a execuÇÃo provisÓria de pena e a liberdade na …siaibib01.univali.br/pdf/natália maisa bouson...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO, E CULTURA – PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – TURMA IX
A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA E A LIBERDADE NA PENDÊNCIA DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO
NATÁLIA MAISA BOUSON SCHEIDT
Florianópolis
2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO, E CULTURA – PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – TURMA IX
A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA E A LIBERDADE NA PENDÊNCIA DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO
NATÁLIA MAISA BOUSON SCHEIDT
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Especialista em Direito Penal e Processual Penal.
Orientador: Prof. MSc. Alceu de Oliveira Pinto Junior
Florianópolis 2009
AGRADECIMENTO
Aos meus queridos pais, Sandra Regina Bouson e Vilson Daniel Scheidt, pelo amor incondicional.
Ao meu orientador, Professor Alceu de Oliveira Pinto Junior, pela atenção durante os meses de
trabalho.
Àqueles que de alguma forma contribuíram para a confecção e realização desta monografia.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Florianópolis, 2009.
Natália Maisa Bouson Scheidt
Aluna
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito
Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada
pela aluna Natália Maisa Bouson Scheidt, sob o título A execução provisória de
pena e a liberdade na pendência dos recursos especial e extraordinário, foi
submetida em 2009 à avaliação pelo Professor Orientador e pela Coordenação do
Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal, e aprovada.
Florianópolis, 2009.
Prof. MSc. Alceu de Oliveira Pinto Junior
Orientador
Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica
Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CPP Código de Processo Penal
STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à compreensão do seu
trabalho, com seus respectivos conceito operacionais:
Princípio constitucional da presunção de inocência: Artigo 5º, inciso LVII, da
Constituição Federal: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória”.1
Inconstitucionalidade: “O princípio da supremacia requer que todas as situações
jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa
conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a
atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação
de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também
constitui conduta inconstitucional”.2
Recurso especial: “É o recurso excepcional, voltado a garantir a harmonia da
aplicação da legislação infraconstitucional, tendo por foco comparativo o disposto
em leis federais, evitando-se que estas sejam desautorizadas por decisões
proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País, além de se buscar evitar que
interpretações divergentes, acerca da legislação federal, coloquem em risco a
unidade e a credibilidade do sistema federativo”.3
Recurso extraordinário: “É o recurso excepcional, voltado a garantir a harmonia da
aplicação da legislação infraconstitucional em face da Constituição Federal,
evitando-se que as normas constitucionais sejam desautorizadas por decisões
proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País”.4
1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 10. 2 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 46. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 859-860. 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 859.
ix
SUMÁRIO
RESUMO ..................................................................................................................... x
ABSTRACT ................................................................................................................ xi
INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ............................................................................................................... 3
DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA................................................... 3
1.1 PRINCÍPIO ............................................................................................................. 3
1.1.1 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL ......................................................................... 8
1.2 ORIGEM HISTÓRIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ............ 10
1.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .................................................................................................................... 12
1.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ................................................... 14
CAPÍTULO 2 ............................................................................................................. 21
PRISÃO CAUTELAR E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA .......................................... 21
2.1 CONCEITO DE PRISÃO ...................................................................................... 21
2.2 ESPÉCIES DE PRISÃO ....................................................................................... 22
2.2.1 PRISÃO-PENA ................................................................................................. 23
2.2.2 PRISÃO SEM PENA ......................................................................................... 23
2.3 PRISÕES CAUTELARES ..................................................................................... 24
2.3.1 PRISÃO EM FLAGRANTE ................................................................................ 26
2.3.1.1 Modalidades de prisão em flagrante .......................................................... 30
2.3.2 PRISÃO PREVENTIVA STRICTO SENSU ....................................................... 33
2.3.3 PRISÃO TEMPORÁRIA .................................................................................... 37
2.3.4 PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL E PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA................................................................... 39
2.4 PRISÃO CAUTELAR E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ....................................... 42
CAPÍTULO 3 ............................................................................................................. 44
A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA E A LIBERDADE NA PENDÊNCIA DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO ...................................................... 44
3.1 RECURSOS ......................................................................................................... 44
3.1.1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL ............................... 49
3.2 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA .................................................................. 52
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 63
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................................. 67
x
RESUMO
Existe grande celeuma no mundo jurídico quanto à
possibilidade de o acusado aguardar em liberdade o julgamento do recurso especial
ou extraordinário ou ambos por ele interposto. Os defensores da
inconstitucionalidade da execução provisória de pena têm como fundamento
principal o princípio constitucional da presunção de inocência. Para eles, a execução
provisória de pena fere o princípio constitucional da presunção de inocência, e a
prisão nesse momento do processo só pode ser decretada a título cautelar, isto é,
quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva. Por outro lado, os
defensores do entendimento contrário entendem que a execução provisória de pena
não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, sendo possível a
expedição do mandado de prisão, pois os recursos especial e extraordinário não
possuem efeito suspensivo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do
Supremo Tribunal Federal oscilava em aceitar e em não aceitar a execução
provisória de pena. Neste ano de 2009, o Supremo Tribunal Federal deu indicativos
de que firmará posicionamento pela inconstitucionalidade da execução provisória de
pena, e até este momento perdura esse entendimento. O Superior Tribunal de
Justiça está acompanhando o entendimento pela impossibilidade da execução
provisória de pena. Portanto, o entendimento atual sobre o tema é pela
inconstitucionalidade da execução provisória de pena, por violação ao princípio
constitucional da presunção de inocência, e a prisão nesse momento do processo só
poderá ser decretada quando preenchidos os requisitos da prisão preventiva,
independentemente de não estar previsto em lei o efeito suspensivo para esses
recursos, pois a legislação infraconstitucional deve estar em conformidade com a
Constituição Federal.
Palavras-chave: princípio constitucional da presunção de
inocência, inconstitucionalidade, e recursos especial e extraordinário.
xi
ABSTRACT
There is a great stir in the legal world as to whether the
accused to await trial in freedom of action or special or extraordinary both for it
brought. Proponents of the unconstitutionality of the provisional execution of
sentence are based principally the constitutional principle of presumption of
innocence. For them, the provisional execution of sentence violates the constitutional
principle of presumption of innocence, and prison time of this process can only be
ordered as a precautionary measure, that is, when the conditions present opportunity
of probation. On the other hand, supporters of opposing view argue that the
provisional execution of sentence does not violate the constitutional principle of
presumption of innocence, with the possible issuance of warrant of arrest, because
the special and extraordinary appeals have no suspensive effect. The jurisprudence
of the Superior Court of Justice and the Supreme Court swung to accept and not
accept the provisional execution of sentence. This year 2009, the Supreme Court has
given indications that he will establish positioning unconstitutional provisional
execution of sentence, and until this moment lasts that understanding. The Superior
Court of Justice is monitoring the understanding by the inability to perform provisional
sentence. Therefore, the current understanding on the issue is the constitutionality of
the provisional execution of sentence for violating the constitutional principle of
presumption of innocence, and prison time that the process can only be issued when
the requirements of probation, regardless of not being proposed into law the effect of
postponing these features because the constitutional legislation must be in
accordance with the Federal Constitution.
Keywords: the constitutional principle of presumption of
innocence, unconstitutional, and features special and extraordinary.
1
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico de especialização lato sensu tem natureza
constitucional e processual penal. A execução provisória de pena e a liberdade na
pendência dos recursos especial a extraordinário é o tema deste trabalho. Este tema
gera muitas discussões no mundo jurídico quanto à possibilidade ou não de o
acusado aguardar em liberdade o julgamento do recurso especial ou extraordinário
ou de ambos por ele interposto, ou seja, se a execução provisória de pena é
constitucional ou inconstitucional.
Aqueles que defendem a inconstitucionalidade da execução provisória de
pena têm como fundamento basilar o princípio constitucional da presunção de
inocência. Este princípio está previsto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição
Federal e prescreve que ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. Para os defensores desse entendimento, a
prisão nesse momento do processo só poderá ser decretada a título cautelar, isto é,
quando preenchidos os requisitos ensejadores da prisão preventiva, esta prevista no
artigo 312 do Código de Processo Penal.
Em contra partida, outros defendem que a execução provisória de pena não
ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, pois os recursos
especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo, conforme a Súmula 267 e
o artigo 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.
O objetivo geral deste trabalho é compreender se a execução provisória de
pena é constitucional ou se ela é inconstitucional.
No primeiro capítulo deste trabalho, estudar-se-á o princípio da presunção
de inocência, sua origem histórica e sua primeira aparição no ordenamento jurídico
brasileiro, bem como as garantias asseguradas por esse princípio.
No segundo capítulo, examinar-se-á as prisões cautelares e a possibilidade
delas serem decretadas em face do princípio constitucional da presunção de
inocência.
No terceiro e último capítulo, analisar-se-á os recursos especial e
extraordinário, chamados pela doutrina de recursos extraordinários lato sensu.
2
Para que este trabalho atinja a todos esses objetivos específicos, as
técnicas de pesquisa serão a bibliográfica e a jurisprudencial, denominadas de
documentação indireta, e o método de abordagem será o método indutivo.
Os termos estratégicos à compreensão do tema são: execução provisória de
pena, princípio constitucional da presunção de inocência, inconstitucionalidade e
recursos especial e extraordinário.
Este trabalho se encerra com a Conclusão, na qual será apresentado ponto
conclusivo destacado.
3
CAPÍTULO 1
DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O princípio da presunção de inocência é o fundamento principal daqueles
que exigem um julgamento definitivo para a execução de uma condenação criminal.
Para os defensores dessa corrente, a execução provisória de pena é
inconstitucional, e a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória somente poderia ser decretada a título cautelar.
Outros defendem que a execução antecipada de pena, quando do
julgamento negativo da apelação criminal, não viola o princípio da presunção de
inocência, pois os recursos especial e extraordinário não possuem efeito
suspensivo.
A jurisprudência oscila entre aceitar e não aceitar a execução provisória de
pena. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm precedentes
nos dois sentidos.
Inicialmente, faz-se necessário abordar o princípio da presunção de
inocência, já que se trata de fundamento basilar dos que defendem a
inconstitucionalidade da execução provisória de pena.
Neste capítulo, estudar-se-á o princípio da presunção de inocência, bem
como sua origem história e seu surgimento no ordenamento jurídico brasileiro.
Antes, porém, de adentrar especificamente ao princípio da presunção de
inocência, estabelecer-se-á os reais contornos do termo princípio.
1.1 PRINCÍPIO
Sob o aspecto lexicológico, princípio vem a ser origem.5 Essa acepção é
uma das mencionadas pelo dicionário da língua portuguesa.
5 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 6. ed. ver. atualiz. Curitiba: Positivo, 2004. p. 654.
4
O dicionário Aurélio6 ainda cita outras definições para a palavra princípio: “1.
Momento ou local ou trecho em que algo tem origem. 2. Causa primária; [...]. 3.
Preceito, regra.”
A palavra princípios da expressão Princípios Fundamentais do Título I da
Constituição da República Federativa do Brasil não tem o sentido de origem, como
aponta o dicionário da língua portuguesa.7
De acordo com os ensinamentos de Bandeira de Mello, a palavra princípios
aí tem a noção de:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. 8
O termo princípio é utilizado, indistintamente, nas mais diferentes áreas do
conhecimento. Filosofia, Teologia, Sociologia, Política, Física e Direito são algumas
dessas áreas.9
Nessa perspectiva, segundo Espíndola:
[...] a idéia de princípio ou sua conceituação, seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam. 10
Para o Direito, essa concepção do termo princípio é a que prevalece.11
6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. p. 654 7 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 91. 8 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 888. 9 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 52. 10 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. p. 53. 11 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. p. 54.
5
Muitos são os doutrinadores que dissertam sobre o termo princípio, uns o
diferenciam das normas, outros o consideram uma espécie de norma e o
diferenciam das regras.
A distinção entre princípios e normas é muito aceita, o que não significa que
ela seja fácil. Os autores utilizam-se de mais de um critério para fazê-la, e o mais
freqüente é o do grau de abstração, para esse critério os princípios são mais
abstratos do que as normas.12
Para Da Silva:
As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação, ou abstenção em favor de outrem.13
No tempo em que os princípios:
[...] são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”. Mas, como disseram os mesmos autores, “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional. 14
Deste modo, as normas são regras que disciplinam casos concretos, ou
seja, elas reconhecem vantagens ou impõem obrigações a pessoas ou entidades,
enquanto os princípios possuem uma abrangência mais ampla do que as normas,
servindo de base para todo o ordenamento jurídico.
Essa distinção entre princípios e normas pode ser muito aceita, entretanto
não se pode afirmar que ela é pacífica. Conforme já foi dito, alguns doutrinadores
entendem que os princípios são normas e os diferenciam das regras.
Para Espíndola:
12 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 53. 13 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 91. 14 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 92.
6
A concepção de que um princípio jurídico é norma de Direito talhou-se através de evolução analítica interessante. Primeiro, a metodologia jurídica tradicional distinguia os princípios das normas, tratando-as como categorias pertencentes a tipos conceituais distintos. Ou seja, norma tinha um significado e princípio, outro. Mas, mesmo assim, a idéia de norma era sobreposta, dogmática e normativamente, à idéia de princípio. 15
Segundo Espíndola16, “devido aos acréscimos teórico-analíticos de Dworkin
e Alexy, pacificou-se a distinção entre regras e princípios como espécies do gênero
norma de direito”.
Nesse mesmo sentido, a exemplo de Esser, Dworkin, Alexy e Crisafulli,
Bonavides17 assevera que “os princípios são normas e as normas compreendem os
princípios e as regras”.
Para esses doutrinadores, as normas se exprimem por meio das regras e
dos princípios. As regras disciplinam uma determinada situação, uma situação
específica, dessa forma, quando ocorre a situação, a norma é aplicada. Ao passo
que os princípios cuidam das mais variadas situações, a sua incidência é muito mais
ampla que a das regras, os princípios orientam todo um ordenamento jurídico ou
parte dele.18
Nas palavras de Moro:
As regras regulariam situações específicas e determinadas, enunciando os pressupostos necessários para sua aplicação. Já princípios constituiriam apenas “standards” ou “diretrizes”, pontos de vista que precisam ser considerados por seus destinatários, mas que não estabelecem as condições necessárias para sua aplicação, destinando-se a uma série absolutamente indeterminada de situações. 19
15 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. p. 66. 16 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. p. 66. 17 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 271. 18 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 19 MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/12922/12486> Acesso em: 15 de agosto de 2009.
