Índice direito constitucional · medida provisória para tratar sobre os requisitos para a ......

Informativo 803-STF (22/10/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos: RE 837311/PI; HC 100612/SP; Inq 3305 AgR/RS; RHC 130132/MS.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

MEDIDAS PROVISÓRIAS Emenda parlamentar em medida provisória e contrabando legislativo.

DIREITO CONSTITUCIONAL

MEDIDAS PROVISÓRIAS Emenda parlamentar em medida provisória e contrabando legislativo

Importante!!!

Durante a tramitação de uma medida provisória no Congresso Nacional, os parlamentares poderão apresentar emendas?

SIM, no entanto, tais emendas deverão ter relação de pertinência temática com a medida provisória que está sendo apreciada. Assim, a emenda apresentada deverá ter relação com o assunto tratado na medida provisória.

Desse modo, é incompatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida à sua apreciação.

STF. Plenário. ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 15/10/2015 (Info 803).

Durante a tramitação de uma medida provisória no Congresso Nacional, os parlamentares poderão apresentar emendas? SIM, no entanto, tais emendas deverão ter relação de pertinência temática com a medida provisória que está sendo apreciada. Em outras palavras, a emenda apresentada deverá ter relação com o assunto tratado na medida provisória. Imagine que o Presidente da República edita medida provisória dispondo sobre matéria tributária. Durante a tramitação no Congresso Nacional, um Deputado apresenta emenda incluindo o art. 76 na medida provisória para tratar sobre os requisitos para a profissão de contador. A medida provisória é aprovada, sendo convertida em lei, inclusive com o artigo incluído. Indaga-se: esse art. 76 da lei é constitucional? NÃO. É incompatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida à sua apreciação. Assim, como essa emenda versa sobre assunto diverso do que é tratado na medida provisória, deve-se considerá-lo inconstitucional.


A inserção, por meio de emenda parlamentar, de assunto diferente do que é tratado na medida provisória que tramita no Congresso Nacional é chamada de "contrabando legislativo", sendo uma prática vedada. O uso de medidas provisórias se dá por motivos de urgência e relevância da matéria, cuja análise compete ao chefe do Poder Executivo. Assim, toda e qualquer emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei deve ficar restrita ao tema definido como urgente e relevante. Vale ressaltar que a própria Resolução 1/2002, do Congresso Nacional, que trata sobre os procedimentos para tramitação das medidas provisórias, veda a apresentação de emendas sem pertinência temática com a MP. Veja:

Art. 4º (...) § 4º É vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar.

Assim, é até possível emenda parlamentar ao projeto de conversão da MP, no entanto, deverá ser observada a devida pertinência lógico-temática. Essa foi a conclusão do STF ao julgar a ADI 5127/DF proposta contra o art. 76 da Lei nº 12.249/2010, inserido mediante emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei, e que tratava sobre assunto diferente daquele veiculado no texto da MP. O art. 76 foi acrescentado indevidamente por emenda parlamentar durante a tramitação da MP 472/2009, convertida na Lei nº 12.249/2010. Isso porque o referido artigo dispunha sobre assunto diverso daquele tratado na MP, faltando, portanto, pertinência temática. Assim, o art. 76 foi fruto de um contrabando legislativo. Conclusão com efeitos ex nunc Veja agora algo bem interessante. O STF declarou que o contrabando legislativo é proibido pela CF/88, como vimos acima. No entanto, a Corte afirmou que, mesmo assim, o art. 76 da Lei nº 12.249/2010 não deveria ser declarado inconstitucional. Segundo decidiu o STF, esse entendimento de que o contrabando legislativo é inconstitucional só deverá valer para as próximas medidas provisórias que forem convertidas em lei. Assim, ficou decidido que o STF irá comunicar ao Poder Legislativo esse seu novo entendimento e as emendas que forem aprovadas a partir de então e que não tiverem relação com o assunto da MP serão declaradas inconstitucionais. É como se o STF tivesse dado uma chance ao Congresso Nacional e, ao mesmo tempo, um alerta: não faça mais isso. Quais foram os fundamentos utilizados pelo STF para não declarar o art. 76 da Lei nº 12.249/2010 inconstitucional? O STF apresentou dois argumentos para não declarar o art. 76 inconstitucional: 1) Essa foi a primeira oportunidade em que a Corte enfrentou esse tema (contrabando legislativo) e, por isso, seria necessário antes de declarar inconstitucionais todas as emendas que foram inseridas nesta mesma situação, iniciar um diálogo entre o Legislativo e o Judiciário sobre a matéria. 2) O contrabando legislativo é uma prática já arraigada em nosso processo legislativo, tendo ocorrido inúmeras outras vezes. Assim, se a decisão do STF já valesse para todos os casos, isso poderia provocar enorme insegurança jurídica, considerando que diversos dispositivos que estão em vigor e são fruto desse procedimento seriam declarados inconstitucionais. Proclamação do resultado Na proclamação do resultado do julgamento, a Corte decidiu cientificar ao Poder Legislativo que o STF afirmou, com efeitos ex nunc (de agora em diante), que não é compatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida à sua apreciação. Ficam preservadas, até a data do julgamento, as leis oriundas de projetos de conversão de medidas provisórias, em obediência ao princípio da segurança jurídica, mesmo que contenham contrabando legislativo.


