriscossãogeradosàsfranquiasdemocráticasconquistadasaduraspenasemumEstadodeDireito.Osexcertosaseguirdesseartigofornecemumamelhorcompreensão:

LeitoreseescritoresforamjulgadosnaIdadeMédiaporquemsededicavaàinvestigação,àperseguiçãoeaocombateàheresia,àapostasiaeàsofensasaDeus,todaspraticadasatravésdasdivulgaçõesdeideias.Sabemos–dahistória,dafilmografiaedaliteratura–oresultadodestaguerra:conde-naram-sefilósofos,professores,acadêmicose livrespensadores.Naqueles idos,quemcombatiatambémjulgava,masofaziasempre–ocombateeojulgamento–emnomedeDeus.(...)Existembatalhasjustas,éverdade!TãojustasecorretasquesomentesercontraelasjácolocaoHomemnacontramãodosvalorespositivos.Aguerracontraacorrupçãoéumadelas!Elaéfeitadebatalhasjustas.Ninguém–anãoseroscriminosos–éafavordacorrupção!Nenhumjuizécontraocombateàcorrupção.MasvamosnoslembrarqueninguémeracontraDeusnaIdadeMédia.Aquestãonãoésercontraouafavordocombate.Équemdeveternasociedademodernaaatribuiçãodecombaterequemdeveterafunçãodejulgartambémosexcessoseoserrosdoscombatentes!(...)A ideia de Judiciário da idade moderna não se confunde com magistrado que implementa políticas públicas, que combate seja lá que ilícito for, ou que é protagonista de alguma parcela da moralidade. O ato de conclamar o senso comum e a mídia para o combate que oprópriojuiztravaetambémjulganãoéprópriodamodernidade.NãoéfunçãodoJudiciáriomoderno.Énegarafunçãodojuiz!Aprovamaiordistoéquenãoraropercebemosinvasõesdecompetência,interpretaçõesretorcidasdalei,arbitrariedadesnaexecuçãodedecisões,personalismosemsetratandode réus específicos, desrespeito e inconformismo com decisões de instância superior,críticas pessoais ao próprio integrante do Judiciário que é discordante... Tudo isso é con-sequênciadaposiçãoapaixonadaqueserevelaquandoojuizdeixaasuafunçãoese

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tornacombatente.(...)Umequívocohistóriconamedidaemquenosafastadopapeldojuizenosconfundecomaacusação.Umerroquenosaproximadeumdoscontendores,rompenossaimparciali-dadeenoslevadevoltaparaaidademédia.(...)AfaláciadojuizcombatentenosfazabandonaraconstruçãomodernadeumPoderJudi-ciárioindependente,imparcialeafirmativodosdireitosfundamentais.Éumequívocoquebordeja o totalitarismo e o autoritarismo, que nos faz namorar com a ditadura da toga e mergulhaatodosnósnosdestinosmoraisdeumanovainquisição!

Noentanto,afimdeevitarumavisãodistorcidadequeoinstitutoemquestãosempreseráinvariavelmenteprejudicial,hádesequestionarsobresuapossívelenecessáriaaplicação,demodomitigado,buscandopreservaromáximopossívelgarantiasmateriaiseprocessuais.Nocasodosociopata–tambémalcunhadodetranstornodepersonalidadeantissocial(CID-20)–,emquejáseconsegueidentificaroproblemapormeiodelaudosclínicos,conformelecionaaprofessoraNacharaSadalla(2017,p.71),indagar-se-iasobreapossibilidadedaaplicaçãodecertasmedidasdecunhopenalantesmesmodequalquereventualatoexecutórioporpartedoindivíduo,ouseja,anteverocrimeantesdeeleserpraticado,semanecessidadedeumfatojáconsumadoouatémesmotentado.Aaplicaçãodemedidascautelares,previstasnoart.319,doCPP,emfacedoeventualpsicopata,visandoàproteçãodasdemaispessoaseseusdireitosindividuais,configurariacomoumremédioamargo,porémnecessário.

CompreenderdefatonoqueconsisteoDireitoPenaldoautoréimprescindívelparaamelhorabstraçãoeestudodojulgamentodeJesusCristo,conformeanalisar-se-ánopróximocapítulo.

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JESUS CRISTO DE NAZARÉ

A personalidade histórica de Jesus e seu caráter político

ConhecidocomoohomemquedividiuaHistóriaemantesedepois,JesusCristodeNazaréfoiumdosmaioreslíderesmessiânicosjáexistentesentreopovojudeueresponsávelpeladifusãodeumamensagemquedariaorigemàmaiorreligiãohojeconhecidanomundo:ocristianismo.

NascidoemBelémdaJudeia–antigaprovínciaromana–,emumperíodohistóriconoqualIsraelseencontravasubjugadopeloImpérioRomano,JesusviveuboapartedesuavidaemNazaré,naGalileia(outraprovínciaromana),atéomomentoqueiniciouavidapública,conformeserelataemváriospontosdosevangelhoscanônicos(Mateus2:22-23;Marcos1:9-39;Lucas2:39,4:44,23:6;João2:11).RazãopelaqualtambéméconhecidocomoJesusdeNazaré.

Osúltimoscapítulosdahistóriadesseprofeta revolucionário remetemaoquemuitosteólogosdenominamcomoa“PaixãodeCristo”,quesereferea todosofrimentodenaturezafísica,mentaleespiritualpeloqualJesuspassoudurantesuacaptura,julgamentoecrucificação.OjornalistaeescritorRodrigoAlvarez(2018,p.294)assimrelata:

Eosofrimentoétãoprofundoqueseusseguidorespreferirãoapalavrapaixão,PaixãodeCristo, dirão, sem por um instante quererem dizer outra coisa além de sofrimento, puro so-frimento.Paixão,digamosantesqueosromanoscheguem,vemdapalavralatinopassio,e que não quer dizer outra coisa que sofrimento, martírio. A ideia de paixão como desejo intensoporoutrapessoa(aindaquemuitasvezesregadadesofrimento)virámuitomaistarde,enãoparafalardomomentoterrívelqueJesusestávivendo.

CaminhandoàsentranhasdosepisódioscompreendidosnapaixãodeCristo,edesmis-tificando-ossobumaanálisecuidadosadeoutrosqueosantecedem,visualizam-seosreflexosdeumapersonalidadepolíticaquenãoestavamornaàdramáticaconfiguraçãosociopolíticadesua realidade.

Emboraahistóriaocidental–leia-se:cristianismoortodoxo–tenhaseincumbidodatare-fa de repaginar a personalidade de Jesus, ao difundir a ideia de um líder religioso, espiritualizado etotalmentedespolitizado,umareleituradesuahistória,apartirdosevangelhoscanônicosedeinvestigaçõessociológicas,antropológicasearqueológicaspermitecontrariaraúltimacaracte-rística que lhe foi atribuída.

OprofessordeLínguasClássicaseReligiãoRichardHorsley(2004,p.12),nessamesmasenda,afirma:

ÉdifícilcontinuarimaginandoqueJesustenhasidooúnicopersonagemimuneàsubmis-sãodoseupovoàordemimperialromana.Seoutronãohá,talvezosimplesfatodequeelefoicrucificado,umaformadeexecuçãoqueosromanosadotavamparaintimidarosrebeldesnasprovíncias,develevar-nosareavaliarasituação.