7
A principal diferença existente entre as regras e os princípios está no fato de
que a regra cuida de casos concretos, enquanto os princípios norteiam uma
variedade de situações.20
Para Espíndola:
[...] os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicas; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida [...].21
Diferente das regras, os princípios são dotados de funções, Gomes
classifica-as em fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora:
[...] por força da função fundamentadora dos princípios, é certo que outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. [...] Os princípios, ademais, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, senão também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). Considerando-se que a lei processual penal admite "interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito" (CPP, art. 3º), não havendo regra específica regente do caso torna-se possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio.22
Como exemplo da função fundamentadora, Gomes23 cita o art. 261 do
Código de Processo Penal24 o qual assegura que “Nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, esse artigo “tem
por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da
igualdade”, entres outros.
20 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 21 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. p. 71. 22 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 23 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 24 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 636.
8
Quando duas regras colidem, denomina-se de conflito. Das duas regras
somente uma será aplicável ao caso concreto, ou seja, uma afasta a aplicação da
outra. O conflito entre regras é solucionado pelos meios clássicos de interpretação: a
lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a lei anterior, dentre outros
meios.25
Para os princípios pode haver colisão, porém não há conflito. Quando os
princípios colidem, eles não se excluem. Eles sempre podem ter incidência em
casos concretos, às vezes, simultaneamente dois ou mais deles.26
Em resumo, as regras excluem-se, enquanto os princípios coexistem.27
1.1.1 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
Para o mundo jurídico, embasado na doutrina de Araújo e Nunes Júnior, os
princípios são as estruturas básicas, os fundamentos e os alicerces do sistema
positivo, ao identificá-los dentro da Constituição Federal estar-se-á identificando os
princípios constitucionais.28
Em se tratando de princípio constitucional da presunção de inocência,
oportuno o conceito de princípios constitucionais de Bastos:
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde
25 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 26 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 27 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. p. 71. 28 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 66.
9
em carga normativa ganha como força valorativa ao espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. 29
Os princípios constitucionais, portanto, determinam a regra que deverá ser
aplicada pelo legislador ordinário, na criação das normas infraconstitucionais, pelos
juízes, na interpretação e aplicação do direito, e pelos próprios cidadãos, no
exercício de seus direitos.30
Para Canotilho, os princípios constitucionais são basicamente de duas
categorias: princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais. Os
princípios político-constitucionais constituem-se por decisões políticas fundamentais
concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, delas
derivam as normas para regular relações específicas da vida social. Esses princípios
fundamentais são os que constituem a matéria dos arts. 1º a 4º da Constituição
Federal. Os princípios jurídico-constitucionais são princípios constitucionais gerais
informadores da ordem jurídica nacional. Os princípios jurídico-constitucionais têm
como exemplos o princípio do devido processo legal, o do contraditório, entre outros
que figuram nos incisos XXXVIII a LX do art. 5º da Constituição Federal, incluído aí o
princípio da presunção de inocência (inc. LVII).31
Conforme já dito, Bonavides entende que os princípios são normas e essas
compreendem os princípios e as regras, e, para encerrar, importante transcrever sua
lição acerca dos princípios constitucionais:
Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas. 32
De todos os princípios, gozam de incontestável supremacia os
constitucionais, como, por exemplo, o da presunção de inocência. No entanto,
29 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 153-154. 30 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 154. 31 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2003. p. 1165-1166. 32 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 289-290.
10
importante destacar que existem outros princípios que não os constitucionais, como
os infraconstitucionais e os internacionais. Cita-se, como exemplo de princípio
infraconstitucional, o princípio do tantum devolutum quantum apellatum, que está
contemplado no art. 599 do CPP.33
Também existem princípios que derivam de regras internacionais, como, por
exemplo, o princípio do duplo grau de jurisdição, contemplado no Pacto de São José
da Costa Rica, em seu art. 8º, 2, "h". Convém lembrar que todo o Direito
Internacional posto em vigência no Direito interno é fonte do Direito e deve ser
considerado para a solução de conflitos.34
Os princípios constitucionais contam com maior valor e eficácia e são
vinculantes para o intérprete, para o juiz e para o legislador.35
De acordo com Bonavides, os princípios constitucionais fazem:
[...] a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição.36
Isto posto, adentrar-se no estudo do princípio da presunção de inocência,
começando pela sua origem histórica.
1.2 ORIGEM HISTÓRIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O princípio da presunção de inocência data do Iluminismo. Não há consenso
quanto ao início da época do Iluminismo, mas a maioria dos acadêmicos utiliza o
início do século XVIII como referência. O Iluminismo é, em resumo, uma atitude
33 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 34 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 35 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. 36 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 294.
11
geral de pensamento e de ação, e a sua época foi marcada por transformações
políticas, tais como a expansão dos direitos civis, dentre outras.37
O Iluminismo é um movimento filosófico-humanitário, também chamado de
Século das Luzes, que teve como integrantes Marquês de Beccaria, Voltaire,
Montesquieu, Rousseau, dentre outros.38
O princípio em estudo data dessa época, quando, segundo Rangel39, “na
Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual
penal inquisitório”.
No sistema processual penal inquisitório o acusado era desprovido de
garantias. O Estado queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado.40
O movimento Iluminista tratou se romper com a mentalidade da época,
período em que, de acordo com Tourinho Filho41, “além das acusações secretas e
torturas, o acusado era tido como objeto do processo e não tinha nenhuma
garantia”.
O Iluminismo influenciou muitos eventos políticos que mais tarde se revelaram
de extrema importância para a construção do mundo moderno, dentre eles,
importante para o estudo do princípio da presunção de inocência, está a Revolução
Francesa.42
Com a Revolução Francesa, nasce a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789. Nesta, em seu art. 9º, fica consignado que:
Todo homem é considerado inocente, até ao mesmo em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei. 43
37 Wikipédia. A enciclopédia livre. Iluminismo. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo> Acesso em: 20 de agosto de 2009. 38 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manuel de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 29 39 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 23. 40 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 23. 41 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manuel de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 29 42 Wikipédia. A enciclopédia livre. Iluminismo. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo> Acesso em: 20 de agosto de 2009. 43 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Universidade de São Paulo. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_cidad.html> Acesso em: 20 de maio de 2009.
12
Nesse contexto histórico, o processo penal europeu deixou-se influenciar pelo
sistema acusatório, que, diferente do inquisitório, traz maior proteção ao acusado.44
Em 1948, segundo Rangel, a Assembléia das Nações Unidas repetia a
mesma proclamação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na
Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, e, pela primeira vez, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou o princípio da
presunção de inocência.45
1.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O princípio da presunção de inocência foi introduzido, pela primeira vez, de
forma expressa no ordenamento jurídico brasileiro, com o advento da Constituição
Federal.
Todavia, segundo Fonseca:
[...] o mesmo já vinha sendo aplicado, ainda que de maneira acanhada, em decorrência dos princípios do contraditório (onde as partes tem igualdade processual, inexistindo qualquer vantagem para a acusação) e da ampla defesa (onde confere-se a faculdade de se acompanhar os elementos de convicção apresentados pela acusação e de produzir o que lhe pareça conveniente e útil para demonstrar a improcedência da imputação), contemplados no Direito Processual Penal. 46
No início da vigência da atual Constituição Federal, houve quem sustentasse
que o legislador constituinte não teria adotado o princípio da presunção de
inocência, originalmente concebido no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão, e sim o da não-culpabilidade, que teria menor abrangência.47
44 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 23. 45 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 23. 46 FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=162>. Acesso em: 24 ago. 2009. 47 FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=162>. Acesso em: 24 ago. 2009.
13
Há divergência entre a correta denominação do princípio aqui estudado,
sendo este ora denominado presunção de inocência, ora estado de inocência e ora
não-culpabilidade. Oportuna a observação de Delmanto:
De fato, da análise isolada do inc. LVII do art. 5º da Constituição da República – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” – que se aproxima muito do art. 27, § 2º, da Constituição italiana, realmente poder-se-ia deduzir que o legislador constituinte não tenha reconhecido expressamente a presunção de inocência; ele teria se limitado a menos, isto é, a garantir que o acusado jamais pudesse ser tratado como se culpado fosse, antes de passada em julgado a sua condenação, nada presumindo. 48
No entanto, de acordo com Gomes Filho, esse raciocínio não tem sentido:
[...] desde que o Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n.º 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Governo Brasileiro em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adesão a esta Convenção, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no D.O.U. de 09.11.92, pág. 15.562 e ss. 49
O art. 8º, 2, do Pacto de São José da Costa Rica50 estabelece o princípio da
presunção de inocência, em sua dimensão real, ao asseverar que: "Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for
legalmente comprovada sua culpa".
Via de regra, os tratados ou convenções internacionais ingressam no Direito
Brasileiro com força de lei ordinária. Os tratados internacionais sobre direitos
humanos, que é o caso do Pacto de São José da Costa Rica, se aprovados pelo
Congresso Nacional por 3/5 de seus membros, nas duas Casas, em dois turnos,
ingressarão no Direito Brasileiro com força de emenda constitucional, de acordo com
o §3º do art. 5º da Constituição Federal. Se não forem aprovados pelo procedimento
48 DELMANTO, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 62. 49 GOMES FILHO, ANTÔNIO MAGALHÃES. O Princípio da Presunção de Inocência na Constituição De 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado. AASP. N.º 42, abril de 1994, p. 30. 50 Pacto de São José da Costa Rica. Ministério da Justiça. http://www.mj.gov.br/ sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm Acesso 24 de agosto de 2009.
14
desse parágrafo terão força supralegal e infraconstitucional, ou seja, acima da lei e
abaixo da Constituição.
Sendo assim, o art. 8º, 2, do Pacto de São José da Costa Rica, o qual
consagra o princípio da presunção de inocência, tem força de emenda
constitucional.
Além disso, o § 2º do art. 5º da Constituição Federal51 dispõe que: “Os direitos
e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”.
Dessa forma, o princípio da presunção de inocência é assegurado no
ordenamento jurídico brasileiro por duas normas: o art. 5º, inc. LVII, da Constituição
Federal, e o art. 8, 2, do Pacto de São José da Costa Rica, esse com força de
emenda constitucional.52
1.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Positivado no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, na
Constituição Federal, o princípio da presunção de inocência está dentre o rol dos
direitos e garantias fundamentais.
Antes de estudar o princípio da presunção de inocência propriamente dito,
distinguir-se-á direitos de garantias fundamentais. Segundo Lenza:
[...] os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. 53
Destarte, direito é uma norma de conteúdo declaratório, declara o direito à
liberdade, à vida, e outros, enquanto garantia é uma norma de conteúdo
51 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11. 52 FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=162>. Acesso em: 24 ago. 2009. 53 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 589.
15
assecuratório, que se destina a assegurar direitos, como, por exemplo, o habeas
corpus.
Diferenciado direito de garantia fundamental, oportuno neste momento trazer
à baila o conceito de direitos fundamentais. No estudo desse conceito, Da Silva
conclui que a expressão mais adequada seria direitos fundamentais do homem:
[...] porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. 54
Para Da Silva, na expressão fundamentais:
[...] acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. 55
Em seu Título II, a Constituição Federal classifica o gênero direitos e
garantias fundamentais em cinco espécies: direitos individuais, direitos coletivos,
direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos.56
O art. 5º da Constituição Federal cuida dos direitos e deveres individuais e
coletivos, e o princípio da presunção de inocência está na lista da espécie direitos
individuais, e, segundo o art. 60, § 4º, inciso IV do texto constitucional:
Art. 60. [...] § 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV – os direitos e garantias individuais.57
Assim sendo, o princípio da presunção de inocência constitui cláusula pétrea.
Logo, tratando-se de cláusula pétrea, o princípio da presunção de inocência
não poderá ser objeto de emenda constitucional cuja proposta seja tendente a abolir
a presunção de inocência. 54 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 178. 55 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 178. 56 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 587. 57 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 30.
16
Ressalta-se que os direitos e garantias individuais e coletivos, previstos no
art. 5º da Constituição Federal, não se restringem a esse artigo, podendo ser
encontrados ao longo do texto constitucional, conforme já se manifestou o Supremo
Tribunal Federal.58
Como exemplo de direito individual não previsto no art. 5º da Constituição
Federal, cita-se o atual entendimento do STF de que os direitos sociais são
cláusulas pétreas, denominada de “posição generosa das cláusulas pétreas”. Os
direitos sociais estão previstos do art. 6º ao art. 11 da Constituição Federal.
O STF decidiu também que o art. 16 da Constituição Federal é cláusula
pétrea, tratando-se de um direito individual do eleitor. Esse artigo prevê o princípio
da anterioridade eleitoral.59
No mesmo sentindo, o STF declarou que o art. 150 da Constituição Federal
no que se refere ao princípio da anterioridade tributária é cláusula pétrea, pois se
trata de um direito individual do contribuinte.60
Da Silva61 conceitua direitos individuais como sendo “aqueles que
reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos
indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado”.
Estabelecidos os conceitos de direitos e garantias fundamentais e direitos e
deveres individuais e coletivos, iniciar-se-á o estudo do princípio constitucional da
presunção de inocência.
O inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal62 estabelece que “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”, consagrando a presunção de inocência, visando à tutela da liberdade
individual.
Para Moraes, o princípio da presunção de inocência tem quatro funções
básicas, quais sejam:
58 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 587. 59 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3685, Distrito Federal. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requerido: Congresso Nacional. Relator Ministra Ellen Gracie. j. 22 de março de 2006. p. 10 de agosto de 2006. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 04 de setembro de 2009. 60 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 939, Distrito Federal. Requerente: Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Sydney Sanches. j. 15 de dezembro de 1993. p. 18 de março de 1994. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 04 de setembro de 2009. 61 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 182. 62 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 10.