OUTRAS INFORMAÇÕES

C L I P P I N G D O D JE 13 a 16 de outubro de 2015

HC N. 129.474-PR

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO

33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. DISPENSA.

ARTIGOS 325, § 1º, I, E 350, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Em casos excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. O magistrado de primeiro grau decidiu fundamentadamente pela concessão de liberdade provisória com fiança (art. 310, III, do CPP), porquanto

inexistentes os elementos concretos indicativos de fuga do paciente, de interferência indevida na instrução processual ou de ameaça à ordem pública.

3. Na dicção dos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal, a situação econômica do réu é o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança.

4. Diante da incapacidade econômica do paciente, aplicável a concessão de liberdade provisória com a dispensa do pagamento da fiança, “sujeitando-

o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso”, nos termos do art. 325, § 1º, I, c/c art. 350, do Código de Processo Penal. Precedente.

5. Ordem de habeas corpus concedida para deferir o benefício da liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do

competente alvará de soltura, ressalvada, se o caso, a imposição de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, pelo Juízo de origem. *noticiado no Informativo 800

HC N. 112.382-RS

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 315 DO CPM). CRIME

SUJEITO À JURISDIÇÃO MILITAR (ART. 9º, III, “A”, DO CPM). PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA, DE OFÍCIO, PELO TRIBUNAL DE APELAÇÃO. IMPOSSIBLIDADE.

1. As condutas imputadas ao paciente, tais como descritas no acórdão condenatório, amoldam-se, em tese, ao tipo descrito no art. 315 do Código

Penal Militar, atingindo, diretamente, a ordem administrativa militar (art. 9º, III, “a”, do CPM). Nesse contexto, torna-se inviável, em sede de habeas corpus, decidir que o crime praticado foi o de estelionato e, portanto, a vítima seria a Caixa Econômica Federal, até porque em momento algum a

denúncia alude a prejuízo alheio (elementar normativa do delito de estelionato).

2. Se é certo que o efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que o Tribunal aprecie em exaustivo nível de profundidade, o mesmo não ocorre quanto a sua extensão (limite horizontal), que deve se adstringir - sobretudo em se tratando de recurso da acusação - à matéria questionada e ao

pedido formulado na petição recursal, ressalvada sempre a possibilidade de concessão de ordem de ofício. Assim, padece de ilegalidade julgado do

Tribunal de apelação que agrava a situação processual do réu (exasperação da pena) sem que a própria acusação a tenha almejado. 3. Ordem concedida em parte.

*noticiado no Informativo 793

AG. REG. NO ARE N. 883.846-RJ

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

AGRAVO – OBJETO. Visando o agravo a fulminar certa decisão, a minuta deve estar direcionada a infirmá-la. O silêncio quanto a fundamento

consignado conduz, por si só, à manutenção do que assentado.

