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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O CERCEAMENTO DE LIBERDADE COMO ÚLTIMO RECURSO À SER APLICADO PELO ESTADO

ADELMO DE MORAIS

Itajaí (SC), maio de 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

O CERCEAMENTO DE LIBERDADE COMO ÚLTIMO RECURSO À SER

APLICADO PELO ESTADO

ADELMO DE MORAIS

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Rogério Ristow

Itajaí (SC), maio de 2007

Meus Agradecimentos:

À minha amiga Helidiane Francisco

Almeida e ao professor Rogério Ristow.

Este trabalho dedico:

Aos meus familiares, em especial aos

meus pais José Alípio de Morais e

Iracema Gonçalves de Morais (in-

memorian), meus irmãos e cunhados

Alcilina e Dercilio, Neri e Margarida,

Elenir e Vilim, Ivete e Celso, todos desde

o inicio de alguma forma me apoiaram,

ajudaram, e ainda o fazem, motivo pelo

qual se tornou possível a realização de

um sonho e minha maior conquista até

dia de hoje que foi a conclusão do curso

de Direito.

“Ainda que a figueira não floresça, nem

haja fruto na vide, ainda que o produto

da oliveira falhe, e os campos não

produzam mantimento, ainda que as

ovelhas sejam exterminadas, e nos

currais não haja gado,

todavia eu me alegrarei no Senhor,

exultarei no Deus da minha salvação.

O Senhor é a minha força; torna os meus

pés como os das corças, e me faz andar

sobre os lugares altos”.

[Habacuque 3.17 - 19]

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo

graduando Adelmo de Morais, sob o título O CERCEAMENTO DE LIBERDADE

COMO ÚLTIMO RECURSO À SER APLICADO PELO ESTADO, foi submetida em

29 de junho de 2007, à Banca Examinadora composta pelos seguintes

Professores: Prof. MSc. Rogério Ristow (Orientador e Presidente da Banca),

MSc. Natan Bem-hur Braga (Membro) e Renato Massoni Domingues

(Membro), e aprovada com a nota 9,5.

Itajaí (SC), 29 de junho de 2007.

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do

Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 29 de junho de 2006.

Adelmo de Morais Graduando

vii

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CP Código Penal

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

LEP Lei de Execução Penal

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Apenado:

“Indiciado condenado em processo penal e que cumpre regularmente a

sanção aflitiva em estabelecimento penal” 1.

Cerceamento:

“Assim se entende quando a ação vem no intuito de impedir que alguém

se locomova ou manifeste seus pensamentos” 2.

Estado:

“[...] conjunto de normas, aplicáveis a nacionais e estrangeiros em seu

território. Está investido de poder coercitivo” 3.

Execução Penal:

“É a atividade desenvolvida pelos órgãos judiciais para dar atenção à

sanção que se realiza através dos processos de igual nome, mediante os

meios executórios de aplicações jurídicas e práticas nele contidas”4.

Liberdade:

“[…] exprime a faculdade de se fazer ou não fazer o que se quer, de

pensar como se entende, de ir e vir a qualquer atividade, tudo conforme

a livre determinação da pessoa, quando não haja regra proibitiva para a

1 SOIBELMAN, Leib. Dicionário geral de Direito, São Paulo: J. Bushatsky,1973. v. 2. p. 526.

2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico..21. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003. p. 164.

3 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à teoria do Direito.Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos.1962. p. 212.

4 BENET, Sidnei Agostinho. Execução penal. São Paulo: Saraiva. 1996. p. 43.

ix

prática do ato ou não se institua princípio restritivo ao exercício da

atividade” 5.

Pena:

“[...] a pena é a expiação ou o castigo, estabelecido por lei, no intuito de

prevenir e de reprimir a prática de qualquer ato ou omissão de fato que

atente contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime ou

contravenção” 6.

Pena Privativa de Liberdade:

“[...] são aquelas que afetam a jus libertatis do condenado, através de seu

enclausuramento em estabelecimento penal”.

Preso:

“Indivíduo recolhido a prisão, por agentes policias ou autoridade judicial,

para apuração de crime ou já sentenciado”7.

Prisão:

“[...] tomado para exprimir o ato pelo qual se priva a pessoa de sua

liberdade de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir, recolhendo-a a

um lugar seguro ou fechado, de onde não poderá sair” 8.

Ressocialização:

“Ato ou efeito de ressocializar, socializar-se novamente. Assistir o preso

psicológica e profissionalmente, para que possa voltar à sociedade como

um cidadão útil, após o cumprimento da pena”9.

5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 21.ed. Rio de Janeiro: Forense . 2003. p. 490.


7 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário jurídico. 5. ed. São Paulo: Riddee. 2003. p. 438.


9 XIMENES, Sergio. Minidicionario Ediouro da língua portuguesa..2. ed. São Paulo:Ediouro. 200. p. 815.

SUMÁRIO

RESUMO.............................................................................................................. XIII

INTRODUÇÃO.........................................................................................................1

Capítulo 1 ..................................................................................................................4

A PENA DE PRISÃO ................................................................................................4

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .......................4

1.1.1 A Pena Privativa de Liberdade na antiguidade .......................................5

1.1.2 A Pena Privativa de Liberdade na idade média......................................6

1.1.3 A Pena Privativa de Liberdade na idade moderna .................................8

1.1.4 Os reformadores: Beccaria, Howard e Benthan.......................................8

1.2 SISTEMAS PENITÉNCIÁRIOS ...........................................................................13

1.2.1 Sistema pensilvânico ou celular ..............................................................14

1.2.2 Sistema Auburniano ..................................................................................15

1.2.3 Sistemas progressivos................................................................................17

1.3 TEORIAS DA PENA..........................................................................................18

1.3.1 Teoria absoluta ou retributiva...................................................................18

1.3.2 Teoria preventiva .......................................................................................19

1.3.3 Teoria mista ou unificadora ......................................................................19

1.3.4 Teoria da prevenção geral positiva ........................................................20

Capítulo 2 ................................................................................................................22

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO DIREITO BRASILEIRO .............................22

2.1 NOÇÕES PRELIMINARES ACERCA DA PENA ................................................22

xi

2.1.1 Classificação constitucional da Pena.....................................................24

2.1.2 Classificação das Penas de acordo com Código Penal ......................24

2.2 A LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP) .................................................................24

2.2.1 Aspectos históricos....................................................................................25

2.2.2 Objetivo ......................................................................................................27

2.2.3 Objeto .........................................................................................................28

2.3 ESPÉCIES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ..............................................29

2.3.1 Reclusão .....................................................................................................29

2.3.2 Detenção....................................................................................................29

2.3.3 Prisão simples.............................................................................................30

2.4 REGIMES PENITENCIÁRIOS ............................................................................30

2.4.1 Regime fechado ........................................................................................30

2.4.2 Regime semi-aberto..................................................................................31

2.4.3 Regime aberto ...........................................................................................32

2.5.3 Regime especial ........................................................................................32

2.5.4 Regime disciplinar diferenciado..............................................................33

2.5 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ......................................................................35

2.6 DIREITOS E DEVERES DOS PRESOS.................................................................36

Capítulo 3 ................................................................................................................40

A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO, OBSTÁCULOS À RESSOCIALIZAÇÃO E TENDÊNCIAS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.........40

3.1 EFEITOS SOCIOLÓGICOS PRODUZIDOS PELA PRISÃO.................................40

3.2 EFEITOS PSICOLÓGICOS PRODUZIDOS PELA PRISÃO..................................42

3.3 O ATUAL PROBLEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA................................................................................................45

xii

3.4 TENDÊNCIAS ACERCA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .......................48

3.4.1 Penas e medidas alternativas conforme as regras de Tóquio .............50

3.4.2 A Lei 9.099/95 .............................................................................................53

3.4.3 A Lei 9.714/98 .............................................................................................55

3.4.4 A suspensão condicional da Pena Privativa de Liberdade ..................56

3.4.5 A substituição da Pena Privativa de Liberdade pela restritiva de direitos..................................................................................................................58

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................60

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ..................................................................64

RESUMO

Trata a presente monografia de um estudo acerca da

Pena Privativa de Liberdade no ordenamento jurídico brasileiro, com

ênfase na questão de aplicação do cerceamento de Liberdade como

último recurso a ser aplicado pelo Estado. O trabalho está dividido em três

capítulos, sendo o primeiro, destinado à evolução histórica da Pena

Privativa de Liberdade no mundo, com uma abordagem histórica, e uma

breve explicação do surgimento dos sistemas penitenciários e a teoria das

penas e seus reformadores da época. O segundo capítulo destina-se a

Pena privativa de Liberdade no Direito brasileiro e sua evolução, com uma

abordagem da lei de Execução Penal, tratando ainda das espécies de

Pena de Prisão e os regimes penitenciários. Finalmente, no terceiro

capitulo destina-se à crise do sistema prisional brasileiro e seus obstáculos a

ressocialização com ênfase as tendências mundiais em relação a as

Penas Privativas de liberdade, chegando-se a conclusão neste último, que

a Pena Privativa de Liberdade não cumpre com o objetivo de ressocializar

o Preso, e que o instituto da Pena Privativa de Liberdade só deve ser

aplicada como último recurso aos acusados ou condenados, sendo esta

a tendência mundial.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto "o Cerceamento

de Liberdade como último recurso a ser aplicado pelo Estado” e, como

objetivo: produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; pesquisar no

âmbito do Direito Penal brasileiro, os reflexos advindos do Cerceamento

de Liberdade em face da aplicação da Lei de Execução Penal; e, analisar

a função ressocializadora da Pena Privativa de Liberdade.

Portanto, não se circunscrevem na sua temática, as

Penas de multa e restritivas de direito, em razão do objeto do trabalho que

se aprofundará na Pena Privativa de Liberdade.

O tema é atual e relevante, pois, diante das inúmeras

controvérsias e discussões geradas entre os profissionais de Direito e

doutrinadores, acerca do sistema prisional brasileiro, demonstra-se a

posição atualmente adotada pela doutrina, bem como, os efeitos

produzidos.

Para encetar a investigação adotou-se o método

indutivo10, operacionalizado com as técnicas do referente11, da

categoria12, dos conceitos operacionais13 e da pesquisa de fontes

10 “O método indutivo é, na condição de base lógico-investigatória, o de menor complexidade, uma vez que

nele se opera com coleta de elementos que são reunidos e concatenados para caracterizar o tema

pesquisado”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do

direito, p. 92.

11 “Referente é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático

e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, César Luiz.

Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 63.

12 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD,

César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 37.

2

documentais. Para relatar os resultados da pesquisa, empregou-se o

método dedutivo14, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani15.

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as

seguintes hipóteses: a) conforme bibliografia sobre o assunto, a Prisão tem

cumprido seu objetivo de ressocializar o condenado, e, b) a Prisão deve

ser utilizada apenas em caso de extrema necessidade.

O trabalho será dividido em três capítulos.

O primeiro tratará da Pena de Prisão. O seu

desenvolvimento constará de uma noção introdutória da evolução da

Pena Privativa de Liberdade, seguida dos sistemas penitenciários e teorias

da Pena.

O segundo, abordará a Pena Privativa de Liberdade

no Direito brasileiro. Neste, se apresentará noções preliminares acerca da

Pena, a Lei de Execução Penal, espécies de Pena Privativa de Liberdade,

regimes penitenciários, individualização da Pena e, direitos e deveres do

Preso.

Por fim, o terceiro e último capítulo, finalizará com a

crise do sistema penitenciário brasileiro, obstáculos à Ressocialização e

tendências da Pena Privativa de Liberdade. Para o desenvolvimento

lógico deste raciocínio, ter-se-á os efeitos sociológicos e psicológicos

produzidos pela Prisão, o atual problema carcerário e o princípio da

dignidade da pessoa humana, e por fim, tendências acerca da Pena

13 “O método dedutivo tem a peculiaridade de requerer a seleção prévia de uma formulação geral que será

sustentada pela pesquisa e, por conseguinte, terá tal dinâmica exposta em seu relato de pesquisa”. PASOLD,

César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 51.

14 “Conceito operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal

definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica:

idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 51.

15 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico, p. 49 - 50.

3

Privativa de Liberdade.

Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses

de cada capítulo e se demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa

foram ou não confirmadas.

Capítulo 1

A PENA DE PRISÃO

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Não é a intenção e nem isto seria possível, neste

capítulo, discorrer longamente sobre toda a evolução da Pena Privativa

de Liberdade, mas apenas apresentar noções básicas visando ao

entendimento do tema deste trabalho.