17
[...] limitação à atividade legislativa; critério condicionador das interpretações das normas vigentes; critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos (inocente); obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador. 63
No entanto, segundo Rodrigues:
[...] se considerarmos tal premissa estritamente sob seu aspecto literal, inviabilizar-se-ia o próprio exercício da persecução penal, uma vez que a mera instauração do inquérito policial contra determinado agente já resultaria em afronta à garantia constitucional da não-culpabilidade.64
Todavia, continua Rodrigues:
[...] a suspeição de um indivíduo, gerada pelo seu formal indiciamento ou pela denúncia/queixa intentada contra si, não pode, aprioristicamente, ser afastada tão-somente com supedâneo na consagração do estado de inocência na nossa Carta Magna, sob pena, inclusive, de desvirtuar a própria finalidade investigativa do processo penal.65
Portanto, o indiciamento ou a denúncia (ou a queixa) contra uma pessoa não
ferem o princípio da presunção de inocência.
Observa-se que, conforme já estudado, os princípios constitucionais
determinam a regra que deverá ser consagrada pelo legislador ordinário, na criação
das leis infraconstitucionais, e pelos juízes, na interpretação e aplicação do direito ao
caso concreto. As funções básicas do princípio da presunção de inocência de
“limitação à atividade legislativa” e “critério condicionador das interpretações
vigentes” estabelecidas por Moraes remetem a esse estudo, e, portanto, o princípio
constitucional da presunção de inocência deverá ser consagrado na criação de leis e
na sua interpretação e aplicação ao caso concreto. 63 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 339. 64 RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. Prisão processual e presunção de inocência: um estudo à luz da ponderação de valores constitucionais. Disponível em: <http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_V_83_110.pdf> Acesso em: 15 de agosto de 2009. 65 RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. Prisão processual e presunção de inocência: um estudo à luz da ponderação de valores constitucionais. Disponível em: <http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_V_83_110.pdf> Acesso em: 15 de agosto de 2009.
18
Após expor as quatro funções básicas do princípio da presunção de
inocência, Moraes66 afirma que “a presunção de inocência condiciona toda
condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda
taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas”.
Para Araújo e Nunes Júnior, a previsão do princípio da presunção de
inocência:
A bem do rigor, a mens constitutiones, foi atribuir ao autor da ação penal – de regra, o Ministério Público – o ônus de provar a existência do fato criminoso e a sua autoria. À falta de demonstração probatória desses elementos, a ação penal deve ser julgada improcedente, senão com outro fundamento, com base na insuficiência de provas. 67
Assim sendo, não é possível a adoção de institutos como a inversão do ônus
da prova ou qualquer outro que entenda pela presunção de culpa e não o
contrário.68
Portanto, no processo penal, a condenação está condicionada a produção de
provas e esta cabe a acusação; contudo, na dúvida, se as provas forem
insuficientes, absolve-se o réu.
Para Moro:
No novo modelo, não só a dúvida resolve-se em favor do acusado, mas há uma distribuição desigual do ônus da prova, atribuindo-se à acusação fardo bem mais expressivo do que à defesa. A acusação deve provar os elementos constitutivos do crime, incluindo materialidade e autoria. Já à defesa basta, para absolvição, apenas levantar uma dúvida razoável, o que pode ser feito através de uma defesa meramente plausível, ou seja, independente de uma prova plena ou categórica.69
66 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 340. 67 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 173. 68 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. p. 173. 69 MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos dos recursos. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/12922/12486> Acesso em: 15 de agosto de 2009.
19
Produzidas as provas pela acusação, o indivíduo só será considerado culpado
após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ao término do devido
processo legal, em que se respeitou o princípio do contraditório e da ampla defesa.70
Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos no inciso LV
do art. 5º da Constituição Federal71: “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes”.
Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco72 decorrem desses princípios “[...] a
necessidade de que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e
pelo adversário. Somente conhecendo-os, poderá ele efetivar o contraditório”.
Ao conhecer todos os atos praticados pelo magistrado e pela acusação, o
acusado poderá produzir todos os tipos de prova para sua defesa (princípio da
ampla defesa) e para destruição da credibilidade das provas produzidas pelo
acusador (princípio do contraditório).73
Em virtude de o acusado não poder ser declarado culpado senão mediante
sentença judicial transitada em julgado, Moraes aponta, além de que o ônus da
prova pertence à acusação, outras duas exigências que decorrem da presunção de
inocência:
[...] necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já obtidas perante o órgão judicial competente, mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa; [...] absoluta independência funcional do magistrado na valoração livre das provas. 74
Para Moraes:
A existência de interligação entre os princípios da presunção de inocência, juiz natural, devido processo legal, ampla defesa e contraditório é, portanto, ínsita ao Estado Democrático de Direito, uma vez que somente por meio de uma seqüência de atos processuais, realizados perante a autoridade judicial competente,
70 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p. 340. 71 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 10. 72 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 56. 73 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p. 340. 74 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p. 340.
20
poder-se-ão obter provas lícitas produzidas com a integral participação e controle da defesa pessoal e técnica do acusado, a fim de obter-se uma decisão condenatória, afastando-se, portanto, a presunção constitucional de inocência. 75
A defesa pessoal, também conhecida como autodefesa, é aquela exercida
pelo próprio acusado no interrogatório. Essa defesa é um direito disponível pelo réu,
pois ele pode preferir pelo direito ao silêncio, previsto no inciso LXIII do art. 5º da
Constituição Federal. Já a defesa técnica, que é a que o advogado exerce, é
indispensável, e o acusado não poderá dispensar essa defesa.76
Obtendo-se, portanto, uma decisão condenatória, afasta-se a presunção
constitucional de inocência.
A presunção prevista no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal é
relativa, ou seja, juris tantum, passível de se ver desconstituída por prova suficiente
em contrário.77
Fazendo eco às lições de Alexandre de Moraes, Capez afirma que o princípio
da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos, quais sejam:
a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual. 78
Como reflexo do princípio da presunção de inocência, cita-se a abolição do
lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da sentença de
pronúncia.79
75 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional p. 340. 76 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 56. 77 DE ARAÚJO, José Osterno Campos. Garantias processuais x eficácia repressiva: a questão tormentosa da execução provisória da pena. Disponível em: <http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_03/doutrina/doutrina_boletim_3_2007garantia.pdf> Acesso em: 10 de julho de 2009. 78 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 39. 79 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 626.
21
CAPÍTULO 2
PRISÃO CAUTELAR E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Os defensores da inconstitucionalidade da execução provisória de pena
afirmam que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória
somente poderia ocorrer a título cautelar.
Por esse motivo, estudar-se-á neste capítulo as prisões e suas
particularidades, bem como a relação dessas prisões com o princípio constitucional
da presunção de inocência.
Iniciar-se-á este estudo pelo conceito de prisão.
2.1 CONCEITO DE PRISÃO
Numa breve introdução, pode-se conceituar prisão como sendo a privação da
liberdade de locomoção de uma pessoa por parte de uma autoridade competente ou
em caso de flagrante delito.80
Tourinho Filho81 ensina que: “Tendo em vista a prisão-albergue, podemos
definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória”.
Portanto, prisão é a privação da liberdade de ir e vir por meio do recolhimento
da pessoa humana ao cárcere. Esse conceito não distingue a prisão cautelar
daquela resultante de cumprimento de pena.82
O conceito apresentado abrange as duas espécies de prisão: a prisão
decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, chamada de
prisão-pena, e a sem caráter de pena, denominada prisão sem pena.83
80 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 244. 81 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 593. 82 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 530. 83 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 593.
22
Segundo Nucci, o fundamento constitucional da prisão está previsto no art. 5º,
inciso LXI, da Constituição Federal.84
O inciso LXI do art. 5º da Carta Magna85 preceitua que “ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei”.
Assim sendo, a regra é que a prisão deve basear-se em decisão escrita e
fundamentada de autoridade competente, ou precisa decorrer de flagrante delito,
cabendo, neste caso, a qualquer do povo a sua efetivação.86
Segundo Capez, além dessas duas hipóteses, ou seja, flagrante delito e
ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, a Constituição Federal
permite a privação da liberdade nos seguintes casos:
(a) crime militar próprio, assim definido em lei, ou infração disciplinar militar (CF, art. 5º, LXI); (b) em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (CF, art. 139, II). Além disso, “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa” (CPP, art. 684). Neste último caso, pressupõe-se que o sujeito esteja regularmente preso (por flagrante ou ordem escrita do juiz) e fuja.87
Feitas essas considerações, tecer-se-á breves comentários acerca das
espécies de prisão. Após, estudar-se-á as prisões cautelares.
2.2 ESPÉCIES DE PRISÃO
A doutrina costuma dividir as prisões em prisão-pena ou prisão penal e prisão
sem pena ou prisão processual.
84 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 530. 85 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 10. 86 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 530. 87 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 244.
23
2.2.1 PRISÃO-PENA
Para Tourinho Filho88, a prisão-pena ou prisão penal “é o sofrimento imposto
pelo Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal, como retribuição ao
mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada”.
No mesmo sentido, Capez ensina que a prisão-pena:
[...] é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se de privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo penal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade.89
A prisão-pena não tem natureza processual, segundo Capez90 ela se destina
“à satisfação da pretensão executória do Estado”.
Para Mirabete, a finalidade da prisão-pena é repressiva.91
Assim sendo, a prisão-pena ou prisão penal é aquela decorrente de uma
sentença penal condenatória transitada em julgado, pela qual não paira mais
possibilidade de recursos.
2.2.2 PRISÃO SEM PENA
Ao contrário da prisão-pena, a prisão sem pena não decorre de condenação.
A prisão sem pena ou prisão processual trata-se de prisão puramente processual.92
Segundo Capez, a prisão sem pena ou prisão processual:
“é imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris”.93
88 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 593. 89 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 244-245. 90 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 244. 91 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 361. 92 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 244. 93 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 244.
24
Deste modo, a prisão sem pena tem cabimento antes do trânsito em julgado
da sentença penal condenatória, seja no curso do inquérito policial, seja ao longo do
processo.
Salienta-se que prisão sem pena só tem cabimento se for estritamente
necessário.
Para Tourinho Filho, dentre as prisões sem pena:
Temos a prisão civil, assim denominada porque decretada pelo Juiz cível, nas hipóteses previstas nos arts. 733, parágrafo único, 885, parágrafo único, e 904, § 1.º, todos do Código de Processo Civil; a prisão cautelar tratada nos arts. 69 e 81 da Lei n. 6.815, de 19-8-1980, pertinentes à expulsão e extradição; a prisão cautelar de natureza constitucional prevista no art. 139, II, b, da CF, admitida durante o estado de sítio; e a prisão cautelar de natureza processual, que se apresenta sob cinco modalidades: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva stricto sensu; c) prisão temporária; d) prisão resultante de pronúncia; e e) prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível.94
Nucci95 inclui, dentre o rol das prisões processuais, “a condução coercitiva de
réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente,
a comparecer em juízo ou na polícia”.
Para Nucci, a condução coercitiva trata-se de modalidade de prisão, pois há a
possibilidade do conduzido coercitivamente ser algemado e colocado em cela até
que a autoridade competente o ouça.96
Tendo em vista a classificação de Tourinho Filho, o presente estudo pautar-
se-á tão-somente sobre a prisão cautelar de natureza processual, que, por sua vez,
como visto, subdivide-se em cinco modalidades.
2.3 PRISÕES CAUTELARES
As prisões cautelares são, conforme dito, modalidades de prisão sem pena,
eis que a privação da liberdade de locomoção dá-se anteriormente a uma sentença
penal condenatória transitada em julgado.
94 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal.. p. 596. 95 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 530-531. 96 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 531.
25
Para Rangel97, a prisão cautelar é "uma espécie de medida cautelar, ou seja,
é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção,
mesmo sem sentença definitiva".
A prisão cautelar tem como finalidade proteger o processo de conhecimento
e, também, o processo de execução, pois, se esta medida não for adotada, privando
o indivíduo de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença condenatória
transitada em julgado, quando esta for prolatada, já não será mais possível a
aplicação da lei penal.98
Assim, segundo Rangel99, “o caráter da urgência e necessidade informa a
prisão cautelar de natureza processual”.
Nas palavras de Rangel, a prisão cautelar:
[...] tutela o processo e não o direito material discutido neste processo. O direito material é objeto do processo de conhecimento. A medida cautelar é objeto do processo cautelar. Portanto, a medida cautelar é serve de instrumento para se atingir o fim colimado pelo processo de conhecimento, qual seja: a solução do caso penal.100
A cautelaridade pode ser afirmada pelo princípio da necessidade, em que o
indivíduo só pode ser preso ou mantido na prisão se não for cabível a liberdade
provisória, prevista no art. 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal.101
Imprescindível se faz que preexistam dois pressupostos para a prisão
cautelar. São eles: periculum in mora e fumus boni iuris.102
Portanto, como qualquer medida cautelar, a prisão provisória deve satisfazer
aos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para o processo penal,
fumus comissi delicti e periculum libertatis, respectivamente.103
O periculum in mora traduz-se no perigo da demora, ou seja, a demora para
que a sentença seja prolatada pode fazer com que a tutela que se pleiteia, ao ser
97 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 583. 98 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 583. 99 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 583. 100 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 583. 101 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed., rev. ampl. e atual. com a “Reforma Processual Penal” (Leis 11.689/2008, Lei 11.690/2008 e 11.719/2008) e Videoconferência (Lei 11.900/2009). Niterói, RJ: Impetus, 2009. p. 830. 102 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 587. 103 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 831.
