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$: NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA - Professor Eduardo Hoffmann · NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA Revista de Processo | vol. 128 | p. 9 | Out / 2005DTR\2005\935 Araken de Assis Área do Direito:$
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Revista de Processo | vol. 128 | p. 9 | Out / 2005DTR\2005\935

Araken de Assis

Área do Direito: Civil; ProcessualSumário: 1.Generalidades- 2.Pressupostos gerais e específicos da nunciação de obra nova - 3.Procedimento da nunciação deobra nova - 4.Efeitos do julgamento da nunciação de obra nova1. Generalidades

1.1 Conceito e natureza da nunciação de obra nova

A nunciação ou embargo de obra nova se originou no direito romano clássico. Segundo a tese maisverossímil, trata-se de uma típica construção pretoriana, baseada no caráter absoluto da propriedadeentão reconhecido ao titular do domínio. O receio de dano provocado por obras na vizinhança serelaciona, todavia, com o crescimento da urbanização, aproximando e estreitando o contato social.Em suas origens, a nunciação ( operis novi nuntatio) representava uma reação verbal da pessoaprejudicada pela obra iniciada por seu vizinho, que simbolicamente lançava-lhe pedras em protesto,ou dispersava as pedras utilizadas na própria construção, ou, ainda, tomava ambas as providências,na operação chamava iactus lapilli e cujo efeito dominante consistia na paralisação da obra. Restavaao dono da obra, nesta contingência, acudir ao Pretor, prestando caução (cautio ex operis novinuntiatione) ou obtendo autorização judicial (remissio) para prosseguir na edificação.

O direito brasileiro herdou o instituto através das Ordenações Filipinas. Assinala-se, a seu respeito,um curioso episódio. Consta que a última vez que se utilizou o jato de pedras foi durante aconstrução do prédio da Alfândega no Rio de Janeiro. A proprietária de um trapiche a ele imediato sesentiu prejudicada e embargou-lhe a construção, publicamente, atirando-lhe três pequenas pedras,e, ato contínuo, logrou a ratificação judicial da nunciação. Pode-se afirmar sem temor de erro que oembargo extrajudicial ou judicial - a característica frisante da nunciação - presidiu a evoluçãohistórica do instituto até a sua atual previsão nos arts. 934 a 940 do CPC ( LGL 1973\5 ) .

No direito em vigor, a pretensão a embargar obra nova se funda no art. 1.299 do CC/2002 ( LGL2002\400 ) 1e demais disposições que regulam e limitam o direito de construir de olhar fito nasrelações de vizinhança. A par das disposições tradicionais da lei civil - provenientes, na sua maioria,também do direito romano -, o crescimento da população urbana, e organização federativa doEstado, abriam largo espaço para as leis locais atinentes ao direito urbanístico. Neste sentido,decidiu a 4.ª Turma do STJ que identificou que o prejuízo ( rectius: a ilegalidade) da obra nova "podese dar tanto pelo descumprimento das normas do direito de vizinhança, quanto das normasmunicipais de uso e ocupação do solo urbano". 2 É digno de registro, ainda, o art. 45 da Lei6.766/1979, conferindo pretensão ao loteador, além dos vizinhos e adquirentes dos lotes, para"promover ação destinada a impedir a construção em desacordo com restrições legais oucontratuais". Esta última cláusula subordina a construção no loteamento a padrões arquitetônicospredeterminados (por exemplo, chalés em estilo suíço) e dota os prejudicados da nunciação paraevitar o descumprimento da obrigação comum.

Em síntese larga, o embargo de obra nova constitui uma ação pessoal, embora fundada napropriedade e na posse, através da qual os respectivos legitimados (art. 934 do CPC ( LGL 1973\5 ) )obstam construções nocivas e ilegais em sua vizinhança.

Por óbvio, o embargo de obra nova não esgota a terapia em matéria de relações de vizinhança. Épossível distingui-la, então, de alguns remédios afins. A caução de dano infecto (art. 1.280 doCC/2002 ( LGL 2002\400 ) ) 3pressupõe a ameaça de ruína do prédio vizinho, em razão de algumvício na construção, pouco importando se trate ou não de obra nova, o que já a diferencia doremédio agora sob exame. E a ação contra o mau uso da propriedade (art. 1.277, caput, do CC/2002( LGL 2002\400 ) ) 4prescinde da realização de obras pelo vizinho, combatendo o uso anti-social dapropriedade pelo titular do domínio e capaz de provocar dano às pessoas, sua saúde e bem estar, e,não, ao prédio, seus servidões e finalidades, como acontece na nunciação. Embora se legitime,


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ocasionalmente, o possuidor ao embargo (parte inicial do art. 934, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), oremédio busca evitar e reparar o dano ao "prédio, suas servidões ou fins a que é destinado" (partefinal do art. 934, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), e, portanto, o bem jurídico em jogo não é a posse em si,motivo por que não se cuida de remédio possessório. À falta de um remédio equivalente ao dointerdito proibitório (art. 932 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), o direito francês e, em suas pegadas, outrosordenamentos, desfigurou a nunciação, outorgando-lhe a função preventiva atribuída àqueleinterdito, embora exigindo a realização de obra nova, o que não se harmoniza, rigorosamente, comsuas origens históricas.

Não se cuida, evidentemente, de ação cautelar. O elemento cautelar da demanda surge, às vezes,na manutenção do embargo até que se delibere acerca da legalidade da construção (parte inicial doart. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Neste aspecto, imiscui-se uma forma de proteção contra perigoda obra vizinha. Todavia, o risco de dano iminente é rigorosamente eventual, e, portanto, não integraa essência do remédio processual em questão.

Além disto, e desprezando os demais pedidos porventura cumulados, principalmente o de perdas edanos (art. 936, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), a bem da clareza, não se pode olvidar que, obstando aconstrução vizinha, o autor realizará seu direito na realidade social, ainda que implique areconstituição, modificação ou demolição do "que estiver sendo feito em seu detrimento" (parte finaldo art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Em outras palavras, a suspensão da obra não constitui oobjetivo final e derradeiro do remédio. Resulta bem claro do dispositivo transcrito que a nunciaçãoprovocará a proibição da obra nova e, eventualmente, seu desfazimento ou adaptação aos preceitoslegais.

É preciso, portanto, acentuar que, reduzida a pretensão ao que tem de essencial, ou seja, aoembargo em si ou proibição de se edificar (por exemplo: o vizinho pleiteia o embargo da construçãode uma barragem, ainda na fase inicial, e antes que dela resulte qualquer prejuízo), realiza-se, narealidade social, o direito a obstar a construção prejudicial ao imóvel do autor.

A diferença se acentua com a inequívoca possibilidade de o autor, baseado no art. 273 do CPC (LGL 1973\5 ) e com a observância dos respectivos pressupostos, pleitear e obter a antecipação dosefeitos dos pedidos porventura formulados: o de desfazimento da obra e o de condenação emperdas e danos (art. 936, I e III, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

A remissão do art. 939 do CPC ( LGL 1973\5 ) ao rito genérico das ações cautelares (art. 803 doCPC ( LGL 1973\5 ) ) explica-se pela arquitetura legislativa do projeto de CPC ( LGL 1973\5 ) , quecaracterizava a nunciação como um remédio cautelar específico ou típico, em boa hora corrigida notexto definitivo.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. 3, pp. 483-490; Clovis do Couto e Silva,Comentários, v. 9, t. 1, pp. 156-157 e pp. 159-160; Ovídio A. Baptista da Silva, Procedimentosespeciais, pp. 288-294; Pontes de Miranda, Comentários, v. 13, pp. 323-325; Nery Jr.-Nery, Códigode processo civil comentado e legislação extravagante, p. 1.247; Alexandre Freitas Câmara, Lições,v. 3, pp. 365-366; Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, pp. 296-297; Antonio CarlosMarcato, Procedimentos especiais, pp. 90-91; Jorge Cocicov, Ação de nunciação de obra nova, pp.41-57; Rita Gianesini, Ação de nunciação de obra nova, pp.15-17; Carlos Henrique Abrão, Danunciação de obra nova, pp. 1-17; Arruda Alvim, Nunciação de obra nova, pp. 214-217; WagnerGuerreiro, Nunciação de obra nova, pp. 157-158; Gerci Giareta, Aspectos da ação de nunciação deobra nova, pp. 130-134; Emilio Attard Alonso, Sobre el llamado interdicto de obra nueva, pp. 13-24;Javier Patricio, La denuncia de obra nueva em el derecho romano clásico, pp. 1-11 e pp. 29-63;Moitinho de Almeda, Embargo ou nunciação de obra nova, pp. 17-19; José Alberto dos Reis, Códigode processo civil anotado, v. 2, pp. 56-69; José dos Santos Silveira, Processos de naturezapreventiva e preparatória, pp. 132-133; Mario Dini, La denunzia de nuova opera, pp. 145-228;Antonio Masi, Denuncia di nuova opera (storia), pp. 158-165; Vincent-Guinchard, Procédure civile,pp. 94-95.

1.2 Força da sentença na nunciação de obra nova

Reduzido o núcleo da nunciação à proibição de construir em prejuízo do vizinho, pois a tal aspectopode se limitar o pedido do autor, a força da ação é mandamental. Consistirá ela na ordem expedida


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pelo órgão judiciário de que o réu se abstenha de edificar em detrimento do autor.

Todavia, o art. 936 do CPC ( LGL 1973\5 ) autoriza o autor a cumular vários pedidos e a cada umcorresponderá, por conseguinte, uma ação diferente. A natureza desse cúmulo objetivo receberáexame em item próprio ( infra, 2.3). Neste passo, importa acentuar que cada uma das açõesporventura cumuladas exibirá sua própria força e produzirá os respectivos efeitos naturais.

Assim, o pedido de reconstituição, de modificação ou de demolição do que "estiver feito" emdetrimento do autor nos termos da parte final do art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) apresentainequívoca natureza executiva. Da mesma natureza se revela o pedido de entrega dos produtos edos materiais já retirados da obra e objeto da medida cautelar de "apreensão e depósito" autorizadapelo art. 936, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) . Por sinal, esta medida, à semelhança doprovimento liminar que suspende a obra, ou ratifica o embargo extrajudicial, exibe a naturezamandamental própria das providências cautelares.

