O BEM JURÍDICO PROTEGIDO NOS CRIMES FISCAIS

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata-se de uma análise sobre o tema do

bem jurídico protegido nos crimes fiscais. Qual o conceito de bem jurídico

protegido ante a matéria fiscal e sua amplitude na esfera penal, questionando

quanto a veracidade e realidade da existência de um bem jurídico protegido, se

isso realmente seria possível.

Analisaremos também sobre as doutrinas que disciplinam

sobre o assunto do bem jurídico protegido nos crimes fiscais. As divergências

existentes entre os doutrinadores e qual a posição majoritária tomada e que

influencia a vida humana e o bem coletivo.

Veremos, que em questão da definição do que é o bem

jurídico protegido, pode ser entendido de várias formas e que seu encaixe

dependerá do ilícito cometido. Assim como o bem jurídico deve ter sido

gravemente ofendido a ponto de ser lesionado para que possa impulsionar a

esfera penal, pois isso terá grande influência constitucional. A teoria do bem

jurídico traduz não apenas um limite que vincula o legislador, mas também um

norte que, se observado, o conduz à criminalização apenas daquelas condutas

altamente lesivas à sociedade e à proteção apenas dos bens jurídicos de

especial relevância.

Por fim, será apresentado as divergências doutrinárias a

cerca do bem jurídico protegido nos crimes fiscais, as correntes em que os

doutrinadores se posicionam e a que é majoritária entre elas, e talvez a mais

adequada ao tema.

2. CONCEITO DE BEM JURÍDICO PROTEGIDO

O bem jurídico protegido vem sendo alvo de vários debates,

contudo, a sua definição é o que há de mais importante pois é a partir dele que

poderemos realizar uma análise destes crimes, além do mais, o bem jurídico,

neste caso, possui tamanha importância que a sua maculação causa a perda

da liberdade, direito fundamental, conforme dispositivo constitucional previsto

no artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Bem jurídico é tudo que é necessário para plena satisfação

da vida humana e suas necessidades, assim trata-se do direito fundamental

que serve como base material para a tipificação dos tipos penais, sendo então,

o objeto protegido pelo Direito o interesse protegido pela norma penal.

Para que o ato praticado seja considerado ilícito, faz-se

necessária lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Não há crime sem que o

bem jurídico defendido seja ou corra perigo de ser maculado.

Para alguns estudiosos, o bem jurídico defendido seria a

função tributária do Estado, a função institucional arrecadadora do Estado, ou

ainda, seria o Erário Público, os cofres públicos. Para os defensores desta tese

o bem estaria relacionado com a atividade institucional de arrecadação de

tributos, pelos interesses estatais vinculados à arrecadação de tributos devidos

à Fazenda Pública, protegendo o Erário Público, a Fé Pública e a

Administração Pública.

Cezar Roberto Bitencourt define o bem jurídico como “todo

valor da vida humana protegida pelo Direito1.” Aníbal Bruno, por sua vez, adota

concepção semelhante à formulada por Von Liszt, anotando que bens jurídicos

são “interesses (sic) fundamentais do indivíduo ou da sociedade, que, pelo seu

valor social, a consciência comum do grupo ou das camadas sociais nele (sic)

dominantes elevam à categoria de bens jurídicos”2. Luiz Regis Prado assinala

que bem jurídico “vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial

haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual ou

reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem 1 BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 204.2 FIRMO, Aníbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v.1.

Tomo I. p. 14-15.

2

e, por isso, jurídico-penalmente protegido.”3 Afirma ainda que a referida

concepção deve sempre estar em consonância com quadro axiológico da

Constituição e com o princípio do Estado democrático e social de Direito.4

Pode-se entender então que, o bem jurídico seria um

produto social das relações concretas e específicas de uma sociedade

identificada no tempo e no espaço. Ou seja, bens passíveis de tutela penal

seriam o resultado de um processo dialético da sociedade civil

Claus Roxin entende que a utilização dos mecanismos de

intervenção penal somente encontra legitimação quando voltada para uma

função social. Essa função, com efeito, consiste em “garantir a seus cidadãos

uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando essas

metas não possam ser alcançadas por outras medidas político-sociais que

afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos”.5

Seguindo, conforme o princípio da intervenção mínima, onde

Direito Penal deve ser impulsionado como a última medida na proteção de

bens jurídicos, sancionando apenas os ataques mais graves aos bens jurídicos

e quando outros setores do ordenamento não forem suficientes.