26
dada, não tenha mais eficácia. Esse pressuposto traduz-se pelo binômio urgência e
necessidade.104
Segundo Feitoza:
O fumus boni iuris é a plausibilidade do direito substancial. No processo penal, fumus boni iuris é a plausibilidade do “direito de punir” (poder de punir) alegado, ou seja, plausibilidade de que se trata de um fato delituoso, constatada por elementos probatórios [...].105
O pressuposto do fumus boni iuris significa a fumaça do bom direito, e traduz-
se no binômio prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.106
2.3.1 PRISÃO EM FLAGRANTE
O termo “flagrante” vem do latim, do verbo flagrare, que significa queimar,
arder. Para o meio jurídico, o flagrante refere-se àquele crime que está sendo
cometido ou acaba de sê-lo.107
O CPP, em seu Título IX, Capítulo II, artigos 301 a 310, traz as disposições
gerais acerca da prisão em flagrante.
Para Tourinho Filho108, prisão em flagrante “é [...] a prisão daquele que é
surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal”.
Flagrante traduz a idéia de imediatidade entre o crime e a prisão.
Segundo Capez, a prisão em flagrante é:
[...] medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.109
Assim sendo, a prisão em flagrante cabe não apenas em relação à prática de
crime, como também de contravenção. De acordo com o art. 302, inciso I, do 104 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 587. 105 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 831. 106 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 587. 107 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 251. 108 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 611. 109 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 251.
27
CPP110: “Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração
penal”.
O crime e a contravenção penal são considerados infrações penais, segundo
o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais
(Decreto-Lei n. 3.914, de 9 de dezembro de 1941).
Portanto, prisão em flagrante é a prisão cautelar que funciona como
ferramenta de preservação social, permitindo o encarceramento daquele que é
surpreendido praticando um delito.
Autorizada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXI, sem a
expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária, a prisão em flagrante
tem, inicialmente, natureza administrativa, pois o auto de prisão em flagrante é
realizado pela Polícia Judiciária.111
Não importa a qualidade do sujeito que efetive a prisão, será sempre um ato
de natureza administrativa.112
Essa prisão será submetida à análise do magistrado, autoridade judiciária,
que poderá mantê-la ou relaxá-la, se vislumbrar ilegalidade, segundo o inciso LXV
do art. 5º da Constituição Federal. No entanto, se a prisão for mantida pelo juiz, essa
passa a ter natureza jurisdicional, e, no caso de habeas corpus, o juiz será o
coator.113
Segundo Nucci114, para a prisão em flagrante: “exige-se apenas a aparência
da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade,
outros dois requisitos para a configuração do crime. É a tipicidade o fumus boni
juris”.
No entanto, quanto ao periculum in mora, Nucci leciona:
[...] é ele presumido quando se tratar de infração em pleno desenvolvimento, pois lesadas estão sendo a ordem pública e as leis. Cabe ao juiz, no entanto, após a consolidação do auto de prisão em flagrante, decidir, efetivamente, se o periculum existe, permitindo, ou não, que o indiciado fique em liberdade.115
Para Tourinho Filho: 110 BRASIL. Código de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 639. 111 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 543. 112 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 612. 113 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 543. 114 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 543. 115 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 544.
28
[...] a prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito à Constituição Federal. E essa cautelaridade existirá tão-somente quando estiver presente uma das circunstâncias que autorizam a prisão preventiva, na dicção do parágrafo único do art. 310 do CPP.116
Uma vez realizada a prisão em flagrante, o delegado tem vinte e quatro horas,
após declarada a prisão, para remeter o auto de prisão em flagrante ao juiz. Se o
juiz entender que a prisão é ilegal, ele vai relaxá-la, se, por outro lado, ele entender
que a prisão é legal, é possível que caiba liberdade provisória.
Quando o magistrado entende que a prisão em flagrante é legal, ele irá
homologar o auto de prisão em flagrante, neste caso o indivíduo segue preso ou
será concedida liberdade provisória.
Dessa forma, a prisão em flagrante nasce administrativa e ao haver
homologação ela se transforma em prisão judicial.
O delegado remeterá cópia do auto de prisão em flagrante ao Defensor
Público se não for constituído advogado para o preso nas mesmas vinte e quatro
horas.
Nesse mesmo período, ou seja, vinte e quatro horas, o delegado ainda deverá
enviar ao preso a nota de culpa que nada mais é do que uma declaração informando
os motivos e os responsáveis pela prisão.
Esses são os procedimentos previstos no art. 306 do CPP.
Existem casos em que, apesar da prisão ser realizada, o auto de prisão em
flagrante não precisa ser formalizado, como ocorre nas infrações de menor potencial
ofensivo, desde que o delito comprometa-se a comparecer ao Juizado Especial
Criminal, conforme preceitua o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95:
Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida cautelar, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.117
116 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 612. 117 BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1583.
29
Ressalta-se também a inviabilidade de se prender em flagrante o usuário de
drogas, de acordo com o art. 48, § 2º, da Lei 11.343/2006. O usuário não ficará
preso mesmo que não queira assumir o compromisso de comparecer ao Juizado.
Não há prisão cautelar de usuário de droga.
Em se tratando de crime permanente, segundo Tourinho Filho118: “[...]
enquanto não cessar a permanência, haverá flagrância”. Essa é a regra contida no
art. 303 do CPP.
São exemplos de crime permanente: sequestro, cárcere privado, redução à
condição análoga à de escravo.
O crime habitual, nas palavras de Tourinho Filho119: “[...] é aquele que exige,
para sua configuração, pluralidade de ações. É crime plurissubsistente”.
Não cabe prisão em flagrante em crime habitual, pois, segundo Capez120: “[...]
o crime só se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o que não é possível verificar
em um ato ou momento isolado”.
Assim sendo, crime habitual é aquele que revela o modo de vida do criminoso
e exige para sua consumação a reiteração de condutas. Portanto, essas infrações
não admitem prisão em flagrante, pois no momento da mesma não se tem como
constatar a habitualidade.
Cita-se como exemplo de crime habitual, o curandeirismo.
De acordo com o art. 301 do CPP121: “Qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito”.
Esse artigo conferiu a possibilidade de qualquer pessoa do povo, inclusive a
vítima do crime ou contravenção, prender aquele que for encontrado em flagrante
delito. É o chamado flagrante delito.122
Por outro lado, as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de
prender aquele que se encontre em flagrante delito, sob pena de responder criminal
e funcionalmente pelo ato de descaso. Trata-se do flagrante obrigatório.123
Desta forma, qualquer pessoa do povo poderá efetuar a prisão em flagrante, e
as autoridades policiais e seus agentes deverão efetuá-la, é dever funcional. 118 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 616. 119 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 616. 120 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 255. 121 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 639. 122 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 544. 123 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 544.
30
O art. 301 do CPP fala em flagrante delito, não fazendo distinção entre crime
de ação penal pública incondicionada, condicionada ou privada.
Segundo Tourinho Filho:
“Nos crimes cuja ação dependa de representação ou de queixa, a única particularidade é esta: o titular do direito de representação ou queixa deve ser ouvido no auto, precisamente para que fique documentado que a prisão foi realizada a seu pedido”.124
Dessa forma, nos crimes de ação privada e nos crimes de ação pública
condicionada, o delegado só vai poder lavrar o auto de prisão em flagrante se a
vítima autorizar. A lavratura do auto depende de autorização do legítimo interessado.
2.3.1.1 Modalidades de prisão em flagrante
As principais modalidades de prisão em flagrante estão previstas no art. 302
do CPP.
O flagrante próprio, também conhecido como propriamente dito, real ou,
ainda, verdadeiro, é aquele em que o agente é surpreendido cometendo a infração
penal (inciso I) ou quando acaba de cometê-la (inciso II).125
Na primeira hipótese de flagrante próprio, o agente é surpreendido cometendo
a infração, ou seja, ele é preso praticando os atos executórios. Enquanto a segunda
hipótese de flagrante próprio acontece quando o indivíduo é preso ao acabar de
cometer o delito, ele já encerrou os atos executórios, mas ainda é surpreendido no
local do delito.
O flagrante impróprio, também chamado de irreal ou quase-flagrante, é
constituído da hipótese descrita no inciso III do art. 302 do CPP. Ocorre quando o
agente é perseguido, logo após cometer a infração penal, em situação que faça
presumir ser o autor da infração.126
A expressão “logo após”, descrita no inciso III, segundo Capez127: “[...]
compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local,
124 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 614. 125 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 252. 126 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 252. 127 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 252.
31
colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início a perseguição do
autor”.
Nesse sentido, Nucci128 ensina que “[...] a perseguição deve iniciar-se em ato
contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos da falta de
pistas”.
Convêm destacar que o prazo de vinte e quatro horas entre a hora do crime e
a prisão em flagrante não tem qualquer fundamento, pois, em se tratando de
flagrante impróprio, a perseguição pode durar dias, desde que ininterrupta.129
Portanto, não há prazo de duração da perseguição e ela se entende no tempo
enquanto houver necessidade, não se admitindo que exista interrupção. Ocorrendo
interrupção, não há mais que se falar em prisão em flagrante.
O inciso IV do art. 302 do CPP prevê o flagrante presumido, também
denominado de ficto ou assimilado. O flagrante presumido é aquele em que o agente
é encontrado, logo depois da prática do crime, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.130
Conforme dito, os flagrantes próprio, impróprio e presumido estão previstos
no art. 302 do CPP. As outras modalidades de flagrante não estão contempladas
pelo Código de Processo Penal.
A terceira modalidade de flagrante é o flagrante preparado ou provocado.
Capez131 lista outros nomes para esse flagrante: “delito de ensaio, delito de
experiência ou delito putativo por obra do agente provocador”.
Segundo Nucci132, o flagrante preparado é aquele em que “[...] um agente
provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para
assim poder prendê-lo”.
Trata-se de crime impossível, pois ao mesmo tempo em que o agente
provocador induz ou instiga alguém a prática de uma infração, ele age para impedir
o resultado.133
Essa é a posição pacífica do STF, consubstanciada na Súmula 145134: “Não
há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”. 128 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 546-547. 129 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 252. 130 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 252. 131 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 253. 132 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 549. 133 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 549.
32
Outro flagrante apresentado pela doutrina é o esperado.
O flagrante esperado é aquele em que a autoridade policial ou seu agente ou
ainda o terceiro esperam o momento do cometimento do crime. Nesse flagrante não
há qualquer ato de induzimento ou instigação.135
Segundo Nucci136: “Poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o
caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer”.
Portanto, é uma modalidade válida de flagrante.
Assim sendo, o flagrante esperado ocorre quando a polícia faz campana e
realiza a prisão do agente no momento em que o primeiro ato executório é realizado.
Ao realizar a prisão, o flagrante será próprio.
O flagrante prorrogado ou retardado é também uma modalidade de flagrante
e está previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 9.034/95, mais conhecida como Lei do
Crime Organizado.137
De acordo com o art. 2º, inciso II, da Lei 9.034/95:
Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: [...] II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.138
Nesse caso, o agente detém discricionariedade para decidir no sentido de não
efetuar a prisão no momento em que presencia a prática da infração penal para
aguardar um momento mais importante para a investigação criminal ou para a
colheita da prova.139
O flagrante prorrogado ou retardado foi idealizado na Lei 9.034/95 e também
na Lei 11.434/2006 (art. 53 e parágrafo único) na expectativa de que a polícia possa
retardar a prisão no intuito de colher o maior número de provas e de capturar o
maior número de envolvidos, sendo que na Lei de Tóxicos o instituto foi 134 BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal de Federal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1775. 135 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 254. 136 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 550. 137 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 254. 138 BRASIL. Lei 9.034, de 3 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1571. 139 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 254.
33
burocratizado, pois exige autorização do juiz, oitiva do Ministério Público e
conhecimento do itinerário da droga e dos criminosos.
Segundo Capez:
Difere-se do esperado pois, neste, o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado, enquanto no prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao momento da prisão.140
A última modalidade de flagrante é o flagrante forjado, também chamado de
fabricado, maquinado ou urdido.141
Nas palavras de Nucci142: “É fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa
jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal”.
Portanto, o flagrante forjado é aquele realizado para incriminar uma pessoa
que é inocente.
Nesse caso, além de não existir crime, o policial responderá pelo crime de
abuso de autoridade.143
Se o agente forjador for particular responderá pelo crime de denunciação
caluniosa.
2.3.2 PRISÃO PREVENTIVA STRICTO SENSU
O termo prisão preventiva em sentido amplo é utilizado por alguns
doutrinadores como sinônimo de prisão cautelar de natureza processual. No entanto,
neste ponto do trabalho, estudar-se-á a prisão preventiva em sentido estrito,
referindo-se apenas a uma das modalidades de prisão cautelar de natureza
processual, prevista nos arts. 311 e seguintes do CPP.
Nas palavras de Mirabete:
A expressão prisão preventiva tem uma acepção ampla para designar a custódia verificada antes do trânsito em julgado da
140 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 255. 141 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 255. 142 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 550. 143 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 255.
34
sentença. É a prisão processual, cautelar, chamada de “provisória” no Código Penal (art. 42) e que inclui a prisão em flagrante, a prisão decorrente da pronúncia, a prisão resultante da sentença condenatória, a prisão temporária e a prisão em sentido estrito.144
Segundo Rangel, a modalidade de prisão preventiva:
[...] deve ser vista como o ponto central de toda e qualquer prisão cautelar de natureza processual, pois, se não houver necessidade de se decretar a prisão preventiva, a prisão em flagrante não deve persistir. Da mesma forma que, se não estiverem presentes os motivos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, a prisão em decorrência da decisão de pronúncia não deve ser decretada; e ainda, se for decretada a prisão preventiva e afinal for proferido um decreto condenatório, a prisão passa a ser em decorrência da sentença condenatória e não mais preventiva.145
Segundo Tourinho Filho, a prisão preventiva:
“É aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal”.146
Deste modo, prisão preventiva é a prisão cautelar cabível durante toda a
persecução penal.
Nos termos do art. 311 do CPP, podem requerer a prisão preventiva: o órgão
do Ministério Público, o querelante e a autoridade policial. O juiz também poderá
decretá-la de ofício.
A prisão preventiva, por ser prisão revestida de cautelaridade, também
necessita da demonstração dos requisitos: “fumus comissi delicti” e “periculum
libertatis”.
De acordo com o art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada
como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria.
144 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 389. 145 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 616. 146 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 626.