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Pormeiodesseviésdeinterpretaçãoalternativaàortodoxa,épossíveldesconstruiressaimagemdeumJesusinerteeapáticoàsmazelassociaisaoseuredor.

UmaleituramaisapuradadoevangelhodeMarcosnosconcedeessavisão,aoretratarosintentosdeCristoquepassavampordoispilares:umarenovaçãodevalores,pensamentoeespiritualnaquelepovoe,porconseguinte,umarevoluçãosocial,queviriaapartirdorepensardosmaispobresqueos livrariadasamarrasdaopressãopolítica,religiosaeeconômica.“Seouvirmosdemodomenosdespolitizadoahistória inteiradeMarcos,éevidentequeoconflitoprincipal de Jesus em Marcos é com os dirigentes sumo sacerdotais de Jerusalém e com seus representantesnaGalileia,osescribasefariseus.”(HORSLEY,2004,p.79).

Horsley(2004,p.80)aindacontinuaerelataquearenovaçãoalmejadaporJesusemIsraelseconfrontavatambémcomosgovernantesdeIsraeleseusprotetoresromanos,ouseja,oImpério.AlémdotetrarcaHerodesAntipas–responsávelpelogovernonaprovínciadaGali-leia,àépocadeCristo–,escribas,fariseuseosprincipaissacerdotesnasprovínciasisraelensestambémmantinhamestreitasrelaçõescomopoderimperial,eacabavam,nofim,porserumaextensãodadominaçãoromana,nãoobstantepertencessemàetniahebraica.Vê-seaexplana-çãodeHorsley(2004,p.92)acercadessecontexto:

Afacequeodomínio imperial romanoapresentavanaPalestinaeraadosseusgover-nantesdependentes,o“tetrarca”herodianoAntipas,naGalileia;e,naJudéia,ossumossacerdotes instalados no Templo de Jerusalém. O Templo e o sumo sacerdócio eram tam-bémtradicionalmenteas instituiçõesquegovernavamIsrael.UmprogramaproféticodejulgamentodivinodaordemimperialparapromoverarenovaçãodopovodeIsraelteriadeconcentrar-seemprimeirolugarnosgovernantesdependentesromanosdeIsrael,osumosacerdócio baseado no Templo.

NãoapenasaspalavraseprofeciasdeJesus,comotambémsuasaçõese,sobretudo,osreflexosdestas,passaramaincomodarosfariseus,escribas,anciãoseossumossacerdo-tes.“Noiníciodahistória,osescribasefariseusestãopreocupadoscomosexorcismosrealiza-dosporJesus(vencendoosespíritosimundos),comassuascuraseoperdãodospecados.”(HORSLEY,2004,p.80).São inúmerasaspassagensnosevangelhoscanônicos, ressaltadaspelainterpretaçãodeestudiosos,queconfirmamtaisaçõesdeJesus,sendopossívelrelembraralgumas.

OevangelhodeJoão(9:16)relataoepisódioemqueosfariseusinjuriavamJesusaoencontrarumhomem,antescego,queafirmavatersidocuradoporCristo:“Entãoalgunsdosfa-riseusdiziam:EstehomemnãoédeDeus,poisnãoguardaosábado.Diziamoutros:Comopodeumhomempecadorfazertaissinais?Ehaviadissensãoentreeles.”Nomesmocapítulo(39-41),Jesus,aoseencontrarcomosfariseus,lhesdiz:“(...)Euvimaestemundoparajuízo,afimdequeosquenãoveemvejam,eosqueveemsejamcegos./Eaquelesdosfariseus,queestavamcomele,ouvindoisto,disseram-lhe:Tambémnóssomoscegos?/Disse-lhesJesus:Sefôsseiscegos,nãoteríeispecado;mascomoagoradizeis:Vemos;porissoovossopecadopermanece.”

OutrapassagememqueJesusdenunciaafarsaeabjeçãodosfariseuseescribas,pormeiodefalasduras,sensatasemetafóricas,estáemMateus23:13-33:“Masaidevós,escribasefariseus,hipócritas!Poisquefechaisaoshomensoreinodoscéus;enemvósentraisnemdei-xaisentraraosqueestãoentrando.”;“Aidevós,escribasefariseus,hipócritas!poisquedizimaisa hortelã, o endro e o cominho, e desprezais o mais importante da lei, o juízo, a misericórdia e afé;deveis,porém,fazerestascoisas,enãoomitiraquelas.”;“Aidevós,escribasefariseus,

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hipócritas!Poisquesoissemelhantesaossepulcroscaiados,queporforarealmenteparecemformosos,masinteriormenteestãocheiosdeossosdemortosedetodaaimundícia.”;eoscon-dena:“Serpentes!Raçadevíboras!Comovocêsescaparãodacondenaçãoaoinferno?”

Porfim,talvezorelatomaisimportantedesseembate,veladoeaomesmotempoes-cancarado,entreJesuseogrupodejudeuselitizados,encontra-seemJoão(2:13-21),quan-do o homem nazareno chega a Jerusalém e encontra pessoas realizando comércio dentro do Templo – prefácio daquilo que seria a essência de muitas Igrejas cristãs 2000 anos mais tarde: mercantilização.Tomadopelaira,açoitouosvendilhõesparaforadoTemploeproferiu,dentreoutras,asseguintespalavras:“(...)nãofaçaisdacasademeuPaicasadevenda!”.Eretorquiuosfariseusalipresentesquequestionavamsuaatitude:“(...)derribaiestetemplo,eemtrêsdiasolevantarei.”EssasúltimaspalavrascustariamcaroaJesusmaistarde–conformeseverámaisadiante–,tendosidodistorcidasperfidamente,umavezquesuasfalasvinhamquasesemprecarregadasde linguagemfigurada, incompreensíveisparauns,eoportunaedesonestamenteusadas por outros.

Nota-sequeJesuscondenavanãosóahipocrisiadosmestresdalei,sacerdotesefari-seus,comotambémseposicionavacontrárioaosmandosedesmandosdoImpérioRomano,aexemplodacobrançadeimpostos.QuandoJesuséquestionado(Mateus22:15-22),maliciosa-mente, pelos herodianos e fariseus acerca da licitude do pagamento de tributo a César, impera-dorRomano,Jesuslhedevolve:“Daí,pois,aCésaroqueédeCésar,eaDeusoqueédeDeus.”SobrearespostadeCristo,Horsley(2004,p.105)temaseguinteleitura:

Emsuaresposta,Jesusevitasutilmenteaarmadilhaquelhepreparavamnatentativadeencontrarumajustificativaparaprendê-locomorebelde.“Daí,pois,aCésaroqueédeCésar,eaDeusoqueédeDeus”.Jesusnãorespondediretamente,“Nãoélícito”.Masasuadeclaraçãoteriasidocompreendidaexatamentedessemodoporqualquerisraelitaqueoestivesseouvindo,atépelosfariseus.EleassumeamesmaposturadaQuartaFilo-sofia.SeDeuséoSenhoreMestreúnico,seopovodeIsraelvivesoboreinadoexclusivodeDeus,entãotodasascoisaspertencemaDeus,sendobemóbviasasimplicaçõesparaCésar.JesusestáclaraesimplesmentereafirmandooprincípioisraelitadequeCésar,ouqualqueroutrogovernanteimperial,nãotemdireitossobreopovoisraelita,umavezqueDeus é o seu rei e mestre de fato.