O conceito mais aprofundado do bem jurídico, seria pois,

formas reais dadas ou finalidades realmente necessárias para uma vida

segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na

sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia em

tais objetivos, levando-se em consideração a Constituição Federal e a

liberdade individual de cada um.

Nota-se então que os bens jurídicos não estão pré-

estabelecidos para o legislador, mas podendo serem criados, assim como a

intervenção jurídico-penal visa a proteção desses bens gerais, só sendo

legítima quando importar na tutela do indivíduo.

3 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v.1. p. 249.

4 PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 2495 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. André Luís

Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editoria, 2009. p. 16-17.

3

3. A EXISTÊNCIA DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO

Como já anteriormente questionado, o bem jurídico

protegido tem sido alvo de várias especulações, assim como a sua existência.

Mencionado sobre não estar pré- constituído pelo legislador podendo então ser

criado, fica a indagação sobre a sua veracidade e realidade, já que não há um

consenso entre o bem jurídico protegido, nos crimes fiscais, havendo

divergência entre os doutrinadores.

Ante as vastas denominações doutrinárias do que pudessem

se encaixar como bem jurídico tutelado, onde se tem, o Erário, a ordem

econômica, a Fazenda Pública e a própria Administração Pública, nos crimes

fiscais, a que mais se acentua como um bem jurídico a ser protegido é a ordem

econômica. Pois, para que o ato praticado seja considerado ilícito, faz-se

necessária lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Não há crime sem que o

bem jurídico defendido seja ou corra perigo de ser maculado.

No caso dos crimes fiscais o perigo de lesão ao bem jurídico,

ordem econômica, encontra-se evidente quando são crimes que refletem

valores econômicos, tais como os previdenciários, os delitos financeiros, dentre

outros existentes, devendo neste caso a esfera penal se insurgir somente

quando houver real necessidade de intervenção.

O Estado vale-se do Direito Penal para imobilizar as

condutas que de alguma forma inibem a realização das atividades econômicas,

uma vez que se entende que os delitos que atentam contra esta ordem são

uma ameaça à sociedade, a afetar não somente vítimas determinadas, mas

também o funcionamento eficaz e planejado das políticas públicas de

redistribuição da riqueza nacional.

"Qué pueden tener de común la

sociedad clásica o moderna com la llamada sociedad de riesgos?

Qué pueden tener de común el clásico Derecho Penal econômico

de la economia dirigista com el actual Derecho Penal económico

promocional-funcionalista que se indica como indispensable

panacea para el conflicto de la sociedad pos industrial? La

respuesta será sin duda compleja, pero indudablemente,

4

tratándose de Derecho Penal, el punto de necesario encuentro

debe estar em las garantías de los ciudadanos y en esse mínimo

aceptable de certeza-seguridad jurídica que exige um sistema

democrático de gobierno. Pensamos que será posible lograr um

cierto entedimiento técnico-jurídico sobre el concepto y alcance

del Derecho Penal socioeconômicos, en la medida en que se

compartan esos valores." (CERVINI)6.

É bem de ver que o que irá nortear sempre o intérprete será

a prevenção geral do delito, sempre em concordância com as garantias

consagradas no Estado Democrático de Direito, a caracterizar a legitimação do

Direito Penal Moderno que leva em conta o bem jurídico que se espera tutelar.

Desta feita, o Direito Penal Tributário, entendido como um

ramo do Direito Penal Econômico, tem, dada a abstração e porosidade do bem

jurídico a ser protegido, estabelecido a responsabilidade objetiva por crimes de

perigo abstrato ou de mera, recebendo, por isso, várias críticas.