35
Os requisitos para a decretação da preventiva são sempre, no mínimo três:
prova da existência do crime (materialidade), indício suficiente de autoria e um dos
requisitos autorizadores da prisão preventiva acima descritos, por exemplo, para
assegurar a aplicação da lei penal.147
Para a garantia da ordem pública, a prisão preventiva é decretada com a
finalidade de impedir que o indiciado ou réu continue a praticar infrações penais.
Nesse caso, a ordem pública está em risco, pois se aquele indivíduo permanecer em
liberdade provavelmente continuará a delinquir.148
Segundo Capez149: “Os maus antecedentes ou a reincidência são
circunstâncias que evidenciam a provável prática de novos delitos, e, portanto,
autorizam a decretação da prisão preventiva com base nessa hipótese”.
Por outro lado, o mero clamor social não justifica a decretação de prisão
preventiva.150
Para Capez151, a garantia da ordem econômica, “trata-se de uma repetição do
requisito da “garantia da ordem pública””.
Nas palavras de Rangel:
A Lei 8.884/94, em seu art. 86, incluiu no art. 312 do CPP a expressão ordem econômica, ou seja, quis permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade econômica, sem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, a eliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.152
O requisito da conveniência da instrução criminal visa a proteger a livre
produção de provas.153
Segundo Capez154, a decretação da prisão preventiva para garantia da
instrução criminal “visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de
provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo
documentos etc”.
147 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 558. 148 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 268. 149 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 268. 150 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 618. 151 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 269. 152 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 619. 153 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 269. 154 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 269.
36
O objetivo da decretação da prisão preventiva para garantir a aplicação da lei
penal é evitar que ocorra fuga do indiciado ou réu.155
O mero não comparecimento do réu a um ato do processo ou a sua revelia
não é fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva.
As condições de admissibilidade da prisão preventiva estão previstas no art.
313 do CPP.
A prisão preventiva será admitida nos crimes dolosos: a) punidos com
reclusão; b) nos crimes dolosos punidos com detenção, quando o indivíduo for vadio
ou de identidade duvidosa; c) se o crime envolver violência doméstica e familiar
contra a mulher, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e, c)
reincidente em crime doloso, em sentença transitada em julgado.
O art. 312 do CPP utiliza o termo crime e por esse motivo não se permite a
decretação da prisão preventiva em processo ou inquérito policial em que se apura a
prática de contravenção penal.156
Para Tourinho Filho, nesse sentido:
Não é possível, por mais grave que seja a contravenção, decretar-se a preventiva. Esta será sempre excluída quando a infração for contravencional. Pouco importa seja a contravenção inafiançável ou não. Ela é incompatível com a medida extrema da preventiva [...].157
A prisão preventiva também é incompatível com as excludentes de ilicitude
previstas no art. 19, incisos I, II e III do CP, de acordo com o art. 341 do CPP.
A decisão que denegar ou decretar a prisão preventiva será sempre
fundamentada, isto é, o juiz deverá realçar as provas da existência ou inexistência
do crime, bem como dos indícios suficientes ou insuficientes de autoria, e, também,
demonstrar a sua necessidade para a garantia da ordem pública, da ordem
econômica, como conveniência para a instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal.158
Da decisão que decreta a prisão preventiva, só cabe habeas corpus.159
155 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 619. 156 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 393. 157 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 635. 158 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 635. 159 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 634.
37
O juiz poderá revogar a prisão preventiva quando constatado que o motivo ou
os motivos que a autorizaram já não subsistem. Nada impede, entretanto, que o juiz
volte a decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem.160
Da decisão que revogar a prisão preventiva, cabe recurso em sentido estrito,
de acordo com o art. 581, inciso V, do CPP.
2.3.3 PRISÃO TEMPORÁRIA
Não prevista no CPP, a prisão temporária foi editada pela Medida Provisória
n. 111, de 24 de novembro de 1989, sendo posteriormente substituída pela
Lei 7.960/89.161
A prisão temporária foi idealizada para substituir a prisão para averiguação,
que a polícia judiciária estava habituada a proceder para auxiliar nas suas
investigações, porém, a partir da atual Constituição Federal, a prisão deve ser feita
por ordem escrita e fundamentada do juiz, devendo a autoridade policial solicitar a
segregação ao juiz.162
Segundo Nucci163, a prisão temporária: “É uma modalidade de prisão cautelar,
cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de
apuração de infração penal de natureza grave”.
Somente o juiz, por representação da autoridade policial ou a requerimento do
Ministério Público, poderá decretar a prisão temporária, prisão cautelar cabível
exclusivamente na fase do inquérito policial.164
Importante aqui destacar que o juiz não pode decretar a prisão temporária de
ofício.165
No caso de haver representação por parte da autoridade policial para a
decretação da prisão temporária de alguém, deve o juiz, antes de decidir, ouvir o
Ministério Público.166
160 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 635. 161 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 272. 162 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 540. 163 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 540. 164 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 624. 165 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 274. 166 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 274.
38
A partir do recebimento da representação ou do requerimento, o juiz tem o
prazo de vinte e quatro horas para decidir de forma fundamentada sobre a prisão.167
Nos crimes comuns, o prazo de duração da prisão temporária é de cinco dias,
prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Em
se tratando de crimes hediondos e equiparados, o prazo é de trinta dias, também
prorrogável por igual período.168
Os crimes equiparados a hediondos são tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo.
Por ser uma modalidade de prisão cautelar, a prisão temporária exige para a
sua configuração os requisitos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.
Esses requisitos não são os mesmos da prisão preventiva, porém devem estar
presentes para que a prisão seja decretada.169
Para a prisão temporária, o requisito do periculum libertatis está previsto nos
incisos I e II do art. 1º da Lei 7.960/89, e, de acordo com esses incisos, caberá
prisão temporária, respectivamente, “quando imprescindível para as investigações
do inquérito policial” e “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”.170
O requisito do fumus comissi delicti está representado pelo inciso III do art. 1º
da Lei 7.960/89, o qual preceitua a probabilidade do indiciado ser autor ou partícipe
em um dos crimes graves previstos nesse mesmo inciso.171
Conforme visto, o art. 1º da Lei 7.960/89 dispõe sobre os requisitos
ensejadores da decretação da prisão temporária. Existem quatro posições a respeito
da aplicação da prisão temporária.172
Segundo Capez:
[...] para a decretação da prisão temporária, o agente deve estar apontado como suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes da enumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos outros dois requisitos, evidenciadores do periculum in mora. Sem a presença de um destes dois requisitos ou fora do rol taxativo da lei, não se admitirá a prisão temporária.173
167 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 274. 168 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 624. 169 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 648. 170 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 648. 171 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 648. 172 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 272. 173 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 273.
39
Capez se filia a posição que hoje prevalece na doutrina.
Para uma das posições minoritárias, os requisitos dos incisos I, II e III são
alternativos, estando presente apenas um deles, caberá prisão temporária. Esses
incisos funcionariam de forma isolada.174
Decorrido o prazo legal da prisão temporária, o preso deverá ser colocado
imediatamente em liberdade, podendo permanecer preso se decretada sua prisão
preventiva.175
Nas palavras de Nucci176: “Terminando o prazo estipulado pelo juiz (com ou
sem prorrogação), deve o indiciado ser imediatamente libertado, pela própria
autoridade policial, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz”.
Não soltar o indiciado configura crime de abuso de autoridade, de acordo com
o art. 4º, alínea “i”, da Lei 4.898/65.177
2.3.4 PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL E PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA
As alterações efetuadas pela Lei 11.719/2008, nos casos da sentença penal
condenatória recorrível e da decisão de pronúncia, afirmaram, categoricamente, a
natureza cautelar da prisão durante o processo penal, assim como o direito de
recorrer, independentemente de recolhimento à prisão.178
O arts. 408 e 594 do CPP foram, respectivamente, alterado e revogado com a
reforma de 2008, e, por essa razão, a prisão decorrente de pronúncia e a prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível, que eram pautadas nos maus
antecedentes ou na reincidência, encontram-se revogadas, e, nestas etapas do
processo, só caberá prisão se estiverem presentes os requisitos da prisão
preventiva.
174 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 272. 175 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 274. 176 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 541. 177 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 541. 178 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 864.
40
Quanto à sentença penal condenatória, o parágrafo único do art. 387 do
CPP179 estabelece: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou,
se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”.
Isso também se aplica ao tribunal do júri. De acordo com o art. 492, inciso I,
alínea “e”, do CPP180, o juiz-presidente proferirá sentença que no caso de
condenação: “mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que
se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva”.
Segundo Feitoza:
[...] seja para determinar a prisão do réu que se encontrava solto ou para manter preso o acusado que já se encontrava preso, o juiz, na sentença condenatória, deverá fundamentar, cautelarmente, conforme o caso, tanto a ordem de prisão quanto a manutenção da prisão, segundo os “requisitos” da prisão preventiva (art. 312, CPP).181
Deste modo, na sentença penal condenatória recorrível, a prisão será imposta
preventivamente, se presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.182
A prisão cautelar será decretada na sentença penal condenatória recorrível
para garantir a efetividade da lei penal e não para assegurar a aplicação da lei
penal, pois esta já está garantida com a sentença.183
Desta forma, o fundamento cautelar da “conveniência da instrução criminal”
não é mais cabível, pois a instrução se encerra quando a sentença condenatória
recorrível é prolatada.184
Para encerrar o estudo da prisão na sentença penal condenatória, importante
afirmar que o direito de recorrer independe de recolhimento à prisão, de acordo com
a criação do nosso dispositivo do art. 387, parágrafo único, do CPP.
Antes de estudar a prisão decorrente de pronúncia, apresentar-se-á o
conceito da sentença de pronúncia.
Nas palavras de Rangel, sentença de pronúncia:
179 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 645. 180 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 655. 181 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 864. 182 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16. ed. ver., ampl. e atual. de acordo com as reformas processuais penais e a Lei 11.900/09: Videoconferência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 727. 183 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 727. 184 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 864.
41
É a decisão judicial que reconhece a admissibilidade da acusação feita pelo Ministério Público (ou excepcionalmente pelo ofendido) em sua petição inicial penal (denúncia), determinando, como conseqüência, o julgamento do réu em plenário do Tribunal do Júri, perante o Conselho de Sentença.185
A sentença de pronúncia é uma decisão meramente declaratória, pois ela
admite a acusação feita e declara que o réu será submetido a julgamento perante o
tribunal do júri, em face da presença de materialidade do fato e de indícios
suficientes de autoria.186
De acordo com o art. 413 do CPP:
O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1.º [...]. § 2.º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. § 3.º O juiz decidirá motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.187
A Lei 11.689/2008 não mais trata a prisão como efeito da decisão de
pronúncia. Nesse momento do processo, o juiz decreta a prisão preventiva na
própria sentença de pronúncia, caso verifique a presença dos requisitos que
autorizam a prisão preventiva. Portanto, essa prisão não será como um efeito da
pronúncia e sim como prisão preventiva.188
Por outro lado, se o juiz verificar que não estão presentes os motivos que
autorizam a prisão preventiva e o acusado estiver preso preventivamente, soltá-lo-á,
revogando a prisão no corpo da decisão de pronúncia.189
Para Rangel:
[...] a primariedade, os bons antecedentes e o domicílio certo, que podem ser reconhecidos na decisão de pronúncia, não constituem
185 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 582. 186 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 727. 187 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 648. 188 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 730. 189 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 730.
42
óbice à decretação da prisão preventiva se os motivos que a autorizam estiverem presentes.190
Portanto, a prisão decorrente de decisão de pronúncia desaparece do
ordenamento jurídico brasileiro, e o juiz para decretar a prisão nesse momento do
processo terá que levar em consideração os requisitos da prisão preventiva.191
Para Feitoza:
Com a “reforma processual penal” feitas pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, não é cabível se dizer prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível, nem prisão decorrente de decisão de pronúncia, mas prisão na sentença penal condenatória recorrível e prisão na decisão de pronúncia. A rigor, as prisões decretadas na sentença penal condenatória recorrível e na decisão de pronúncia são prisões preventivas.192
As prisões na sentença penal condenatória recorrível e na decisão de
pronúncia são decretadas num momento em que ainda não há sentença penal
condenatória transitada em julgado e, por conseguinte, são prisões provisórias e têm
natureza cautelar.193
Em se tratando de prisões provisórias de natureza cautelar, deve haver
necessidade cautelar para que tais prisões sejam decretadas, ou seja, essas prisões
somente se justificam se presentes os requisitos legais das medidas cautelares em
geral: o fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti) e o periculum in mora (ou
periculum libertatis).194
2.4 PRISÃO CAUTELAR E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O princípio constitucional da presunção de inocência não impede as prisões
provisórias, a saber: prisão preventiva, prisão temporária e prisão em flagrante.195
190 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 731. 191 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 731. 192 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 865. 193 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 865. 194 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 865. 195 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 865.
43
Neste sentido, cita-se a Súmula 09 do Superior Tribunal de Justiça196: “A
exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da
presunção de inocência”.
A própria Constituição Federal admite a prisão provisória nos casos de
flagrante em seu art. 5º, inciso LXI.
No entanto, segundo Capez, a prisão provisória ou cautelar:
[...] somente se justifica, e se acomoda dentro do ordenamento pátrio, quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessária para uma eficiente prestação jurisdicional.197
Contudo, entende Feitoza198 que: “o periculum in mora não pode ser
presumido, devendo estar devidamente comprovado”.
Nas palavras de Capez:
Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem a necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória [...] não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado, e, isto sim, violaria o princípio da presunção de inocência.199
O constitucionalista Moraes corrobora com tal entendimento ao afirmar que:
A consagração do princípio da inocência [...] não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.200
Diante do exposto, a prisão cautelar não afronta o princípio constitucional da
presunção de inocência, desde que a decisão que decreta a prisão seja
fundamentada e estejam presentes os requisitos da tutela cautelar.201
196 BRASIL. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1793. 197 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 267. 198 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 865. 199 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 267. 200 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 133. 201 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 267.