AG. REG. NO ARE N. 900.478-RO


EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS

FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 287/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.3.2014.

1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que inadmissível o agravo que não ataca especificamente os fundamentos da decisão

que inadmitiu o recurso extraordinário. Incidência da Súmula 287/STF. 2. Da detida leitura das razões recursais, bem como dos fundamentos adotados pela Presidência da Corte a quo, ao exame da admissibilidade do

recurso, verifico não impugnados os fundamentos da decisão pela qual inadmitido o extraordinário na origem.

3. Agravo regimental conhecido e não provido.

Ext N. 1.375-DF

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. EXTRADIÇÃO EXECUTÓRIA. GOVERNO DA ESPANHA. SONEGAÇÃO FISCAL – ART. 1º, INC. I, DA LEI N.

8.137/90. REGULARIDADE FORMAL DO PEDIDO. DUPLA TIPICIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPANHOLA: PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE.

AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM AMBOS OS ORDENAMENTOS LEGAIS. CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE: QUESTÃO

AFETA À SOBERANIA ESTATAL. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. A extradição pressupõe o cumprimento dos requisitos legais extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80; vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub examine não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposições do

tratado específico.

2. In casu, o extraditando foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão, pela prática do crime de sonegação fiscal, que restou acrescida de 5 (cinco) meses por conta do inadimplemento da pena de multa, e que restou parcialmente cumprida entre 11/04/2011 e 08/06/2012,

resultando o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses a cumprir.

3. O pedido atende ao disposto no Tratado de Extradição firmado entre a Espanha e o Brasil (Decreto n. 99.340/1990), há indicações seguras sobre locais, datas, natureza e circunstâncias dos fatos.


4. A omissão de declarações ao fisco espanhol, objetivando a supressão de tributos, corresponde ao crime de sonegação fiscal tipificado no artigo 1º,

inc. I, da Lei n. 8.137/1990, satisfazendo a exigência da dupla incriminação, que prescinde da absoluta identidade entre os tipos penais (EXT 1.283,

Relator o Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 17/04/2014 e EXT 908, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 19/11/2004). 5. A ausência de cópia do inteiro teor da sentença condenatória e da certidão do tempo de pena a cumprir não impede a análise do pedido de

extradição quando emergem da parte dispositiva da sentença informações seguras sobre o tempo de prisão cumprido e a cumprir.

6. A inexistência de comprovação dos marcos interruptivos do curso prescricional não impossibilita verificar a inocorrência da causa extintiva da pena, mercê de o artigo 133 do Código Penal espanhol dispor que o prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do trânsito em julgado

da sentença, ocorrido em 02/02/2011; ou seja, entre o marco inicial e a presente data não transcorreu o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto

na legislação espanhola. Precedentes: EXT 1305, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 23/10/2014, e EXT 576, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 01/10/1993.

7. A prescrição também não se deu segundo a lei brasileira, que prevê o prazo prescricional de 8 (oito) anos (CP, art. 109, inc. IV) para a pena

superior a 2 (dois) anos e não excedente a 4 (quatro) anos. 8. A alegada prescrição da pretensão punitiva é impertinente, porquanto se trata de sentença penal transitada em julgado, vale dizer, de questão afeta à

prescrição da pretensão executória.

9. A ausência de legislação a respeito da competência do Estado requerente para o processo e julgamento não tem relevância em face do princípio da territorialidade, aplicável em se tratando de prática delituosa contra o seu fisco (EXT 1094, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe de 25/04/2009, e

EXT 1077, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 03/08/2007).