EmMateus(17:24-27),JesustambémsemanifestaemrelaçãoaumimpostopagonãoaoImpério,masàelitearistocráticaesacerdotaldoTemplo,chamadodracma:“(...)E,entrandoemcasa,Jesusselheantecipou,dizendo:Queteparece,Simão?Dequemcobramosreisdaterraos tributos,ouocenso?Dosseusfilhos,oudosalheios?/Disse-lhePedro:Dosalheios.Disse-lheJesus:Logo,estãolivresosfilhos.”

Essaspassagenssãoapenasexemplosdemuitosepisódiosocorridosduranteavidapública do nazareno.

Poróbvioquetaisacontecimentos,incisivoseimpactantescomoeram,estavamseme-andoumanovaconsciêncianapopulaçãoemrelaçãoànocivaestruturapolítico-social-religiosanaqualestavaminseridos.Horsley(2003,p.101)confereumpanoramadessaestruturaedapercepçãodapopulaçãomaispobre:

Oscamponesessabiammuitobemquemuitosdelesestavamsendotransformadosdeproprietários livres cultivandosuaspróprias terrasancestraisemarrendatáriosdosgo-vernantesabastadosedosseusoficiaisquehaviamassumidoocontroleefetivo(apro-priedade?)daquelasterras.Isso,naturalmente,contradiziadiretamenteasleisdaaliançamosaica(porexemplo,aproibiçãodejurosecancelamentodasdívidas)eastradições

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proféticas(...).Os seguidores de Jesus, e outros camponeses, teriam assim simpatizado com o compor-tamentodosarrendatários,poisestesestariamapenasreivindicandooquelhesperten-ciamdedireito,deacordocomasprescriçõesdaaliançamosaicatradicional,queproi-biamjurossobreempréstimosecancelavamasdívidasacadaseteanos.

AspessoasdescontentescomaexploraçãodispensadapeloTemplo,pormeiodossa-cerdotes,ecomojugomilitardoImpérioRomano,enxergavamemCristoumafaíscadeespe-rança.“AexegesemessiânicadeJesusestavasempremaispróximadosanseiospopularesedasnecessidadesdascamadasmaiscarentesdapopulaçãodeseupaís.”(PALMA,2009,p.35).Paralelamente,osmovimentossociaissealicerçavam,conformedizHorsley(2003,p.92):

Não é surpresa então que os protestos populares e a resistência tenham eclodido com fre-quênciacadavezmaiorprecisamenteduranteavidadeJesusedosseusseguidores.OsmovimentosmessiânicospopularesnaGaliléiaenaJudéiaprocuravamestabelecerain-dependênciadapopulaçãotantocomrelaçãoaJerusalémquantocomodomínioromano.

Pode-se fazermençãoaoszelotes,umgrupopolítico judaico radical,detentordeumfervorosonacionalismoreligioso,quepropunhaumarevoltaarmadacontraoImpérioRomano,afimdepromoveralibertaçãodopovojudaico.ConquantoJesusnãofosseumzelote,Jesuses-tavaemcontatopróximodessesrevolucionáriosradicais,mesmoporque,umdeseusapóstolosassimoera–Simão,ozelote(Lucas6:15).Porém,apropostadeJesuspercorriaoutrasviasdiferentes das dos zelotes.

Jesuspregavaarenovaçãoespiritualemoralcomocaminhoparaessarevoluçãosocial.Trocandoemmiúdos,arevoluçãoalmejadaporJesusdiferiadadoszelotespoispercorreriaocaminhodedentroparafora,apesardevisaremaomesmofim.Erapreciso,deantemão,abalaras estruturas internas, e, consequentemente, as externas desabariam.

Ratificandoessaideia,pontuaHorsley(2003,p.110):

Emtodososaspectos,JesusdeNazarépertenceaomesmocontextoeestáladoaladocomessesoutroslíderesdemovimentosentreospovosdaJudéiaedaGaliléia,esegueo mesmo programa geral em caminhos paralelos: independência do domínio imperial para queopovopossasernovamentefortificadopararenovaroseumodotradicionaldevidasobogovernodeDeus.

Metaforicamente,Jesusanunciava(Marcos13:1-2)aseusapóstolosaregeneraçãoqueestavaprestesaocorrernaquelaestruturajádeterioradaecarcomida:“E,saindoeledotemplo,disse-lhe um dos seus discípulos:Mestre, olha que pedras, e que edifícios!/E, respondendoJesus,disse-lhe:Vêsestesgrandesedifícios?Nãoficarápedrasobrepedraquenãosejader-rubada.”

Dequalquermodo,osfariseussabiamopoderdaspalavraseaçõesdeJesus,etemiamcadavezmaisqueelasfomentassem,diretaouindiretamente,umarebeliãoemmassaqueatin-gisseosinteresseseprivilégiosreligiosos.OfatodeCristoeseusdiscípulosjáviremdandoascostasacertastradiçõesisraelitas–cultivadasortodoxamentepelosfariseuseprevistasnaLeiHebraica–eoepisódioemqueJesusexpulsouoscomerciantesdoTemploprovocaramoódiodessacamadahebreiaintocável.“Comoconsequência,ossumossacerdoteseosescribastra-mamàsescondidas,prendemJesus,acusam-nodeameaçardestruirotemploedereconstruí-loemtrêsdiaseoentregamaogovernadorromanoparaqueocrucifique(...).”(HORSLEY,2003,p.97).Jesusclaramenterepresentavaumaameaçaaostatusquo.

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A relação de Cristo com o Direito Hebraico

ODireitohebraicoestava intimamente ligadoà religião.Duascoisas indissociáveisàépoca.Provavivadissoresidianofatodequeasnormasvigentes–encontradasnaTorah–re-metemaumagamadeassuntos,“quevãodaliturgiasacerdotaleseusritosaosalimentosquepodemserconsumidospelacomunidadeisraelita.”(PALMA,2009,p.30)

NãoobstanteosinúmerosdebatestravadosporJesuscontraosmestresdaleiefari-seus,jáexaustivamenteexpostosnessaobra,cumpreressaltarqueCristonãodesautorizavaoureprovavaasleismosaicas–sinônimoparaasleispresentesnaTorah–,noentanto,nãotinhaapegoàsformalidadeseditamespregadospelosfariseusesaduceus,grupooqualcompunhaaaristocraciacorruptadotemplo,conformeseapreendedolivrodoeminenteprofessorRodrigoFreitasPalma(2009,p.35).

Palma(2009,p.36)delineiaseuraciocíniodaseguinteforma:

Ao lançarmos umolharmais cuidadoso nos textos sacros percebemos que Jesus, nalinguagemdosjuristasmodernos,estavaverdadeiramentecomprometidoembuscara“fi-nalidadedalei”,semjamaisseperdernovastouniversodoselementosacessóriosqueacompunham,talqualosfariseusacostumaram-seafazer.Portanto,Cristoestavaautilizaroprocessohermenêuticochamadodesistemáticoouorgânico“queconsideraocaráterestruturaldoDireito,peloquenãoseinterpretaisoladamenteasnormas”.Assim,commaestriaímpar,JesusdestrinchavaaessênciadoDireitoHebraico(...).

Enquantoosfariseusapregoavamaobservânciarestritaatodaequalquerminúciadaleijudaica,Jesussevaliadeumsistemadesopesamentodeprincípiosenormas,conformealeituradePalma(2009,p.37):

Noentendimentodealgunsfariseus,oúnicomeiodeseobedeceràvontadedeDeuse,consequentemente,seaproximardoCriador,seriacultivarfielmenteoestabelecidopelouniversojurídico.Jesus,aocontrário,pregavaoescalonamentodevaloreseobrigaçõesnaqualfossedadaprimaziaàmisericórdiaeaoperdão.