Ao invés, condenatórios se revelam os pedidos de cominação de multa e de indenização,contemplados, respectivamente, no art. 936, II e III, do CPC ( LGL 1973\5 ) .

É importante acentuar que, nas hipóteses de condenação, impõe-se a ulterior execução doprovimento final no patrimônio legítimo do réu, suscitando os problemas inerentes à responsabilidadepatrimonial prevista no art. 591 do CPC ( LGL 1973\5 ) , e analisados no contexto da funçãoexecutiva.

Referências: Pontes de Miranda, Comentários, v. 13, p. 325; Ernane Fidélis dos Santos,Comentários, v. 6, p. 170; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 234; CarlosHenrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp. 19-22.

2. Pressupostos gerais e específicos da nunciação de obra nova

2.1 Competência na nunciação de obra nova

Em virtude da variedade de legitimados, não se pode dizer que nunciação de obra nova se baseie,necessariamente, em direito real e na posse. O direito real, às vezes, gera ações pessoais, bastandorecordar o exemplo das pretensões à indenização por danos provocados aos imóveis. Daí por que anunciação de obra nova é uma ação pessoal. Em princípio, competiria ao foro do lugar do domicílioda pessoa natural ou da sede da pessoa jurídica processá-la e julgá-la, a teor do art. 94 do CPC (LGL 1973\5 ) .

Todavia, o foro natural e cômodo para o embargo - por exemplo, inúmeras dificuldades surgiriamcom o cumprimento do embargo, através de carta precatória, ou na realização da prova pericial tãocomum na espécie - é o da situação do imóvel e, por tal motivo, embora não se cuide de ação real, oart. 95 do CPC ( LGL 1973\5 ) , segunda parte, exclui a opção do autor pelo foro do domicílio ou peloforo de eleição, no caso da nunciação.

É um caso de competência absoluta, e, portanto, insuscetível de prorrogação.

Referências: Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, p. 307; Jorge Cocicov, Açãonunciação de obra nova, p. 435; Rita Gianesini, Ação de nunciação de obra nova, pp.79-81; CarlosHenrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp. 39-43 e pp. 86-93; Angelo Jannuzzi, Denuncia dinuova opera (diritto vigente), pp. 180-181.

2.2 Legitimidade ativa e passiva na nunciação de obra nova

É acontecimento assinalável a inconstância do diploma civil na identificação do legitimado ativo danunciação. Em sete artigos dedicados ao remédio processual, um deles exclusivamente ao assunto(art. 934 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), aludiu à figura vaga do "nunciante" (arts. 935, parágrafo único, e936, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), cedendo, tanto aqui como alhures, ao ânimo de conferir nomeconstruído por derivação às partes. A este legitimado contrapôs a pessoa do "nunciado" (art. 940,


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caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) ) e do "prejudicado" (art. 935, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). E écurioso que, prevendo as situações legitimantes ativas no art. 934 do CPC ( LGL 1973\5 ) ,ocupou-se o estatuto, sem embargo da terminologia contraditória, de uma questão menor, ignorandoo problema suscitado pela legitimidade passiva. Nada obstante, o art. 934 do CPC ( LGL 1973\5 )provoca várias observações para além do terreno da legitimação, pois a regra surte efeitos em outrasáreas oportunamente realçadas.

2.2.1 Legitimidade ativa do proprietário

O prejuízo que da obra nova resulta ao prédio, suas servidões ou fins atinge, preferencialmente, aoproprietário. É legitimado ativo clássico o dominus (art. 934, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). O embargoconstitui uma das tantas ações que concerne à situação jurídica do proprietário. A condição deproprietário se provocará por certidão do álbum imobiliário. Não importa seja a propriedade limitadaou resolúvel.

Também o promitente comprador do imóvel, uma vez dotado do direito real, outorgado pelo registroda promessa, e seu cessionário, independentemente de se acharem investidos na posse, têm igualpretensão. Realmente, verificada a situação em que prédio objeto do pré-contrato sofra prejuízo deobra nova, o direito real à aquisição proveniente do registro, ou de sua cessão, se opõe àquele queedifica em seu imóvel. Parece natural que se adquira sem o prejuízo derivado da obra nova.Equipara-se, neste sentido, a eficácia proveniente do registro àquela outorgada pela propriedade e,conseguintemente, concebe-se a legitimidade concorrente do promitente e do promissário.

2.2.2 Legitimidade ativa do possuidor

O art. 934, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) confere legitimação ao possuidor para nunciar a obra nova. Estalegitimidade não transforma o embargo em demanda possessória, pois a posse não integra a causade pedir da demanda.

O título e a espécie de posse não influem na legitimidade. Legitimam-se, portanto, os possuidoresdiretos e indiretos (por exemplo, o inquilino), os titulares de direito real de fruição, o credorpignoratício, o síndico, o testamenteiro, o inventariante, o depositário, o administrador de que cogitao art. 719 do CPC ( LGL 1973\5 ) e assim por diante. Não se exclui, por igual, o possuidor sem título,posto que se reclame o ius possidendi.

É pouco razoável negar a possibilidade de o possuidor por força de contrato, a exemplo do inquilino,embargar a obra prejudicial à sua posse, e constrangê-lo a reclamar semelhante providência dolocador. A hipotética divergência entre o locador (também ele poderá ser simples possuidor) e olocatário constitui, perante a obra nociva, res inter alios acta. E basta imaginar prejuízo à finalidadedo prédio ocupado pelo inquilino, e que não afeta o locador, para justificar semelhante legitimidade.

Eventuais relações entre o proprietário e o possuidor, bem como de qualquer um deles com o donoda obra nova, se mostram naturalmente estranhas ao âmbito da nunciação. O possuidor age por simesmo, e, não, como representante do titular do domínio. Por isso, o réu não se livra do embargopelo fato de exibir autorização do dono, se a obra infringe direito próprio do possuidor.

A condição de possuidor se submete, partilhando a sorte de toda e qualquer legitimação, nanunciação e em outras demandas, ao crivo judicial e, ante à natureza do fato posse, se subordina àprova testemunhal. Desta circunstância não se retirará, porém, a ilação de que controvérsias acercada posse são estranhas ao âmbito da nunciação. Semelhante disputa se mostrará natural, no âmbitoda nunciação, embora a resolução porventura tomada a seu respeito jamais se revestirá daautoridade inerente à coisa julgada, a teor dos arts. 468 e 469, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) .

2.2.3 Legitimidade ativa do condômino e do condomínio

O art. 934, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) permite ao condômino nunciar obra realizada peloco-proprietário "com prejuízo ou alteração da coisa comum". Nesta última hipótese, a demanda sebaseia no art. 1.314, parágrafo único, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , segundo o qual "nenhum dos


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condôminos pode alterar a destinação da coisa comum... sem o consenso dos outros".

É evidente que a regra abandonou a verificação de um prejuízo provocado pela obra, pois, fiel àdiretriz do direito material, se contenta com a simples alteração do destino da coisa comum,prejudicial ou não. Em outros termos, presumem-se intrinsecamente prejudiciais ao condôminoquaisquer alterações na coisa comum.

Não se limita a aplicação da regra, no entanto, ao condomínio tradicional. Também no condomíniohorizontal, registrado ou não, se aplica o dispositivo e, talvez, nele a nunciação encontrará o seumaior campo de aplicação. Dentre outras obras infringentes à boa convivência interna e ao direitoalheio, destacam-se as seguintes: ( a) a utilização exclusiva por condômino nas dependências deuso comum (por exemplo, a ocupação de parte do corredor do prédio, ou de outra área, por um doscondôminos); (b) a alteração da forma externa da fachada; (c) a decoração de partes e deesquadrias externas em desacordo com o conjunto da edificação; (d) a utilização da unidadeautônoma diversamente da finalidade do prédio, ou usá-lo de forma nociva ou perigosa ao sossego,à salubridade ou à segurança dos demais condôminos; (e) a criação de embaraços ao uso normaldas partes comuns.

É natural, nessas situações, que o condomínio, representado pelo síndico ou pelo administrador, seencontre legitimado ao embargo. Ao invés, decorrendo o abuso de ato do próprio síndico, anunciação representará a mais expedita e pronta reação de qualquer condômino contra adesagradável contravenção.

Em suma, ao lado do condomínio tradicional, no qual cada condômino é proprietário da coisa toda, e,por isso, pode defendê-la, individualmente, da obra realizada no próprio imóvel ou em algum prédiovizinho, o embargo se revela admissível, por igual, no condomínio horizontal, que combina apropriedade de partes exclusivas e a co-propriedade das partes comuns. A legitimidade do art. 934,I, do CPC ( LGL 1973\5 ) modifica-se, parcialmente, para abranger o condomínio, atribuída a infraçãoao condômino, porque, na hipótese reversa, a movimentação do condômino perante algum ato dosíndico põe à mostra uma legitimidade passiva "normal" do dono da obra.

2.2.4 Legitimidade ativa do Município, do Estado e da União

O art. 934, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) confere legitimidade ao "Município" para impedir, mediante ademanda nunciativa, que o particular construa "em contravenção da lei, do regulamento ou depostura".

A parte final do dispositivo se revela algo enganosa. O poder de polícia do Município, e, a fortiori, odas demais pessoas jurídicas de direito público, decorre da lei local que, na sua esfera constitucionalde competência, não é inferior à lei federal. Assim, os "regulamentos e posturas" mencionados noart. 934, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) são os que decorrem de lei em sentido formal, sob pena de nãoobrigar os particulares (art. 5.º, II, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).

Em primeiro lugar, não cabe somente ao Município a legitimidade. Ela se estende ao Estado e àUnião. Sob o texto anterior já se ampliara, convincentemente, a legitimação referida. E, de fato, oEstado e a União compartilham competência legislativa para editar normas restritivas ao direito deconstruir e, nesta contingência, não poderiam ficar à mercê da iniciativa judicial do Município. E nemse pré-exclui a infração pelo próprio Município às regras estaduais e federais. Por conseguinte, aomencionar o art. 934, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) explicitamente ao Município, limitou-se a enunciar oquod plerumque accidit.