44
CAPÍTULO 3
A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA E A LIBERDADE NA PENDÊNCIA DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO
A discussão atual no Brasil é sobre possibilidade ou não de o acusado
aguardar em liberdade o julgamento de recurso especial ou extraordinário por ele
interposto, depois de ter sido confirmada, via apelação criminal em segundo grau, a
condenação proferida em primeiro grau.
Alguns doutrinadores defendem que a execução provisória de pena ofende o
princípio constitucional da presunção de inocência. Outros que a execução
antecipada de pena, quando do julgamento negativo da apelação criminal, não viola
o princípio da presunção de inocência, pois os recursos especial e extraordinário
não possuem efeito suspensivo.
A jurisprudência oscila em aceitar e em não aceitar a execução provisória da
pena na pendência dos recursos extraordinário e especial. O STJ e o STF têm
precedentes nos dois sentidos.
Até o ano de 2008, os Tribunais Superiores decidiam ora num sentido ora no
outro, e, neste ano de 2009, percebe-se uma mudança de posição do STF, pois este
vem decidindo, e, talvez, firmando posicionamento, pela inconstitucionalidade da
execução provisória de pena.
Iniciar-se-á este capítulo pelo estudo dos recursos em geral e das
características atribuídas aos recursos extraordinário e especial, para no final deste
terceiro capítulo expor a discussão sobre o tema.
3.1 RECURSOS
Os recursos estão intimamente ligados ao princípio do duplo grau de
jurisdição. Nada obstante, na hipótese de ação penal originária não há duplo grau de
jurisdição.202
202 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 773.
45
Esse princípio não é tratado de forma expressa pela Constituição Federal.
Decorre ele da própria estrutura atribuída ao Poder Judiciário na Carta Magna.203
Nas palavras de Capez204, o princípio do duplo grau de jurisdição trata da
“possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de
primeiro grau”.
Ao tratar do fundamento constitucional do recurso, ensina Nucci:
Trata-se de garantia individual do duplo grau de jurisdição, prevista implicitamente na Constituição Federal, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas, mas submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior.205
O disposto no art. 5º206, inciso LV, da Constituição Federal, é no sentido de
que “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
Segundo Nucci207, esse dispositivo “evidencia a importância da existência de
recursos para o livre e pleno exercício da defesa de réus em processos em geral,
especialmente na órbita criminal”.
O recurso é o direito que possui a parte, inconformada com a decisão
judicial, de requerer a sua revisão, total ou parcial, em instância superior, dentro da
mesma relação processual.208
Para Capez209, “Recurso é a providência legal imposta ao juiz ou concedida
à parte interessada, consistente em um meio de se obter nova apreciação da
decisão ou situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la”.
Em resumo, nas palavras de Capez210: “Trata-se do meio pelo qual se obtém
o reexame de uma decisão”.
Na lição de Tourinho Filho:
203 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 24-25. 204 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 24. 205 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penalp. 795. 206 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva. p. 10. 207 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 796. 208 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 795. 209 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 408. 210 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 408.
46
No seu sentido estrito, recurso nada mais é do que o meio, o remédio jurídico-processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão. A parte vencida, por meio do recurso, pede a anulação ou a reforma total ou parcial de uma decisão.211
Os recursos têm como fundamentos a necessidade psicológica do vencido,
a falibilidade humana e o combate ao arbítrio.212
No que tange ao fundamento da necessidade psicológica do vencido,
Tourinho Filho213 anota que “[...] o recurso visa à satisfação de uma tendência inata
e incoercível do espírito humano em não se conformar com um primeiro julgamento”.
Observa também Tourinho Filho214 que “[...] sabendo os Juízes que suas
decisões poderão ser reexaminadas, procurarão eles ser mais diligentes, mais
estudiosos, tentando fugir do erro e da má-fé”.
O recurso é um desdobramento do direito de ação pelo fato da relação
jurídica entre as partes prolongar-se agora perante o tribunal.215
Os pressupostos recursais são os requisitos estabelecidos em lei para que o
recurso siga o seu curso regular e possa ser julgado pelo órgão competente. Os
pressupostos recursais objetivos são a voluntariedade, a tempestividade e a
taxatividade.
Os recursos em geral devem ser: voluntários, tempestivos e taxativos. Os
recursos devem ser voluntários por que a sua interposição depende, unicamente, do
desejo da parte de insurgir-se contra a decisão proferida. Há exceções, cita-se como
exemplo o recurso de ofício.216
Os recursos devem ser também tempestivos, ou seja, o recurso deve ser
interposto dentro do prazo legal.217
De acordo com o art. 798 do CPP, os prazos recursos são fatais, contínuos
e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou feriado, salvo as
hipóteses dos §§ 3º e 4º do artigo supracitado.218
A característica da tempestividade também constitui um pressuposto de
validade.219
211 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 773. 212 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 409. 213 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 774. 214 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 774. 215 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 797. 216 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 797. 217 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 775. 218 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 676.
47
Por fim, os recursos devem ser taxativos, isto é, o recurso deve estar
expressamente previsto em lei.220
Além de estar previsto em lei, o recurso deve ser o adequado. Nas palavras
de Tourinho Filho221: “Proferida a decisão, se a parte sucumbente quiser interpor
recurso, cumpre-lhe pelo princípio da correspondência, atentar para o recurso
próprio, adequado”.
Todavia, continua Tourinho Filho:
[...] dês que não haja má-fé, o Juiz pode receber um recurso por outro, nos termos do art. 579 do CPP. É o que se denomina fungibilidade dos recursos. [...] Tem-se entendido que existe má-fé quando a parte ingressa com um recurso cujo prazo é mais dilatado do que o fixado para o recurso oponível. Já em se tratando de recursos extraordinário e especial, não há que se falar em fungibilidade.222
Os pressupostos recursais subjetivos são os que se referem à pessoa do
recorrente. Esses pressupostos são de duas ordens: interesse e legitimidade. Para o
pressuposto recursal subjetivo do interesse, a parte não pode recorrer se não existir
interesse na reforma da decisão judicial. Para o pressuposto da legitimidade,
somente a parte prejudicada é que poderá recorrer.223
Pode recorrer o Ministério Público, o querelante, o assistente de acusação
(art. 271, CPP), ou o réu, de acordo com o caput do art. 577 do CPP.
O recurso é interposto perante o Órgão Jurisdicional a quo, isto é, o juiz que
prolatou a sentença, para que este faça o juízo de admissibilidade, que poderá ser
positivo ou negativo. Não preenchidos todos os pressupostos, objetivos e subjetivos,
o recurso será rejeitado pelo juízo a quo. No entanto, se os requisitos de
admissibilidade estiverem presentes, haverá o recebimento pelo juízo a quo e
posterior encaminhamento ao tribunal, chamado nesse caso de órgão ad quem.224
O juízo de admissibilidade feito pelo juízo a quo não vincula o órgão ad
quem, este também o fará antes de apreciar o mérito do recurso. Dessa forma, o
tribunal pode não conhecer do recurso se entender que não estão presentes os
219 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 797. 220 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 798. 221 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 775. 222 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 775. 223 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 776-777. 224 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 778.
48
requisitos de admissibilidade, no entanto, se os requisitos estiverem presentes o
tribunal vai julgar o mérito do recurso, podendo o órgão ad quem dar-lhe ou negar-
lhe provimento.225
Os recursos apresentam quatro efeitos: devolutivo, suspensivo, extensivo e
regressivo.
O efeito devolutivo é comum a todos os recursos. Esse efeito consiste em
transferir ao órgão jurisdicional o conhecimento da matéria objeto da decisão para
que esta seja reapreciada.226
O efeito suspensivo faz com que o recurso funcione como condição
suspensiva da eficácia da decisão judicial, consequentemente, a decisão não poderá
ser executada até que ocorra o julgamento final. Esse efeito precisa estar previsto
em lei. Se a lei nada prever, o recurso não tem efeito suspensivo.227
Destarte, o efeito suspensivo é o congelamento das conseqüências da
decisão impugnada, pois a mesma só ganhará efetividade após o julgamento do
recurso.
O efeito extensivo está previsto no art. 580 do CPP.228
O art. 580229 do CPP dispõe que: “No caso de concurso de agentes (Código
Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em
motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará ao outros”.
De acordo com o artigo acima transcrito, um réu que não recorreu poderá
ser beneficiado pelo recurso interposto pelo seu comparsa, desde que os
fundamentos do recurso aproveitem a todos, ou seja, não se restrinjam a matéria de
natureza pessoal.
O efeito regressivo possibilita o juízo de retratação por parte do órgão
prolator da decisão.230
225 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 778. 226 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 426. 227 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 426. 228 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 426. 229 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 661. 230 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 427.
49
3.1.1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL
O recurso extraordinário e o recurso especial são classificados como recursos
extraordinários lato sensu e servem apenas para o reexame de questões de direito,
mas não das questões de fato.231
Segundo Feitoza, os recursos extraordinários lato sensu:
[...] apesar de serem meios de impugnação colocados à disposição das partes, visam a tutela do direito objetivo federal constitucional ou infraconstitucional, e não, propriamente, a de direito subjetivo da parte.232
Nas palavras de Capez, o recurso extraordinário é:
[...] o recurso destinado a devolver, ao Supremo Tribunal Federal, a competência para julgar questão federal de natureza constitucional, suscitada e decidida em qualquer tribunal do país. Em outras palavras, é aquele interposto perante o Supremo Tribunal Federal das decisões judiciais em que não mais caiba recurso ordinário.233
De acordo com o art. 102, inciso III, da Constituição Federal, o recurso
extraordinário cabe, nas causas decididas em única ou última instância, contra a
decisão recorrida que: a) contrariar dispositivo da Constituição Federal; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo
local contestado em face da Constituição Federal; e d) julgar válida lei local
contestada em face de lei federal.234
Capez conceitua o recurso especial:
[...] como o recurso destinado a devolver ao Superior Tribunal de Justiça a competência para conhecer e julgar questão federal de natureza infraconstitucional, suscitada e decidida perante os Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.235
231 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1098. 232 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1098. 233 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 508. 234 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 39. 235 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 518-519.
50
De acordo com o art. 105, inciso III, da Constituição Federal, o recurso
especial cabe, nas causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
contra a decisão recorrida que: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe
vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; e c)
der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.236
Quanto à natureza jurídica, os recursos extraordinário e especial podem ser
qualificados como institutos políticos de Direito Processual Constitucional, comum a
todo e qualquer processo, seja ele civil, penal, trabalhista, militar ou eleitoral.237
Outra condição de admissibilidade para os recursos extraordinários lato
sensu é o pré-questionamento, isto é, para ser cabível o recurso extraordinário ou o
recurso especial deve haver pré-questionamento.238
Para Feitoza239, o pré-questionamento “consiste no prévio tratamento da
questão de direito federal pela decisão recorrida”.
Neste sentido, a Súmula 282240 do STF: “É inadmissível o recurso
extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada”.
Se o tribunal a quo não decidir expressamente sobre questão federal
argüida, deve-se ingressar com embargos de declaração, para que o órgão a quo o
faça, pois, se não o fizer, o recurso extraordinário ou o recurso especial será
inadmissível, por falta do pré-questionamento.
Neste sentido, também a Súmula 356241 do STF: “O ponto omisso da
decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser
objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
Os recursos extraordinários lato sensu não são cabíveis para o simples
reexame de provas, conforme estabelecem a Súmula 279 do STF e a Súmula 7 do
STJ.242
Para serem cabíveis os recursos extraordinários lato sensu, devem estar
esgotados os recursos ordinários, desta forma, não há interesse em interpor recurso 236 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 42. 237 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 509. 238 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1099. 239 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1099. 240 BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1778. 241 BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1779. 242 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1100.
51
extraordinário ou recurso especial se ainda houver a possibilidade de interposição
de algum recurso ordinário, conforme a Súmula 281 do STF.
Em se tratando de recurso extraordinário em sentido estrito, não basta que a
decisão seja uma das elencadas pelo inciso III do art. 102 da Constituição Federal,
além disto, deve haver o pré-questionamento e a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no processo.243
Explica Tourinho Filho:
Quando da interposição do recurso extraordinário, em linha preliminar, o recorrente deverá demonstrar que a questão constitucional nele versada apresenta “repercussão geral”, isto é, deverá demonstrar que a questão é relevante do ponto de vista econômico, social ou jurídico e que ultrapassa, na expressão do legislador, “os interesses subjetivos da causa”.244
Esta preliminar não se inclui entre os requisitos do juízo de admissibilidade
do recurso feito pelo Presidente do Tribunal a quo, ela é de competência exclusiva
do STF, cabendo à turma do STF verificar se há repercussão geral da matéria.245
Restrição ao cabimento do recurso extraordinário, a repercussão geral está
prevista no § 3º do art. 102 da Constituição Federal.
No âmbito do processo penal, o processamento dos recursos extraordinário
e especial está previsto da Lei 8.038/1990, arts. 26 a 29, e nos seus respectivos
regimentos internos do STF e STJ.246
De acordo com caput do art. 26247 da Lei 8.038/1990: “Os recursos
extraordinário e especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão
interpostos no prazo comum de 15 (quinze) dias, perante o Presidente do Tribunal
recorrido [...]”.
Segundo Feitoza248, o prazo de 15 dias será contado “da intimação pessoal
do representante do Ministério Público ou, quanto à defesa, da data da publicação
das conclusões do acórdão impugnado pela imprensa”.
Nos termos do § 2º do art. 27249 da Lei 8.038/1990: “Os recursos
extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.
243 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1100. 244 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 837. 245 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 837. 246 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1102. 247 BRASIL. Lei 8.038, de 28 de maio de 1990. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1430. 248 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1102.
52
Pelo fato dos recursos extraordinário e especial não serem recebidos no
efeito suspensivo, afirma Capez250: Diante disto, a doutrina e a jurisprudência
majoritárias sustentam que tais recursos carecem de efeito suspensivo. Significa,
desta feita, que a interposição, quer do recurso especial, quer do recurso
extraordinário, não impede a execução imediata do conteúdo da decisão
jurisdicional; possível, portanto, a execução provisória do julgado.