Os povos primitivos não utilizavam a privação da

Liberdade como uma forma de cumprimento de Pena, pois, esta era

usada para evitar a fuga dos acusados, garantindo assim, sua presença

no momento da aplicação da Pena

Seu objetivo primordial era assegurar a aplicação da

lei penal, seguido este de morte ou de castigos corporais terríveis, motivo

pelo qual, acredita-se que os acusados jamais esperavam

voluntariamente por sua sentença.

Corroborando o entendimento, explica Oliveira16:

Os povos primitivos ignoravam quase que completamente

as penas privativas de liberdade e as prisões. Utilizavam a

pena de morte como uma medida suprema, pura e simples,

e para os crimes reputados graves e atrozes, apenavam os

culpados com suplícios adicionais, de efeitos

amedrontadores.

Ainda, Mirabete17 destaca que “mesmo na época da

Grécia Antiga e do Império Romano, predominavam a Pena de capital e

16 OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social, 2. ed. Florianópolis:Editora Ufsc. 1996. p. 43.

17 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 10 ed. São Pulo: Atlas , 2002 p. 244.

5

as terríveis sanções do desterro, açoites, castigos corporais, mutilações e

outros suplícios”, ou seja, a Pena de Prisão até então não possuía caráter

punitivo.

Ainda, àquele tempo, os estabelecimentos prisionais

não eram construídos como os atuais, Oliveira18 explica os meios à época:

[...] Como as condições econômicas e sociais da época

não permitiam a construção de estabelecimentos penais

adequados, usavam-se os mais variados sistemas de

aprisionamentos. Eram utilizados até buracos em forma de

fossa, onde o condenado era remetido para ser exposto e

lhe aplicarem suplícios. Lá, apodreciam na imundície, no

meio de vermes.

Como se pode observar, “estas formas de prisões não

constituíam penas propriamente ditas, nem eram ligadas a crimes

definidos”19, representavam mais a garantia da aplicação de um castigo

vindouro.

Isto posta, até o final do século XVIII o objetivo

primordial da Prisão servia apenas para assegurar a aplicação de castigos

corporais.

1.1.1 A Pena Privativa de Liberdade na antiguidade

Oliveira20 traz considerações necessárias quanto à

existência e aplicação da Pena Privativa de Liberdade na idade antiga:

É só no “Livro de Esdras”, que pela primeira vez, o

aprisionamento é considerado Pena. [...] Contudo, pouco

foi usada, a não ser como meio de impedir a fuga dos

acusados ou para forçar certos devedores a pagar suas

18 OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social.p. 43.

19 OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social, p. 44.


6

dívidas, em que os juizes determinavam uma multa e

tinham o direito de acrescentar uma prisão de cinco dias,

com entraves nos pés, nas prisões públicas.

Continuando, a autora acrescenta que “em muitas

passagens, falavam em prisões, fossa e entraves, como medidas

preventivas em que os acusados aguardavam o julgamento”21, quer dizer,

a Pena de Prisão atuava de forma acessória, ou seja, não era

reconhecida ainda, como instrumento principal de punibilidade.

Assim, esta era semelhante ao pelourinho, servindo

como meio e detenção para aplicar os suplícios aos condenados.

1.1.2 A Pena Privativa de Liberdade na idade média

A igreja na idade Média foi á precursora na utilização

da Pena de Prisão, utilizando-se da mesma para punir o clero que

cometesse crimes religiosos de heresia ou descrença, e, também, para

evitar a Pena capital e torturas físicas.

“A Pena de Prisão teve sua origem nos mosteiros da

Idade Média, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos,

[...]”22.

A Igreja foi a “mãe” da Pena de Prisão e esta aos

poucos foi sendo adotada pelo Estado. Ensina Oliveira23 que:

Foi na sociedade cristã que a prisão tomou forma de

sanção. De início, foi aplicada temporariamente e, após

como detenção perpetua e solitária, em cela murada. A

prisão celular, nascida no séc. V, teve inicialmente

aplicação apenas nos mosteiros. A Igreja não podia aplicar

penas seculares, especialmente a Pena de morte, daí


22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, p. 249.

23 OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social, p.45.

7

encarecer o valor da segregação que favorecia a

penitencia. O encarceramento na cela, denominado “in

pace”, deu origem à chamada prisão celular, [...]. [...] A

Igreja instaura com a prisão canônica o sistema da solidão e

do silêncio. A sua reforma tem profundas raízes espirituais. A

prisão eclesiástica é para os clérigos e se inspira nos

princípios da moral católica: o resgate do pecado pela dor,

o remorso pela má ação, o arrependimento da alma

manchado pela culpa. Todos esses fins de reintegração

moral se alcançam com a solidão, a meditação e a

prece24.

Assim, tem-se que o direito canônico valeu-se

largamente desse tipo de punição na sua luta contra a heresia.

Na medida em que o Estado aplicava a Pena de

Prisão, a Pena de morte e outras Penas graves como o suplício foram aos

poucos substituídas pela Pena Privativa de Liberdade, porém, ainda

permanecia com um caráter assessório desta.

O século XVIII marca o início de uma grande

mudança, como ensina Oliveira25:

Só no século XVIII é que foi reconhecida como Pena

definitiva em substituição à Pena de morte. Antes, a simples

prisão não era considerada suficiente, acrescentando-se

outras privações: carência alimentar, utilização de cintos,

entraves, colar de ferro e outros.

Observa-se então, que, a Pena de Prisão, como

sanção autônoma e principal forma de punição, percorreu um longo

caminho antes de se fixar definitivamente como sanção.


25OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social, p. 45.

8

1.1.3 A Pena Privativa de Liberdade na idade moderna

Finalmente, o Código Penal Francês de 1810, e sua

revisão de 1932 deixaram de lado todos os demais suplícios, as medidas

de exasperação e os trabalhos forçados perderam seus objetivos.

Explica Oliveira26:

Tornando-se a prisão um tipo de Pena autônoma, as

primeiras experiências registram-se na Europa. “Uma delas,

talvez a que assuma prioridade, é a casa de força de

Gand, [...]. [...] é o começo de uma tradição que lançou

raízes profundas na organização Penitenciária belga.

Fundodou-a Vilain XIV. [...] As casas de força apareceram

no séc. XVI e eram destinadas a internar os mendigos,

vagabundos, prostitutas e jovens entregues a uma vida

desonesta, os quais estavam sujeitos a um regime de

trabalho obrigatório. Assinala Prins, “que as primeiras casas

desta classe se estabeleceram em Londres (1550),

Nuremberg (1558), Amsterdam (1595)..

As pessoas detidas nestes estabelecimentos, eram

torturados fisicamente, obrigados a realizar trabalhos penosos, passavam

fome e sede, não havia cuidados higiênicos, tinham falta até de ar.

As conseqüências foram o surgimento de doenças,

febres infecciosas, e contagiosas, que eram transmitidas não só entre a

população interna detida, como também para a população externa,

ocasionando assim, muitas mortes.

1.1.4 Os reformadores: Beccaria, Howard e Benthan

Os reformadores e humanizadores da Pena de Prisão

Privativa contribuíram grandemente para que um grande trunfo fosse

conquistado.


9

Césare Beccaria e Howard, esses, nas obras “Dos

delitos e das Penas”, de Césare Beccaria, publicado em 1764, e “O Estado

das prisões na Inglaterra e País de Gales”, de Howard, publicado em 1776,

deram início a humanização da Pena e as críticas, além de

questionamentos sobre as regras disciplinares enfrentada naquela época

pelos detentos, que sofriam todo tipo de abuso, torturas e privações

alimentares.

Cesare Bonesana Marquês de Beccaria nasceu e

morreu em Milão 1738–1794. Em sua juventude estudou literatura, filosofia e

matemática no Colégio dos Jesuítas.

Beccaria, foi um jovem que aos vinte seis anos de

idade, inconformado com as injustiças processuais e as torturas que os

Presos sofriam e a estrutura das prisões, escreveu um livro contendo

quarenta e sete itens nos quais em alguns desses o autor:

[...] reclama que o Direito Penal seja certo, as leis claras e

precisas, o juiz não admitido sequer interpretá-las, mas só

aplicá-las nos seus estritos termos, exigência com que reagia

contra o arbitrário da justiça penal daquela época27.

Ele defendia, além disso, o princípio da estrita

legalidade, da proporcionalidade entre a infração e a Pena e da

humanização do direito criminal.

De acordo com o humanizador, como explica

Silvinkas28:

[...] para que a pena não seja a violência de um ou de

muitos contra o cidadão particular, deverá ser

essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima

dentre as possíveis, nas dadas circunstâncias ocorridas,

27 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 50.

28 SILVINKAS, Luís Paulo. Introdução ao estudo do Direito Penal.São Paulo: Saraiva, 2003. p. 33.

10

proporcional ao delito e ditada pela lei.

Continuando:

[...] trouxe à baila questões importantes relacionadas ao

direito penal, como, por exemplo, o principio da legalidade.

Esse movimento teve forte influência na elaboração da

Constituição Americana em 1787. Na França, eclodiu a

Revolução Francesa e, concomitantemente foi proclamada

a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em

178929.

Portanto, suas contribuições ao mundo jurídico fora de

grande importância, pois seus efeitos perduram até os dias atuais.

De acordo com Oliveira30:

John Howard, era filho de um comerciante inglês, que

em 1755, viajou de barco na tentativa de ajudar a socorrer as vítimas do

terremoto ocorrido em Lisboa, durante a viagem o barco foi atacado por

um navio francês, ele foi aprisionado e levado para França, lá foi posto em

uma Prisão subterrânea onde sofreu todo tipo de humilhação, tortura,

fome falta de ar, permaneceu por alguns anos nessa situação até que

conseguiu prova que era inocente então foi libertado.

Ao regressar à Inglaterra, foi eleito juiz de paz do

condado de Bedford em 1773, e passou a se dedicar inteiramente à obra

de reforma do estado das prisões.

Foi Howard quem inspirou uma corrente penitenciaria

preocupada em construir estabelecimentos apropriados

para o cumprimento da pena privativa de liberdade. [...]

Howard teve especial importância no longo processo de

29 SILVINKAS, Luís Paulo. Introdução ao estudo do Direito Penal, p. 36.


11

humanização e racionalização das penas31.

Sua preocupação como sistema penitenciário

despertou muita atenção, pois sustentava que a prisão deveria ser

apropriada ao cumprimento das penas.

Howard dedicou praticamente toda sua vida ao

estudo e pesquisa sobre as condições e melhoramento carcerário. Em

1774 e 1779 apresentou, por duas vezes, à câmara dos Comuns, seu

projeto de reforma carcerária e por duas vezes, não logrou aprovação.

Após criticar o mundo condenado dos cárceres de seu

tempo, o imortal humanista fixou essas bases para remediá-

los: a)higiene e alimentação; b)disciplina diversificada para

os presos provisórios e os condenados; c)educação moral e

religiosa; d) trabalho; e)sistema celular mais humanizado32.

Os presos eram tratados de forma desumana, não

possuíam quaisquer direito, utilizavam-se da prisão como forma de castigo,

sem qualquer preocupação quanto a condição física, psicológica ou

com a sua sobrevivência enquanto permanecesse preso, Horvard era

conhecedor e totalmente contrário a este tratamento.

[...] Pretendia-se, com essas idéias, humanizar as prisões,

proporcionando aos delinqüentes condições de higiene

básica. Ele sustentou essas posições em seu livro O estado

das previsões na Inglaterra e País de Galé33.

A obra de Howard foi fruto de uma pesquisa, realizada

por ele através de visitas a varias prisões em vários países e sem dúvida

alguma da experiência própria sentida quando esteve preso, com a

publicação de seu livro trouxe reflexos mundiais sobre a humanização das

31 BITENCURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. V. 1. p.51

32 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal parte gera. 2. ed .Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 145.

33 SILVINKAS, Luís Paulo. Introdução ao estudo do direito penal, p. 33.

12

prisões e o surgimento de um direito penitenciário.

Howard propôs a seguinte divisão dos presos: a) os

processados – deveriam ter um regime especial de prisão,

não se trata de castigo; b) os condenados – seriam

encarcerados de acordo com a decisão judicial; e c) os

devedores – seriam separados dos demais delinqüentes.

Propôs, ainda, a separação de presos: homens das mulheres

e menores dos adultos. Sustentou a necessidade de

constante fiscalização nas prisões pelo magistrado34.

Em 1775 e 1781, na Inglaterra foram construídas duas

penitenciarias da forma que prescrevia Howard, a 1° foi Penitenciary-

house e a 2° Mondham Norfolk, ele faleceu aos 64 anos de idade devido a

uma doença contraída em uma de suas visitas aos cárceres.