O fundamento da legitimidade do Estado e da União vigora sob a vigente ordem constitucional.Segundo o art. 24, I, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , compete à União, aos Estados e ao Distrito Federallegislar, concorrentemente, sobre direito urbanístico. O pólo centralizador "da lei, do regulamento ouda postura" a que alude o art. 934, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) decorre das regras urbanísticas.Nenhum interesse de pessoa pública e privada supera o tutelado por restrições urbanísticas,cabendo à pessoa jurídica de direito público que editou a lei promover o embargo.

2.2.5 Legitimidade ativa do loteador e do adquirente do lote


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O art. 45 da Lei 6.766/1979 atribuiu legitimidade para o loteador impedir "construção em desacordocom restrições legais ou contratuais". Um dos remédios adequados para tal finalidade é o embargo.

A submissão do adquirente do lote a "restrições contratuais" dá nova feição ao art. 934, III, do CPC (LGL 1973\5 ) em princípio e basicamente atento às restrições resultantes da lei local. Reconhece oart. 45 da Lei 6.766/1979 a eficácia dos modelos de construção impostos no projeto de loteamento(art. 9.º, § 2.º, II, da Lei 6.766/1979). Por exemplo: dispondo o projeto que na área de parcelamentoas construções seguirão o gabarito suíço ou bávaro, o adquirente não poderá projetar e construir suaresidência consoante padrão diverso, sob pena de sofrer embargo.

Esta legitimidade se estende aos demais adquirentes do lote, seja através de promessa de compra evenda, seja a título definitivo para impor ao contraventor o gabarito comum.

Igualmente, toca idêntica pretensão ao adquirente contra o ente público que edificar contrariando oregime urbanístico do loteamento (por exemplo, um posto de saúde ou escola).

2.2.6 Legitimidade passiva na nunciação de obra nova

Embora contemple, expressamente, a legitimidade ativa no art. 934 do CPC ( LGL 1973\5 ) oestatuto em vigor se absteve da árdua tarefa de estipular a pessoa que ocupará o pólo reverso doprocesso. É verdade que, no art. 935 do CPC ( LGL 1973\5 ) ao regular o embargo extrajudicial,aponta o "proprietário". Além disto, a parte final do art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) ordena que ooficial de justiça, ao executar o embargo judicial, a par de intimar o construtor e seus operários,"citará o proprietário". Ao invés, prevendo a caução para o prosseguimento da obra no art. 940 doCPC ( LGL 1973\5 ) , rompe com tal idéia e, recaindo no vezo tão comum às ações de procedimentoespecial, identifica o réu como "nunciado", agora em contraposição ao "nunciante" aludido no art.935, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) . O emprego da palavra "nunciado" sugere a idéia deque também se afigura lícito ao construtor pleitear o levantamento do embargo. Por sua vez, o"nunciante" mencionado no art. 935, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) , receberá o epíteto de"prejudicado" no caput do mesmo dispositivo.

Em nada auxilia o esclarecimento da matéria a disciplina adotada no CPC ( LGL 1973\5 ) de 1939. Apar da utilização das inexpressivas palavras "nunciante" e "nunciado" para enquadrar o autor e o réu( v.g., nos arts. 385, 387, parágrafo único, e 391, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) de 1939), o velhodiploma empregou a designação comum das partes (v.g., "autor", no art. 392, parágrafo único, doCPC ( LGL 1973\5 ) de 1939), e, desalentadora, ordenou a citação simultânea do "dono da obra" -termo evitado atualmente - e a do construtor no ato de embargo (art. 386 do CPC ( LGL 1973\5 ) de1939), mas, finda a diligência, se contentava com a participação do primeiro (art. 388 do CPC ( LGL1973\5 ) de 1939). À luz dessas previsões contraditórias, toda espécie de cogitação se tornoupossível, inclusive a da ocorrência de litisconsórcio passivo entre ambos.

É imprescindível descobrir o sentido exato da palavra "proprietário" empregada nos arts. 935 e 938do CPC ( LGL 1973\5 ) , porque o do termo "nunciado", excessivamente genérico, não se ostentaidônea para conter quaisquer notas esclarecedoras da legitimidade passiva da nunciação.

A chave do problema reside na cumulação de pedidos, prevista no art. 936 do CPC ( LGL 1973\5 ) ,e que gera ações diferentes. Embora o núcleo da nunciação se localize no embargo (art. 936, I, doCPC ( LGL 1973\5 ) ), a demanda comporta a reposição ao estado anterior, com ou sem imposiçãode pena pecuniária, a entrega de produtos e de materiais, e a condenação em perdas e danos. Asações cumuladas exibem, outrossim, causas heterogêneas. Enquanto o retorno ao estado anterior,na hipótese de contravenção às restrições urbanísticas (art. 934, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), porexemplo, se prende à estrita ilicitude da obra, a indenização decorre, ao invés, da existência deprejuízo ao autor. Ora, a diversidade de pedidos e de causas implica a de réus. E tal situação nãoatenta contra a exigência do art. 292, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , de conexão subjetiva nocúmulo de pedidos. E isso, porque a cumulação de causas e de pedidos não raro implicalitisconsórcio passivo. Em outras palavras, o requisito da conexão subjetiva para o cúmulo depedidos de modo algum afastará a incidência da disciplina do litisconsórcio.

Por conseguinte, a questão da legitimidade passiva na nunciação exige algumas distinções. Quantoaos pedidos contemplados no art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) , incluindo o de cominação de pena


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pecuniária (art. 936, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), legitima-se, passivamente, o dono da obra, ou seja,a pessoa que ordena a construção e arca com seu custo. É o proprietário da obra, e, não, o doprédio a que se alude nos já mencionados arts. 935, caput, e 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Pormotivos diversos, o locatário, o possuidor de boa-fé ou de má-fé, o usufrutuário, dentre outros,ordenam e iniciam obras e, nesta contingência, legitimam-se passivamente. Realmente, contra opossuidor se pleiteará o embargo e, se for o caso, as providências do art. 936, I, do CPC ( LGL1973\5 ) , se realizarem obras. Foi infeliz, então, a troca terminológica de "dono da obra" por"proprietário", prestando-se a confusões.

Por esta linha de raciocínio, não constituem legitimados passivos, em princípio, o construtor, osexecutores materiais de fases da obra (por exemplo, o estaqueador) e toda aquela pessoa jurídicaque licenciou a atividade (por exemplo, a lavra no terreno vizinho). A redação do art. 938 do CPC (LGL 1973\5 ) , neste particular, mostra-se exata e rigorosamente técnica, pois ordena a intimação doconstrutor (e operários) e a citação do proprietário, distinguindo a posição do executor material e dodono da obra.

Nada exclui, no direito brasileiro, que figure como réu da nunciação, assumindo a condição de donoda obra, alguma pessoa jurídica de direito público. Assim decidiu, com razão, a 4.ª Turma do STJ. 5

Em sentido contrário, dispõe o art. 414 do CPC ( LGL 1973\5 ) português, porque remete oprejudicado ao contencioso administrativo. Entre nós, o emprego da nunciação se tornaránecessário, em inúmeras situações, para coibir obras ilícitas realizadas pela Administração e pelosconcessionários de serviços públicos na falta de qualquer outro remédio. Assim, por exemplo, oalargamento de uma via pública sem os cuidados adequados, e a construção de uma escola noterreno vizinho, podem criar situações passíveis de embargo.

Eventualmente, o construtor se legitimará passivamente na indenização de que cogita o art. 936, III,do CPC ( LGL 1973\5 ) . Responde o construtor, perante terceiros, agindo com culpa, ou seja,ignorando a prudente diretriz imposta pelas normas técnicas aplicáveis ao seus misteres. Porexemplo: o construtor abandonou o projeto aprovado, talvez em si mesmo insuscetível de provocarprejuízo, e invadiu o terreno vizinho; deixou de erguer a berma recomendada, protegendo o terrenoadjacente à medida que escavava; e assim por diante.

2.2.7 Litisconsórcio ativo e passivo na nunciação de obra nova

Não desconhece a nunciação, conforme se entrevê da solução outorgada à legitimidade passiva, daocorrência assaz freqüente de litisconsórcio facultativo e necessário em qualquer dos pólos doprocesso. Para bem compreender a disciplina do litisconsórcio nesta demanda, convém jamaisolvidar que, sob a designação de "nunciação de obra nova", a realidade exibe um feixe de açõescumuladas, originando-se a terminologia tradicional da primeira delas, caracterizada pelo embargo.

Isolando o embargo propriamente dito das demais ações contempladas no art. 936 do CPC ( LGL1973\5 ) , logo acode à mente a hipótese de a obra nova ter vários donos. Nenhuma regra permite apropositura da nunciação contra apenas um dos proprietários. Logo, configurar-se-á a existência delitisconsórcio passivo, a um só tempo necessário e unitário, vez que não se concebe a atribuição dailegalidade a um só dos proprietários, nem o órgão judiciário poderá julgar a lide senão de modouniforme para todos os litisconsortes passivos. No que tange à ação de reparação de dano,legitimam-se, passivamente, o dono da obra e o construtor; porém, não se cuida de litisconsórciopassivo obrigatório, concebendo-se a ausência de culpa do dono da obra e a responsabilidade doconstrutor. Trata-se de litisconsórcio facultativo, fundado em conexão de pedidos (art. 46, III, do CPC( LGL 1973\5 ) ), e simples, pois a responsabilidade do dono da obra é objetiva e a do construtor,subjetiva. Em conseqüência, o juiz poderá responsabilizar tão-só o dono da obra ou a ambos. Não seexclui, naturalmente, que dois ou mais construtores se encarreguem da obra. Todos se legitimampassivamente (art. 46, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

Vale lembrar dois exemplos, ainda, de litisconsórcio passivo: ( a) a ação do condomínio perante doisou mais condôminos que realizaram obras diferentes, mas igualmente lesivas por força da mesmaregra ou de diferentes disposições aplicáveis ao caso (art. 46, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) ); e (b) aação do vizinho contra duas obras, realizadas por pessoas diversas, e que, todavia, desobedecem àmesma regra urbanística (art. 46, IV, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).