De acordo com Cernicchiaro, "de um lado, compreende os

interesse público de o Estado obter meios para a realização de suas atividades;

de outro avulta o interesse do Tesouro, patrimonial, relacionado com a receita

do Estado. Assim, o bem jurídico não traduz apenas interesse patrimonial.

Alcança também os limites da política econômica, o que faz aumentar o

significado do delito tributário"7

Visto, seria o mais coerente então colocar a ordem

econômica como o bem jurídico a ser tutelado nos casos de crimes fiscais, ou

seja, o conjunto das normas jurídicas concernentes à tributação. Ainda assim

não eximindo o Estado de proteger os demais bens jurídicos que venham a ser

trazidos, tendo como sua finalidade principal e instando a eficiência do Direito.

6 CERVINI, Raúl. Derecho Penal Econômico - concepto y bien jurídico. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 43, abr./jun. 2003, p.87

7 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal Tributário - Observações de Aspectos da Teoria Geral do Direito Penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, p. 181.

5

4. DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA A CERCA DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO NOS CRIMES FISCAIS

A cerca do tema, sobre o bem jurídico protegido existe uma

grande divergência doutrinária, tanto sobre sua existência quanto o que

realmente seria esse bem jurídico, o que ocorre é que não há um consenso

sobre isso, havendo então vários entendimentos. Pois bem, para os

doutrinadores como já anteriormente citado, o bem jurídico é visto de várias

maneiras, assim como o que talvez se imponha com mais articulação para os

crimes fiscais em questão seja o da ordem econômica.

José Carlos Tórtima ressalta expressamente as construções

que indicam que o objeto de proteção nos crimes fiscais seria a função

arrecadadora do Estado, sob o fundamento de que o bem jurídico, ainda que

universal, deve remeter e aproveitar à pessoa humana. A função arrecadadora,

em sentido oposto, reflete unicamente uma atividade administrativa do Estado,

razão pela qual não pode ser identificada como bem jurídico tutelado.8

Essa corrente defende defender a “função arrecadadora” ou

a “verdade fiscal” do estado como bens jurídicos, não podendo ser considerada

em um Estado Democrático de Direito. Alem disso vão de encontro aos

princípios fundamentais do direito penal, pois, ainda que se admitisse a

verdade fiscal como bem jurídico tutelado, não se vislumbra proporcionalidade

e necessidade na aplicação da pena de prisão para garantir simplesmente a

“verdade”. É imprescindível um objetivo e um bem jurídico de maior relevância

para justificar essa intervenção na liberdade individual.

Uma segunda parcela da doutrina defende um sistema

misto, segundo o qual o bem jurídico tutelado nos crimes fiscais seria tanto o

patrimônio fiscal do Estado quanto os valores de verdade e legalidade fiscal.9

Seguindo essa corrente, Pedro Roberto Decomain entende

que os crimes contra a ordem tributária, além do patrimônio fiscal, tutelam

múltiplos valores, consistentes na “correção no pagamento das receitas

8 TÓRTIMA, José Carlos. Despenalização do Delito Fiscal? in MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Dialética; Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários – ICET, 2005. p. 478

9 TÓRTIMA, José Carlos. op. cit., p. 479

6

tributárias, a lealdade no relacionamento com o fisco, não procurando enganar

seus agentes mediante falsificação de livros e documentos fiscais (...).”10

Andreas Eisele, por sua vez, defende que o bem jurídico

mediato protegido consiste na regularidade das operações fiscais e na fé

pública e o bem imediato é o patrimônio público, consubstanciado na receita

fiscal11.

Por outro lado, há quem entenda que os crimes tributários

são delitos de dano e, portanto, o bem jurídico tutelado seria exclusivamente o

patrimônio fiscal do Estado12

Seguindo essa corrente, Edmar de Oliveira Andrade Filho,

apesar de assinalar que a ordem tributária corresponde a uma abstração

composta por instituição, arrecadação, fiscalização do tributo, afirma que o bem

jurídico tutelado é o “patrimônio dos sujeitos ativos da obrigação tributária, eis

que da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal exsurge para

o ente tributante um direito que consiste em receber determinada quantia em

moeda13”.

