DIREITO PENAL II

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADEFIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

DE CUMPRIMENDO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Código Penal - CP - DL-002.848-1940Parte Geral

Título VDas PenasCapítulo I

Das Espécies de PenaSeção I

Das Penas Privativas de Liberdade

Reclusão e Detenção

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Alterado pela L-007.209-1984)

“CONCEITO: Pena privativa de liberdade é a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado”. 1

“ESPÉCIES: O direito penal brasileiro admite três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e detenção, relativas a crimes ( Art. 33 e parágrafos do CP ), e prisão simples, inerente às contravenções penais (Art. 5º da LCP – Dec.Lei nº 003.688-1941 )

“REGIMES PENITENCIÁRIOS: Regime ou sistema penitenciário é o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade.

O Art. 33, § 1º do CP elenca três regimes:

a – fechado: a pena privativa de liberdade é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b – semiaberto: a pena privativa de liberdade e executada em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e

c - aberto: a pena privativa de liberdade é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.” 1

“FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

‘A leitura do Art. 33, §§ 2º e 3º, do CP revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade:

‘reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais’.

‘Nesse sentido: “O regime inicial de cumprimento de pena deve considerar a quantidade de pena imposta e a análise das circunstâncias judiciais, assim como eventual reincidência. A gravidade abstrata do crime, por si só, não pode levar à determinação do regime fechado inicialmente, pois esta já foi considerada na escala penal a ele cominada”. 1 (STJ, HC 97.656/SP., rela. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6ª Turma, j. 3.4.2008)

“É o juiz sentenciante que fixa o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade ( Art. 59, III, do CP - Fixação da Pena ). E, na hipótese de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado percentual (concurso formal perfeito e crime continuado).

‘Mas se durante a execução penal surgirem outras condenações criminais transitadas em julgado, o juízo da execução deverá somar o restante da pena objeto da execução com as novas penas, estabelecendo, em seguida, o regime de cumprimento para o total de reprimendas”. 1

“APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:

‘CONCEITO: A atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste em fixá-la, na sentença, depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade determinada e respeitando os requisitos legais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ou participação em uma infração penal’. ‘Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina. É o que se convencionou chamar de teoria das margens, ou seja, limites mínimo e máximo para a dosimetria da pena. 1

“O CRITÉRIO TRIFÁSICO: “O Art. 68, do CP adotou o critério ou sistema

trifásico. Impõe-se a dosimetria da pena privativa de liberdade em três fases distintas e sucessivas’.

‘Cada etapa de fixação da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador. Permite-se, assim, a regular individualização da pena ( Art. 5º, XLVI, da CF ), além de conferir ao réu o exercício da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar adequado, cada estágio de aplicação da pena’.

‘A ausência de fundamentação leva à nulidade da sentença (CF, Art. 93, IX), ou, pelo menos, à redução da pena ao mínimo legal pela instância superior. Com efeito, prevalece o entendimento de que a aplicação da pena no mínimo legal prescinde de motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu”. 1

“A análise do Código Penal autoriza a extração de algumas regras inerentes ao critério trifásico:A – na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo corresponde ao crime ou à contravenção penal pelo qual o réu foi condenado.B – se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas , a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal.C – as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. E, se existirem causas de aumento ou de diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo e mínimo abstratamente definidos pelo legislador.D – na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas, e também de causas de aumento e/ou diminuição da pena, a pena-base resultará como definitiva”. 1

“Concluída a operação relativa à dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto’.

‘Após, o magistrado deve analisar, na própria sentença condenatória, eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. (13) E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais’.

‘Por último, depois de concretizada a sanção penal, e se não for possível a substituição ou a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, o magistrado, na sentença, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção se for o caso da imposição da prisão preventiva (CPP., art 387, parágrafo único)

“A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE

‘Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias judiciais indicadas no Art. 59, caput, do CP (14)Posteriormente, sobre essa pena-base incidirão as atenuantes e agravantes genéricas (2ª fase), bem como as causas de diminuição ou de aumento da pena ( 3ª fase)’.