Com a morte da Howard, suas idéias lograram

continuidade através do criminalista e filosofo inglês, Geremias, Bentham

(1748-1832), que apresentou um modelo de estabelecimento prisional de

forma diferente, conhecido como panótico.

O panótico era uma Prisão celular diferenciando-se

das demais por sua arquitetura, uma construção em forma de anel de

celas individuais, todas voltadas para o centro onde ficava a torre com

um guarda de onde podia ver todos os Presos em suas celas com maior

segurança.

A obra principal de Bentham, “Teoria das penas e das

Recompensas”, foi lançada em 1818. Seu livro, denominado

“Memória”, foi enviada à Assembléia Legislativa francesa,

em 1791, objetivando a reforma das leis criminais, [...]. [...]

Nesta obra o autor menciona três sistemas de organização

Penitenciária: a) prisão cloaca que é um lugar de

corrupção total, sem intervalos para a reflexão, que

endurece o homem para a vergonha; b) prisão da

34 SILVINKAS, Luís Paulo. Introdução ao estudo do direito penal, p. 33 - 34.

13

soledade absoluta, que preserva os reclusos do contágio

moral e lhes permite a reflexão e o despertar do

arrependimento. [...] prisão de cela múltipla, capaz de

conter vários prisioneiros, escolhidos pela idade, caráter,

grau de criminalidade e perversidade35.

O sistema panótico embora tenha sido aprovado pelo

parlamento inglês mais não foi o primeiro a implantar esse sistema.

Analisadas estas questões, passa-se à um breve estudo

dos sistemas penitenciários.

1.2 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

Historicamente a expressão penitenciária teve sua

origem na igreja católica da palavra em latim “inpacem” que significa

penitencia, em que o transgressor do clero era enclausurado em uma cela

sozinho para que se arrependesse do pecado e se reconciliasse com

Deus.

Na segunda metade do século XVIII, consolida-se a

corrente de pensamento contrária à crueldade e aos abusos que se

cometiam em nome do Direito Penal absolutista.

As idéias político-filosófico e jurídicas emergentes já

não admitiam que o direito pudesse utilizar-se, com tanta freqüência e de

forma tão abusiva, dos castigos e da pena de morte.

O terreno político-filosófico, adubado pelas idéias cristãs e

humanitárias, estava devidamente preparado para a

prática do penitenciarismo, sistema punitivo que tem na

prisão sua pena principal. Os espetáculos de terror

representados pela execução das penas corporais em

praças públicas e os suplícios infligidos aos condenados

passam a ser considerados demasiadamente cruéis


14

desumanos e desnecessários36.

Os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos

Estados Unidos. Continuando, Oliveira37 contribui ensinando:

É mais precisamente nos séculos XVII e XVIII, que surge

grande número de estabelecimentos de Detenção para

condenados, com os mais distintos nomes não obedecendo

a nenhum princípio penitenciário, excluídas, ainda, todas as

normas de higiene, pedagogia e moral.

As prisões eram geralmente subterrâneas, apresentavam-se

insalubres, infectas e repelentes. Tais estabelecimentos,

verdadeiras masmorras do desespero e da fome, se

abarrotavam de condenados, criando situações tenebrosas

e insuportáveis. Os prisioneiros eram ali jogados e relegados,

ao mais completo abandono, sofrendo cruéis torturas!38.

Quanto à execução das penas de liberdade, são

apontados três sistemas penitenciários: o sistema de Filadélfia ou

pensilvânico, belga ou celular, o de Auburn e o sistema Progressivo Inglês

ou Irlandês, sistemas estes que serão estudados na seqüência.

1.2.1 Sistema pensilvânico ou celular

Também conhecido como Sistema de Filadélfia por ter

iniciado naquela Cidade em 1.790, este sistema era um regime de

Reclusão, chamada “Solitary Confinement”, devido à forma de

cumprimento de Prisão pelos condenados.

Em sua obra, Leal39 ressalta que:

[...] O condenado deveria permanecer todo o tempo de

36 LEAL, João Jose. Direito Penal geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 324.

37 OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social, p.46.


39 LEAL, João José. Direito Penal geral, p. 325.

15

cumprimento de pena encarcerado em cela individual

(isolamento celular dia e noite), completamente separado

de seus companheiros de prisão e submetidos a um silêncio

absoluto (solitary system) .

No sistema Filadélfia, utilizava-se o isolamento celular

absoluto, com passeio isolado em um pátio circular, sem trabalho ou

visitas, incentivando-se a leitura da Bíblia como forma de se tentar a

ressocialização do Apenado.

A assistência moral, religiosa e medica era recebida pelo

presidiário na própria cela. Também o trabalho, de natureza

artesanal, ali deveria ser realizado. Imbuído da idéia cristã

de purificação espiritual através da penitência, da

meditação e do isolamento do “meio social pernicioso”, o

sistema pensilvaniano objetivava recuperar moralmente o

infrator, mediante um regime de absoluta reclusão

silenciosa40.

Infelizmente muitos se suicidavam, pois permaneciam

por um longo tempo solitário em uma sala vazia, durante todo o tempo,

sem uma cama ou qualquer outro tipo de moveis. Outros logo no inicio da

segregação desencadeava-se nestes um estado de loucura.

A realidade é que, na prática, os resultados foram

desastrosos. Os poucos diretores que o seguiram a risca, em vez da

ressocialização desejada levaram muitos dos presos à loucura41.

O sistema pensilvânico continuou tratando os

condenados de forma desumana além de mantendo-los em isolamento

absoluto e os castigos corporais ainda persistirem não lhes era permitido

qualquer contato externo com seus familiares.

1.2.2 Sistema Auburniano

40 LEAL, João José. Direito Penal gera. p. 325

41 LEAL, João José. Direito Penal geral, p. 325.

16

O sistema auburniano que deveria ser a evolução do

sistema pensilvânico, na verdade muito pouco mudou, ambos impuseram

a Pena Privativa de forma punitiva e retributiva.

De acordo com Bitencourt42:

Os dois sistemas tinham idéias ou uma ideologia que

evidenciava a finalidade ressocializadora do recluso, fosse

através do isolamento, do ensino dos princípios cristão, da

dedicação ao trabalho, do ensino de um ofício, ou mesmo

pela imposição de brutais castigos corporais.

Em 1821, oposto ao sistema anterior, surgiu o modelo

auburniano, em New York, exigindo, também, silencio absoluto, mas um

regime de comunidade durante o dia e isolamento noturno.

Característica desse sistema penitenciário era a

exigência de absoluto silêncio entre os condenados, mesmo quando em

grupos o que levou a ser chamado de silent system.

Naquele sistema, “[...] a quebra do silêncio era motivo

de castigo corporal. O chicote era instrumento usado para quem rompia

com o mesmo; [...]”43.

Embora os sistema, pensilvanico e auburniano

tivessem melhorado um pouco o regime de reclusão, a situação dos

detentos, no sistema prisional ainda continuava sendo desumano, por

suas proibições e omissões em relação aos condenados.

Foram largamente censurados, pois, impunham a

proibição de visitas, falta de lazer e de exercícios físicos, demonstrando

uma total indiferença ao estudo e profissionalização do condenado.

42 BITENCURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p.165.


17

1.2.3 Sistemas progressivos

Ainda no século XIX, mais precisamente em 1846,

desponta, na Inglaterra, um novo sistema de prisão, denominado

progressivo, atribuído a um capitão da Marinha Real Inglesa, Alexandre

Maconochie.

Tal forma de execução da pena foi bem recebida,

passando a vigorar em inúmeras prisões da Inglaterra, daí o nome de

sistema progressivo inglês.

[...] segundo esse sistema, a duração da Pena não era

determinada exclusivamente pela sentença condenatória,

mas dependia da boa conduta do Preso, de seu trabalho

produzido e da gravidade do delito. O condenado recebia

marcas ou vales quando seu comportamento era positivo e

os perdia quando não se comportava bem44.

De acordo com este sistema, “[...] a Sorte do

condenado ficava, assim em suas próprias mãos, podendo progredir ou

regredir no sistema de acordo com as suas atitudes” 45.

Como ensina Teles46, a forma de cumprimento da Pena

se dava em três períodos, havendo uma progressão do regime mais

rigoroso par um mais brando.

[...] No primeiro período, o condenado seria mantido

completamente isolado. Depois, seria mantido o isolamento

noturno, com trabalho diurno e manutenção do silêncio. Em

seguida o condenado seria transferido para uma


45 MUKUAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade.São Paulo: Atlas,1996. p.47.

46 TELES, Ney Moura. Direito Penal geral – II. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 39.

18

penitenciária industrial ou agrícola, onde trabalharia

durante o dia, sem obrigação de silêncio e, por último,

ganharia o livramento condicional. [...] O sistema constituiu

significativo avanço e foi adotado por todos os povos

civilizados do mundo, com adaptações e particularizações

as mais diversas, todas elas no sentido do abrandamento da

execução da pena.

O sistema progressivo nasceu pela necessidade e

consciência, de que a execução de Pena de Prisão deveria ser aplicada

como forma de tratamento e busca da ressocialização dos presos, a

finalidade desse sistema é ter um bom comportamento individual do

Preso, de modo a possibilitar a progressão do regime em que o

condenado esta cumprindo para um mais brando, possibilitando o

contato deste com a sociedade antes mesmo do termino de sua

condenação, modelo este adotado e melhorado pela maioria dos países

inclusive pelo Brasil.

1.3 TEORIAS DA PENA

Diante o direito e o dever do Estado em punir o agente

pelo cometimento de um crime através de uma Pena de Prisão, surgiram

algumas teorias a respeito da natureza e a finalidade da aplicação da

Pena, que serão analisadas na seqüência.

Dentre as diversas classificações de teorias da Pena,

encontram-se a teoria absoluta ou retributiva, teoria preventiva, teoria

mista ou unificadora e teoria da prevenção geral positiva, que serão

analisadas na seqüência.

1.3.1 Teoria absoluta ou retributiva

Para a Escola Clássica, a pena era tida como

puramente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a

pessoa do delinqüente, o delinqüente deveria sofrer o mesmo mau cujo

qual havia causado.

19

Para Bitencourt47:

Uma teoria da pena que se fundamenta na retribuição do

fato (pecado) cometido, que necessita de castigo para sua

expiação, identifica-se melhor com as argumentações

religiosas do que jurídicas.

As teorias absolutas apontam a retribuição e expiação

do delito praticado como finalidade da Pena. A sanção é simplesmente a

conseqüência jurídica do delito. Não há, pois que se cogitar de qualquer

outro sentido à pena, pois ela é justa em si mesma.

1.3.2 Teoria preventiva

Para a teoria preventiva, a pena não visa retribuir o

fato delitivo cometido, mas sim prevenir a sua comissão.

Nas palavras de Oliveira48, tem-se:

A pena deve ser aplicada por ser útil e necessária à

segurança da sociedade e à defesa social. O delito já não

é mais fundamento da pena, mas seu pressuposto. Não se

castiga porque pecou, mas para que não peque.

Neste caso, a Pena se apresenta como intimidação

para todos da sociedade, ao ser cominado abstratamente, e para o

criminoso, ao ser imposta no caso concreto.

1.3.3 Teoria mista ou unificadora

Neste momento, passou-se a entender que “a Pena,

por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade

é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção”,

47 BITENCURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p.117.


20

é o que ensina Mirabete49.

[...] Tal teoria trata de juntar os princípios absolutos e os

princípios relativos, associando à pena um fim socialmente

útil e um conceito relativo, associando à pena um fim

socialmente útil e um conceito retributivo. Pune-se porque

pecou e para que não peque50.

Quer dizer, não sendo alcançado o primeiro objetivo

da pena, o que ocorre quando o indivíduo comete o crime, a pena

destina-se a prevenir a continuidade do sujeito na atividade agressiva.

1.3.4 Teoria da prevenção geral positiva

Nesta, a pena tem missão de prevenir a ocorrência de

novos delitos. Sendo assim, tem-se nos ensinos de Mirabete51 o que segue:

[...] O fim da pena é a prevenção geral, quando intimida

todos os componentes da sociedade, e de prevenção

particular, ao impedir que o delinqüente pratique novos

crimes intimidando-os e corrigindo-o.

Oliveira52 destaca que “[...] a prevenção é geral

quando a sanção representa um modo de evitar as violações futuras,

agindo sobre a generalização, das pessoas”.

Ou seja, nesta teoria, a pena tem por finalidade

impedir, através da intimidação, que os indivíduos, considerados como um

todo pratique delitos.

Vista a noção introdutória da evolução da Pena

Privativa de Liberdade, seguida dos sistemas penitenciários e teorias da





21

Pena, tem-se agora o segundo capítulo. Este é de suma importância, pois,

apresenta a Pena Privativa de Liberdade no Direito brasileiro.