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Ao ministrar esses exemplos, não há maior preocupação em esgotar toda a ampla fenomenologiados incisos do art. 46 do CPC ( LGL 1973\5 ) , bastando sublinhar com tintas fortes vários casos decabimento de litisconsórcio na nunciação.

Também as situações de litisconsórcio ativo se ostentam comuns. O prédio prejudicado pela obranova pertencerá, às vezes, a duas ou mais pessoas ou várias pessoas se encontram na sua posse.A comunhão de direitos, a teor do art. 46, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) , autoriza a qualquer um deles, aalguns ou a todos pleitear a nunciação.

E não convém esquecer que se legitimam, concorrentemente, os possuidores direto e indireto (porexemplo, o inquilino e o locador). Ambos podem se reunir, voluntariamente, para embargar a obra.Em tal hipótese, a solução da lide há de ser uniforme para em relação aos condôminos e aospossuidores, e, portanto, se cuidará de litisconsórcio unitário. Em geral, a comunhão, por si só,enseja a unitariedade do litisconsórcio.

Concebe-se, ainda, que a obra nova provoque prejuízo a vários prédios lindeiros, sendo diversos osrespectivos proprietários e possuidores. Nada os impede de pleitear conjuntamente a nunciação,invocando a identidade de fundamento das respectivas demandas, conforme o art. 46, II, do CPC (LGL 1973\5 ) . Nesses casos, há litisconsórcio facultativo: nada obriga os diferentes legitimados apropor demanda única. No caso, porém, de optarem pela demanda conjunta, urge distinguir anatureza do litisconsórcio. O regime do litisconsórcio é simples: o prejuízo alegado pelos vizinhospode se verificar relativamente a um dos prédios, e, não, quanto aos demais.

2.2.8 Outorga conjugal na nunciação de obra nova

A despeito de ação pessoal, a nunciação tutela a propriedade, conforme se infere do art. 934, I, doCPC ( LGL 1973\5 ) . Esta particularidade não implica a necessidade de vênia conjugal, nos termosdo art. 10, §§ 1.º, I, e 2.º, do CPC ( LGL 1973\5 ) , pois não se cuida de ação possessória.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 497-505; Clovis do Couto eSilva, Comentários, v. 9, t. I, pp. 166-168; Alexandre Freitas Câmara, Lições, v. 3, pp. 367-369;Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, p. 297 e pp. 299-304; Ovídio A. Baptista da Silva,Procedimentos especiais, pp. 295-303; Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários, v. 13, p. 302;Pontes de Miranda, Comentários, v. 13, pp. 326-331; Antonio Carlos Marcato, Procedimentosespeciais, pp. 92-93; Jorge Cocicov, Ação de nunciação de obra nova, pp. 131-234; Rita Gianesini,Ação de nunciação de obra nova, pp.45-78; Carlos Henrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp.43-46; José Carlos Barbosa Moreira, Legitimidade para a ação de nunciação de obra nova, pp.43-50; Angelo Jannuzzi, Denuncia di nuova opera (diritto vigente), pp. 175-180.

2.3 Causa de pedir: obra nova e prejuízo

Consoante se verificou no exame das variadas situações de legitimidade ativa, o remédio processualprevisto no art. 934 do CPC ( LGL 1973\5 ) , pressupõe "obra nova", em geral prejudicial, emboraeste último elemento seja eventual. Por conseguinte, em geral o autor alegará como fato constitutivodo seu pedido o prejuízo resultante da obra nova. Este último elemento é constante e da maiorimportância.

Embora o art. 934, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) , mencione "edificação", o conceito de obra é o maislargo possível. Abrange a construção, a demolição, a remodelação, a reforma, bem como asescavações, as compactações do solo, as terraplanagens e atividades similares - por sinal, dotadasde elevadíssima potencialidade para provocar danos à vizinhança. Preocupou-se com o assunto oart. 1.311, caput, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , proibindo obra suscetível de provocardesmoronamento ou deslocação de terra, comprometendo a segurança do prédio vizinho, sem aprévia tomada de cautelas hábeis a evitar o prejuízo.

Pouco importará o vulto da obra. A mudança de alguns centímetros na janela ou na varandaprovocará a diferença entre a distância de metro e meio, autorizada pelo art. 1.301, caput, doCC/2002 ( LGL 2002\400 ) , e a obra ilícita. Tão ampla se revela a noção de obra, segundo se infere


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do art. 936, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) , que nela se incluem as colheitas, a extração deminérios e o corte de árvores. Por exemplo, a plantação de árvores de grande porte, cujas raízescomprometam as fundações do prédio vizinho, ensejará a nunciação.

Todavia, há um ponto comum em qualquer obra: impõe-se que ela resulte da ação humana.Exclui-se a nunciação em caso de inovações involuntárias (por exemplo: o represamento de águaspor modificações naturais do solo).

É "nova", por outro lado, toda obra que altere a situação de fato preexistente. A idéia não oferecemaiores dificuldades e se harmoniza com o senso comum. Importa, realmente, fixar o momento emque obra inicia, criando o interesse necessário à nunciação, e até que ocasião perdura a novidadeidônea a ensejar o embargo. Em relação ao termo inicial, convergem as opiniões no sentido de que osimples projeto, e, ainda, o licenciamento da obra pela autoridade competente, não bastam. A obrapode não passar de simples intenção do proprietário. Em outras palavras, não cabe o embargo,embora seja iminente o início da empreitada. Nesta contingência, o vizinho poderá apenas prevenir oproprietário de que o início da obra provocará sua reação. A uma intenção se oporá outra intenção. Apartir do momento que o proprietário materializa o projeto inicial, demarcando o terreno, oudepositando materiais, já existe obra, ainda que na fase de preparação, ensejando o embargo. Emcontrapartida, cessará a possibilidade de nunciar a obra na ocasião que ela se encontrar pronta eacabada. Considera-se encerrada a obra na qual faltem os acabamentos, a exemplo dos remates eda pintura, ou trabalhos de pouco relevo ante seu volume total. Decerto não se chegará a extremosnesta exigência. Pode acontecer que acabamento em si provoque a situação ilícita. É o que ocorrerá,por exemplo, com o emprego de uma tinta de cor berrante na sacada ou de uma esquadria dematerial diferente, quebrando a harmonia da fachada. E a própria reconstrução somente pré-exclui oembargo no caso de se limitar, estritamente, a reproduzir a construção demolida ou arruinada. Rarasse mostrarão situações desse naipe.

O conceito de "imóvel vizinho" se revela igualmente amplo. É de se rejeitar, de plano, a justaposiçãoda idéia de vizinhança à posição contígua dos imóveis. Bastará que a distância seja suficiente paraprejudicar a outro prédio. Figure-se o caso de uma escavação, realizada em prédio distante, e, nadaobstante, capaz de arruinar várias edificações na mesma quadra ou rua. Tampouco se mostraránecessário que a obra se limite ao imóvel vizinho. Comportará embargo, com maiores razões, oempreendimento do réu que invada o prédio do nunciante. Às vezes, surgirá questão acerca doslimites prediais, alegando o réu que o dano, ou ameaça de dano, simplesmente, jamais alcançará oprédio do autor, limitando-se ao seu próprio terreno. Semelhante controvérsia não inibirá o empregoda nunciatória. Ao órgão judiciário caberá resolvê-la, incidentalmente, pois parece pouco razoávelque alegação do réu, fundada na confusão de limites, elida o pedido do autor. Nesta contingência,todavia, o provimento do juiz não se revestirá de autoridade de coisa julgada.

O art. 934, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) , exige que a obra nova se realize em detrimento do prédio, dasservidões ou das finalidades do prédio do autor. Não cuida a norma, portanto, do prejuízo àspessoas, à sua saúde ou bem estar. Invariavelmente, o dano há de atingir a coisa, na sua substânciaou integridade; por exemplo: a escavação que comprometa as fundações. Não interessa a noção deculpa. Concebe-se, na verdade, que o dano somente se produza em decorrência da fragilidade daconstrução do autor. E prejudicial à servidão é a obra que lhe restrinja ou impeça o exercício. E danoaos fins envolve a idéia de uso normal que a ele dê o autor, impedido ou dificuldade pela obra nova.Por exemplo: a construção de uma quadra de saibro para a prática de tênis, cujo uso produzirá póem quantidade suficiente para prejudicar a piscina do vizinho. O simples prejuízo econômico, como oque resulta da construção de um posto de gasolina próximo, em desacordo com a lei local, semafetar o prédio mesmo, não autoriza a nunciação, consoante a 4.ª Turma do STJ. 6

Excepcionalmente, no caso da pretensão outorgada ao condômino, o art. 934, II, do CPC ( LGL1973\5 ) , se contenta com a alteração da coisa comum. Aí o prejuízo fica subentendido na própriamudança.

Referências: Marcos Afonso Borges, Comentários, v. 4, p. 147; Adroaldo Furtado Fabrício,Comentários, v. 8, t. III, pp. 490-494 e pp. 495-497; Clovis do Couto e Silva, Comentários, v. 9, t. I,pp. 157-158; Alexandre Freitas Câmara, Lições, v. 3, p. 367; Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novocurso, v. 2, pp. 297-298; Ovídio A. Baptista da Silva, Procedimentos especiais, pp. 303-311; Pontesde Miranda, Comentários, v. 13, pp. 325; Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, pp.91-92; Jorge Cocicov, Ação de nunciação de obra nova, pp. 116-125; Rita Gianesini, Ação de


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nunciação de obra nova, pp.19-43; Wagner Guerreiro, Nunciação de obra nova, pp. 158-159; GerciGiareta, Aspectos da ação de nunciação de obra nova, pp. 135-138; Antônio Raphael Silva Salvador,Noção de prédio vizinho para autorizar a nunciação de obra nova, pp. 94-95; Rogério Lauria Tucci,Nunciação de obra nova, pp. 36-37; Angelo Jannuzzi, Denuncia di nuova opera (diritto vigente), pp.172-175; Edgardo Borselli, Denuncia di nuova opera e di danno temuto (diritto civile), pp. 469-471.