No entanto, a questão não é pacífica.
3.2 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA
A Lei 8.038/1990 institui normas procedimentais para os processos que
especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, e o
seu art. 27, § 2º, estabelece que os recursos extraordinário e especial serão
recebidos apenas no efeito devolutivo, não estando previsto o efeito suspensivo.251
Dispõe o art. 637252 do CPP: “O recurso extraordinário não tem efeito
suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do translado, os originais
baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.
Nas palavras de Moro:
Na tradição do Direito brasileiro, os recursos interpostos aos Tribunais Superiores, por exemplo, recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e recurso extraordinário ao Supremo Tribunal de Federal (STF), não possuem efeito suspensivo, possibilitando, desde logo, a execução provisória da pena. No processo criminal, isso significa que, após uma condenação em segundo grau de jurisdição, deve ser expedido o mandado de prisão, independentemente da interposição de recurso especial ou extraordinário.253
Nesse sentido, encontra-se a Súmula 267 do STJ e diversos precedentes
do STF e do STJ.
249 BRASIL. Lei 8.038, de 28 de maio de 1990. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1430. 250 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 516. 251 BRASIL. Lei 8.038, de 28 de maio de 1990. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1430. 252 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 665. 253 MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Buscalegis. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br> Acesso em: 10 de novembro de 2009.
53
Prescreve a Súmula 267254 do STJ: “A interposição do recurso, sem efeito
suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de
prisão”.
Para Moro, a expedição do mandado de prisão é medida:
[...] bastante salutar, uma vez que leva a um processo penal menos moroso e, portanto, mais eficaz. Diante da prodigalidade recursal, inclusive junto aos Tribunais Superiores, o julgamento de um recurso extraordinário ou especial pode levar anos.255
Com base nos artigos 27, § 2º, da Lei 8.038/1990 e 637 do CPP, afirmam
Grinover, Gomes Filho e Fernandes:
[...] a jurisprudência do STF era incisiva, admitindo a execução da pena privativa de liberdade (RT 568/383-384), ainda com relação ao réu ao qual fora admitido apelar solto (RTJ 82/129), e também a realização de novo julgamento pelo júri enquanto não decidido recurso extraordinário interposto contra acórdão que anulara o julgamento anterior (RT 534/451).256
Entretanto, a questão não pode mais ser considerada pacífica, diante do
texto constitucional de 1988, que adotou, como princípio fundamental do
ordenamento jurídico, a presunção de inocência, em seu inciso LVII, art. 5º.257
Para Grinover, Gomes Filho e Fernandes:
Não parece razoável, à luz da disposição constitucional, que se possa falar em execução, definitiva ou provisória, do julgado penal ainda não definitivo, no tocante à aplicação da pena [...]. Aliás, a própria Lei de Execução Penal (n. 7.210/84) só prevê a expedição da guia de recolhimento para a execução transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade.258
254 BRASIL. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1799. 255 MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Buscalegis. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 256 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 299. 257 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. p. 300. 258 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. p. 300.
54
No entanto, já na vigência da atual Constituição Federal, o STJ e o STF
decidiram pela possibilidade da execução provisória de pena, confirmando
entendimento anterior sobre a inexistência de efeito suspensivo nos recursos
extraordinários lato sensu. Neste sentido, citar-se-ão os seguintes julgados do ano
de 2007, favoráveis à execução provisória de pena:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS RAROS. INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. LEI 8.038/90. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A interposição de qualquer dos Recursos Raros (RE e REsp.) não tem o efeito de suspender a execução da decisão penal condenatória, como se depreende do art. 27, § 2o. da Lei 8.038/90. 2. A tese já teve acolhida no colendo STF (HC 86.628/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJU 3.2.2006 e HC 85.886/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 28.10.2005) e foi recentemente reafirmada em voto capitaneado pelo eminente Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, (HC 90.645/PE, julgado em 11.09.07). 3. Consoante dispõe a Súmula 267 desta Corte, a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória, não obsta a expedição de mandado de prisão; tal orientação, porém, não elidiria a concessão de HC, até mesmo de ofício, se patente ou flagrante a nulidade da condenação, o que não é o caso em apreço. 4. Observe-se que, já na sentença de 1o. Grau, foi determinada a expedição de mandado de prisão contra o paciente, embora fosse irrelevante, em tese, eventual disposição em contrário, pelo Juiz da causa, tendo em vista o comando do art. 594 do CPP. 5. Ordem de HC denegada, em conformidade com o parecer Ministerial.259 (grifo do autor)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. 2. Não configurada, na espécie, reformatio in pejus pelo Tribunal de Justiça do Paraná. A sentença de primeiro grau concedeu ao Paciente "o benefício de apelar" em liberdade, não tendo condicionado a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado da decisão condenatória. 3. Habeas corpus denegado.260 (grifo do autor)
259 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 84314, Roraima. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. j. 25 de setembro de 2007. p. 22 de outubro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 260 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 91675, Paraná. Paciente: Sílvio Rodrigues de Lima. Impetrante: Genilson Pereira. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora Ministra
55
Se esse entendimento perdurar, o mandado de prisão poderá ser expedido
quando, da negativa da apelação, somente restem o recurso extraordinário ou o
recurso especial, sem qualquer referência à necessidade de prisão cautelar.261
Deste modo, o indivíduo preso pela execução provisória de pena terá direito a
progressão de regime e demais benefícios da execução penal. Nesse sentido, as
Súmulas 716 e 717, ambas do STF.262
A favor da execução provisória de pena, assevera Moro:
[...] no Direito Comparado não há o reconhecimento irrestrito do direito de apelar em liberdade mesmo contra uma condenação em primeiro grau de jurisdição. Como isso é correto mesmo para países de tradição liberal e democrática até mais intensa do que a brasileira, inclusive para aqueles considerados berços históricos do princípio da presunção da inocência, é forçoso concluir que este não é, usualmente, considerado, no Direito Comparado, como um óbice à prisão ou à execução provisória da pena, pelo menos após uma condenação criminal, mesmo de primeiro grau.263
Moro264 continua: “Já a discussão atual no Brasil é a respeito da possibilidade
de recorrer em liberdade não contra uma decisão de primeiro grau, mas sim contra
uma decisão em segundo grau, ou seja, para o STF ou para o STJ”.
Moro265 conclui: “Há uma exacerbação do princípio da presunção de
inocência”.
A jurisprudência do STJ e do STF oscilava em aceitar (ou não) a execução
provisória de pena na pendência dos recursos extraordinário e especial, inclusive, o
STJ decidiu contrariamente a sua Súmula 267, entendendo pelo incabimento da
execução provisória de pena, de acordo com o seguinte julgado também do ano de
2007:
Cármen Lúcia. j. 04 de setembro de 2007. p. 07 de dezembro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 261 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 871. 262 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 871. 263 MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Buscalegis. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 264 MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Buscalegis. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 265 MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Buscalegis. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br> Acesso em: 10 de novembro de 2009.
56
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. INCABIMENTO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme em que a interrupção do curso da prescrição se dá com a publicação da sentença condenatória em cartório, que em nada se confunde com a intimação das partes, pessoalmente ou por intermédio do órgão de imprensa oficial. 2. Fundando-se a prisão do paciente exclusivamente no fato do exaurimento da instância recursal ordinária e, não, na concreta necessidade da sua prisão cautelar, contrapõe-se à lei e à Constituição Federal, de rigor a concessão do habeas corpus para superação do constrangimento ilegal. 3. Ordem parcialmente concedida.266 (grifo do autor)
Cita-se, ainda, julgado do STF, do mesmo período do acima transcrito, que
declarou a inconstitucionalidade da execução provisória de pena:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários, e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 6. Nas
266 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 81669, Santa Catarina. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. j. 04 de setembro de 2007. p. 22 de outubro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009.
57
democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.267 (grifo do autor)
Como se vê, o STJ e o STF eram vacilantes nos posicionamentos.
Em 2009, o STF reiterou esse posicionamento, entendendo não ser cabível a
execução provisória de pena, em razão do princípio constitucional da presunção de
inocência:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DE PRISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DIREITO À PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário desta colenda Corte assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isso por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não culpabilidade. Direito individual que tem sua força quebrantada em uma única passagem da Constituição. Leia-se: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" (inciso LXI do art. 5º). 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). Não é de se confundir prisão provisória com execução provisória da pena, portanto. 3. Ordem concedida.268 (grifo do autor)
267 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 91232, Pernambuco. Paciente: Jefferson Murilo da Silva. Impetrante: Sonilda de Lima e Silva Gomes e outro(a/s). Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Eros Grau. j. 06 de novembro de 2007. p. 07 de dezembro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 268 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97523, São Paulo. Paciente: Fabio César Baron. Impetrante: Ítalo Antonio Fucci. Coator: Relator do Habeas Copus nº 124485 do Superior Tribunal de Justiça. j. 30 de junho de 2009. p. 28 de agosto de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009.
58
Cita-se, ainda, outro julgado recente, também do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ao julgar o Habeas Corpus n. 84.078, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos decorrente de sentença penal condenatória, ressalvada a decretação de prisão cautelar nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Ordem concedida.269 (grifo do autor)
Neste ano de 2009, o STJ acompanhou o entendimento do STF, de acordo
com os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PACIENTE QUE RESPONDEU À INSTRUÇÃO CRIMINAL EM LIBERDADE. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. PRISÃO DETERMINADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO AFASTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA. EXEGESE DO ART. 5º, LVII, DA CF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Viola o princípio da presunção de inocência a expedição de mandado de prisão pelo simples esgotamento das vias ordinárias, pois o Supremo Tribunal Federal, haja vista interpretação decorrente do inciso LVII do art. 5º da Constituição da República, decidiu pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena, baseada no mero efeito devolutivo do recurso especial previsto no art. 637 do CPP. 2. Se a determinação da segregação pelo Tribunal de Origem é procedida sem que se fundamente a necessidade da prisão do paciente antes do trânsito em julgado da condenação, ex vi do disposto no art. 312 do CPP, resta caracterizado o constrangimento ilegal, sanável pela via do habeas corpus. 3. Ordem concedida para permitir que o paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, sem prejuízo de que, caso ocorram os pressupostos insertos no art. 312 do CPP, possa eventual prisão ser fundamentadamente determinada.270 (grifo do autor)
269 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 96029, Rio de Janeiro. Paciente: Thiago Barros da Silva Chaffin de Azevedo. Impetrante: Álvaro Luiz dos Santos Brum. Coator: Relator do Habeas Copus nº 109786 do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Cármen Lúcia. j. 14 de abril de 2009. p. 15 de maio de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 270 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 112306, Rio de Janeiro. Relator Ministro Jorge Mussi. j. 18 de junho de 2009. p. 17 de agosto de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009.
59
EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ART. 386, VI, DO CPP. CONDENAÇÃO COM BASE NA PALAVRA DA VÍTIMA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DO ACÓRDÃO PARADIGMA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO PELA SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO. INCIDÊNCIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA 267/STJ. ART. 9º DA LEI 8.072/90. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NA TIPIFICAÇÃO. BIS IN IDEM. INAPLICABILIDADE. ART. 226, III, CP. REVOGAÇÃO ANTERIOR À PROLAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não resta caracterizado, na forma exigida pelo art. 541, parágrafo único, do CPC c.c 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, o dissídio jurisprudencial, dada a ausência de similitude fática entre os casos e, consequentemente, de divergência de interpretações. 2. A pretensão absolutória implica revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Ausentes os pressupostos da prisão cautelar e, enquanto não transitar em julgado o decreto condenatório, é incabível a execução provisória da pena. Não-incidência da Súmula 267/STJ. 4. É possível a progressão de regime, atendidos os requisitos legais, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 5. A revogação do art. 226, III, do CP antes mesmo da prolação do decreto condenatório impõe o afastamento da majorante em atenção ao disposto no art. 2º do CP. 6. Recurso parcialmente provido.271 (grifo do autor)
Deste modo, nas palavras de Feitoza:
[...] não será mais cabível a execução provisória da sentença penal condenatória, inclusive quando pendente apenas recurso extraordinário ou recurso especial, com o que esses recursos não teriam mais apenas o efeito meramente devolutivo (art. 637 do CPP), por força do art. 5º, LVII, da Constituição da República.272
Nos exatos termos do parágrafo único273 do art. 387 do CPP: “O juiz decidirá,
fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão
preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação
que vier a ser interposta”.
271 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 966116, São Paulo. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. j. 19 de agosto de 2009. p. 28 de setembro de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. 272 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 871. 273 BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 645.
60
Desta forma, o direito de recorrer independe do recolhimento à prisão
provisória.274
Portanto, nesse momento do processo cabe apenas a prisão de natureza
cautelar, e esta não se confunde com a prisão que tem como fundamento o efeito
suspensivo dos recursos extraordinário e especial.
Segundo Capez, a prisão:
[...] fundada na inexistência de efeito suspensivo de recurso possui natureza de pena privativa de liberdade, de sanção imposta a quem reconhecidamente praticou a infração penal; em outras palavras, só pode ser, ou melhor, só poderia ser imposta a pessoa que já perdeu a condição de inocente, mediante decisão condenatória de natureza penal trânsita em julgado.275
Por outro lado, continua Capez:
A prisão cautelar [...] funda-se na necessidade de se assegurar, mediante a privação do direito individual de liberdade, a eficácia da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo, sem que se questione a culpabilidade do investigado ou do acusado. Esta, por ser compatível com o mencionado art. 5º, LVII e LIV, da Constituição Federal, é que pode ser imposta antes do trânsito em julgado, não a decorrente da regra do art. 27, § 2º, da Lei 8.038, que, por expressa disposição legal, constitui execução provisória da condenação (CPC, art. 587, segunda parte).276
Compartilhando do mesmo entendimento, afirma Tourinho Filho:
[...] uma vez que a Carta Magna dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), é um não-senso executar uma decisão sujeita a recurso extraordinário. 277
Tourinho Filho afirma que:
Sendo o homem presumidamente inocente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria antecipação da pena, e ninguém pode ser punido antecipadamente, antes de ser
274 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 871. 275 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 517. 276 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 517-518. 277 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 832.