Capítulo 2

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 NOÇÕES PRELIMINARES ACERCA DA PENA

“A Pena, em sua origem remota, nada mais significava

senão a vingança, revide à agressão sofrida desproporcionada com a

ofensa e aplicada, sem a preocupação de justiça”53.

[...] Segundo Manoel Pedro Pimentel, o confronto das

informações históricas contidas nos relatos antropológicos,

oriundos das mais diversas fontes, autoriza uma forte

suposição de que a pena, como tal, tenha tido

originariamente caráter sacral 54.

No Brasil, a aplicação de penas corporais como

punição já era realizada nas civilizações que aqui viviam, muito antes de

seu descobrimento, de acordo com Gonzaga55:

As penas corporais foram comumente empregadas,

embora não se tenha noticia de métodos torturantes. A

pena de morte era executada com o uso do tacape,

recorrendo-se também a venenos, sepultamento de

pessoas vivas, especialmente crianças, e enforcamento. A

pena de açoites [...].

Assim como os demais povos na antiguidade o povo

indígena no Brasil no período da descoberta se utilizava da Prisão como

forma de se evitar a fuga e para aplicação dos sacrifícios.

Após o descobrimento do Brasil a aplicação da Prisão



55 GONZAGA, João Bernardino. O Direito penal indígena: à época dos descobrimentos do Brasil. São Paulo: Max Limonad. p. 171.

23

teve início com as Ordenações Afonsinas de forma preventiva, e fazer

com que o autor pagasse a Pena pecuniária.

Nas Ordenações Manuelinas56:

“[...] A prisão é encontrada como medida de coerção

pessoal até o julgamento e a condenação [...]. [...] a privação da

liberdade como sansão propriamente dita é pouco utilizada”.

Nas leis extravagantes57:

[...] A prisão continua a ser prevista como meio para obrigar

ao pagamento de dividas (natureza coercitiva) e também

como expressão retributiva, com fixação em tempo certo:

dez, vinte, trinta dias ou dois meses.

Nas Ordenações Filipinas58, “[...] em nada se distinguia

das Manuelinas acrescidas pelas leis extravagantes”.

[...] As Ordenações Filipinas – assim como as anteriores –

desvendaram durante dois séculos a face negra do Direito

penal. [...] eram impostas as mais variadas formas de

suplícios com a execução das penas de morte, de

mutilação e a perda da liberdade, além das medidas

infamantes59.

“A pena de prisão com o caráter a definição e

objetivo que hoje conhecemos percorre um longo caminho, para

Damásio60:

[...] pena é a sanção efetiva imposta pelo Estado, mediante

ação penal, ao autor de uma infração (penal), como

56 DOTT, René Ariel. Curso de direito penal parte geral, p. 182.

57 DOTT, René Ariel. Curso de direito penal parte geral, p. 182.

58 DOTT, René Ariel. Curso de direito penal parte geral, p. 182

59 DOTT, René Ariel. Curso de direito penal parte geral, p. 182

60 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. V. 1.p. 519.

24

retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de

um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos.

A Pena, na reforma de 1984, passou a apresentar

natureza mista: é retributiva e preventiva, conforme dispõe o artigo 59,

caput, do Código Penal.

De acordo com a Constituição Federal do Brasil em seu

artigo 5°, XLV, são caracteres da Pena, deve ser personalíssima, só

atingindo o autor do crime, a sua aplicação é disciplinada pela lei, é

inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação, é proporcional ao

crime.

2.1.1 Classificação constitucional da Pena

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê

as seguintes Penas em seu art. 5°. XLVI privação ou restrição da Liberdade,

perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou

interdição de direitos.

A mesma Carta Magna em seu art. 5°. XLVII, proíbe a

Pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada, a de caráter

perpetuo, de trabalhos forçados, de banimento e as cruéis.

2.1.2 Classificação das Penas de acordo com Código Penal

De acordo com o Código Penal, as Penas podem ser,

privativas de Liberdade, restritivas de direito, pecuniárias.

São Penas restritivas de direito prestação pecuniárias,

perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a

entidades publica, interdição temporária de direitos e limitação de fim se

semana.

2.2 A LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP)

A lei 7210/84 que entrou em vigor em 13 de julho de

25

1985 no Brasil veio ao encontro de uma necessidade clamada e tentada

por diversas vezes por nossos legisladores através de vários anteprojetos.

Embora a LEP seja considerada até hoje uma conquista e de primeiro

mundo por seu conteúdo, o nosso judiciário nunca sequer chegou próximo

ao cumprimento da referida lei, que não passou e não passa a nosso ver

de uma utopia a redação dessa lei.

O resultado não poderia ser diferente haja vista que

nossos legisladores na ânsia de se ter uma lei de Execução Penal fizeram

uma copia de parte de uma declaração da ONU sobre o tratamento que

deveria ser dispensado aos presos e da Lei de Execução Penal do EUA,

País considerado de primeiro mundo, o nosso judiciário não estava

preparado de uma maneira geral de estrutura física, financeira e de

pessoal para por em pratica a Lei de Execução Penal assim como na

atualidade não esta de modo a possibilita a aplicação integral da LEP,

pelos órgãos responsáveis.

2.2.1 Aspectos históricos

O processo penal somente é exeqüível quando

dotado de legislação própria que dê autonomia ao Direito de Execução

Penal. Este, por sua vez, compreende o “conjunto de normas jurídicas

relativas à execução das Penas e das medidas de segurança” 61.

Havia a necessidade de se ter um código ou uma lei

que regulamentasse a Execução Penal pondo fim aos abusos cometidos

por juizes e diretores penitenciários e seus funcionários, pois anteriormente

as leis de Execução conduziam a aplicação das Penas conforme queriam.

MIRABETE62, explica de forma simples e objetiva, a

61 MUKUAD, Irene BATISTA. Pena privativa de liberdade, p. 28.

62 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à lei n°7.210, de 11 de 07-84. São Paulo: Atlas,1987. p.

38 – 39.

26

evolução e toda a trajetória da lei de execução penal em nosso país.

No Brasil, a primeira tentativa de uma codificação a

respeito das normas de execução penal foi o projeto de

Código Penitenciário da Republica, de 1933, elaborado por

Cândido Mendes, Lemos de Brito e Heitor Carrilho, que veio

a ser publicado no Diário do Poder Legislativo, Rio de

Janeiro, edição de 25 de fevereiro de 1937.

Nessa época discutia-se no Brasil a implantação do

Código Penal de 1940, mais foi abandonado, além do mais, porque

discordava do referido Código, o nosso ordenamento jurídico não possuía

uma lei que regulasse a Execução das Penas Privativa de Liberdade,

motivo pelos quais a doutrina clamava pela necessidade de uma lei de

Execução penal, dando-se inicio a projeto:

[...] de 1951, do Deputado Carvalho Neto, resultou a

aprovação da Lei n° 3.274, de 2 de outubro de 1957, que

dispôs sobre normas gerais penitenciários. Tal diploma legal,

porém, carecia de eficácia por não prever sanções para o

descobrimento do principio e das regras contidas na lei, o

que a tornou letra morta no ordenado jurídico do País. Em

28 de abril de 1957 era apresentado ao Ministro da Justiça

um anteprojeto de Código Penitenciário, elaborado por

uma comissão de juristas sob a presidência de fato do Vice-

presidente Oscar Penteado Stevensom.[...].

Novamente esse projeto foi abandonado, somente seis

anos depois surge um novo anteprojeto de um código de Execução

Penal, redigido por Roberto Lyra um dos maiores jurista, não chegando

sequer em projeto por falta de interesse do autor. Em 1970, foi elaborado

um novo anteprojeto de Código de Execuções Penais e mais uma vez não

foi aceito.

[...] Enfim, em 1981, uma comissão instituída pelo Ministro da

Justiça e composto pelo Professor Francisco de Assis Toledo,

René Ariel Dotti, Miguel Reale Junior, Ricardo Antunes

Andreucci, Rogério Lauria Tucci, Sérgio Marcos de Moraes

27

Pitombo, Benjamim Moraes Filho e Negi Calixto apresentou o

anteprojeto da nova Lei de Execução Penal. Foi ele

publicado pela Portaria n° 429, de 22 de julho de 1981, para

receber sugestões e entregue, com estas, à comissão

revisora constituída por Francisco de Assis Toledo, René Ariel

Dotti, Jason Soares Albergaria e Ricardo Antunes Andreucci,

que contaram com a colaboração dos Professores Everardo

d Cunha Luma e Sérgio Marcos Moraes Pitombo. O trabalho

da comissão revisora foi apresentado em 1982 ao Ministro

da Justiça. Em 29 de junho de 1983, pela mensagem n° 242,

o Presidente da Republica João Figueiredo encaminhou o

projeto ao Congresso Nacional63.

Depois de um longo percurso a lei de Execução Penal

7.210/84 que vigora em nosso ordenamento jurídico, sem qualquer

alteração de foi aprovada e promulgada em 11 de julho de 1984 e

publicada no dia 13 seguinte e entrou em, vigor simultaneamente com a

lei de reforma da Parte Geral do Código Penal.

O ordenamento jurídico brasileiro clamava e

necessitava com urgência uma lei que viesse a regulamentar a Execução

das Penas Privativas de liberdade.

2.2.2 Objetivo

A LEP tem como objetivo final a ressocializacão do

Apenado de forma a lhe possibilitar o retorno e conviveu em sociedade, a

política da Execução Penal deve estar ligada de forma a humanizar o

condenado, reeducando através de tratamento terapêutico e

pedagógico.

[...] A finalidade das penas privativas de liberdade, quando

aplicadas, diz Everardo da Cunha Luna, é ressocializar,

recuperar, reeducar ou educar o condenado, tendo uma

63 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à lei n°7.210, p. 38 – 39.

28

finalidade educativa que é de natureza jurídica. [...]64.

A Lei de Execução penal tem por objetivo ao

presidiário, um mínimo de repressão e um Maximo de eficácia na ação

ressocializadora, quanto à educação proporcionar condições de

harmonia e integração social do delinqüente, a preocupação com a

dignidade humana.

2.2.3 Objeto

A LEP tem por objeto a regulamentação da Execução

Penal tanto para os órgãos responsáveis como para os próprios Presos

contendo nestes seus direitos e deveres.

[...] A execução penal tem por objeto efetivar as

disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar

condições para a harmônica integração social do

condenado e do internado65.

[...] resulta claro que não se trata apenas de um direito

voltado à execução das penas e medidas de segurança

privativas de liberdade, como também ás medidas

assistenciais, curativas e de reabilitação do condenado, o

que leva à conclusão de ter – se adotado em nosso direito

positivo o critério de autonomia de um Direito de Execução

penal ao invés do restrito de Direito Penitenciário66.

O Estado devera o proporcionar oportunidades de

ressocialização, o que o Estado democrático em que vivemos não pode

fazer é impor ao condenado os valores predominantes em nossa

sociedade, restringindo-se a propô-lo, ao encarcerado cabendo a este o

direito refutá-los, se entender o caso, recusando adaptar–se às regras

fundamentais coletivas.

64 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à lei n°7.210, p. 39.

65 KUEHNE, Maurício. Lei de Execução Penal anotada.Curitiba: Juruá,1999. p. 47.

66 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à lei n° 7.210, p. 36.

29

2.3 ESPÉCIES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

As penas Privativas de Liberdade dividem-se em duas

que são as de reclusão e a de detenção a única distinção de acordo

com o artigo 33 do Código Penal que se faz em relação a estas é quanto

ao cumprimento das penas já que a pena de reclusão poderá ser iniciada

desde o início em regime aberto ficando ao critério do juiz conforme o

artigo 59 do código penal, e a gravidade do delito para aplicação,

quanto ao regime de detenção não poderá ser aplicado de inicio em

regime fechado salvo necessidade de transferência para o fechado.

2.3.1 Reclusão

Conforme dispõe o art. 33, caput, 1° parte, a Pena de

reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi–aberto ou aberto.

Damásio67 relata que:

Considera–se regime fechado a execução da pena

privativa de liberdade em estabelecimento de segurança

máxima ou media (§ 1°, a). No regime semi-aberto, a

execução da pena se faz em colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar (al. B). No regime aberto, a

execução de pena ocorre em casa de albergado ou

estabelecimento adequado (al. C.).

2.3.2 Detenção

A Pena de detenção deve ser cumprida em regime

semi-aberto ou aberta, salvo a necessidade de transferência para regime

fechado (art. 33 caput, 2° Parte).