2.4 Cumulação de pedidos na nunciação de obra nova

Em oportunidades anteriores já se assinalou que a nunciação de obra nova, na peculiar feiçãoassumida no direito pátrio, se transformou em demanda complexa e cumulativa. Segundo o art. 301,§ 2.º, do CPC ( LGL 1973\5 ) , identifica-se a ação através de três elementos (as partes, a causa e opedido). A variação de um deles torna uma ação distinguível da outra e, conseguintemente, tornainaplicáveis os impedimentos da litispendência (sempre) e da coisa julgada (ressalvada a ampliaçãodos limites objetivos operada pela eficácia preclusiva do art. 474 do CPC ( LGL 1973\5 ) , conforme ainterpretação que se dê ao dispositivo).

À luz dessas considerações, percebe-se que o art. 936 do CPC ( LGL 1973\5 ) , autoriza o legitimadoativo a formular vários pedidos perante o réu. Em caráter liminar, o autor pleiteará o seguinte: ( a) asuspensão da obra, a teor do art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) , parte inicial, subsumida, no caso depreceder à demanda o ato privado do art. 935 do CPC ( LGL 1973\5 ) , na ratificação do embargoextrajudicial; (b) a apreensão e o depósito dos produtos e dos materiais já retirados (art. 936,parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Parece claro que a primeira medida se afigura satisfativa,e a segunda, cautelar.

Como o núcleo da nunciação se expressa no embargo, ao autor cabe pedir, fundamentalmente, aproibição da obra nova. Limitando-se a pedir a demolição, assinalou a 3.ª Turma do STJ, 7há pedidode natureza diferente, não se justificando a extinção; porém, se cuidará de outra ação.

A par do objetivo básico do embargo, sem o qual se descaracterizará o remédio processual típico - ecujo indeferimento, adiante-se logo, impedindo a verificação do estado da obra no momento dapropositura, obsta o prosseguimento da demanda como nunciação, que deverá ser extinta -,admite-se que o autor formule os seguintes pedidos: ( a) a cominação de pena pecuniária (astreinte),como meio de pressão psicológica para induzir o réu ao cumprimento do embargo (art. 936, II, doCPC ( LGL 1973\5 ) ); (b) a demolição, a reconstrução ou a alteração da obra nova, com a finalidadede eliminar o prejuízo ao prédio do autor (art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ); (c) a condenação doréu ao pagamento de perdas e danos; (d) a entrega da parte que lhe couber dos materiais e dosprodutos apreendidos.

À guisa de providência cautelar, o art. 936, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) , autoriza aoautor - indica o caráter facultativo da medida, claramente, pela expressão "pode incluir-se", inseridano parágrafo - a pleitear a apreensão e depósito dos materiais já retirados no caso de demolição,colheita, corte de madeira, extração de minérios e obras semelhantes. Esta disposição se justificapela extensão da legitimidade ao condômino. Com efeito, quem abate árvores ou realiza a messe emimóvel comum ofende o direito dos demais condôminos e semelhante atividade poderá ser obstada,vantajosamente, com a nunciação. No modelo tradicional da nunciação se inclui, com maiornaturalidade, a extração de minérios, a atividade que talvez implique escavações e a invasão doterreno vizinho.

Por força do art. 936, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) , e da natureza cautelar da "apreensãoe depósito" em si, subentende-se que, reclamada a liminar, incumbe ao autor formular o pedido deentrega dos materiais e dos produtos, na medida do seu direito. Limitando-se o autor a requerer a"apreensão e depósito", nos termos estritos do dispositivo, e olvidando o pedido principal que é o deentrega, já se defendeu a idéia de que este último se encontraria implícito na própria providênciacautelar. Em outras palavras, a medida de apreensão e depósito se convolaria, automaticamente, ementrega no caso de procedência.

Ora, semelhante hipótese de postulação implícita não logra apoio explícito no art. 293, do CPC ( LGL1973\5 ) . Logo, impõe-se a formulação de pedido expresso, sob pena de o órgão judiciário, aindaque se admita o deferimento incidental da medida cautelar incidental, constranger-se a declarar suaineficácia, dentro de trinta dias, na hipótese de o autor não ingressar com a respectiva ação principal


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(art. 806 do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

À exceção do embargo e, se for o caso, da entrega dos produtos e dos materiais, reclamando o autorapreensão e depósito, não se mostra obrigatória a cumulação dos demais pedidos. Os termosimperativos do art. 936, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , ("... requererá o nunciante") se revelamenganosos.

A cominação de multa ao embargo, nos termos do art. 936, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) , revela-sedispensável e por mais de uma razão. Em primeiro lugar, não ficará enfraquecido o embargo, poisassiste ao autor, no caso de o réu contravir ao preceito, remédio do atentado. Ademais, odescumprimento das ordens judiciais, em geral, e do embargo, em particular, sempre consistirá, emtese, ilícito penal, e semelhante tipicidade representa um poderoso indutor ao cumprimento.Finalmente, o órgão judiciário poderá fixar a multa ex officio (arts. 644 e 461, § 4.º, do CPC ( LGL1973\5 ) ), e, portanto, nenhuma necessidade há de o juiz, omitida a cominação pelo autor, ordenar aemenda da inicial com base no art. 284 do CPC ( LGL 1973\5 ) .

Nem sempre, por outro lado, existirá a necessidade de retornar ao estado anterior, e, portanto, de oautor requerer que "... se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seudetrimento" (art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Concebe-se que satisfaça plenamente ao autor asimples proibição da obra nova. Por exemplo: o réu iniciou a reforma do seu apartamento e jáadquiriu as novas esquadrias para substituir as antigas, mas de modelo e de material incompatíveiscom a harmonia do prédio. Nesta contingência, bastará o embargo para impedir o uso dessasesquadrias. É preciso notar, todavia, que deixa de se caracterizar como nunciação, passando ademolitória, a demanda em que o autor se limitasse a pedir as providências de retorno ao estadoanterior, contempladas no art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) .

De toda sorte, no caso de se mostrar consentâneo com a situação semelhante pedido, não é toda aobra que sofrerá a modificação, mas o que estiver sendo feito em "detrimento" do autor, nem oacolhimento do pedido se mostrará fatal, pois se admitirá, em alguns casos, sua substituição porperdas e danos.

E, finalmente, provada a existência de dano real e efetivo ao prédio do autor, às suas servidões efinalidades, cabe o pedido de condenação do réu em perdas e danos (art. 936, III, do CPC ( LGL1973\5 ) ). É algo que se apurará depois da execução das providências de retorno ao estado anterior(art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). E isso, porque se concebe que tal retorno, por si só, baste àerradicação do dano. Se este não for o caso, então, o órgão judiciário fixará a forma e o título daindenização, que representará um capítulo autônomo e independente da quantia que porventura fordevida pelo réu pela fluência da multa pecuniária de que cogita o art. 936, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) .

Relativamente ao embargo e, a fortiori, ao retorno ao estado anterior (art. 936 I, do CPC ( LGL1973\5 ) ), a cumulação do pedido de indenização é simples, e, não sucessiva. Em outras palavras, arejeição do primeiro pedido não prejudica o julgamento autônomo do seguinte. E isto, porque seadmite a formulação de pedido de indenização a título diverso da ilicitude danosa da obra nova.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 511-516; Clovis do Couto eSilva, Comentários, v. 9, t. I, pp. 168-170; Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, pp.307-309; Ovídio A. Baptista da Silva, Procedimentos especiais, pp. 318-329; Pontes de Miranda,Comentários, v. 13, pp. 334-337; Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, pp. 93-95; JorgeCocicov, Ação de nunciação de obra nova, pp. 311-316; Rita Gianesini, Ação de nunciação de obranova, pp. 82-96; Carlos Henrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp. 31-34.

3. Procedimento da nunciação de obra nova

3.1 Embargo extrajudicial

Em caso de urgência, reza o art. 935 do CPC ( LGL 1973\5 ) , ao "prejudicado" pela obra novaassiste o direito fazer-lhe o embargo extrajudicial. Não se mostra claro o móvel do legislador aoressuscitar o antigo ato de justiça de mão própria, nem a fonte de sua súbita inspiração. Tudo indicaque se abeberou no art. 412-2 do CPC ( LGL 1973\5 ) português, 8cuja redação é muito semelhante.


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No entanto, o direito pátrio já consagrara semelhante ato, inclusive admitindo o jato de pedras, aexemplo do art. 416 do Dec. 3.084, de 05.11.1898, 9diploma que consolidou as leis referentes àJustiça Federal nos albores da República. E aos que pareceu estranho e inconveniente abrirexceções tão tardias ao monopólio estatal em matéria de distribuição da Justiça, largamentedominante no mundo ocidental, obtempera-se com a sensível tendência de ampliá-la para sítiosinesperados. Por exemplo: o art. 249, parágrafo único, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , autoriza ocredor a executar privadamente a prestação de fazer às expensas do devedor em caso de urgência.

Compreende-se, assim, que se outorgue ao embargo extrajudicial a eficácia que, via de regra, olegitimado ativo somente obteria através da sentença de procedência.

3.1.1 Pressupostos do embargo extrajudicial

Legitimam-se a realizar o embargo extrajudicial todas as pessoas que também se habilitam a nunciarem juízo.

Mas, para obter a ratificação do ato privado posteriormente, e não responder por perdas e danos, háuma condição adicional, bem caracterizada no art. 935, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , através dafórmula "se o caso for urgente". Assume a medida, portanto, uma inequívoca função preventiva.Evita-se que a obra nova, rapidamente, produza o dano ilícito. É o caso de uma escavação realizadasem as cautelas impostas pelo art. 1.311, caput, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) .

Além desse perigo intrínseco, a urgência também se caracterizará por algum dado externo à obra,como o fato de se realizar em local distante da sede do juízo ou dele não se conseguir socorroimediato, vez que vago o juízo mais próximo, e assim por diante.