Palma(2009,p.38)finalizaseuraciocínioafirmandoquenavisãodohomemnazareno,ajustiçaéinfinitamentesuperioraodireitoescritoque,sobumaanálisefriaesuperficial,vemdespidodevaloresessenciaisquenãopodemserafastadosnotratocomalei.

EssahermenêuticarealizadaporJesuspodeservislumbradaemumasériederelatosbíblicos.Parafinspráticos,citam-se3exemplos.

O primeiro a ser citado é o episódio da mulher adúltera.

OevangelhodeJoão(8:3-11)discorreacercadomomentoqueosfariseuseescribaslevamaJesusumamulheradúltera,bradandoqueaLeideMoiséspreviaapenadeapedreja-mento para as mulheres surpreendidas em ato de adultério, e desejando, pois, a opinião de Cris-to a respeito. Os fariseus, ardilosos como eram, usaram essa pergunta como armadilha, ao que Jesusresponde-lhes,escrevendocomodedonochão:“Sealgumdevocêsestiversempecado,sejaoprimeiroaatirarapedranela”(João8:7).

Após a surpreendente postura de Jesus, os acusadores abandonaram o local, um por um,semapedrejaraacusada.Noentanto,apesardeterdefendidoamulher,aofinalJesuslhefala:“Eutambémnãoacondeno.Agoraváeabandonesuavidadepecado”(João8:11).

EssaúltimafaladeCristo,segundoPalma(2009,p.52/54),refleteoexercíciodeexege-

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serealizadonaquelemomento.EmboraJesusreconhecesseaviolaçãodeumanormaporpartedaquelamoça,nãoconsideravanadarazoávelapenalizaçãoqueosaristocratasqueriamlheimpor.Asalvaçãodavidadamulheradúltera,naconcepçãodeJesus,preponderavaàsuameracondenaçãoporaquelarazão,eporindivíduosmaculadoscomoosqueaacusavam.

Nosegundoexemplo,diz-sesobreaLeideTalião,quenaTorah(Deuteronômio19:21)aparecedaseguinteforma:“Vidaporvida,olhoporolho,dentepordente,mãopormão,péporpé.”

Jesus,duranteofamigeradoSermãodaMontanha,afirmouoseguinte:

Ouvistesoquefoidito:olhoporolhoedentepordente.Eu,porém,vosdigo:nãoresistaisaohomemmau;antes,àquelequeteferenafacedireitaoferece-lhetambémaesquerda;eàquelequequerpleitearcontigo,paratomar-teatúnica,deixa-lhetambémaveste,esealguémteobrigaaandarumamilha,caminhacomeleduas.Dáaoquetepedeenãovol-tesascostasaoquetepedeemprestado.(Mateus5:38-42).

JesusseposicionadiametralmenteopostoaoinstitutodeTalião,nasEscriturassagra-das,mas,segundoacontribuiçãoliteráriadePalma(2009,p.59/60),maisumavezCristosevaliadeumainterpretaçãosistemáticadaLeiMosaica,afimderesgataroverdadeiroespíritodalei.Observe-se:

AexegesedeJesus,pois,maisumavezestavacorreta,apesardaincapacidadedeal-gunsfariseusdeseutempodecompreenderemadimensãoassumidaporsuaformidávellógicaeraciocíniojurídico.Tratava-se,sobretudo,delevar-seemconsideraçãoaleimaisbenignaemfavordoréu,princípiocriminaladmitidohodiernamenteemtodososconfinsdoplaneta.Sim,nãoénovidadequeaTorah,pormeiodo“olhoporolho,denteporden-te”,autorizaavingança.Porém,amesmaTorah,comredobradaênfase,pontualmentedetermina:“Nãoterásnoteucoraçãoódiopeloteuirmão.Devesrepreenderoteucom-patriota,eassimnãoterásaculpadopecado.Nãotevingarásenãoguardarásrancorcontraosfilhosdoteupovo.Amarásoteupróximocomoatimesmo.EusouIahweh”.(Lv19,17-18).

Oterceirocaso,porfim,tratadosrepousossabáticos,outraobservânciaqueeraseguidaàriscapeloshebreusortodoxos.

Conhecido como Shabbat, na língua judaica, os sábados eram considerados pela To-rahcomoumdiasagrado,nosquaiserarigorosamentevedadaarealizaçãodequalquertipodelabor,guardadoapenasparaorepousoeparaasantificação,conformeoVelhoTestamento(Deuteronômio5:12-15).

Conquanto,maisumavezJesusnãosealinhavaaessasformalidadeslitúrgicas.UmaleituradoevangelhodeMateus(12:1-8)esclarecebemocontexto:

Poressetempo,Jesuspassou,numsábado,pelasplantações.Osseusdiscípulos,queestavamcomfome,puseram-seaarrancarespigaseacomê-las.Osfariseus,vendoisso,disseram:“Olhasó!Osteusdiscípulosafazeremoquenãoélícitofazernumsábado!”Maselerespondeu-lhes:“NãolestesoquefezDavieseuscompanheirosquandotive-ramfome?ComoentrounaCasadeDeusecomoelescomeramospãesdaproposição,quenãoeralícitocomer,nemaele,nemaosqueestavamcomele,masexclusivamenteaossacerdotes?OunãolestesnaLeiquecomseusdeveressabáticosossacerdotesnoTemploviolamosábadoeficamsemculpa?Digo-vosqueaquiestáalgomaiordoqueoTemplo.Sesoubésseisoquesignifica:Misericórdiaéqueeuqueroenãosacrifício,nãocondenaríeisosquenãotêmculpa.PoisoFilhodoHomemésenhordosábado.”

Nomesmocapítulo,maisadiante,Jesuséquestionadoseélícito“curaraossábados”,aoqueresponde(Mateus12:11-12):

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Qualdentrevósseráohomemquetendoumaovelha,senumsábadoelacairnumacova,nãolançarámãodela,ealevantará?Pois,quantomaisvaleumhomemdoqueumaove-lha?É,porconsequência,lícitofazerbemnossábados.

Aconclusãoaquesechegapormeiodessesversículoséque“apreservaçãodavida,nãosomentedohomem,mastambémdequalquerservivo,deveestarsempreacimadaobser-vânciadasprescriçõessabáticas.”(PALMA,2009,p.69).

Nota-sequeavidaparaJesuseraumbemquenãopodiasersuperadoporqualqueroutro,quãomenosporletrasdeleiquenemsempreestavamemconsonânciacomatristerea-lidadedaquelepovo.

O julgamento de Jesus Cristo

Primeiramente,antesdesubmergiràsprofundezasdojulgamentodeCristo,quelevouàsuamorte,énecessáriocompreenderaestruturaenvolvidaequemsãoalgunsdosprotago-nistas dessa trama além do próprio nazareno. Deste modo, será mais fácil compreender as pe-culiaridades da história que intriga a religiosos, admiradores, juristas e simples curiosos até os presentes dias.

Os locais e respectivos atores do julgamento

Pormeiodaanálisedosevangelhoscanônicos–queàsvezessoamdemodoconfuso–,bemcomodeobrasposterioresàvidadeCristo,vê-sequeJesusfoijulgadoporduasjurisdições.