Assim, a primeira diferença entre as duas modalidades

de Penas, que seria o regime de seu cumprimento, não existe, pois tanto a

Pena de reclusão, quanto a de detenção, pode ser cumprida em

67 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral, p. 523

30

quaisquer dos regimes.

2.3.3 Prisão simples

Uma das Penas principais, na contravenção privativa

da Liberdade, cumprida em seção especial de Prisão comum, separado

dos outros Presos, sem o rigor penitenciário em estabelecimento especial

em regime aberto ou semi-aberto.

2.4 REGIMES PENITÉNCIÁRIOS

Em nosso ordenamento jurídico a Execução das Penas

Privativas de Liberdade é regulada de acordo com o Código Penal em

seu art. 33caput, o qual contém os três regimes de Prisão que são

aplicados no país sendo os seguintes: fechado semi-aberto, e aberto,

cabendo ao juiz decidir de acordo com o artigo 59 do código Penal em

qual dos regimes o Preso iniciara o cumprimento de sua pena, as quais

deveram ser executadas de acordo com a lei de Execução Penal n°

7.210/84 cuja qual estabelece as regras para sua execução.

2.4.1 Regime fechado

No início do cumprimento da Pena em regime

fechado, o condenado será submetido a exame criminológico de

classificação para individualização da execução.

No regime fechado a pena é cumprida em penitenciaria

(art. 87 da LEP) e o condenado fica sujeito a trabalho no

período diurno e isolamento durante o repouso noturno em

cela individual com dormitório, aparelho sanitário e

lavatório, (art. 88 da LEP). [...] São requisitos básicos da

unidade celular; (a) salubridade do ambiente pela

concorrência dos fatores de aeração; (b) área mínima de

seis metros quadrados (art. 88, parágrafo único, da LEP)68.

Quem cumpre Pena em regime fechado não tem

68 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à lei n°7.210, p. 255.

31

direito a freqüentar cursos, quer de instituição publica ou particular

profissionalizante. E o trabalho externo só é possível (ou admissível) em

obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido, pelo

menos, um sexto da Pena.

2.4.2 Regime semi-aberto

A prisão semi-aberta foi instituída na Suíça após a

construção da prisão de Witzwill, O estabelecimento prisional situava-se na

zona rural, obrigava-se aos condenados que trabalhavam como colono

de uma fazenda, com pouca vigilância e confiavam-se nos condenados.

O condenado, no início do cumprimento da pena, pode

também ser submetido a exame criminológico de

classificação para a individualização da execução. Embora

o art. 35, caput, do CP, preveja a obrigatoriedade, de ver–

se que o art. 8°. Parágrafo único, da LEP, fala em simples

faculdade. Como as duas normas entraram em vigor na

mesma data, diante do conflito, entendemos que deve

prevalecer o que mais beneficia o condenado: trata–se, por

isso, de simples faculdade do juiz 69.

O cumprimento do regime semi-aberto não há o

isolamento durante o repouso noturno, o condenado terá direito de

freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2° grau ou superior,

ficará sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno, em

colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar, o trabalho

externo é admissível até em empresa privada.

[...] o juiz da condenação, na própria sentença, já poderá

conceder o serviço externo. Ou então, posteriormente, o juiz

da execução poderá concedê-lo desde o início do

cumprimento da pena. A exigência de cumprimento de um

sexto da pena verifica-se apenas quando tal benefício for

concedido pela Direção do Estabelecimento Penitenciário

69 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal parte geral, p. 525

32

[...]70.

Ele fica sujeito a trabalho em comum durante o

período diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar,

ao contrario do regime fechado o próximo passo após o regime semi-

aberto será o livramento condicional.

2.4.3 Regime aberto

O regime de prisão aberta teve sua origem no Estado

de New York teve a primeira experiência, através do probation system,

ingressado depois no Direito britânico, belga, sueco, tcheco-eslovaco,

australiano e francês . No Brasil surgiu o regime com o Provimento n° XVI,

de do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo,

substituído no ano seguinte pelo.

Este regime Baseia–se disciplina e senso de

responsabilidade do condenado.

[...] o juiz da condenação, na própria sentença, já

poderá conceder o serviço externo. Ou então, posteriormente, o juiz da

Execução poderá concedê-lo desde o início do cumprimento da Pena. A

exigência de cumprimento de um sexto da pena verifica-se apenas

quando tal beneficio for concedido pela direção do Estabelecimento

Penitenciário.[...] 71..

Nele, o condenado devera, fora do estabelecimento e

sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade

autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos

dias de folga.

2.5.3 Regime especial

70 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 557.

71 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p. 557.

33

A CRFB/88 garantiu às mulheres os direitos de cumprir

Pena em estabelecimento distinto e ter os filhos consigo no período de

amamentação art. 5°, XLVIII e L. A LEP, por sua vez, determina que os

estabelecimentos penais destinados a mulheres sejam dotados de

berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos art. 83, § 2°,

criado pela Lei n° 9.046/95.

A LEP estabelece, ainda, que a mulher e o maior de 60

anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e

adequados à sua condição pessoal art. 82, § 1°, com redação dada pela

Lei n° 9.460/ 97.

As mulheres haverão de cumprir a pena em

estabelecimentos próprios, vele dizer, em seção adequada

ao sexo, em estabelecimento próprio da mulher. Suas

condições diversas, de natureza fisiológica ou psicológica,

impõem a especialidade do regime. Somente assim

poderão ser observados os deveres inerentes à sua

condição pessoal, como determina a norma72.

O regime especial foi uma conquista importantíssima e

merecedora para as mulheres, que realmente merecem um tratamento

adequado a sua condição, embora na pratica pouco mudou, ou quase

nada em relação ao cumprimento das penas por mulheres.

2.5.4 Regime disciplinar diferenciado

Esta lei é desumana, cruel, altamente criminógena,

fomentadora de delinqüentes e reincidentes, com a referida lei

regredimos alguns séculos a época dos sistemas alburniano e pensilvanico,

os quais não passaram de fabricas de torturas físicas e psicológica,

levando à população carcerária a loucura e ao suicídio.

O Projeto n. 5.073/2001, proposto pelo Poder Executivo,

72 COSTA, Júnior Paulo José da. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1995 p. 142.

34

que ensejou a edição da Lei n. 10.792/2003, modificou o artigo 52 da Lei

de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), instituindo o regime disciplinar

diferenciado com a seguinte redação73:

Art. 52. A pratica de fato previsto como crime doloso

constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina

interna, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção

Penal, ao regime disciplinar diferenciado, como as seguintes

características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem

prejuízo de repetição da sanção por nova falta de mesma espécie, até o

limite de um sexto da Pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III- visitas semanais de duas pessoas, sem contar as

crianças, com duração de duas horas;

IV – a preso terá direito à saída da cela por duas horas

diárias para banho de sol.

§ 1° O regime disciplinar diferenciado também poderá

abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que

apresentam alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento

Penal ou da sociedade.

§ 2° Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar

diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam

fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer titulo,

em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.

73 Lei n° 7210, de 11de julho de 1984. Institui a lei de Execução Penal. Disponível em: www.

previdência.gov.br/legislação.

35

Enquanto a tendência mundial se volta para a

descriminalização, um direito penal mínimo, penas alternativas o Brasil

infelizmente, por meio de seus legisladores altamente politiqueiros, a cada

fato novo ocorrido em seguida sobem aos palanques com mais um

projeto, discursando sobre leis mais severas, um verdadeiro absurdo.

2.5 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

A individualização da Pena é o instrumento cujo qual o

Juiz na aplicação da Pena não poderá se desviar, pois sempre que o fizer

deverá atender o que reza o artigo 59do Código Penal. O juiz ao prolatar

uma sentença tanto par a quantificar como para fundamentar deverá

fazê-lo tendo em vista e seguindo a individualização da pena.

A tarefa judiciária da fixação da pena é regulada por

princípios e regras de natureza constitucional (art. 5°, XLVI) e

legal (CP, arts. 59 e s. e CPP, art. 387), que obrigam a

individualização da medida concreta, devidamente

fundamentada (CF, art. 93, IX). O art. 59 do CP estabelece

um roteiro para a fixação da pena que tem um caráter de

discricionariedade74.

[...] Pode–se suster que a individualização opera em três

planos, ou seja, no momento se de sua cominação

(individualização legislativa), de sua aplicação

(individualização jurídica)75.

A individualização legal é a estabelecida pela própria

lei penal que quando prevê as circunstancias agravante Código Penal

artigos 61a 66 e as causas especiais de amento ou diminuição de Pena.

O juiz atendendo ainda ao inciso IV do art. 59 do CP

de acordo com a individualização da pena poderá substituir a Pena.

74 DOTT, René Ariel. Curso de Direito Penal parte geral, p. 513.

75 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris Editora, 2003 p. 182.

36

Sublinhe-se que a pena privativa de Liberdade pode

ser substituída por pena restritiva de direito ou multa, isto é, por uma pena

substitutiva. Embora o inciso ora considerado (IV) mencione substituição

por outra espécie de pena, na verdade, impede recordar que a Prisão, no

nosso sistema também pode ser substituída por medida de segurança,

[...]76.

A individualização judicial é a procedida pelo juiz,

tomando como referencia básicos os indicadores dos artigos 59 e 60 do

Código Penal. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a

personalidade do agente, os motivos, as circunstancias e as

conseqüências do crime, bem como o comportamento da vitima são

dados para que o magistrado possa fixar a Pena necessária e suficiente

para reprovação do crime.

2.6 DIREITOS E DEVERES DOS PRESOS

Os direitos do presidiário foram consagrados na própria

Constituição. O artigo 5°, LXIII, determina que o Preso será informado de

seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo – lhe

assegurado a assistência da família e de advogado. Tem ele ainda direito

a identificação dos responsáveis por sua Prisão ou por seu interrogatório

policial (inc. LXVI).

O artigo 3°, da LEP encontra–se vazado,

substancialmente, nos mesmos termos do presente dispositivo: “Ao

condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não

atingido pela sentença ou pela lei”.

Os deveres específicos do condenado encontram-se

descritos no artigo 39da LEP.

76 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos tribunais.1999. p. 28 - 29.

37

Art. 39. Constituem deveres específicos do condenado:

I – comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II – obediência ao servidos e respeito a qualquer

pessoa com quem devera relacionar – se;

III – urbanidade e respeito no trato com os demais

condenados; IV – conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos

de fuga ou de subversão à ordem ou disciplina;

V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens

recebidas;

VI – submissão a sanção disciplinar imposta;

VII – indenização a vitima aos seus sucessores;

VIII – indenização ao Estado quando possível, das

despesas realizadas com sua manutenção, mediante desconto

proporcional da remuneração do trabalho;

IX – higiene pessoal a asseio da cela ou alojamento; X –

conservação dos objetos de uso pessoal.

O rol de direitos e deveres, como esclareceu a LEP,

não é taxativo, outros poderão vir a ser adicionados, desde que tendentes

a propiciar condições para a harmônica integração social do condenado

e do internado.

Alem disso, estabelecem–se exaustivamente na lei os

direitos do Preso, conforme dispõe a seguinte redação77:

Art.41. Constituem direitos do preso:

77 Lei n° 7210, de 11de julho de 1984. Institui a lei de Execução Penal. Disponível em: www.

previdência.gov.br/legislação.

38

“[…] I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – previdência social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o

trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais,

artísticas, e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a

execução Pena;

VII – assistência material, á saúde, jurídica,

educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de

sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado; X

– visita do conjugue, da companheira, de parentes e amigos em dias

determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto à

exigência da individualização da Pena;

XIII – audiência especial com o diretor do

estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade,

em defesa do direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de

39

correspondência, de leitura e de outros meios de informações que não

comprometam a moral e os bons costumes.

Observa-se na pratica que estes direitos a maioria deles

nunca saiu do papel, os apenados e os presos provisórios nos estabelecimentos

em que estão segregados e da maneira que são tratados na atualidade com

raras exceções, recebem um tratamento muito pior ao dado aos animais.

Feitas estas considerações acerca da Pena Privativa

de Liberdade no Direito brasileiro, parte-se agora para a crise do sistema

penitenciário, obstáculos à Ressocialização e tendências da Pena

Privativa de Liberdade.

Capítulo 3

A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO, OBSTÁCULOS À RESSOCIALIZAÇÃO E TENDÊNCIAS DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE

3.1 EFEITOS SOCIOLÓGICOS PRODUZIDOS PELA PRISÃO

A Prisão como vem sendo executada causa danos

sociológicos irreparáveis aos Presos, eles são isolados da sociedade por

muros e grades, perdendo quase que completamente o contato com a

sociedade em que viviam. Na maioria das prisões não é permitido visitas

aos detentos por pessoas que não sejam da família e esta visita ainda é

restrita a uma vez na semana.