10. A pena foi fixada em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses e o paciente cumpriu pouco mais de 1 (um) ano e 1 (um) mês – entre 11/04/2011 e

08/06/2012 -, remanescendo o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, por isso que não incide o óbice à extradição previsto no item 2 do artigo II do

Tratado bilateral (Artigo II - […] 2) Se a extradição for solicitada para execução de uma sentença, será necessário que a parte da pena ainda não

cumprida seja superior a um ano)”. 11. A impossibilidade da conversão da pena de multa em prisão em decorrência de seu descumprimento é questão não afeta à jurisdição brasileira, sob

pena de afronta à soberania do Estado na regulação de seus institutos penais, conforme sustentado no parecer ministerial à luz do precedente firmado

na EXT 542, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 20/03/1992, o qual se aplica, mutatis mutandis, ao presente caso, valendo destacar da ementa do julgado, in verbis: “A questão do reconhecimento, ou não, da ficção jurídica do crime continuado, traduz – enquanto expressão da benignidade

estatal no tratamento jurídico-penal das infrações múltiplas cometidas pelo mesmo agente – opção legislativa peculiar ao ordenamento jurídico de

cada Estado. Nesse contexto, não se pode impor, no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos, a compulsória submissão da parte requerente ao modelo jurídico de aplicação das penas vigente no âmbito do sistema normativo do Estado a quem a extradição é solicitada. O Brasil,

consequentemente, não pode, a pretexto de deferir o pedido extradicional, impor, à observância necessária dos demais países o seu modelo legal

que, consagrando o instituto da unidade fictícia do crime continuado, estipula regras concernentes à aplicação da pena. A impossibilidade de o Estado brasileiro impor, mediante ressalva, ao Estado requerente, a aceitação de institutos peculiares ao direito penal positivo do Brasil – tal como

se dá em relação ao fenômeno jurídico da continuidade delitiva – deriva da circunstância de que, em assim agindo, estaria a afetar a própria

integridade da soberania estatal da parte requerente. A força da importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do Direito da Gentes e nem à luz de nosso próprio sistema jurídico. Cabe, assim, à Justiça do Estado requerente, reconhecer soberanamente – desde que o permita

a sua própria legislação penal – a ocorrência, ou não, da continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio fundamental da

soberania dos Estados, que rege as relações internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento jurídico positivo possa rejeitar.”

12. O Estado requerente deverá firmar o compromisso de descontar da pena o tempo de prisão do extraditando no território brasileiro para fins de extradição (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno,

DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011).

13. Pedido de extradição deferido. *noticiado no Informativo 796

HC N. 126.081-RS


EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AMPLA DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO NO SUPERIOR

TRIBUNAL MILITAR. INOCORRÊNCIA. PROVA DA INTIMAÇÃO NOS AUTOS. ORDEM DENEGADA. 1. Imperiosa a intimação da Defesa da data do julgamento do recurso de apelação quando há pedido expresso para a realização de sustentação oral. Precedentes.

2. Não há falar em nulidade por ausência de intimação se há prova nos autos de que a Defensoria Pública foi devidamente intimada da sessão de

julgamento do recurso de apelação pelo Superior Tribunal Militar. 3. Ordem de habeas corpus denegada.

*noticiado no Informativo 796

SEGUNDO AG. REG. NA Rcl N. 6.527-SP

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CAUSAS INSTAURADAS ENTRE SERVIDOR E PODER

PÚBLICO. VÍNCULO DE ORDEM ESTATUTÁRIA OU JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM.

OFENSA À ADI 3.395-MC. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É de competência da Justiça Comum o processamento e o julgamento dos dissídios entre o Poder Público e seus servidores subordinados a regime

jurídico estatutário, a teor do que decidiu o STF na ADI (MC) 3.395, Min. Cezar Peluso, DJ de 10.11.06.

2. Agravo regimental desprovido. *noticiado no Informativo 796

Acórdãos Publicados: 345


TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Recurso exclusivo da defesa e “reformatio in pejus” (Transcrições)

(v. Informativo 797)

RHC 126.763/MS*

RELATOR: Ministro Dias Toffoli

REDATOR P/ O ACORDÃO: Ministro Gilmar Mendes

VOTO-VISTA (MINISTRO GILMAR MENDES): Pois bem, a regra legal, cerne da presente discussão, vem fixada na parte final do artigo 617 do

Código de Processo Penal, que diz não poder o tribunal agravar a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. A questão central aqui é definir, afinal, em que consiste esse agravamento de pena.