‘Nessa etapa, ainda que todas as circunstâncias sejam extremamente favoráveis ao réu, a pena-base não pode ser inferior ao mínimo abstratamente cominado ao crime. E, de igual modo, mesmo sendo as circunstâncias judiciais inteiramente contrárias ao acusado, a pena-base deve respeitar o máximo legalmente previsto. Em suma, o juiz está adstrito aos parâmetros legais, não podendo ultrapassá-los”. 1

“Essas circunstâncias são também conhecidas como inonimadas, ...

“Na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras ( exemplo: homicídio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido - CP, art. 121, § 2º, I, III e IV), o magistrado deve utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondências nos artigos 61 e 62 do Código Penal. Em outras palavras, a circunstância que funciona como qualificadora do crime deve ser também prevista como agravante genérica’.

‘E se não houver essa correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1ª fase )’. ( 17)

“Mas também posicionamento... Ao contrário p. 656 ver

O Art. 59, caput, do CP contém 8 (oito) circunstâncias judiciais, as quais devem ser enfrentadas pelo magistrado fundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença. Não é suficiente a indicação genérica dessas circunstâncias. Exige-se a análise específica de cada uma delas, reportando-se o julgador aos elementos dos autos da ação penal relativos a elas. De fato, se a pena-base for majorada sem fundamentação, estará configurado o excesso de pena, (18) reclamando sua diminuição pela instância superior. Convencionou-se chamar-se essa tarefa judicial de redimensionamento da pena”. ( 19)

É necessário, na fixação da pena-base, o respeito ao princípio da proporcionalidade, evidenciado pela relação lógica entre o número de circunstâncias judiciais prejudiciais ao réu e a elevação da pena mínima legalmente prevista.

(inserir jurisprudência do STF.)

DA APLICAÇÃO DA PENAEmbora, consideremos que deverá haver a

nulidade do júri, em razão do descumprimento dos princípios constitucionais, penais e processuais já citados, como já foi aplicada uma pena concreta ao réu JOÃO MARIA SOTO FREITAS, requeremos, eventual e subsidiariamente, caso a decisão de Vossas Excelência não seja como pedimos, a mudança do regime inicial da pena, que consta no fechado, para o regime semi aberto, pois é o adequado para quem é condenado a 7 anos, 2 meses e 12 dias, por estar abaixo do patamar de oito anos.

“Quando as circunstâncias previstas no Artigo 59 do Código Penal forem favoráveis ao réu, não é possível o estabelecimento de regime mais rigoroso com base tão somente na gravidade do delito. Tratando-se de réu primário e possuidor de bons antecedentes, daí ter o próprio juiz fixado a pena no seu mínimo, tem o condenado direito a iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado. ( STJ., HC. 114664/SP, Rel. Nilson Naves, 6ª T, Dje. 13/4/2009).

O pedido de correção do regime inicial da pena é feito em caráter liminar, pois, se considerando a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da individualização da pena e a Lei nº 11464/07, pela qual se tentou corrigir essa distorção foi promulgada depois da época do delito aqui tratado, que ocorreu em 2/3/2004, não há como sustentar sua permanência em regime mais gravoso, quando se sabe que o fato delituoso, com fundamento no princípio da irretroatividade não pode ser aplicada ao réu.

Saliente que essa posição já fora adotada pelo STF, em 20 de março de 2006, pelo Ministro Marco Aurélio, no HC. 82959-SP, que declarou a inconstitucionalidade da regra então prevista no Artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da individualização da pena.

Saliente que essa posição já fora adotada pelo STF, em 20 de março de 2006, pelo Ministro Marco Aurélio, no HC. 82959-SP, que declarou a inconstitucionalidade da regra então prevista no Artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da individualização da pena.