A prisão, segundo Goffman, em sua natureza fundamental,

é uma instituição total. Para o sociólogo americano, toda

instituição absorve parte do tempo e do interesse de seus

membros, proporcionando-lhes, de certa forma, um mundo

particular, tendo sempre uma tendência absorvente. [...] A

tendência absorvente ou totalizadora está simbolizada

pelos obstáculos que se opõem à interação social com o

exterior e ao êxodo de seus membros, que geralmente,

adquirem forma material: portas fechadas, muros

aramados, alambrados, rios, bosques, pântanos e etc. um

dos aspectos que suscitam sérias dúvidas sobre as

possibilidades ressocializadoras da prisão é o fato de esta.

Como instituição total, absorve toda a vida do recluso,

servindo, por outro lado, para demonstrar sua crise78.

O fato de as prisões terem como objetivo principal a

proteção da sociedade é um dos aspectos que sugerem profundas

contradições em relação ao objetivo ressocializador que se atribuiu à

78 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva:

2004. p. 164 – 165.

41

Pena privativa de Liberdade.

Na instituição total há um antagonismo entre o pessoal e os

internos. Esse antagonismo expressa-se por meio de rígidos

estereótipos: o pessoal tende a julgar os internos como

cruéis, velhacos e indignos de confiança. Os internos, por

sua vez, tendem a considerar o pessoal petulante,

despótico e mesquinho. O pessoal tem um sentimento de

superioridade em relação aos internos, e estes tendem a

sentir-se, mesmo inconscientemente, inferiores àqueles,

débeis, censuráveis e culpados. Esses sentimentos

antagônicos são um grande obstáculo, especialmente

quando se pretende aplicar técnicas de tratamento

dirigidas à recuperação do recluso79.

Na instituição total, geralmente, não se permite que o

interno seja responsável por alguma iniciativa, e o que interessa

efetivamente é a sua adesão às regras do sistema penitenciário no qual

ele faz todos os dias às mesmas coisas da mesma forma.

A instituição total produz no interno, desde que nela

ingressa, uma série de depressões, degradações,

humilhações e profanações do ego. A mortificação do ego

é sistemática, embora nem sempre seja intencional. A

barreira que as instituições totais levantam entre o interno e

a sociedade exterior representa a primeira mutilação.

Desde o momento em que a pessoa é separada da

sociedade, também é despojada da função que nela

cumpria80.

[...] A segregação de uma pessoa do seu meio social

ocasiona uma desadaptação tão profunda que resulta

difícil conseguir a reinserção social do delinqüente,

especialmente no caso de pena superior e há dois anos. A

segregação sofrida, bem como a chantagem que

poderiam fazer os antigos companheiros de cela, podem

79 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, p. 166.

80 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, p. 166 - 167.

42

ser fatores decisivos na definitiva incorporação ao mundo

criminal81.

Esse afastamento do Preso da família e amigos e da

sociedade em geral faz com que ele inicie uma nova vida em sociedade

interna na qual vive à margem da sociedade, em um mundo

completamente diverso da sociedade livre. No momento em que a

pessoa é presa aquela convivência em sociedade é “congelada”, a

maneira de falar, se vestir, hábitos, costumes, o acesso a informações, o

aprendizado e a evolução natural do ser humano em sociedade tudo é

“congelado”, o Preso inicia sua vida em outra sociedade e se quiser

sobreviver a ela terá de se adaptar-se a ela. Depois de alguns anos,

quando o Preso é solto e retorna em Liberdade, a sociedade livre agora é

outra, completamente diferente, e ele terá muita dificuldade de

relacionamento e a sociedade também terá dificuldade em aceitá-lo,

pois este é um ex-presidiário e seus hábitos em geral agora são outros. Ai a

“Ressocialização” aconteceu mais para a vida carcerária e não para a

convivência em Liberdade, além de tudo isso ainda tem os problemas

psicológicos gerados devido a esta situação.

3.2 EFEITOS PSICOLÓGICOS PRODUZIDOS PELA PRISÃO

Foi só no final do século XIX que surgiu a dúvida sobre a

existência da psicose carcerária a qual foi investigada pela primeira vez

por Rudin, mas há relatos de enfermidades mentais de todas as espécie

nas prisões desde o início de sua utilização.

Bitencourt82 assim relata:

[...] O ambiente penitenciário perturba ou impossibilita o

funcionamento dos mecanismos compensadores na psique,

que são os que permitem conservar o equilíbrio psíquico e a

81 LUZ, Orandir Teixeira. Aplicação de penas alternativas. Goiânia: AB, 2000. p. 110.

82 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, p.195.

43

saúde mental. Tal ambiente exerce uma influencia tão

negativa que a ineficácia dos mecanismos de

compensação psíquica propicia a aparição de

desequilíbrios que podem ir desde uma simples reação

psicopatia momentâneas até um intenso e duradouro

quadro psicótico, segundo a capacidade de adaptação

que o sujeito tenha”.

Continuando:

[...] Entre os presos preventivos é comum produzir-se um

quadro clinico denominado “furor dos encarcerados” a que

Seelig chama reação explosiva à prisão, que ocorre

imediatamente após o ingresso no cárcere. [...]83..

Os transtornos psicológicos e agressividade dentro das

prisões muitas vezes é uma maneira do Preso se comunicar exteriorizando

seu sentimento interno por extinto de sobrevivência.

Os que sofrem a pena privativa de liberdade por um longo

período apresentam uma série de quadros que evidenciam

claro matiz “paranóide”. Entre esses transtornos, pode-se

citar o complexo de prisão, a patologia psicossomática e as

depressões reativas. Estas são especialmente importantes, já

que, por vários motivos, os reclusos podem desenvolver um

quadro depressivo clássico de indiferença, inibição,

desinteresse, perda de memória ou incapacidade para usá-

la, perda de apetite bem como uma idéia autodestrutiva

que pode chegar ao suicídio 84.

O suicídio é algo que sempre ocorreu desde que se

tem notícia da existência do encarceramento e infelizmente é um mau

que ainda hoje ocorre com muita freqüência não só em nossas prisões

como no restante do mundo, fica evidente os graves transtornos

psicológicos pelos quais passam ou que ocorre nos condenados.

83 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, p. 195 -196.


44

[...] A prisão violenta o estado emocional, e, apesar das

diferenças psicólogicas entre as pessoas, pode-se afirmar

que todos os que entram na prisão – em maior ou menor

grau – encontram-se propensos a algum tipo de reação

carcerária85.

Haja vista todos os transtornos e reações psicológicos

pelos quais os Presos passam se torna impossível sequer pensar buscar

através da Prisão a sonhada Ressocialização do condenado.

Bitencourt86 continua a discorrer, agora sobre os efeitos

psicológicos e sociológicos produzidos nos Presos pela abstinência sexual

que sofrem.

[...] A repressão do instinto sexual propicia a perversão da

esfera sexual e da personalidade do indivíduo. Enfim, é

impossível falar de ressocialização em um meio carcerário

que de forma e desnatura um dos instintos fundamentais do

homem.

A relação e o desejo sexual é inerente e necessária ao

ser humano, a abstinência sexual traz graves problemas físicos,

psicológicos e sociais ao Preso.

[...] não deve abstinência sexual ser mantida por períodos

prolongados, porque contribui para o desequilíbrio e

favorece condutas inadequadas. Os desequilíbrios podem

ser de tal gravidade que, em certos casos, o recluso pode

transformar-se em um psicopata. Tanto o equilíbrio orgânico

como o nervoso dependem do equilíbrio sexual. Mesmo em

condições favoráveis, o autocontrole e a repressão dos

instintos sexuais constituem tarefa difícil. [...]87.

[...] Na etiologia de muitas das psicoses agudas, também

85 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, p. 198 - 199.



45

denominadas “psicoses carcerárias”, encontra-se a

abstinência sexual forçada. A masturbação durante o

período prolongado pode causar efeitos tão negativos que

o indivíduo pode ficar incapacitado para retomar suas

atividades sexuais normais 88.

Os resultados da abstinência sexual nas prisões são a

ocorrência de um alto número de relações homossexuais e casos de

abusos sexuais entre os Presos.

[...] Violador e vítima sofrem desequilíbrios distintos em suas

personalidades, que são incompatíveis com os objetivos

ressocializadores da pena privativa de liberdade. Para o

agredido, particularmente, a violência sexual pode destruir

sua personalidade, danificando seriamente sua auto-

imagem e sua auto-estima 89.

Não são raros os casos que se ouve e assiste-se pelos

meios de comunicação de atentado violento ao pudor praticado dentro

das prisões aumentando cada vez mais os casos de Presos contaminados

com o vírus da Aids.

3.3 O ATUAL PROBLEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

As prisões no Brasil, pouco evoluíram em relação às da

antiguidade quanto as suas estruturas as quais são úmidas e imundas,

escuras e sufocantes, o espaço físico é mínimo, os responsáveis não tem

qualquer controle sobre os detentos, eles possuem leis própria, cometem

todo tipo de crimes lá dentro sem interferência da administração. Lá

prevalece à lei do mais forte pondo a prova todo o extinto animalesco e a

crueldade do ser humano como forma de manterem-se vivos.

O Estado não tem garantido a integridade física e



46

psicológica dos Presos, não obedecendo aos preceitos legais contidos na

Constituição Federal e na Lei de Execução Penal quanto ao tratamento

que deveria dispensar ao Preso.

[...] Além dos problemas de superlotação e de escassez de

recursos que afligem os sistemas prisionais brasileiros, há este

dilema universal das prisões: a violência faz parte de sua

natureza, é algo inseparável delas. Não existem prisões não-

violentas; umas podem apenas ser menos violentas do que

outras. [...]90.

Nossas prisões são violentas lá são cometidos todos os

tipos de crime, eles possuem leis próprias ditadas por eles e na maioria das

vezes a pena é capital.

[...] Na “sociedade dos cativos” o furto dos menores objetos

é punido de forma severíssima, não raro com a morte, é o

código dos presos sempre assegura que a vitima (quando

sobrevive) não apelará à autoridade legal, e que o agressor

não será conhecido da administração: ninguém vê, ouve

ou fala91.

A disciplina, a segurança dos Presos e a relativa

tranqüilidade nas prisões dependem fundamentalmente da vontade da

massa carcerária em submeter-se espontaneamente e em cooperar entre

si e com a Administração. Esta por sua vez não exerce e não tem poder

algum dentro da maioria das prisões.

[...] Como instituição total, a prisão necessariamente

deforma a personalidade, ajustando-a à subcultura prisional

(preconização). A reunião coercitiva de pessoas do mesmo

sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e

violento corrompe e avilta. O homossexualismo, por vezes

90 COELHO, Edmundo Campos. A oficina do diabo: crises e conflitos no sistema penitenciário do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro: Espaço e tempo,1987. p.15.

91 COELHO, Edmundo Campos. A oficina do diabo: crises e conflitos no sistema penitenciário do Rio de Janeiro, p.15.

47

brutal, é inevitável. A delação punida com a morte. [...]92.

Nossos encarcerados sobrevivem em um ambiente

deprimente, degradação resultante da promiscuidade, conseqüência da

falta de espaço para o alojamento de Presos gerando uma lotação de

Presos que se comprimem em instalações exíguas e inadequadas.

(...) O cárcere é um submundo à parte, corrompido da

direção ao faxineiro; a demonstração da falência da

instituição prisional com homens vivendo à margem da

sociedade pondo por terra qualquer pretensão

ressocializável93.

A Prisão hoje representa uma violência ao ser humano

que delinqüiu, e muito pior ao suspeito de ter delinqüido. Ela como é posta

hoje rompe, com todos os direitos inerentes ao Preso, principalmente o

Principio da Dignidade da pessoa Humana , além de destruí o segregado

fisicamente e psicologicamente, ainda causa um sofrimento imaginável

aos familiares dos mesmos ao verem um dos seus: filhos, irmãos, marido,

pais, naquela situação e quando lhes é permitido à visita, passam por uma

verdadeira humilhação, tanto na revista quanto no tratamento, dado pela

administração.

[...] A declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu

art. 5°, estabelece que “ninguém será submetido a

tratamento degradante. A Convenção Americana sobre

Direitos Humanos (Pacto de São José), tratando dos direitos

à incolumidade pessoal, prevê proteção à integridade

moral do condenado na aplicação e execução da pena

(art. 5°, n. 1),“respeito devido à dignidade interna ao ser

humano” (n.2) e “à sua honra” (art. 11, n. 2). Nessa linha, a

Carta Magna de 1988 assegurou aos presos respeito à

integridade moral (art. 5°, XLIX), segundo a regra de que

“ninguém será submetido a tratamento degradante” (art.