Pelo que se depreende das decisões anteriores e, também, do voto já proferido pelo Relator, a conclusão objetiva é: o princípio da ne

reformatio in pejus traria interpretação literal do artigo 617 do Código de Processo Penal, limitando-se a vedar o agravamento da quantidade da pena ao final imposta.

Com a devida vênia, não creio ser esse o entendimento mais acertado.

Como se sabe, a melhor interpretação sempre é a sistemática, levando em conta que a norma está inserida em um conjunto organizado de ideias, devendo ser seu sentido extraído da lógica geral, coadunando-se com o viés metodológico de todo o arcabouço normativo. Faz-se mister

encadear todos os dispositivos e normas, evidenciando-se, destarte, a mens legis. E, certamente, tal propósito jamais será alcançado se nos ativermos à

literalidade do dispositivo legal. A literalidade, especialmente nessas circunstâncias, apresenta-se rasa e, portanto, insuficiente. Pois bem. O reiteradamente citado artigo 617 do Código de Processo Penal é a expressão do princípio da personalidade dos recursos que, em

resumo, determina que a irresignação só pode aproveitar àquele que a apresentou. Nessa linha, veda-se a reformatio in pejus. Como já tive oportunidade de expressar em outros momentos, penso que a vedação da reformatio in pejus não se cinge, simplesmente, à

quantidade final de pena. Tal me parece evidente.

A pena, que é a consequência principal da prática delitiva, o fim em si do próprio direito penal, é fixada com base em determinados elementos

definidos em lei. É ato complexo, trifásico, no nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do que possa parecer, não se trata de mero cálculo

aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado.

Rechaçando a restrição do disposto no artigo 617 do CPP ao simples aspecto quantitativo da pena, avalizam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:

“(...) Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre a decisão recorrida e a decisão no recurso, não

podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo.

Até mesmo com relação à matéria cognoscível de ofício – como, por exemplo, no caso das nulidades absolutas –, o recurso do réu não

pode servir de veículo para o reconhecimento de nulidade que prejudique a defesa. (...)” (Recursos no Processo Penal. 7ª Edição. Revista dos Tribunais, 2011, p. 41, grifos meus).

Tamanha é a importância de não pronunciar qualquer decisão em desfavor de quem recorre que, seguindo tal raciocínio, os citados autores

trazem à baila o teor do Enunciado 160 da Súmula desta Corte, que veda o reconhecimento de nulidade absoluta quando desfavorece o réu, caso não

arguida em recuso da acusação. Pois bem. Para fixar a pena-base, o magistrado, atendo-se às vetoriais do artigo 59 do Código Penal, dimensionará a culpabilidade do réu, a

existência de antecedentes, examinará a conduta social, a personalidade, os motivos que levaram à prática delitiva, as circunstâncias e consequências

desse ato, assim como a influência que o comportamento da vítima teve nos fatos. A reunião de todos esses elementos culminará na manutenção da pena-base no mínimo legal ou em sua elevação.

Individualizar a reprimenda é uma das tarefas mais importantes e árduas a serem exercidas pelo magistrado, porque, sempre adstrito ao

princípio da legalidade, deve equalizá-la da forma mais justa possível ou, como acerta Paulo Queiroz, da forma menos injusta possível. Como parece evidente, cada uma das vetoriais que compõem o rol do artigo 59 do Código Penal faz parte das circunstâncias fáticas que

envolvem a prática da infração penal. Não fosse assim, a lei traria uma pena previamente fixada, estanque, predeterminada e sem possibilidade de

alteração. Constitui ato decisório, constitutivo, que transita em julgado, não sendo mera fundamentação. Tanto é assim que, nos termos de pacífica jurisprudência, a exasperação da pena-base sem fundamentação concreta é ato ilegal, passível, inclusive, de correção de ofício.