61
definitivamente condenado, a menos que a prisão seja indispensável a título de cautela.278
No mesmo sentido, Lopes Jr. assevera:
O que não se pode admitir é uma prisão ‘obrigatória’, antes do trânsito em julgado, sob o reducionista argumento de que o recurso não possui efeito suspensivo. Essa prisão não é cautelar, e, portanto, inegavelmente é inconstitucional.279
Quanto ao efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, cita-se
este julgado do STF:
PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE - RAZÃO DE SER - ALCANCE. O princípio da não-culpabilidade - inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal - decorre da ordem natural das coisas, sobrepondo-se, em termos de valores, ao pragmatismo, a presunções, tendo em conta pronunciamento judicial passível de modificação na via recursal. PENA - CUMPRIMENTO - DECRETO CONDENATÓRIO - AUSÊNCIA DE IMUTABILIDADE - RECURSO - EFEITO. A relação entre o princípio da não-culpabilidade e o recurso sem efeito suspensivo, presente a execução da pena, é de dependência, superpondo-se a garantia de natureza constitucional à disciplina processual comum relativa aos efeitos do recurso. PENA - EXECUÇÃO - PREMISSA. Condição inafastável à execução da pena, sempre de contorno definitivo, é a preclusão, na via da recorribilidade, do decreto condenatório. Vale dizer, sem título judicial condenatório coberto pela coisa julgada formal e material, descabe dar início à execução da pena, pouco importando tenha o recurso apenas o efeito devolutivo.280 (grifo do autor)
Portanto, por imposição do princípio da hierarquia das normas jurídicas,
sobrepõe-se o princípio constitucional da presunção de inocência à disciplina
processual comum, prevista em lei infraconstitucional, relativa aos efeitos dos
recursos extraordinário e especial.
Na questão dos efeitos dos recursos, afirma Capez:
278 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 29. 279 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 2. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis: Lei 11.900/2009 (Interrogatório e Atos Processuais por Videoconferência), Lei 11.719/2008 (Suspensão do Processo, Emendatio Libelli, Mutatio Libelli e Procedimentos) Lei 11.705/2008 (Código de Trânsito), Lei 11.690/2008 (Provas) e Lei 11.689/2008 (Tribunal do Júri). Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 603. 280 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 85209, Santa Catarina. Paciente: Antônio Kruczkiewicz. Impetrante: Jeremias Felsky. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Marco Aurélio. j. 17 de novembro de 2005. p. 05 de maio de 2006. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009.
62
[...] que aos recursos especial e extraordinário em matéria criminal deve ser outorgado efeito suspensivo, em todo e qualquer caso, ainda que se vislumbre a necessidade de prisão cautelar, mesmo que de outra forma disponha a Lei n. 8.038, pois assim determina o sistema constitucional, o qual, por imposição do princípio da hierarquia das normas jurídicas, condiciona a validade e a aplicação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.281
Assim sendo, Capez conclui que a regra do art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990 é
inconstitucional.282
Diante de todo o exposto, conclui-se que a execução provisória de pena é
inconstitucional por ferir o princípio constitucional da presunção de inocência, e a
prisão nesse momento do processo, isto é, enquanto o acusado aguarda o
julgamento do recurso extraordinário ou especial ou de ambos, só poderá ocorrer a
título cautelar, ou seja, quando preenchidos os requisitos ensejadores da prisão
preventiva, independentemente de não estar previsto em lei alguma o efeito
suspensivo para esses recursos, pois toda a legislação infraconstitucional deve estar
em concordância com a Constituição Federal.
281 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 518. 282 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 518.
63
CONCLUSÃO
A presente monografia de especialização lato sensu teve como objeto
principal a execução provisória de pena e a liberdade na pendência dos recursos
especial a extraordinário.
Previsto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, o princípio
constitucional da presunção de inocência estabelece que ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Os princípios constitucionais são vinculantes para o intérprete, para o juiz e
para o legislador.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem no artigo 9º da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, diploma marco dos direitos e
garantias fundamentais do homem, em 1789. Dispõe o artigo 9º desse diploma:
“Todo homem é considerado inocente, até ao mesmo em que, reconhecido como
culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário,
empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.”
Em 1948, a Assembléia das Nações Unidas repetia a mesma proclamação
da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na Declaração Universal dos
Direitos do Homem, da ONU, e, pela primeira vez, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 consagrou o princípio da presunção de inocência.
O artigo 8º, 2, do Pacto de São José da Costa Rica, estabelece o princípio
da presunção de inocência: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa".
O Pacto de São José da Costa Rica tem força de emenda constitucional
para o Direito Brasileiro, pois aprovado pelo Congresso Nacional por 3/5 de seus
membros, nas duas Casas, em dois turnos, de acordo com o §3º do artigo 5º da
Constituição Federal.
Assim senso, o princípio da presunção de inocência é assegurado no
ordenamento jurídico brasileiro por duas normas: o art. 5º, inc. LVII, da Constituição
Federal, e o art. 8, 2, do Pacto de São José da Costa Rica, esse com força de
emenda constitucional.
64
O princípio da presunção de inocência é cláusula pétrea e por este motivo
não poderá ser objeto de emenda constitucional cuja proposta seja tendente a abolir
a presunção de inocência.
A previsão do princípio da presunção de inocência foi atribuir ao autor da
ação penal, de regra, o Ministério Público, o ônus de provar a existência do fato
criminoso e a sua autoria. Na falta de demonstração probatória desses elementos, a
ação penal deve ser julgada improcedente, senão com outro fundamento, com base
na insuficiência de provas. Deste modo, não é possível a adoção de institutos como
a inversão do ônus da prova.
Há duas modalidades de prisão no Brasil: a prisão-pena e a prisão sem
pena. A prisão pena é aquela decorrente de uma sentença condenatória transitada
em julgado. A prisão sem pena tem cabimento antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória, seja no curso do inquérito policial, seja ao longo do
processo. A prisão sem pena é conhecida também como prisão cautelar, prisão
provisória ou prisão processual.
Atualmente, existem três espécies de prisão cautelar: prisão em flagrante,
prisão preventiva e prisão temporária. Os requisitos do fumus comissi delicti e do
periculum libertatis são comuns a todas essas três espécies de prisão cautelar.
Para o requisito do fumus comissi delicti, a prisão cautelar só poderá ser
decretada de existir indícios de autoria e prova da materialidade do crime.
O requisito do periculum libertatis significa o perigo da liberdade.
Prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva é a
prisão cautelar cabível durante toda a persecução penal. Essa prisão não tem prazo
de duração, ela perdura enquanto houver necessidade, sendo que essa
necessidade se estabelece pela presença dos fundamentos da prisão preventiva,
previstos no artigo 312, desaparecendo esses fundamentos, a prisão será revogada.
O artigo 312 prevê cinco hipóteses de decretação da prisão preventiva:
garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, para garantir a aplicação
da lei penal, para proteção da instrução criminal e ns crimes contra o Sistema
Financeiro. Portanto, para que a prisão preventiva seja decretada, além dos
requisitos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, deve estar presente uma
das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Os artigos 408 e 594 do Código de Processo Penal foram alterados com a
reforma processual penal de 2008, e, por essa razão, a prisão decorrente de
65
pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, que eram
pautadas nos maus antecedentes ou na reincidência, encontram-se revogadas, e
nestas etapas do processo, só caberá prisão se estiverem presentes os requisitos
ensejadores da prisão preventiva.
A prisão cautelar não fere o princípio constitucional da presunção de
inocência, desde que a decisão que a decreta seja fundamentada e estejam
presentes os requisitos da tutela cautelar.
Os recursos estão ligados ao princípio do duplo grau de jurisdição. Esse
princípio não é tratado de maneira expressa pela Constituição Federal. Decorre ele
da própria estrutura atribuída ao Poder Judiciário na Constituição Federal.
O recurso é o direito que a parte possui, quando inconformada com a
decisão judicial, de requerer a sua revisão, total ou parcial, em instância superior,
dentro da mesma relação processual.
O recurso extraordinário e o recurso especial são classificados como
recursos extraordinários lato sensu e servem apenas para o reexame de questões
de direito, mas não das questões de fato.
O recurso extraordinário é aquele interposto perante o Supremo Tribunal
Federal das decisões judiciais em que não mais caiba recurso ordinário, as
hipóteses de cabimento deste recurso estão previstas no artigo 102, inciso III, da
Constituição Federal.
O recurso especial é aquele interposto perante o Superior Tribunal de
Justiça, das causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
e as hipóteses de seu cabimento estão previstos no artigo 105, inciso III, da
Constituição Federal.
Os recursos especial e extraordinário não possuem o efeito suspensivo, de
acordo com o artigo 27, § 2º, da Lei 8.038/1990. O efeito suspensivo suspende a
eficácia da sentença penal condenatória, e esta não poderá ser executada antes do
trânsito em julgado da sentença.
Os defensores da inconstitucionalidade da execução provisória de pena têm
como fundamento principal o princípio constitucional da presunção de inocência.
Para eles, a execução provisória de pena fere o princípio constitucional da
presunção de inocência, e a prisão nesse momento do processo só pode ser
decretada a título cautelar, isto é, quando presentes os requisitos ensejadores da
66
prisão preventiva. Por outro lado, os defensores do entendimento contrário
entendem que a execução provisória de pena não viola o princípio constitucional da
presunção de inocência, e, após o julgamento da apelação criminal, caso confirmada
a condenação de primeiro grau, possível a expedição do mandado de prisão, pois os
recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal oscilava em aceitar e em não aceitar a execução provisória de pena. Os
dois Tribunais têm precedentes dos dois sentidos.
Neste ano de 2009, segundo os últimos julgados do Supremo Tribunal
Federal, acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça, os magistrados ao
proferirem sentença condenatória devem respeitar o princípio constitucional da
presunção de inocência, de forma que a decretação de prisão nesse momento do
processo, isto é, na pendência de julgamento dos recursos especial e extraordinário,
só terá cabimento uma vez presentes os requisitos da prisão preventiva.
Portanto, atualmente, a execução provisória de pena é inconstitucional.
67
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2005. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. BRASIL. Código de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Lei 8.038, de 28 de maio de 1990. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Lei 9.034, de 3 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Súmulas do Supremo Tribunal de Federal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
68
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 84314, Roraima. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. j. 25 de setembro de 2007. p. 22 de outubro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 81669, Santa Catarina. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. j. 04 de setembro de 2007. p. 22 de outubro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 112306, Rio de Janeiro. Relator Ministro Jorge Mussi. j. 18 de junho de 2009. p. 17 de agosto de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 966116, São Paulo. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. j. 19 de agosto de 2009. p. 28 de setembro de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3685, Distrito Federal. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requerido: Congresso Nacional. Relator Ministra Ellen Gracie. j. 22 de março de 2006. p. 10 de agosto de 2006. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 04 de setembro de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 939, Distrito Federal. Requerente: Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Sydney Sanches. j. 15 de dezembro de 1993. p. 18 de março de 1994. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 04 de setembro de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 91675, Paraná. Paciente: Sílvio Rodrigues de Lima. Impetrante: Genilson Pereira. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora Ministra Cármen Lúcia. j. 04 de setembro de 2007. p. 07 de dezembro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 91232, Pernambuco. Paciente: Jefferson Murilo da Silva. Impetrante: Sonilda de Lima e Silva Gomes e outro(a/s). Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Eros Grau. j. 06 de novembro
69
de 2007. p. 07 de dezembro de 2007. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97523, São Paulo. Paciente: Fabio César Baron. Impetrante: Ítalo Antonio Fucci. Coator: Relator do Habeas Copus nº 124485 do Superior Tribunal de Justiça. j. 30 de junho de 2009. p. 28 de agosto de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 96029, Rio de Janeiro. Paciente: Thiago Barros da Silva Chaffin de Azevedo. Impetrante: Álvaro Luiz dos Santos Brum. Coator: Relator do Habeas Copus nº 109786 do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Cármen Lúcia. j. 14 de abril de 2009. p. 15 de maio de 2009. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 85209, Santa Catarina. Paciente: Antônio Kruczkiewicz. Impetrante: Jeremias Felsky. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Marco Aurélio. j. 17 de novembro de 2005. p. 05 de maio de 2006. Diário da Justiça. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2009. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2003. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. DE ARAÚJO, José Osterno Campos. Garantias processuais x eficácia repressiva: a questão tormentosa da execução provisória da pena. Disponível em: <http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_03/doutrina/doutrina_boletim_3_2007garantia.pdf> Acesso em: 10 de julho de 2009. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Universidade de São Paulo. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos _homem_cidad.html> Acesso em: 20 de maio de 2009.
70
DELMANTO, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed., rev. ampl. e atual. com a “Reforma Processual Penal” (Leis 11.689/2008, Lei 11.690/2008 e 11.719/2008) e Videoconferência (Lei 11.900/2009). Niterói, RJ: Impetus, 2009. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 6. ed. ver. atualiz. Curitiba: Positivo, 2004. FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=162>. Acesso em: 24 ago. 2009. GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 03 set. 2009. GOMES FILHO, ANTÔNIO MAGALHÃES. O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado. AASP. N.º 42, abril de 1994. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 2. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis: Lei 11.900/2009 (Interrogatório
71
e Atos Processuais por Videoconferência), Lei 11.719/2008 (Suspensão do Processo, Emendatio Libelli, Mutatio Libelli e Procedimentos) Lei 11.705/2008 (Código de Trânsito), Lei 11.690/2008 (Provas) e Lei 11.689/2008 (Tribunal do Júri). Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article /viewFile/12922/12486> Acesso em: 15 de agosto de 2009. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Pacto de São José da Costa Rica. Ministério da Justiça. http://www.mj.gov.br/ sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm Acesso 24 de agosto de 2009. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. Prisão processual e presunção de inocência: um estudo à luz da ponderação de valores constitucionais. Disponível em: <http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_V_83_110.pdf> Acesso em: 15 de agosto de 2009. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Wikipédia. A enciclopédia livre. Iluminismo. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo> Acesso em: 20 de agosto de 2009.