Chamado de Sinédrio, ou Sanhedrin na língua hebreia, foi no tribunal religioso judaico de JerusalémondeJesusobtivesuaprimeirafatídicasentença.

SegundoPalma(2009,p.81),otribunaleracomposto71anciãos,escolhidosdentreas“famíliassacerdotaismaisinfluentesetradicionaisemIsrael.SuaorigemestáprevistanaTorah,emNúmeros(11:16-17):

EdisseoSenhoraMoisés:Ajunta-mesetentahomensdosanciãosdeIsrael,quesabesseremanciãosdopovoeseusoficiais;eostrarásperanteatendadacongregação,ealiestejam contigo.Entãoeudescereiealifalareicontigo,etirareidoespíritoqueestásobreti,eoporeisobreeles;econtigolevarãoacargadopovo,paraquetunãoalevessozinho.

Destaca-seafiguradoSumoSacerdote,queàépocadeJesuseraCaifás(Mateus26:3),genrodoantigoSumoSacerdoteAnás(João18:13),responsávelporpresidiracorte.ConformeexplicaoprofessorRodrigoPalma(2009,p.81-83),asreuniõessedavamperiodicamenteparatratardeassuntosapenasdesuaalçada,taiscomo:questõesreligiosaseritualísticas;questõescriminais em concorrência com cortes seculares; julgamentos relativos a casos de adultério;dentre outros.

Palma(2009,p.82)aindaexplicaqueapalavraSinédriotemorigemgregaesignifica“sentar-sejuntos”,razãopelaqualosmembrosdacortesedispunhamemcírculos,sentadossobre almofadas, durante as audiências e julgamentos.

Apesar do domínio exercido sobre Israel, o Império Romano não se imiscuía em assun-toslocaisdasprovíncias,pois“osromanospermitiramqueinstituiçõesjudaicascuidassemdeassuntos localizadosnaórbitadodireitoprivado,desdeque istoenvolvesse,evidentemente,

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tão-somentelitígiosentrejudeus.”(PALMA,2009,p.83).

OsegundolocalondeJesusfoi julgadoerachamadodePretório,sedeadministrativadogovernadordaprovínciadaJudeia,PôncioPilatos.Alémdegovernador,Pilatostambémerachamadodeprocurador,prefeitooupretor,quesignificauma“espéciedegovernadorejuiz”(AL-VAREZ,2018,p.320).

ApósdestituirHerodesArquelau–filhodeHerodes,oGrande–docargodegoverna-dordaJudeiaeSamaria,devidoàgrandeinsatisfaçãopopular,frutodeumapéssimagestão,oImperador César Augusto passou a nomear procuradores naquela região. Assim, as demais pro-vínciasromanasemIsrael(queaindaeramgovernadaspelosoutrosfilhosdeHerodes),talcomoGalileia,estariam“soboolharvigilanteecomoapoiopolítico-militardegovernadoresromanosnaJudeia(enaSamaria).”(HORSLEY,2003,p.39).

Horsley(2003,p.39)aindadescrevearelaçãorelativamenteamigávelentreosgoverna-dores romanos e os sumo sacerdotes:

Osgovernadoresgeralmentevaliam-sedopoderparaindicarseusfavoritosparaosumosacerdócio,eporissoosbeneficiadostinhamcomosgovernadoresumarelaçãodedébitoe dependência direta. Os longos mandatos, tanto de Caifás como sumo sacerdote quanto dePilatoscomogovernador,sugeremqueelesdesenvolveramumarelaçãodetrabalhomuito estreita.

Pilatos, portanto, foi o quinto procurador romano na Judeia nomeado pelo Imperador Tibério César, exercendo o mandato de 26 d.C. até 36 d.C.

EmboraopretórioestivesselocalizadoemJerusalém,PilatospassavaamaiorpartedotempoemCesareiaMarítima,cidadeportuária,deondeadministravaaJudeia.Apenasemdatasfestivas,comoaPáscoa,ouquandoerarealmentenecessárioemvirtudedeproblemasconstan-tesnaprovíncia,PilatoseraobrigadoasedirigiraseupalácioemJerusalém,segundorelatodeRodrigoAlvarez(2018,p.320/321)

Pilatosserá,comoseveráaseguir,peça-chavenojulgamentodeCristo,fazendocomque seu gesto se tornasse símbolo da maior omissão da história.

O desenrolar dos fatos e seus vícios processuais

A primeira fase do julgamento – condenação pela elite religiosa judaica

“Pai,sequeres,passademimestecálice;todavianãosefaçaaminhavontade,masatua.”(Lucas22:42).FoiestaumadasúltimasfrasesdeJesus,ouvidaporseusapóstolos,antesdesercapturadonacaladadanoitequeantecediaaPessach(Páscoa),emGtsêmani,pelosguardas do Templo.

Após ter sido, sordidamente, traído com um beijo por um de seus apóstolos, e suceden-do-seumabrigaentreosdiscípuloseosservosdosumosacerdote,Jesusé,enfim,presopelosguardaselevadoaoSinédrio,conformeregistraoevangelhodeLucas(22:47-54).

Estamosdiantedaprimeiranulidadeprocessual,segundooquenosinformaumtrechotraduzidodoTratadodeSanhedrindaMishnáh(4:12):“(...)portanto,nãopodehaverjulgamen-tosnanoitedesexta-feiraounanoiteanterioraumferiado.”

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Corroborandooexcertoacima,Palma(2009,p.88)afirma:

Destarte,nãoobstanteaestasconsideraçõesimediatas,convémadmitirqueforamcome-tidas, desde o primeiro momento, inúmeras irregularidades procedimentais no julgamento deCristo,mesmolevando-seemconsideraçãoaincipientenoçãoprocessualistahebrai-ca.Outrossim,cuidaremosdeelencarabaixoalgumasdelas:a)AprisãodeCristonãopo-deriatersidoefetuadaduranteanoite,principalmente,porqueeraaépocadacelebraçãodoPessach–amaisimportantefestividadedocalendáriojudaico.(...)

Apóssuacaptura,oEvangelhodeJoão(18:13),aocontráriodosdemaisevangelhoscanônicos,relataqueJesusfoi levadoprimeiramenteàcasadoantigosumosacerdoteAnás,sogrodeCaifás.Lá,segundoosversículosdeJoão,Jesusfoiinterrogadoeagredido,violandomaisumaveznormasprocessuaishebraicas,conformeapontaPalma(2009,p.89):

O interrogatório não poderia ter sido conduzido fora das dependências do Sinédrio. Os textosdosEvangelhos,porsuavez,ratificamcommuitaênfase,ofatodequeasacusa-çõescontraJesusforamformalizadasnacasadeAnás,sogrodoSumoSacerdote.Lá,igualmente,procedeu-seàoitivadasprimeirastestemunhas.Todavia,deve-seobservarque é exatamente nesse contexto, que ocorrem as primeiras agressões contra o réu.

Emseguida,osevangelhosentramemconsenso,aoafirmaremqueJesusfoi levado,enfim,aoSinédrio,ondelheaguardavamosumosacerdoteCaifáseosanciãos.Deduz-se,daleituradoevangelhodeJoão,queJesusfoilevadoàcasadeAnásenquantoosmembrosdaCortesereuniamnoSinédrio.Porém,nãosesabesetodososmembrosestavamrealmentepresentes.