92 LUZ, Orandir Teixeira. Aplicação de penas alternativas, p.101.

93 LUZ, Orandir Teixeira. Aplicação de penas alternativas, p.102..

48

5°, III), mandamentos aplicáveis às penas restritivas de

direitos. E a LEP, em seu art. 40, impõe a todas as

autoridades respeito à integridade moral dos detentos,

determinado que a execução da pena “tem por objetivo

proporcionar condições para a harmônica integração

social do condenado”, o que não se obterá se ficar sujeito

ao escárnio da coletividade em face de natureza da

sanção imposta. [...]94.

O respeito à dignidade deve ser respeitado não só as

medidas não privativa de Liberdade, deveram estas ser imposta de

acordo com a profissão do delinqüente. Quanto às Penas privativas de

Liberdade, estas deveram ser administradas com humanidade e respeito

pela dignidade do ser humano, pois qualquer privação sofrida pelo

indivíduo, que atinja sua dignidade, seja qual for material, moradia, saúde,

cultura religião, informação, o desrespeito a qualquer destas será

considerada antijurídica, Desumana, cruel.

3.4 TENDÊNCIAS ACERCA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Hoje há uma tendência mundial em minimizar o

Maximo possível a aplicação da Pena privativa de Liberdade utilizando-se

das Penas alternativas. Esse é o chamado mecanismo do Direito Penal

mínimo, ou da mínima intervenção, somente deve se utilizar das Penas

Privativas de Liberdade para os casos grave em que não haja outra

possibilidade a não ser esta, pois é de conhecimento geral de que a Prisão

no passado e no presente nunca atendeu aos objetivos nela buscados,

esta mesma corrente prega a descriminação e a despenalização.

A tese de se recorrer à pena de prisão somente em última

instância, reservando-se o cárcere apenas a situações

extremas, como a verdadeira medida de segurança, para a

segregação dos delinqüentes mais perigosos, foi e é

defendido tanto pelos adeptos da Defesa Social (Fillipo

94 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas: anotação a lei nº 9.714, de novembro de 1988, p. 38.

49

Gramática, Marc Ancel) quanto pelos neoclássicos, como

Luigi Ferrajoli, [...]95.

[...] A referida ocorrente advoga, portanto, além da

descriminalização de condutas devido à influência

crimonógena de uma excessiva criminalização, a

despenalização e, fundamentalmente, a descarcerização

com a “drástica redução dos conflitos penais, confinado e

procurando incrementar uma resposta mais social, informal

e resolutiva que meramente decisória96.

Na atualidade os países mais desenvolvidos

juridicamente buscam a intervenção penal mínima buscando Penas

alternativas haja vista o fracasso total da Prisão desde seu início.

A respeito deste assunto, D’Urso97, assevera que:

“Nos objetivos da Policia Criminal nacional devem estar

a redução dos níveis de criminalidade o quanto possível, juntamente com

a garantia dos cidadãos, e para tal algumas sugestões são elencadas;”

[...] a) Exata adequação da utilização da pena privativa de

liberdade, nos moldes de utilização mínima, à luz de um

Direito Penal mínimo também, servindo a cadeia somente

para aqueles que revelam periculosidade. [...] Maior

abrangência das penas alternativas é absolutamente

necessário; b) Um programa que possibilite a

descriminalização e a desjudicialização. [...] afastar do

elenco de tipos algumas condutas que, pela conjuntura,

mereçam afastar-sedo campo penal; afastar de algumas

condutas, ainda previstas pela lei penal, a pena severa, [...];

c)[...]A aplicação das penas alternativas, como mecanismo

de resposta penal ressocializador. [...] existem pessoas que,

apesar dos delitos que cometeram, não podem ser presas,

95 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: analise da efetividade de sua aplicação. São Paulo:

Método, 2004.p. 80.

96 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: analise da efetividade de sua aplicação, p. 80.

97 D’ URSO, Luiz Flávio Borges. Direito criminal na atualidade, São Paulo: Atlas, 1999. p. 24.

50

pois à prisão lhes fará mais mal, e ela e à sociedade ao final,

do que o mal do delito cometido.

Essa discussão em torno da aplicação de Penas

alternativas é antiga e teve seu início e disseminação mundial através de

uma resolução da ONU, sobre os problemas enfrentados pelos Presos.

[...] Em 1955, quando da realização do 1° Congresso da

ONU, adotaram-se as denominadas Regras MÍNIMAS para

Tratamento de Reclusos, sendo esse um dos primeiros textos

das Nações Unidas voltados para a pessoa detida. No 6°

Congresso das Nações Unidas, realizado em Caracas (1980),

expediram-se as resoluções 8° e 10°, e, no 7° Congresso, a

Resolução 16, destacando-se em todas elas a necessidade

de não somente reduzir o número de reclusos, mas,

sobretudo, de explorar melhor a possibilidade de soluções

alternativas à prisão. Finalmente, no 8° Congresso da ONU,

em 14.12.1990, recomendou-se a adoção das Regras

Mínimas, sobre penas Alternativas aprovadas por meio da

resolução 45 da Assembléia Geral, passando a ser

consideradas como Regras de Tóquio 98.

Nota-se que o sofrimento pelos quais passam os

encarcerados, a falência da Pena da Prisão a desumanidade da forma

com que são tratados é algo que ocorre mundialmente motivo pelo qual

a maior e mais humanitária das organizações que é a ONU trouxe a baila

esse acordo com declarações do início ao fim de emprego de medidas

não Privativas de Liberdade e aplicação de medidas alternativas.

3.4.1 Penas e medidas alternativas conforme as regras de Tóquio

A resolução 45 também chamada de Regra de Tóquio

foi um acordo internacional realizado em Tóquio pela ONU na qual costa

uma declaração de princípios básicos de direitos humanos, sobre regras

mínimas de medidas não privativas de Liberdade com a finalidade de

98 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: analise da efetividade de sua aplicação, p. 80-81.

51

promover a participação da sociedade na administração do judiciário no

tratamento dos delinqüentes.

Em todo o texto das Regras de Tóquio a expressão “medida

não-privativa de liberdade” refere-se a qualquer

providência determinada por decisão proferida por

autoridade competente, em qualquer fase de

administração da Justiça Penal, pela qual uma pessoa

suspeita ou acusada de um delito, ou condenada por um

crime, submete-se as certas condições ou abrigações que

não incluem da Prisão. A expressão faz referência especial

às sanções impostas por um delito, em virtude das quais o

delinqüente deva permanecer na comunidade e obedecer

a determinadas condições99.

As Regras de Tóquio almeja estimular, deste modo a

criação e aplicação, de Penas e medidas alternativas à Prisão, devendo-

se idealizar as medidas não-privativas de Liberdade em seu sentido amplo.

[...] Os Estados-membros devem introduzir medidas não-

privativas de liberdades em seus sistemas, jurídicos para

proporcionar outras opões, reduzindo deste modo a

aplicação das penas de Prisão”... Na Regra 2.3 se lê: “Com

o objetivo de assegurar maior flexibilidade, compatível com

o tipo e gravidade do delito, com a personalidade e os

antecedentes do delinqüente e com a proteção da

sociedade, e para evitar a aplicação desnecessária da

pena de Prisão”... Na Regra 14.3 proclama-se que “o

insucesso de uma medida não-privativa de liberdade não

deve aplicar automaticamente na imposição de medida

privativa de liberdade”; 9.1: “A autoridade competente terá

à sua disposição uma grande variedade de medidas

alternativas para evitar a Prisão100..

A evolução da Pena no mundo mostrou-se necessária

haja vista os problemas relacionados às Penas de Prisão e há um interesse

99JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas: anotações à lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1988, p. 219.

100 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 28 - 29.

52

mundial em encontrar meios eficientes para o tratamento dos

delinqüentes em sociedade sem recorrer à Prisão.

[...] e considerando, de outra parte, que a pena de prisão

na atualidade, para além do seu fracasso, constitui a síntese

mais emblemática punições torturante, desumana,

degradante e cruel, não se pode deixar de reconhecer que

é dessa regra fundamental que devemos partir para a

compreensão e estudo das penas e medidas alternativas à

prisão. [...]101.

O desrespeito aos direitos humanos resulta em atos de

crueldade, humilhante à humanidade.

[...] As medidas substitutivas da Prisão preventiva devem ser

aplicadas o quanto antes possível na fase inicial do

procedimento Penal. A Prisão preventiva não deve durar

mais do que o tempo necessário para alcançar os objetivos

indicados nas Regras 5.1 e deve ser administrada com

humanidade e respeito pela dignidade inerente ao ser

humano102.

A Prisão preventiva só deve ser usada como último

recurso, levando em conta o princípio da presunção de inocência e a

proteção da sociedade e da vítima.

[...] devem ser oferecidas alternativas à prisão preventiva

tão logo quanto possível durante o procedimento Penal.

Além disso, sempre que se alterarem as circunstâncias que

concorram para a manutenção de um acusado em prisão

preventiva deve ser oferecido oportunidade de uma

audiência na qual seja considerada a possibilidade de

colocá-lo em liberdade. [...]103.

A regra de Tóquio tem como objetivos fundamentais,

101 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 19.

102JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas: anotações à lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1988, p. 241.

103 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas: anotações à lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1988, p. 242.

53

princípios básicos as Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas

Não-privativas da Liberdade que são:

Promover o emprego de medidas não-privativas de

Liberdade, a premissas do Direito Penal Mínimo, incentivar a cominação e

aplicações das Penas alternativas, o devido respeito às garantias mínimas

das pessoas que a elas se submetem, um equilíbrio entre os interesses do

infrator e da vítima e da comunidade, o Estado deve recorrer à

cooperação da comunidade nas atividades de execução das Penas e

das medidas de segurança.

3.4.2 A Lei 9.099/95

O Brasil iniciou o movimento que deu origem a lei

9099/95 atendendo a orientações de resoluções e tratados que assumiu

junto a ONU e AEA, após ter participado do IX congresso das Nações

Unidas de prevenção do crime e tratamento do delinqüente, dando início

ao chamado Direito Penal Mínimo.

A Lei 9099/95, significou para o Brasil o maior avanço

no sistema processual-penal brasileiro, pois é uma lei despenalizadora que

foi criada no intuito de propicia a modernização e rapidez aos processos

criminais considerados de menor potencial ofensivo.

A aprovação deste diploma legislativo representou um

grande avanço, na medida em que “o Poder Político

(Legislativo e Executivo), dando uma reviravolta na sua

clássica política criminal fundada na ‘crença’ dissuasório da

pena severa. [...] pondo em prática um dos mais avançados

programas de “despenalização” do mundo (que, ressalte-

se, não se confunde com descriminalização) 104.

[...] A fim de se evita nos crimes de menor gravidade a

imposição ou execução da pena. Parte-se do principio de

104 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: analise da efetividade de sua aplicação, p. 84.

54

que o que mais importa ao Estado não é punir, mas integrar

ou reintegrar o autor da infração penal e reconduzi-lo à

sociedade105.

Através da lei 9.099/95 se deu início formalmente as

Penas alternativas no Brasil, o delinqüente poderá ter esse beneficio desde

que atendidas as exigência contida na lei, diante da gravidade do delito

e os antecedentes criminais do delinqüente é que o juiz vai conceder ou

não a transação penal.

[...] A Lei 9.099/95, é bem verdade, não cuidou de nenhuma

descriminalização, isto é, não retirou o caráter ilícito de

nenhuma infração penal do nosso ordenado jurídico. Mas

disciplinou, isso sim, quatro medidas despenalizadoras

(medidas penais ou processuais alternativas que procuram

evitar a pena de prisão) que são: 1) nas infrações de menor

potencial ofensivo de iniciativa privada ou publica

condicional, havendo composição civil, resulta extinta a

punibilidade (art. 74, parágrafo único); 2) não havendo

composição civil ou tratando-se de ação pública

incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena

alternativa (restritiva ou multa) (art. 76); 3) as lesões corporais

culposas ou leves passam a requerer representação (art.

88); 4) os crimes cuja pena mínima não seja superior a um

ano permitem a crimes cuja pena mínima não seja superior

a um ano permitem a suspensão condicional do processo

(art. 89). O que há de comum, pelo menos no que pertine a

três desses institutos despenalizadores, é o consenso (a

conciliação)106.

Com a aplicação da lei 9.099/95 o Direito Penal

brasileiro iniciou o modelo clássico, as tendências mundiais

contemporâneas, uma política criminal de aplicação do Direito Penal

mínimo.