3.1.2 Forma do embargo extrajudicial

O embargo se realiza oralmente, no lugar da obra nova, e através de notificação ao proprietário ou,na sua falta, ao construtor, "para não continuar a obra". Acompanharão o nunciante,obrigatoriamente, duas ou mais testemunhas. Nada impede a formalização por escrito da objeção donunciante à continuidade dos trabalhos. Neste caso, recolherá o ciente dos destinatários doembargo. Todavia, optando pela forma oral, incumbe ao nunciante expor suas razões e manifestaçãode vontade de modo claro e inteligível, dissipando quaisquer dúvidas acerca do teor e do sentido doato.

O destinatário natural do embargo é o dono da obra. O art. 935, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) ,designa-o de "proprietário" (da obra) neste sentido. Ante sua ausência momentânea do local da obra,ou porque o nunciante desconhece sua verdadeira identidade - nem sempre as relações devizinhança envolvem conhecidos -, e ninguém lhe informa a identidade e indica aonde encontrá-lo naoportunidade azada, o embargo se dirigirá contra o construtor e, por extensão, a todos osinteressados e trabalhadores presentes, qualquer que seja o vínculo desses com o construtor e odono da obra. Segundo a monta da obra nova, talvez sejam vários os construtores, cada qualencarregado de tarefa particular para formar o conjunto. Por exemplo: o dono da obra contratou umaempresa para demolir as rochas existentes no terreno e outra para edificar as fundações do prédio.E, tratando-se de pessoas jurídicas, revela-se prescindível o contato com seu representante legal,segundo o contrato social ou os estatutos: o ato adquire eficácia chegando ao conhecimento domestre de obras ou do engenheiro responsável pela obra.

Embora seja suficiente dirigir o embargo contra o construtor, na falta do dono da obra, nada exclui etudo recomenda que o nunciante persevere e insista nas suas diligências e, após estabelecer aidentidade do dono da obra, se desloque à sua procura e lhe transmita de viva voz o embargo. O art.935, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , não obsta o fracionamento do embargo extrajudicial.

No entanto, o fato de o embargo extrajudicial se limitar ao construtor, ao fim e ao cabo, nenhumamudança provocará na legitimidade passiva. Para obter a ratificação judicial, no prazo de três dias, onunciante precisará estabelecer de maneira inequívoca a verdadeira identidade do dono da obra econtra ele endereçar a demanda.


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3.1.3 Ratificação do embargo extrajudicial

O art. 935, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) , exige que, no prazo preclusivo de três dias,comprovado pela data da distribuição (art. 263 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), o autor do embargoextrajudicial pleiteie sua ratificação em juízo. O parágrafo já prescreve o efeito automático dodescumprimento do prazo, cessando a eficácia do ato privado, ou seja, o óbice ao prosseguimentoda obra.

O único remédio para obter a ratificação consiste em propor nunciação de obra nova. Logo, o autormencionará na petição inicial o ato privado, descrevendo as circunstâncias em que se efetivou, epleiteará, à guisa de ratificação, o ato judicial de que cuida o art. 937 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Emrazão disto, o órgão judiciário se deparará com duas questões: em primeiro lugar, verificará avalidade do embargo extrajudicial, em virtude da presença dos pressupostos arrolados no art. 935,caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , ademais, examinará o cabimento da antecipação. É quase inevitávela designação de audiência, pois o exame das condições do embargo extrajudicial exigirá, pelanatureza das coisas, a oitiva das testemunhas mencionadas no art. 935, caput, do CPC ( LGL 1973\5) , e, além disto, a identificação do estado a obra por ocasião do ato privado.

Concebem-se, em seguida, três atitudes na decisão do órgão judiciário: ( a) o indeferimento da"ratificação" e do próprio embargo, por força da ausência dos respectivos pressupostos; (b) oindeferimento da "ratificação" - por exemplo, não existia urgência especial reclamada no art. 935,caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) - , mas o deferimento do embargo, vez que preenchidos, relativamentea ele, os pressupostos próprios da antecipação; (c) o deferimento da ratificação, implicando asuspensão da obra, nos termos do art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) . Tais distinções se impõem, naespécie, ante o efeito retroativo da ratificação.

No caso de ratificação do embargo extrajudicial, os efeitos da resolução judicial retroagem à data emque ele se realizou, eventualmente muito anterior - figure-se a hipótese bastante comum de adesignação da audiência de justificação recair em dia muito posterior ao da distribuição da demanda-, tornando ilícita, e passível de repressão mediante atentado, todas as mudanças realizadas na obraapós a nunciação privada. Também não mais caberá ao órgão judiciário pronunciar a carência deação, conforme reconheceu a 4.ª Turma do STJ. 10

Deferida a ratificação, ou o embargo judicial, segue-se a providência do art. 938 do CPC ( LGL1973\5 ) , que servirá, igualmente, para apurar o andamento da obra e, assim, constatar acontinuação ilegal da obra após o embargo extrajudicial .

3.1.4 Eficácia do embargo extrajudicial

A decisão do juiz, ratificando o embargo extrajudicial, retroage à data do ato privado. Nesta hipótese,o prosseguimento da obra constitui atividade ilícita, antes mesmo da ratificação, e passíveis dedesfazimento através da ação de atentado.

Ao invés, indeferida a ratificação, assiste direito ao réu de obter indenização pelos danos sofridospela paralisação da obra, ainda que a nunciação em si seja julgada procedente. Ademais, não secaracterizará como ato ilícito seu prosseguimento, a despeito do embargo extrajudicial.

Deferida, nada obstante a falta de ratificação do ato privado, o embargo previsto no art. 736, I, doCPC ( LGL 1973\5 ) , a eficácia do ato judicial é ex tunc, constrangendo o dono da obra à paralisaçãodos trabalhos a partir da execução do pronunciamento do juiz, a teor do art. 738 do CPC ( LGL1973\5 ) .

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 505-510; Clovis do Couto eSilva, Comentários, v. 9, t. I, pp. 166-168; Alexandre Freitas Câmara, Lições, v. 3, pp. 369-370;Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, pp.304-307; Ovídio A. Baptista da Silva,Procedimentos especiais, pp. 311-318; Pontes de Miranda, Comentários, v. 13, pp. 331-334; AntonioCarlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 93; Rita Gianesini, Ação de nunciação de obra nova,pp.101-107; Carlos Henrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp. 27-31; Gerci Giareta, Aspectosda ação de nunciação de obra nova, pp. 138-139; Wagner Guerreiro, Nunciação de obra nova, pp.


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159-160; José Celso de Mello Filho, O embargo extrajudicial de obra nova no código de processocivil, pp. 74-76.

3.2 Requisitos da petição inicial e rito da nunciação

Segundo o art. 936, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , o autor requererá a nunciação em petição inicial,"elaborada com a observância dos requisitos do art. 282 do CPC ( LGL 1973\5 ) ". Desses requisitosjá receberam exame a competência (retro, 2.1), a legitimidade ativa de passiva (retro, 2.2), a causade pedir (retro, 2.3) e a cumulação de pedidos (retro, 2.4). Resta acrescentar que o autor produzirácom a inicial a prova documental (art. 396 do CPC ( LGL 1973\5 ) ) e, se reputá-la insuficiente,requererá a audiência de justificação prévia autorizada pelo art. 937 do CPC ( LGL 1973\5 ) , bemcomo as demais provas necessárias ao êxito da causa (art. 282, VI, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).Também requererá a citação do réu (art. 282, VII, do CPC ( LGL 1973\5 ) ) e indicará o valor dacausa (art. 282, V, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

Na nunciação de obra nova, o valor da causa corresponderá ao seu conteúdo econômico (art. 258 doCPC ( LGL 1973\5 ) ), extremamente variável, considerando a extensão do prejuízo provocado pelaobra e a eventual cumulação de vários pedidos (art. 936 do CPC ( LGL 1973\5 ) ). À falta de critériolegal e seguro, incumbe ao autor estimar o valor, medindo e avaliando o montante do prejuízo sofridoe o benefício que lhe reverterá do acolhimento do conjunto dos pedidos formulados.

O art. 939 do CPC ( LGL 1973\5 ) , subordina a nunciação de obra nova ao rito genérico das açõescautelares através de remissão ao art. 803 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Para alcançar a inteligência dodispositivo, é preciso ter em mente que, no projeto original do estatuto, a nunciação se inseria dentreos procedimentos cautelares específicos. A remissão visa a autorizar o julgamento antecipado nocaso de revelia, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor, consoante se recolhe tantoda letra do art. 803 do CPC ( LGL 1973\5 ) , quanto da menção aí feita ao art. 319 do CPC ( LGL1973\5 ) . Então, a remissão serve para promover a incidência do art. 330, II, do CPC ( LGL 1973\5 ).

Também existirá julgamento antecipado, todavia, no caso de se mostrar desnecessária a produçãode prova em audiência (art. 330, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

Em qualquer dessas hipóteses, nada assegura que a precipitação do julgamento favoreça,necessariamente, ao autor. Concebe-se, bem ao contrário, se convença o juiz da falta de razão doautor à luz dos elementos de prova já coligidos, relativamente a quaisquer dos pedidos porventuraformulados. Por exemplo, a descrição trazida pelo auto de embargo (art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 )) talvez induza o juiz a concluir que a obra já se encontrava pronta, e, portanto, inadmissível seafigura a nunciatória.

Limita-se o art. 939 do CPC ( LGL 1973\5 ) , portanto, a autorizar o julgamento antecipado nahipótese de revelia, rejeitando a tese de que não caberia julgar a nunciação com base exclusiva noauto de embargo desenvolvida sob a vigência do estatuto anterior. Fora daí, porém, se aplica o ritoordinário do procedimento comum, incluindo-se no âmbito do procedimento da nunciação asprovidências de saneamento contempladas nos arts. 323 a 331 do CPC ( LGL 1973\5 ) . O relevo dasubmissão da demanda ao rito ordinário consiste em evitar a aplicação do art. 520, IV, do CPC ( LGL1973\5 ) ( infra, 4.1).