JánoSinédrio,napresençadosprincipaisanciãos,sacerdoteseescribas,deu-seinícioaos testemunhos por parte dos mesmos contra Jesus, buscando uma frase dita por este para incriminá-lo,comoporexemplo:“Nósouvimos-lhedizer:Euderrubareiestetemplo,construídopormãosdehomens,eemtrêsdiasedificareioutro,nãofeitopormãosdehomens.”(Marcos14:53-58)

Noentanto,astestemunhassecontradiziamcomsuasafirmaçõesedistorciamoqueosevangelhosafirmamqueJesus,defato,dissera.

Finalmente,osumosacerdoteindagou(Marcos14:60-65):E,levantando-seosumosacerdotenoSinédrio,perguntouaJesus,dizendo:Nadares-pondes?Quetestificamestescontrati?Mas ele calou-se, e nada respondeu. O sumo sacerdote lhe tornou a perguntar, e disse--lhe:ÉstuoCristo,FilhodoDeusBendito?EJesusdisse-lhe:Euosou,evereisoFilhodohomemassentadoàdireitadopoderdeDeus,evindosobreasnuvensdocéu.Eosumosacerdote, rasgandoassuasvestes,disse:Paraquenecessitamosdemaistestemunhas?Vósouvistesablasfêmia;quevosparece?Etodosoconsideraramculpadodemorte.Ealgunscomeçaramacuspirnele,eacobrir-lheorosto,eadar-lhepunhadas,eadizer--lhe:Profetiza.Eosservidoresdavam-lhebofetadas.

ConformealiçãopreconizadaporPalma(2009,p.89),oSinédrionãoeranadaimpar-cialcomJesus,ferindonãosóoprincípiodapresunçãodeinocência,comotambémodispostonaTorah(Deuteronômio13:14),quepreceitua:“Entãoinquiriráseinvestigarás,ecomdiligênciaperguntarás;eeisque,sendoverdade,ecertoquesefeztalabominaçãonomeiodeti.”

Ouseja,acautelanainquiriçãoparacomoacusadodeveriasedardemodocauteloso,enãojáocondenandoporantecipação,pelomodocomoJesuseratratado,àbasedeinsultos,sarcasmoseagressões,conformebemrelataPalmas(2009,p.89).

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Umoutropontonecessáriodeserlevantadoéa“sentençademorte”dadapelosmem-bros da corte em razão do crime de blasfêmia, o qual lhe imputaram. Ressalta-se que, segundo Palma(2009,p.83-84,APUD,KAPLAN,TheJewishLegalSystem,p.5-6),“(...)noano28d.C.,oSinédriohaviarenunciadoasuaautoridadesobrecrimespassíveisdapenacapital.Valeob-servarqueéexatamentenestemomentoqueteminíciooministériodeCristo.”

Ou seja, a aristocracia religiosa judaica bem sabia que não lhes era permitido condenar alguémpormorteháalgunsanosjá.Poressarazão,levaramohomemnazarenoàsdependên-cias romanas.

A segunda fase do julgamento – condenação pelos romanos

Chegando ao pretório, perante Pilatos, Jesus a princípio foi acusado de muitas coisas pelos principais sacerdotes, segundo a passagem de Marcos 15:3.

OevangelhodeJoão(18:31)tambémtranscreveumapequenapassagemdessacon-versadossacerdotescomoprocuradorromano:“Disse-lhes,pois,Pilatos:Levai-ovós,ejulgai-osegundoavossalei.Disseram-lheentãoosjudeus:Anósnãonosélícitomatarpessoaalguma.”

OsmembrosdoSinédriojáestavamcientesàquelaalturaqueprecisariam,aindaquedesonestamente,canalizaraacusaçãocontraCristoadeterminadospontosparaqueobtives-semêxito.Destarte,Palma(2009,p.90)explica:

Ocrimedeblasfêmia,peloqualCristofoicondenadonoSinédrio,poucointeressavaàsautoridades romanas, por se tratar de um delito situado na esfera religiosa. Portanto, para queJesusfossecondenadoàmorte,haviaanecessidadededemonstrarqueeleeraumindivíduosediciosoempotencial,alguémcapazdeliderarumainsurreiçãocontraapre-sençadasforçasdeRomanoterritóriodaJudeia.AschancesdequeoNazareno,invo-luntariamente, angariasse a simpatia de grupos radicais como o dos zelotes e dos sicários eragrande,afinal,tratava-sedeumapessoaextremamentepopularnascamadasmenosfavorecidasdasociedade.Essasfacçõesrevoltosasmenosprezavamossaduceus,aelitereligiosa de Judeia. É fácil entender o porquê disso tudo. Os ideais nacionalistas daqueles queansiosamenteclamavamporumlevanteimediatochocavam-sefrontalmenteàatitu-de colaboracionista dos sacerdotes para com os estrangeiros. Assim sendo, a resistência, nãoporacaso,viacombonsolhosaaçãocarismáticadeJesusdeNazaré,principalmente,quandoesteafrontavaeloquentementeacorrupçãoemanadadoslíderesreligiososlocais.

TendoplenaciênciadequemerasacusaçõesseriaminfrutíferasparaojuízodePilatos,conforme a compreensão que a leitura do supracitado fragmento de texto nos fornece, os judeus dirigiramaCristoduasacusaçõesprincipais:“(...)Havemosachadoestepervertendoanação,proibindodarotributoaCésar,edizendoqueelemesmoéCristo,orei.”(Lucas23:2).

Alegavam,também,queJesusdisseminavadoutrinassubversivaspelasprovíncias.Po-rém,Pilatosmostrava-seresistenteemcondená-lo,então,mandouqueosjudeusolevassemaHerodesAntipas,soboargumentodequeestequedetinhajurisdiçãoparajulgá-lo,hajavistaqueJesuseragalileueHerodesogovernadordaGalileia,aoquerelataoevangelhodeLucas(23:3-7).

NãoobstanteonovointerrogatórioeescárniosofridoporJesusàfrentedotetrarcadaGalileia,esteserecusouacondená-loeoenvioudevoltaaPilatos.(Lucas23:9-11).

No segundo encontro entre Jesus e Pilatos, o prefeito romano ainda se recusa a con-dená-lo.“OsautoresdosEvangelhosSinóticossãounânimesnosentidodeatribuiràfiguradePôncioPilatos,ainiciativadebuscarabsolveraJesus.”(PALMA,2009,p.93)

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OprofessorRodrigoPalma(2009,p.93)tentaencontrarumaexplicação,quenãoacom-placênciadePilatos,paraexplicarsuaposturaembuscarlivrarJesus,jáquefilósofosdaquelaépocarelatavamainsensibilidadedoprocuradorromanoparacomopovodaJudeia.Observe--se:

HistoriadorescomoFiloconfirmaramqueduranteoperíodonoqualPilatosesteveàfrentedogovernodaJudeia,precisamenteentre26d.Ce36d.C.,imperouamaisabsolutabar-bárie,grassandoacorrupção.(...)MuitosacreditamqueacontrovertidaposturadePilatos,favorávelaoréunaquelejulga-mento,podeser interpretadacomoumatentativadomesmodenãoseantipatizargra-tuitamentecomasmultidões,condenandoalguémque,entreosmaiscéticos,alcançavaminimamente,areputaçãodenabi–profetaenviadoporDeus.