Tal tema foi objeto de recente discussão neste Colegiado, como evidencia o acórdão, de minha relatoria:

“Habeas corpus. 2. Emendatio libelli (art. 383, CPP) em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade,

contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência de reformatio in pejus. 3. O redimensionamento da pena-base pelo

Tribunal de Apelação em patamar para além daquele fixado no Juízo originário, embora reduza a reprimenda total em apelação exclusiva da

defesa, reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculadas na sentença (art. 59, CP), gera reformatio in pejus. 4. Ordem concedida. (HC 103310, relator(a): min. TEORI ZAVASCKI, redator do acórdão: min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 3/3/2015, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 7-5-2015 PUBLIC 8-5-2015)”.

Nesse viés, tem-se em mente que, em decorrência do princípio devolutivo, o recurso interposto devolve ao tribunal somente o conhecimento da

matéria impugnada, nos termos da expressão tantum devolutum quantum appellatum. Então, como aceitar que o tribunal reconheça – e os agregue à decisão e à condenação – elementos que envolvem a infração penal, que venham em desfavor do réu, quando estamos em face de apelação exclusiva

da defesa? Tal proceder vai de encontro a toda a lógica recursal vigente.


Traçando-se um paralelo sem muito apuro, tão somente para evidenciar a esterilidade de tal pretensão, o próprio processo civil, que não é

revestido das mesmas garantias do processo penal e trata de interesses privados, não permite a ofensa à preclusão que aqui se pretende franquear,

ferindo, também, a lógica devolutiva. Com efeito, na situação sob exame, à primeira vista, aos olhares mais desavisados, o então apelante parece ter sido beneficiado pela decisão de

segunda instância, levando em conta que sua pena final ficou menor do que a fixada na sentença monocrática. Nem por isso devemos nos contentar,

visto que, seguindo-se à risca as regras legais e interpretativas, sua pena deveria ter ficado ainda menor. Após o trânsito em julgado para o Ministério Público, o Tribunal de apelação reconheceu a existência de uma circunstância qualificadora

(delito praticado durante o repouso noturno), em momento algum aventada. Contudo, ainda que presentes todos os requisitos fáticos à aplicação da

referida qualificadora, a ausência de recurso da acusação veda tal proceder, visto que é reconhecer elemento desfavorável à defesa. Ainda, quando da fixação da pena-base, a Magistrada de primeira instância identificou por desfavoráveis cinco circunstâncias judiciais

elencadas no artigo 59 do Código Penal, elevando em doze meses a reprimenda, ou seja, quase dois meses e meio cada uma. Já em segunda instância,

quatro dessas vetoriais foram decotadas. Contudo, de forma desproporcional, atribuiu-se a essa circunstância judicial negativa remanescente um aumento de oito meses na pena-base, além dos parâmetros definidos em primeiro grau e aceitos pela acusação, em claro desrespeito às normas

recursais.

De fato, não há de se olvidar que a pena privativa de liberdade final, fixada em 1 ano e 5 meses e 23 dias de reclusão, é menor do que a imposta ainda em primeira instância, 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, é, também, inegável que, sem que reconhecidas quaisquer

circunstâncias desfavoráveis ao apelante, em respeito às regras recursais, tal reprimenda restaria ainda menor. Está aí o evidente prejuízo.

Com efeito, aparentemente sem gerar qualquer prejuízo prático ao ora recorrente, a decisão de segunda instância aumentou a pena atribuída a

cada vetorial negativa reconhecida e agregou à decisão uma qualificadora outrora inexistente, o que indubitavelmente configura prejuízo e gera

constrangimento ilegal.

Vou pedir vênia a Vossa Excelência e abrir a divergência com base no precedente recente trazido, invocando, portanto, referidos fundamentos. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, a fim de que seja refeita a dosimetria da pena em relação ao recorrente.

*acordão publicado no Dje de 10.9.2015

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS 13 a 16 de outubro de 2015

Decreto nº 8.539, de 8.10.2015 - Dispõe sobre o uso do meio eletrônico para a realização do processo

administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 194, p. 2, em 9.10.2015.

Secretaria de Documentação – SDO Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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