Bibliografia: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 524-526; Clovis do Couto e Silva,Comentários, v. 9, t. I, pp. 171-172; Alexandre Freitas Câmara, Lições, v. 3, p. 370; Ovídio A.Baptista da Silva, Procedimentos especiais, pp. 337-339; Pontes de Miranda, Comentários, v. 13, p.343; Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 96; Jorge Cocicov, Ação de nunciação deobra nova, p. 331; Rita Gianesini, Ação de nunciação de obra nova, pp. 79-100; Carlos HenriqueAbrão, Da nunciação de obra nova, pp. 47-54.

3.3 Embargo judicial e sua execução

Admitida a petição inicial, caberá ao órgão judiciário prover a respeito das providências liminaresrequeridas, dentre as quais a estrutura do procedimento e os pedidos via de regra formulados, a teor


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do art. 936 do CPC ( LGL 1973\5 ) , avultam as seguintes: ( a) a ratificação do embargo extrajudicial;(b) a ordem para suspender incontinenti a obra nova, ou embargo judicial; e (c) a apreensão edepósito dos materiais e produtos já retirados do imóvel.

Não há, como à primeira vista aparece, contraposição total e radical entre o embargo extrajudicial e oembargo judicial, porque o indeferimento da ratificação do primeiro, haja vista a inobservância dospressupostos do art. 935, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , de modo algum pré-exclui o deferimento doembargo judicial. Basta figurar a hipótese da falta de cumprimento do prazo do art. 935, parágrafoúnico, do CPC ( LGL 1973\5 ) , o que implica a perda da eficácia do embargo extrajudicial, e, nadaobstante, concebe-se que o juiz ordene a suspensão da obra nova.

Não se cinge a tais medidas clássicas a antecipação admissível na nunciação. A incidênciasubsidiária do art. 273 do CPC ( LGL 1973\5 ) , autoriza a antecipação dos efeitos do pedido decondenação em perdas e danos (art. 936, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), desde que atendidos osrespectivos pressupostos.

É possível que o autor não reúna prova documental convincente da necessidade de o órgãojudiciário embargar a obra nova. Nesta hipótese, conforme autoriza o art. 937 do CPC ( LGL 1973\5 ), requererá, alternativamente ou não, a designação de audiência para justificação prévia dospressupostos do embargo. Já se apontou a inevitabilidade dessa designação precedente à demandao embargo extrajudicial do art. 935 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Sem a audiência das testemunhaspresenciais, dificilmente logrará o juiz verificar o preenchimento, ou não, das condições de validade edos fatores de eficácia do ato privado.

Ainda que nada requeira o autor, obviamente os poderes de condução outorgados ao juiz permitemdesigná-la ex officio. A omissão do autor, neste aspecto, tão-só abre oportunidade para o juiz, não seconvencendo com a prova documental, indeferir o embargo judicial.

O art. 937 do CPC ( LGL 1973\5 ) , não prevê o chamamento do réu para a audiência de justificação.Confirma semelhante impressão o fato de que a citação do réu ocorrerá depois de "cumprido" omandado de embargo (art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Assim, incumbirá ao autor produzir provaunilateral da plausibilidade e do receio de lesão decorrente da obra nova. No entanto, a 3.ª Turma doSTJ decidiu que, embora a citação seja para contestar, "convém que seja comunicada ao nunciado arealização de audiência de justificação prévia (art. 937 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), em homenagem aosprincípios da comunicação e da bilateralidade dos atos processuais". 11

Cogita-se da possibilidade ou não de prosseguimento do processo na hipótese de o juiz indeferir aratificação do embargo extrajudicial e não localizar motivos hábeis para deferir o embargo judicialcom ou sem a audiência de justificação prévia. Em prol da resposta positiva, argumenta-se que oindeferimento das liminares, em geral, e das antecipações de tutela, em particular, não obstam àulterior tramitação da demanda, conforme dispõe o art. 273, § 5.º, do CPC ( LGL 1973\5 ) .

Não menos vigorosa é a tendência de estimar a nunciação "prejudicada" em decorrência doindeferimento do embargo. E, a este propósito, invoca-se o persuasivo argumento de que atramitação ulterior da demanda dependerá das providências do art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) , quedecorrem do deferimento do embargo, a exemplo da verificação do estado das obras. E, realmente,o prosseguimento da nunciação exigiria uma variante sem previsão legal, e que consistiria na vistoriada obra, restando prejudicada, sem tal medida, o caráter preventivo do remédio processual.Acrescenta-se, ainda, que esta é a razão decisiva para impedir o órgão judiciário o juízo deretratação do deferimento do embargo ou da ratificação do embargo extrajudicial.

Por conseguinte, indeferida a ratificação do embargo extrajudicial e a liminar prevista no art. 937 doCPC ( LGL 1973\5 ) , com ou sem justificação prévia, incumbe ao juiz extinguir o processo semjulgamento do mérito, haja vista a falta de pressupostos para seu desenvolvimento (art. 267, VI, doCPC ( LGL 1973\5 ) ). Deste ato caberá apelação (art. 513 do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

Deferida a ratificação, ou o embargo judicial, caberá agravo de instrumento, a teor do art. 522 doCPC ( LGL 1973\5 ) , legitimando-se o réu. O prazo de dez dias fluirá da juntada aos autos domandado de embargo (art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

Independentemente da interposição e da pendência do recurso próprio, pelo réu, ressalva feita àconcessão de efeito suspensivo pelo relator (art. 558, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), expedir-se-á o


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já aludido mandado de embargo, observados os requisitos do art. 225 do CPC ( LGL 1973\5 ) , vezque se prestará à citação do réu.

Realizado embargo extrajudicial, e ratificado o ato pelo juiz, ainda assim urge expedir o mandado,pois a execução judicial do embargo surte vários efeitos: em primeiro lugar, somente o cumprimentodo mandado cominará a pena pecuniária do art. 936, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) , ao réu; ademais, ooficial de justiça constatará o prosseguimento ilícito da obra, caracterizando o atentado do réu e, porvia de conseqüência, abrindo caminho ao desfazimento compulsório do excesso.

Encarrega-se de cumprir o mandado um oficial de justiça. Segundo o art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ), das diligências se lavrará "auto circunstanciado", servindo a peça para estabelecer o estado daobra, ponto de capital relevo para o ulterior julgamento e fluência da multa, no caso de o nunciadodescumprir o preceito. Admite-se que o oficial de justiça, para semelhante mister, seja acompanhadode perito, que lhe auxilie na tomada de medidas e na tarefa de precisar os pormenores técnicos daobra. Tampouco se excluem as contribuições e sugestões das partes. Do ângulo do autor, oacompanhamento das diligências permitirá documentar a obra através de fotografias; na perspectivado réu, e do construtor - réu eventual do pedido de indenização previsto no art. 936, III, do CPC (LGL 1973\5 ) -, a apresentação de dados que lhe auxiliarão a resposta.

À lavratura do auto de embargo, segue-se a intimação do construtor e dos operários, e, por igual, acitação do réu. A importância da intimação dos executores materiais da obra nova reside no fato deque se tornará impossível alegarem ignorância caso venham a infringir o embargo. A providênciaoutorga maior segurança ao embargo e demarca o início de sua eficácia.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 517-520 e pp. 521-522; Clovisdo Couto e Silva, Comentários, v. 9, t. I, p. 170; Alexandre Freitas Câmara, Lições, v. 3, pp. 372-373;Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, pp. 309-310; Ovídio A. Baptista da Silva,Procedimentos especiais, pp. 329-336; Pontes de Miranda, Comentários, v. 13, p. 341; AntonioCarlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 95; Jorge Cocicov, Ação de nunciação de obra nova,p.323; Rita Gianesini, Ação de nunciação de obra nova, pp.107-115; Carlos Henrique Abrão, Danunciação de obra nova, pp. 50-54; Wagner Guerreiro, Nunciação de obra nova, pp. 160-161.

3.4 Reação do embargado

Deferido o embargo judicial, e executada a medida, o art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) , prevê acitação do "proprietário", ou seja, do dono da obra e, eventualmente, na hipótese de cumulação dopedido de condenação em perdas e danos, a do construtor. Por tal motivo, o mandado expedido parao oficial de justiça embargar a obra nova também observará os requisitos do art. 225 do CPC ( LGL1973\5 ) .

Evidentemente, pressupõe o art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) , a citação pessoal, fluindo o prazo dajuntada do mandado (art. 241, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Não se localizando o réu, no curso daexecução do embargo, a citação poderá ocorrer por via postal ou por edital, observados osrespectivos pressupostos.

Embora a parte final do art. 938 do CPC ( LGL 1973\5 ) utilize o verbo "contestar", a respostaadmissível do réu não se cinge à contestação, abrangendo as exceções de incompetência e deimpedimento - o art. 95 do CPC ( LGL 1973\5 ) , tornou a competência do lugar de situação doimóvel, a despeito do caráter pessoal da nunciação, absoluta, e, portanto, improrrogável - e areconvenção.

À primeira vista, parece difícil se configurarem os pressupostos da via reconvencional; porém, já semencionou ao menos uma hipótese, a do indeferimento, a posteriori, da ratificação do embargoextrajudicial, em que assiste ao dono da obra direito à indenização, e, de um modo mais geral,assiste ao nunciado pretensão a perdas e danos na hipótese de o juiz julgar improcedente anunciação de obra nova. É claro que, baseado no princípio da eventualidade, mostra-se lícito ao réupleitear, desde logo, as perdas e danos que lhe compense o prejuízo suportado pelo embargo para ocaso de improcedência. Um pedido desse teor se ajustará, perfeitamente, à exigência de conexidadecom os fundamentos da contestação (art. 315, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) ). Em qualquerhipótese, conforme a 4.ª Turma do STJ, a responsabilidade do nunciante exige a prova do nexo


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causal: paralisada a obra por outro motivo, não existirá o dever de indenizar. 12

No entanto, convém evitar o exagero cometido pela 4.ª Turma do STJ, 13que entendeu obrigatória areconvenção para o nunciando pleitear semelhante indenização. Por óbvio, o nunciado poderáfazê-lo por via autônoma, posteriormente ao julgamento de improcedência da reconvenção.