E, assim, com o mesmo fundamento do princípio da irretroatividade não pode ser aplicada ao réu a Lei nº 11464/2007, ao caso aqui tratado, por ter ocorrido em época anterior, ou seja, em 2/3/2004, requer a redução da pena aplicada pois, na época do delito a Lei vigente nº 7209, de 11/7/1984, estabelecia no Artigo 14, II, parágrafo único do CP., que a Pena da tentativa: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de uma a dois terços”.

Portanto, tendo a pena base sido fixada em 12 anos, a redução equivalente à que foi aplicada em concreto, dever-se-ia ser de 1/3, portanto, de 4 (quatro) anos de reclusão, e assim sendo, o regime inicial deveria ser outro mais benéfico para o réu e não o aplicado.

Além disso, verifica-se conforme comprovado nos autos o réu JOÃO MARIA SOTO FREITAS, está preso desde o dia 6/2/2012 no Centro de Detenção de Sorocaba ( fl. 134) e assim reúne os requisitos subjetivos necessários para auferir o regime semiaberto, pois é primário, com bons antecedentes, residência fixa e local de trabalho, além disso, apresenta bom comportamento penitenciário e já cumpriu 1 ano, 4 meses e 5 dias, que corresponde a mais de 1/6 da pena que lhe foi aplicada, e não haver contra si requisitos da prisão preventiva que impeçam essa concessão, podendo por essa razão, recorrer em liberdade, motivo, pelo qual pede sua soltura, com a expedição do respectivo Alvará de Soltura.

Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:“Asseverou-se que o reconhecimento da

inconstitucionalidade do óbice à progressão de regime contido na redação original do § 1º, do art. 2º, da Lei 8072/1990 impediria que esse dispositivo legal fosse utilizado como “parâmetro de comparação” para o exame da norma penal aplicável ao caso. Assim, afirmou-se que essa verificação deveria ocorrer a partir da apreciação das demais normas validamente existentes no ordenamento jurídico e que tiveram vigência desde a prática do fato pelo qual o paciente fora condenado, a saber: a LEP e a Lei 11.464/2007, que entrou em vigor posteriormente, em 29.3.2007. Aduziu-se, entretanto, que esta última, no ponto em que disciplinou a progressão de regime estabeleceu lapsos temporais mais gravosos do que os anteriormente fixados na LEP, constituindo-se, pois, verdadeira novatio legis in pejus. Concluiu-se, nesse sentido, que se o fato ocorreu antes de 29.3.2007, como na espécie, incidem as regras previstas na LEP, exigindo-se para a progressão, o cumprimento de ao menos, 1/6 da pena (LEP., artigo 112)”

Além disso, há a Súmula Vinculante 471 do STJ:

“Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 122 da Lei 7210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.

“Importa em violação ao artigo 59 do CP., diante do significado da expressão antecedentes, aliada à presunção de inocência inscrita no art. 5º, LVII, da CF., ser considerada para recrudescimento da sanção penal a existência de inquéritos policiais e/ou ações sem título condenatório definitivo” ( STJ. 6ª T. R Esp. 84.779, RS. 22.9.997, Rel. Fernando Gonçalves ).

Portanto em face de todo o exposto, sem prejuízo do pedido de redução da pena, pelas razões expostas, pede a defesa de JOÃO MARIA SOTO FREITAS, a nulidade do júri realizado no dia 23 de maio de 2013, com consequente determinação para que seja realizado novo Júri, em data a ser designada pelo Juiz de Direito competente e reitera o pedido de soltura do réu, em face de já ter cumprido mais de 1/6 da pena que lhe foi aplicada, neste processo e/ou em face dos princípios constitucionais que lhe conferem o direito de se defender em liberdade que seja expedido o respectivo Alvará de Soltura, para que em liberdade seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Sorocaba, sem algemas.

Sorocaba para São Paulo, 29 de maio de 2013.DIRCEU MARCELINO

ADVOGADO OAB/SP 202951