105 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. 2.ed.Curitiba: Juruá,2005. p. 54.

106 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 62.

55

Assim, a aplicação imediata de pena não privativa de

liberdade, antes mesmo do oferecimento da acusação,

não só rompe o sistema tradicional do nulla poema sine

judicio, como até possibilita a aplicação da pena sem antes

discuti a questão da culpabilidade107.

As medidas alternativas as Penas Privativas de

Liberdade de acordo com a lei 9.099/95, proposta pelo ministério público

não significa o reconhecimento da culpabilidade penal ou civil pela

pessoa acusada cuja qual aceita a transação penal.

3.4.3 A Lei 9.714/98

A Lei 9.714/98, ampliou o número de Penas alternativas

contidas na lei 90.99/95 de modo a se evitar ainda mais encarceramento

do condenado, haja vista a realidade dos cárceres e as manifestações

por estudiosos no assunto e da própria sociedade tendo-se ainda exemplo

de outros paises em que a medida que aumentam as penas alternativas

menos reincidência ocorrem.

Gomes108 relata que:

O discurso das penas alternativas, embora se saiba que elas

isoladamente não significam a solução para o grave

problema carcerário, é muito atual e importante, porque o

Brasil, que as aplica para apenas 2% dos condenados, está

incomparavelmente atrás da Alemanha, Cuba e Japão

(que impõem tais penas em 85% dos casos), Estados Unidos

(68%), Inglaterra (50%) etc. países com melhores condições

econômicas adotam difusamente as penas alternativas e o

índice de reincidência é de 25%. No nosso pobre e

equivocado modelo penitenciário, que deposita fé no

encarceramento de todos os criminosos, a taxa de

reincidência é de 85% e ainda nos damos ao “luxo” de

gastar quinhentos reais por mês, em média, com cada um

107 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas, p. 46.

108 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 28 - 29.

56

dos cerca de 45 mil pessoas não violentas, cujos delitos

causaram prejuízo médio de mais ou menos cem reais. [...].

Com a nova lei em nosso ordenamento jurídico após a

reforma legislativa, teve um aumento significativo da penas alternativas a

pena de prisão, havendo quase que um consenso de que a busca e

implantação de novas penas alternativas, a se evitar o cárcere á o melhor

caminho a ser seguido pela humanidade.

3.4.4 A suspensão condicional da Pena Privativa de Liberdade

A suspensão condicional da Pena surgiu na França e

foi desenvolvida na Bélgica em 1888 sendo o primeiro Pais europeus a

adotar o sursis. Os condenados eram postos sob vigilância permanente e,

se não se comportassem a contento, seriam efetivamente recolhidos às

prisões.

A lei brasileira, a partir do Decreto n° 16.588/24, após

frustradas tentativas anteriores, preferiu adotar o sursis, que

se mostram mais justa porque, antes de restringir a liberdade

da pessoa, verifica a certeza de o réu ser ou não de fato

culpado. Todavia, como pairavam muitas dúvidas quanto à

sua denominação, empregou inicialmente a expressão

“condenação condicional”. A Consolidação das Leis penais

de Vicente Piragibe manteve o instituto, o mesmo

ocorrendo com o Código Penal de 1940, que em lugar da

denominação citada, em seu art. 57 possibilita a suspensão

da execução da pena, termos em que persiste até nossos

dias109.

O Código Penal em seu art. 77 estabelecem os

requisitos a que deve ajustar-se suspensão condicional da pena, A

execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá

ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que: I – o condenado não seja

reincidente em crime doloso; II – a culpabilidade, os antecedentes, a

109 MUKUAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade, p. 71.

57

conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as

circunstâncias autorize a concessão do beneficio; III – não seja indicada

ou cabível a substituição prevista no art. 44 do Código Penal.

[...] a suspensão condicional da pena que é a mais

importante medida de política criminal incorporada ao

nosso Código Penal é um incidente do arbítrio julgador uma

vez preenchidos seus requisitos objetivos e subjetivos”. Na

lição de Mirabete: “é a suspensão condicional da pena

uma alternativa penal, ou seja, uma reação de natureza

peculiar, com características tipicamente sancionatórias,

consiste na restrição da liberdade e na satisfação de

encargo e condições e não está mais ‘prevista’ como

incidente de execução, mas como instituto de direito

substantivo. [...]110.

No Brasil em 1906 houve uma tentativa de inserir o

sistema de condenação condicional, através do projeto formulado por

Esmeraldino Bandeira, mas não foi aprovado.

A Reforma Penal de 1984 manifestou profunda

preocupação com as penas privativas de liberdade ditas

de curta duração: curtas para finalidade ressocializadora,

são suficientemente longas para iniciar o criminoso primário

na graduação do crime. Assim que, dentre as alternativas

possíveis a essas penas curtas, redimensionou o instituto da

suspensão condicional, dando-o de maiores exigências,

com a finalidade de torná-lo mais eficaz, visando a

prevenção especial sem descurar da prevenção geral

[...]111.

A suspensão condicional deve ser revogada, nos casos

estabelecidos no art. 81, quando o condenado é novamente condenado

por crime doloso, em sentença irrecorrível, o período de prova será

prorrogado automaticamente, sempre que o condenado estiver sendo

110 MUKUAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade, p.73.

111 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, p.777.

58

processado.

3.4.5 A substituição da Pena Privativa de Liberdade pela restritiva de direitos

As penas Privativas de liberdade poderão ser

substituída, por uma pena restritiva de direito, mediante conversão, da

Privativa por uma restritiva, desde que atenda os requisitos exigidos no

artigo 44 do Código Penal o qual reza que:

A pena privativa de liberdade, não superior a 4

anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:

I- o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II- tenha sido cumprido pelo menos um quarto da

pena;

III- os antecedentes a personalidade do condenado

indiquem ser a conversão recomendável.

O condenado por crime doloso a pena privativa de

liberdade igual ou superior a um ano, que não exceda a

dois anos, poderá obter a conversão em pena restritiva de

direitos, desde que esteja cumprindo em regime aberto, já

tenha cumprido pelo menos um quarto de seu tempo e

possua antecedentes e personalidade que recomendem a

conversão. [...] Dessa forma, mesmo condenado a pena

superior a um ano, por crime doloso, o condenado a pena

igual ou inferior a dois anos, de reclusão ou detenção,

poderá tê-la convertida em pena restritivas de direitos, se

estiver cumprindo-a em regime aberto, e após ter cumprido

¼ da pena privativa de liberdade112.

A suspensão condicional da pena representou uma

nova e a maior evolução em matéria de política criminal no nosso

112 MUKUAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade, p.84.

59

ordenamento jurídico. É um dever de o Estado propor essa medida uma

vez preenchida seus requisitos objetivos e subjetivos, e um direito do

acusado. A suspensão condicional da pena é alternativa penal.

Por tudo exposto, observa-se a necessidade de que as

lacunas deixadas pelo legislador, quanto aos efeitos causados pelo

Cerceamento de Liberdade venham a ser repensadas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à

luz da legislação e da doutrina nacional, o Cerceamento de Liberdade

como ultimo recurso a ser aplicado pelo Estado.

O interesse pelo tema abordado, precipuamente, deu-

se em função das inúmeras controvérsias e discussões geradas entre os

profissionais do Direito e doutrinadores, acerca da matéria e, ainda, por se

tratar de um campo do Direito dotado de inesgotáveis fontes de pesquisa

e aprendizado.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido

em três capítulos.

O primeiro, tratou-se da evolução histórica da Pena,

Privativas de Liberdade do surgimento a idade moderna, dos

reformadores contrários ao sistema prisional, o surgimento e evolução do

sistema prisional da época e teorias das Penas. Conforme disposto

naquele capítulo, obteve-se em linhas gerais que o surgimento da Pena

de Prisão como sanção única só teve inicio no século XX, anterior a esta

data só se utilizavam-se como meio de garantir a aplicação da Pena

corporal, a prisão teve inicio pela Igreja a qual aplicava ao seu clero em

mosteiros. Quanto aos reformadores estes se insurgiram contra as estruturas

e a maneira que eram tratados os presos, Beccaria foi o primeiro e mais

importante dos humanizadores, a se opor contra aquele sistema

escrevendo um livro no qual em 47 itens dentre as quais relatou sua

indignação e o maneira que deveria ser feito do processo ao

cumprimento da pena, foi o pai do devido processo legal, Harward sentiu

na pela a prisão e posteriormente dedicou sua vida ao estudo das prisões,

escreveu um livro a respeito sendo este considerado uma manual para os

61

administradores prisionais. Os sistemas prisionais pensilvanico, auburniano,

eram cruéis desumanos e foram ambos muito criticados, o progressivo

representou uma evolução se expandindo pro resto do mundo, ante as

teorias da Pena analisada, consideramos que a da prevenção geral

positiva é que deve ser buscada em nossos dias.

O segundo capítulo foi destinado a analisar a Pena

Privativa de Liberdade e sua evolução no Direito brasileiro, a qual se

constatou que aqui no Brasil a Prisão era utilizada pelos indígenas também

como meio de assegurar aplicação da Pena corporal. Os nossos

descobridores também se utilizaram, das penas corporais durante muito

tempo, as torturas e penas capital eram comum, tendo-se como exemplo

não tão distante a punição de Tira Dentes, o qual foi enforcado e

decapitado, quanto à lei n° 7.210/84 de Execução Penal, foi uma luta

muito grande e demorada até sua implantação, uma lei importantíssima

se fosse cumprida, pois temos há quase vinte três anos e muito pouco dela

foi colocado em pratica até hoje, em relação aos regimes penitenciários

o Brasil infelizmente regrediu sua política criminal, com a implantação do

regime diferenciado este regime é desumano e cruel um verdadeiro

afronto a todos os princípios inerentes ao ser humano. Quanto a

individualização da Pena na pratica muito bem aplicada só é utilizada na

hora da aplicação da Pena, quanto aplicação da mesma no

cumprimento da pena não passa de uma utopia.

No terceiro e último capítulo, estudou-se a crise do

sistema penitenciário, obstáculos à ressocialização e tendências da Pena

Privativa de Liberdade. Conforme entendimento daquele capítulo,

observou-se que o atual sistema penitenciário brasileiro encontra-se num

caos, superlotado, pouco mudou em relação às instalações e quanto ao

tratamento dado aos presos na antiguidade, nosso sistema prisional

62

encontra-se falido este é o entendimento da maioria dos doutrinadores

que discorrem sobre o sistema prisional brasileiro, é dado à maioria de

nossos presos um tratamento pior do que se da aos animais, como

poderam ser ressocializados nessas condições, são espancados pelos

companheiros, abusados sexualmente, em muitas das prisões os próprios

administradores são os agressores, é indiscutível os traumas sociológicos e

psicológicos que os presos sofrem e muitos deles irreversíveis. Quanto às

tendências em relação às penas privativas de Liberdade hoje há uma

tendência mundial em minimizar as penas privativas de Liberdade ao

Maximo, só aplicam-doas em último recurso, inclusive a chamada regra

de Tóquio da essa mesma orientação, ficou demonstrado também

através de comparações com outros países de que as penas alternativas

são melhores eficazes haja vista que nos países em que se aplicam mais

Penas alternativas menor é a reincidência quanto. As prisões como estão

hoje em nosso país tudo o que oferece aos presos é uma “escola, curso

superior, pós, mestrado, doutorado e PHD em crime” dependendo do

tempo que lá ficarem vai ser a formação com a qual vai sair, infelizmente

a prisão é a pior coisa que existe só servido para humilha castiga, tortura o

ser humano e seus familiares, motivo pelo qual só devem ser utilizadas

como último recurso.

Por fim, retornam-se as duas hipóteses básicas da

pesquisa: a) no que foi demonstrado a primeira hipótese restou

confirmada uma vez que se constatou com a pesquisa que a Pena

Privativa de Liberdade aplicada no Brasil, não vem cumprindo sua função

ressocializadora; e b) a segunda hipótese restou igualmente comprovada,

pois como se demonstrou através da pesquisa, a Prisão deve ser utilizada

como último recurso para punição do criminoso. As prisões como estão

hoje em nosso país tudo o que oferece aos presos é uma “escola, curso

superior, pós, mestrado, doutorado e PHD em crime” dependendo do

tempo que lá ficarem vai ser a formação com a qual vai sair, infelizmente

63

a prisão é a pior coisa que existe só servido para humilha castiga, tortura o

ser humano e seus familiares, motivo pelo qual só deve ser utilizada como

último recurso

Dessa forma, espera-se ter contribuído para com o

mundo jurídico, apresentando breves considerações quanto o

Cerceamento de Liberdade como último recurso a ser aplicado pelo

Estado.

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