Por essa razão, o bem jurídico tutelado não pode ser outro

senão o patrimônio fiscal que o Estado aufere com a cobrança de tributos.Isso

apenas descrevem as formas como a conduta de supressão ou redução pode

ser praticada para que se configure o crime.

Nesse sentido, Luiz Regis Prado assevera que em todas as

figuras típicas dos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90), o bem

jurídico protegido é o Erário, ou seja, o patrimônio tributário da Fazenda

Pública. Porém, adverte que não se deve entender o bem jurídico num “sentido

simplesmente patrimonialista (ou individualista), mas como bem jurídico

supraindividual, de cunho institucional.14”

10 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 4. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 80

11 DECOMAIN, Pedro Roberto, op. cit., p. 76.12 TÓRTIMA, José Carlos. op. cit., p. 479.13 ANDRADE FILHO, Edma Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra

a previdência social. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 75.14 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico:ordem econômica, relações de consumo, sistema

financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário, lavagem de capitais, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 273.

7

Isso porque o patrimônio fiscal do Estado serve à objetivos

maiores e mais relevantes do que a simples manutenção da máquina pública e

de suas atividades administrativas, mas se presta, principalmente, à “realização

das atividades destinadas a atender à necessidades sociais.”15

O patrimônio constitui bem jurídico com relevância

constitucional e, em alguns casos, por si só justifica a intervenção penal para

sua proteção, como no caso do furto, dano, apropriação indébita e estelionato.

Nos delitos contra a ordem tributária, contudo, a intervenção penal se justifica

especialmente, tendo em vista que se trata de um patrimônio não individual,

mas pertencente a toda a coletividade e que será empregado no

desenvolvimento da sociedade.

CONCLUSÃO15 PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 268

8

No que conste a divergência entre as correntes doutrinárias

a cerca tema, mostra-se dificultoso a delimitação quanto ao bem jurídico

protegido nos crimes fiscais. Assim como que o bem jurídico não está pré-

determinado para o legislador. Porém conclui-se que, somente em casos

extremos deverá a esfera penal ser acionada, e no caso dos crimes fiscais o

perigo de lesão ao bem jurídico deve ser evidente para que isso ocorra.

Diante de tudo o que foi exposto, não se pode negar,

portanto, que o patrimônio tributário do Estado constitui bem jurídico-penal de

especial relevância e imprescindível para uma coexistência social pacífica,

justa e igualitária, necessário à garantia dos direito humanos, ao livre

desenvolvimento do indivíduo e de seus direitos fundamentais

Quanto as posições tomadas pelos doutrinadores, ainda não

há um norte a ser firmado, ficando a visão de cada um para distinguir o que

seria o bem jurídico. Ele existe, podendo ser o erário, a Fazenda Pública, a

ordem econômica ou até a própria Administração Pública. Contudo conclui-se

que o mais correto nos crimes fiscais o que realmente importa é o patrimônio

tributário do Estado, sendo este pertencente a coletividade e não podendo ser

lesado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

9

ANDRADE FILHO, Edma Oliveira. Direito penal tributário: crimes contra a

ordem tributária e contra a previdência social. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.

75.

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 8. ed. São Paulo:

Saraiva, 2003. v.1. p. 204

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal Tributário - Observações de

Aspectos da Teoria Geral do Direito Penal. In: Revista Brasileira de Ciências

Criminais. São Paulo. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, p. 181.

CERVINI, Raúl. Derecho Penal Econômico - concepto y bien jurídico. In:

Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 43, abr./jun. 2003, p.87

DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 4. ed. rev., atual.

e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 80

FIRMO, Aníbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte geral. 2. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1959. v.1. Tomo I. p. 14-15.

IZOTON, Igor Saúde. Bem jurídico, Constituição e crimes tributários. Jus

Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3589, 29 abr. 2013 . Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/24247>. Acesso em: 22 nov. 2013.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4.ª ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2004.

__________. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004.

TÓRTIMA, José Carlos. Despenalização do Delito Fiscal? in MACHADO, Hugo

de Brito (coord.). Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Dialética; Fortaleza:

Instituto Cearense de Estudos Tributários – ICET, 2005. p. 478

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