Duranteessesegundomomento,emqueJesusesteveaoladodePilatos,hádesefazermençãoaodiálogoentreosdois,queescancaraodesejodePilatoscompreenderquem,defato,eraaquelehomem,equalerasuafilosofia.AssimdizemosversículosdeJoão18:33-38:

Tornou, pois, a entrar Pilatos na audiência, e chamou a Jesus, e disse-lhe: Tu és o Rei dos Judeus?Respondeu-lheJesus:Tudizesissodetimesmo,oudisseram-tooutrosdemim?Pilatosrespondeu:Porventurasoueujudeu?Atuanaçãoeosprincipaisdossacerdotesentregaram-teamim.Quefizeste?RespondeuJesus:Omeureinonãoédestemundo;seomeureinofossedestemundo,pelejariamosmeusservos,paraqueeunãofosseentregueaosjudeus;masagoraomeureino não é daqui.Disse-lhe,pois,Pilatos:Logotuésrei?Jesusrespondeu:Tudizesqueeusourei.Euparaissonasci,eparaissovimaomundo,afimdedartestemunhodaverdade.Todoaquelequeédaverdadeouveaminhavoz.Disse-lhePilatos:Queéaverdade?E,dizendoisto,tornouairtercomosjudeus,edisse--lhes: Não acho nele crime algum.

OautorRodrigoAlvarez(2018,p.327)afirmaqueasinúmerastentativasdePilatossal-varJesusfarãocomqueosprimeirosteóricosdaIgrejadissessemqueogovernadorromanoseconverteuaocristianismo,ecomqueeleesuaesposa,CláudiaProcula–mencionadanoevan-gelho de Mateus 27:19, rogou a seu marido para que não condenasse Jesus –, posteriormente, fossem transformados em santos por algumas Igrejas cristãs.

Assim,Pilatosbradaaos judeusque iriaordenarqueaçoitassemJesus,paradepoissoltá-lo(Lucas23:16).Apenasapósasentençafinal,vir-se-iaqueaflagelaçãoimpostaaJesusacabouporserumapenaacessória,poisapenacapitaloaguardava.AodiscorrersobreoDireitoRomano,emaisespecificamenteacercadapenaacessória,relataPalma(2009,p.103):“ComopartedacondenaçãoimpostaporPilatos,aprimeirapenaaplicadaemJesusfoiadaflagelação.Segundo Mommsen, ela se tornou uma pena acessória a partir do Principado. As pessoas da classealta,porém,encontravam-seisentasdessecastigo.”

Aindasobreasleisprocessuaisromanase,maisespecificamente,apenacapitalsupra-mencionada,Palma(2018,p.94,APUD.PUIG,p.87)lecionaarespeito:

Deste modo, restou a Pilatos conduzir as formalidades do processo de acordo com a Lei Romana.Aesserespeito,esclarecedoraéaliçãodePuig:OprocessocontraJesus foi levadoacabosegundoumprocedimento jurídico romanoconhecido como cognitio extra ordinem,queconstavadequatropartes:acusação,inter-rogatório,confissãodoinculpado(seéquehavia)esentença.Diferentementedoproces-soordináriodeumacausacriminal,emqueasentençaerapronunciadaporumtribunalpresidido por um praetor(quenãointervinhanasentença),oprocessoextraordinárioouextraordinemeraexecutadoporumaltocargodaadministração.Estesefaziaresponsá-velportodooprocessoepronunciavaasentença.Assimpois,comrelaçãoàscausascri-minais, o processo extra ordinemerahabitualnasprovíncias,ondeamáximaautoridade(umlegado,umcônsul,umprocônsul,umprefeito,umprocurador,umpretor)eraaúnicaúltimainstânciacomautoridadeparaditarsentençasàpenacapital.Estaautoridadeo,ius

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gladii,haviasidoconferida,segundoexplicaFlávioJosefo(Guerra2,117),aCoponio,oprimeirogovernadorromanodaJudéia,easeussucessoresnocargonoano6d.C.

Apósser cruelmente flagelado,Pilatos insistemaisumavez, infrutiferamente.Opro-curadorromano,portanto,lançamãodeumantigohábitoromano,queconsistiaemsoltarumprisioneiroaopovoemdatasfestivas,nocaso,aPáscoa.Então,PilatosapresentouaosjudeusJesuseBarrabás,que,sendo “umzeloteousicário” (PALMA,2009,p.96),haviasidopresopelocrimedesedição(rebelião)ehomicídio.Entretanto,amultidãoenfurecidapediaqueliber-tasseBarrabáseacrucificaçãodeCristo.NãoobstantePilatosestivesseobstinadoemtentarconvencerapopulaçãoqueJesuserainocente–terminandopordizer:“Masquemalelefez?”–,apopulaçãopediacadavezmaispelacrucificaçãodogalileu.AtéqueosjudeususaramdeumartifíciocontraPilatos,aoclamarem:“Sesoltaseste,nãoésamigodeCésar;qualquerquesefazreiécontraCésar.”Pilatossucumbeelavaasmãos,entrandoparahistóriacomoaquelequeseomitiudiantedeumadasmaioresinjustiçasemumprocessocriminal.(Marcos15:6-15;João19:12;Mateus27:24).

RodrigoPalma (2009,p. 96/97)destacaqueaentregadadecisãoaopovo,naquelecaso, além de ser um costume reiterado, compunha o sistema processualístico romano. Vê-se:

Nãopareceestranho,valeressaltar,orelatodosquatroevangelistasnosentidodedizerque Pilatos consultou diretamente o populacho sobre o futuro de Jesus. Os romanos co-nheciamesterecursomuitobem,pelomenosdesdeoperíodohistóricointitulado“Reale-za”(753a.C.–510a.C.).(...)Nessesentido,vejamosainformaçãodoProf.AntônioJoséMiguel Feu Rosa, especialista em Processo Penal: O direito de punir dado ao rei, assim como aos magistrados, era ilimitado. Com a queda damonarquiaeimplantaçãodoregimerepublicano,começaramasurgirlimitações.ALeiValériacriougarantiasdeacusaçãoedefesa,esobretudo,deudireitoaocidadãoromanocondenadoàpenacapitalde recorreràassembleiadopovo (judicium populi – julga-mentopopular).Sóseriaexecutadoseopovo,reunidoemcomitium(comício,queeraareuniãodopovoempraçapública),assimdecidisse.Omagistradopresideoinquéritoeaopovocabeadecisãodefinitiva.

AcercadapenacapitalimpostaaJesus–acrucificação–,Palma(2009,p.97)afirmaque um decreto proferido pelo Imperador romano César Augusto, no ano 8 a.C., possa ter sido arazãoparacrucificaçãodeJesus.Taldecretoconsiderava“crimeatrozepunívelcomamorte,areivindicaçãomonárquicaporqualquerhabitantelocalizadonoslimitesterritoriaisdoImpérioRomano”,sendoconsiderado,essedelito,“umatodeinsurreiçãooualtatraição”.

Talrazão,então,aliadaàposturaomissivadoprocuradorRomano,resultounacondena-çãodeJesuspelosromanos.Palma(2009,p.98)completa:

SenoâmbitodoSinédrioJesusfoicondenadopor“blasfêmia”ou“heresia”,noPretórioRomano, foideclaradoculpadopelocrimedesediçãoe lesa-majestade(crimen laesaemaiestatispopuliromani).Oepisódioseguinteseriaaaplicaçãodeumacrudelíssimapenademorte,queoportunamente, resultounonascimentodeumanovareligiãodecarátermonoteísta.

Aindaque,comovisto,asnulidadesprocessuaisestejammaispresentesnaprimeirafasedojulgamento,aomissãodoprocuradorromanofrenteàsacusaçõesinfundadasedespi-das de qualquer aparato probatório, também fazem da segunda fase do julgamento um espe-táculocircensequesemanteveotempotododistantedequalquerfundamentaçãojurídica.Eéassim que, infelizmente, o Direito Penal do autor transcende o Direito Penal do fato.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proteção dos direitos humanos, pormeio de suas garantias fundamentais, não sedesenhapormeiodaequaçãodeumaúnicaincógnita,eàsvezesgeradezenasderesultadospossíveis,nemsempreagradáveis.

Portanto,suporquesejapossívelresumirumproblemasocio-jurídicoaumasimplesso-luçãoénomínimoinocência.Outrossim,lidarcomasvariáveisdoDireito–seusinstitutos–deummodomaniqueístaesimplistaéseprecipitarimperdoavelmente.

NãosepodedizerqueoDireitoPenaldoautorseránocivoemtodoequalquercaso.Poróbvioquequandoháumacompletareduçãoeextinçãodasgarantiasfundamentaisdoacu-sado,elesetornaimpraticável,comonocasoexauridonopresenteestudo.Porém,seeleseapresentacomosoluçãoparaumproblemaondenenhumadasdemaisalternativaséeficaz,econseguepreservarosdireitosfundamentaisdoseudestinatário,aindaqueparcialmente,entãoesse Direito Penal do autor mitigado se torna a saída, e não a tragédia.

Todavia,oobjetivodessetrabalhonãofoiabarcaraexceção,esimaessênciadoinsti-tuto e sua face mais sórdida e perigosa.

AanálisecirúrgicadojulgamentodeJesusCristofoiindispensávelparasevisualizaroDireitoPenaldoautornasuaintegralidade.Ahistória,enquantotestemunhaviva,afiançaquenão há registro de processo judicial formal em que todos os direitos de um homem tenham sido atacadosviolentaecovardemente–semhaver cometidoabsolutamentenadade ilegalparatanto – como no caso de Cristo.

Oúnicolaudopossíveldeseemitirsobreacondenaçãodogalileu–levadaacaboabai-xodepenasdesumanas–équeestasedeu,únicaeexclusivamente,pormotivaçõespessoaisdos chefes dos sacerdotes e pela afronta, justa e não criminosa, que o homem de Nazaré repre-sentavaàsinstituiçõesreligiosasjudaicase,portabela,aoImpério,nãoporserumrebeldequealimentavamotins,maspelarevoluçãoquevinhaprovocandonamoralenopensamento.

Arenovaçãodaspessoassemanifestariana libertaçãodaopressãoàqualestavamcondenadas,nachegadadeumanovaeraenoresgatedoespíritodalei.Osacusadores-juízes,sobasvestesdeisentosmestresdalei,nãopenalizaramfatotípicoalgum,esimoautordeumamudançaemcursoquelhesameaçava.RecorreraoDireitoPenaldoautortravestidodeDireitoPenaldofatofoioálibiperfeitoqueaquelesalgozesprecisavamparatiraravidadequemade-fendia.

ConquantonãoocorramnamesmaproporçãoqueodeJesus,sãoinúmerososcasosjudiciaisdehoje, verificáveismundoafora,quecarregamnuancesdoDireitoPenaldoautor.Destarte,urgecomomisterimpreterível,eatítulodeconsciêncialimpa,queosmanuseadoresdaleinãosecalemoupermaneçaminertesfrenteaataquesfrontaisadireitosegarantiasfun-

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damentais como esses.

Tãograveecriminosoquanto ferir o coraçãoda lei comissivamente,épresenciarainjustiça,deteropoderderevertê-la,eoptarpelosilêncio.OsoperadoresdoDireitoqueolhampeloretrovisorosinalverdedahistória,eaindaassim,omissos,serecusamaavançar,sãotãoculpadosquantoaquelesqueultrapassamosinalvermelho.

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SOBRE O

AUTOR

João Vítor Arantes BrazNo exercício da advocacia desde 2019, possui graduação em Direito pelo Centro Universitário Moura Lacerda (2014-2018) e Pós-Graduação lato sensu em Direito Administrativo pela Faculdade Única de Ipatinga/MG (2020-2021).

AGRADECIMENTOS Agradeço, primeira e principalmente, àquela que tem influência direta na minha formação enquanto pessoa, não apenas pela ajuda financeira no decorrer de todo o curso, mas acima de tudo por ser quem esteve na linha de frente comigo, com seu arrimo emocional, nas incontáveis vezes que o caminho se estreitou, e pelas insistentes brigas para que eu não sucumbisse e afogasse no meio do trajeto. É essa mulher, heroína, trabalhadora e incansável, uma das grandes responsáveis pelo meu diploma. Minha mãe.

Agradeço aos meus amigos Thales, Vinícius, Cássio, Paulo, Rafael, Pedro, Marcelo, Filipe, Flávio e prima Maria Vitória que compõem, e continuarão compondo, inúmeras fases da minha vida. Ainda que a distância e cada um com seu significado, o carinho, a amizade sincera e os ouvidos desses irmãos de coração me são essenciais.

Agradeço à família do meu pai – tios e avós – que são o berço da minha criação e história.

Agradeço à mãe dos meus irmãos, Dherê, que a despeito de turbulências passadas, não mediu esforços para cada demonstração singela de amor. E aos meus irmãos, João Pedro e Anna Luísa, crianças com as quais compartilho a mesma dor e o mesmo amor, vai minha gratidão por me lembrarem, de momento em momento, que nossa ligação não é só pelo sangue.

Agradeço aos amigos que a faculdade me apresentou, sobretudo àqueles que carregarei não só na memória, mas dentro do peito: Renan, Paulo, Cassiano e Eduardo. Foram com eles que adquiri conhecimento profissional, de vida, e que mostraram em cada gesto o valor de uma amizade que perpassou as quatro paredes da sala de aula.

Agradeço àqueles que têm participação direta na minha monografia: ao meu orientador, Antônio Carlos, pelos ensinamentos transmitidos em uma área que pretendo me embrenhar dentro do

Direito, pelo auxílio na execução desse trabalho e pelo estímulo quando optei pelo tema; ao meu convidado, Kennedy, pessoa pela qual, desde a infância, guardo franca estima e admiração pela sua sabedoria intelectual e espiritual, de modo que me honra tê-lo em minha banca; e à coordenadora do meu curso, Carolina, que sempre esteve à disposição para me sanar dúvidas em meio a longas conversas construtivas, e por ter ajudado sobremaneira com a arquitetura dessa obra.

Agradeço a todos meus professores, pela contribuição pedagógica dada durante o curso; ao quadro de funcionários de toda a faculdade – alguns rostos e pessoas farei questão de levar na memória com um carinho especial –; e à Instituição Moura Lacerda por todo respaldo do qual desfrutei na minha formação.

Não menos importante, agradeço a Deus pela inspiração e transpiração que guiaram cada linha desse trabalho, e aos ensinamentos do Mestre Jesus Cristo, homem que inspirou cada linha desse trabalho, e que é minha referência basilar de valores, justiça e luta diária que o Direito me trará nas mais diversas áreas.

E, por fim, agradeço a todos que, silenciosamente ou não, torceram e torcem por mim.