Facilmente se configurará, na nunciação de obra nova, o erro na correta identificação do dono daobra. Para corrigir o pólo passivo em algumas demandas, há o instituto da nomeação à autoria, masnenhuma das hipóteses de seu cabimento (arts. 62 e 63 do CPC ( LGL 1973\5 ) ) se ajusta àespécie. Na nunciação de obra nova, o autor não demanda a coisa em poder do possuidor ou doconstrutor e que nela realizam a obra nova; e formulado o pedido de indenização, previsto no art.936, III, do CPC ( LGL 1973\5 ) , legitima-se tanto o dono da obra, quanto o construtor, maisconvindo ao último alegar sua ilegitimidade por ausência de culpa, a título de preliminar (arts. 301, X,e 267, VI, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), já figurando aquele como réu, porque é o único legitimadopassivo para o embargo enquanto tal. Por conseguinte, confundindo-se o autor e chamando aoprocesso, haja ou não cumulação dos pedidos de embargo e de indenização, o construtor em lugardo dono da obra, ao primeiro restará alegar sua ilegitimidade e o autor suportar os ônus naturais desemelhante equívoco.

A solução diversa ofenderia ao texto expresso do art. 62 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Nenhum proveitomaior decorrerá da expansão do campo de incidência das modalidades de intervenção dos terceirossem autorização legal.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 523-524; Clovis do Couto eSilva, Comentários, v. 9, t. I, p. 172; Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, p. 311; OvídioA. Baptista da Silva, Procedimentos especiais, pp. 336-337; Pontes de Miranda, Comentários, v. 13,p. 341; Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 96; Jorge Cocicov, Ação de nunciaçãode obra nova, pp. 131-234; Carlos Henrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp. 47-50.

3.5 Levantamento do embargo

Do ato judicial que ratifica o embargo extrajudicial, ou defere o embargo judicial (art. 937 do CPC (LGL 1973\5 ) ), cabe agravo de instrumento (art. 522 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), ensejando asuspensão dos efeitos da resolução de primeiro grau por ato do relator (art. 558, caput, do CPC (LGL 1973\5 ) ) e, no caso de provimento, a reforma da decisão.

Fora dessa hipótese, sustenta-se a inconveniência de órgão judiciário se retratar do pronunciamentotomado, obstando reviravoltas incômodas e traumáticas. Não se cuida, do ponto de vista sistemático,de um veto insuperável. Ao juiz sempre é dado, haja ou não fato novo, rever suas decisõesanteriores, vez que para a autoridade judiciária não opera o fenômeno da preclusão. Seja como for, alinha mais prudente consiste em manter o ato até que se dê solução definitiva ao processo. E háuma razão convincente e decisiva para subtrair do órgão judiciário de primeiro grau a revisão dodeferimento: o embargo extrajudicial ou judicial é pressuposto de desenvolvimento da nunciação,cabendo ao juiz extingui-la, sem julgamento do mérito, no caso de indeferimento.

Para não deixar o réu amarrado ao destino relativamente firme do embargo, o art. 940 do CPC ( LGL1973\5 ) , confere-lhe o direito de requerer o prosseguimento da obra embargada, mediante aprestação de caução idônea e a prova do prejuízo decorrente da suspensão. Não se cuida, porém,de medida oposta ao embargo, e, sim, uma substituição da medida adotada por uma contra-cautela.Por tal motivo, limitar-se-á o réu a provar a existência de periculum in mora inverso. E isso, porque aprobabilidade de êxito se encontra ínsita na própria pendência do processo.

O prejuízo que incumbe ao réu provar para obter a substituição do embargo por caução se relacionacom a obra em si, pois o dano econômico ( v.g., a desativação da mão-de-obra, a paralisação dasmáquinas contratadas, e assim por diante) se afigura inerente ao embargo. Caracteriza-se o prejuízoresultante do embargo, por exemplo, por força do estágio da obra: o travamento do telhado, aultimação da laje de concreto que não pode se realizar parcialmente, e assim por diante. Tratando-sede colheita, objeto da medida de apreensão e depósito (art. 936, parágrafo único, do CPC ( LGL1973\5 ) ), a interrupção da messe em andamento conduzirá à perda total dos produtos. Essesexemplos revelam que, à semelhança do próprio embargo, seu levantamento pode ser total ou


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parcial, conforme o caso. E não há dúvida que, para avaliar o prejuízo, talvez seja necessário realizarperícia, não constituindo tal ato nenhuma ilegalidade. 14

Caberá o pedido de levantamento do embargo, conforme os dizeres explícitos do art. 940, caput, doCPC ( LGL 1973\5 ) , "a qualquer tempo e grau de jurisdição". Em outras palavras, é preciso que oembargo esteja vigente. Desde seu deferimento - a execução do embargo, na forma do art. 938 doCPC ( LGL 1973\5 ) , não se mostra necessária -, e até o trânsito em julgado do provimento quejulgar procedente a nunciação, faculta-se ao réu requerer a contra-cautela sob foco.

Subordina-se o levantamento do embargo à prestação de caução idônea. Admite-se caução real oufidejussória. Nada impede que recaia sobre prestação dada, voluntariamente, por terceiro (art. 828do CPC ( LGL 1973\5 ) ). O seu valor se destina a assegurar a indenização dos danos, e,igualmente, as despesas de demolição, de reconstrução ou de adaptação do que se faça emdetrimento do autor. Controvertendo-se a espécie da caução, ou seu valor, o réu se valerá da açãoprevista no art. 829 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Ao invés, inexistindo controvérsia acerca dessesrelevantes e decisivos aspectos, o juiz deferirá a caução nos próprios autos da nunciação.

Segundo o art. 940, § 1.º, do CPC ( LGL 1973\5 ) , compete ao juiz de primeiro grau, ainda quedemanda se encontre no Tribunal, processar e julgar a pretensão do réu ao levantamento doembargo, excepcionando-se, assim, o disposto no art. 800, parágrafo único, do CPC ( LGL 1973\5 ) .Esta é outra razão para que se veicule a pretensão através do remédio contemplado no art. 829 doCPC ( LGL 1973\5 ) . Os autos da nunciação se encontram presos à tramitação do recurso pendente.

Por outro lado, fundando-se o embargo no descumprimento das restrições legais e administrativasao direito de construir - não importando, para tal finalidade, a qualidade do autor -, o art. 940, § 2.º,do CPC ( LGL 1973\5 ) , pré-exclui a pretensão ao levantamento. Compreende-se, de um lado, oobjetivo visado pela norma, pois o interesse público envolvido obsta que finalize e, a final, sepreserve a construção ilegal; de outro, o veto não se revela absoluto, tolerando-se o levantamentoparcial para evitar que, ante as condições peculiares do momento da paralisação, a obra inacabadacontinue oferecendo riscos de dano ao próprio nunciante ou a terceiros.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 527-533; Clovis do Couto eSilva, Comentários, v. 9, t. I, pp. 172-173; Alexandre Freitas Câmara, Lições, v. 3, pp. 373-374;Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso, v. 2, pp. 309-310; Ovídio A. Baptista da Silva,Procedimentos especiais, pp. 339-345; Pontes de Miranda, Comentários, v. 13, pp. 344-347; JorgeCocicov, Ação de nunciação de obra nova, pp. 332-336; Rita Gianesini, Ação de nunciação de obranova, pp.116-127; Carlos Henrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp. 50-54.

4. Efeitos do julgamento da nunciação de obra nova

4.1 Efeitos no caso de procedência

O juiz julgará a nunciação de obra nova mediante sentença. De semelhante ato caberá apelação (art.513 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), legitimando-se o vencido (art. 499, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

Em princípio, o acolhimento da pretensão deduzida na nunciação de obra nova implicará, no mínimo,o veto definitivo à edificação, emprestando caráter definitivo ao embargo. Este é o núcleo do remédioprocessual. Conforme o estágio da obra, a procedência implicará as providências do art. 936, I, doCPC ( LGL 1973\5 ) , a saber: ( a) retorno ao estado anterior; (b) modificação da obra para adequá-laaos preceitos legais; (c) a demolição. Eventualmente, de acordo com os pedidos concretamenteformulados, o órgão judiciário cominará multa (astreinte) para o caso de inobservância da cominação(art. 936, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), condenará o réu ao pagamento de perdas e danos (art. 936, III,do CPC ( LGL 1973\5 ) ). E, ainda, requerida e obtida a medida cautelar de apreensão e depósitodos materiais e dos produtos retirados em detrimento do autor, caberá ao autor formular o pedido deentrega, motivo por que o juiz decidirá acerca do domínio desses bens, atribuindo-os no todo ou emparte ao nunciante. Além disto, o valor dos produtos e dos materiais se computará para efeitos deindenização, no caso de autor formular o respectivo pedido, ou, então, para reduzir o montante daindenização, recebendo-os em natura o autor.

Concebe-se que nem todos os pedidos concretamente formulados pelo autor sejam acolhidos


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integralmente. Já se destacou a relativa autonomia entre o embargo, e, a fortiori, o pedido deretornar ao estado anterior, relativamente às perdas e danos, nada obstante o hipotético direito doautor à indenização, via de regra, defluir da obra nova. A possibilidade de se cumular semelhanteespécie de pedido condenatório parece não se restringir, conforme se imaginaria da leitura do art.292, §§ 1.º, III, e 2.º, do CPC ( LGL 1973\5 ) , à hipótese versada, a cumulação de pedido deindenização a outro título, vez que o art. 292, caput, do CPC ( LGL 1973\5 ) , dispensa a conexãocausal. Como quer que seja, tratar-se-ia de uma situação bastante incomum. Em geral, as perdas edanos se relacionam com a obra nova, e nada obsta que, descuidando-se o autor de provar a efetivaexistência de dano originado pela obra nova, o juiz desacolha o pedido de perdas e danos. Nestahipótese, se caracterizará sucumbência recíproca das partes, incumbindo ao juiz distribuirproporcionalmente as despesas e honorários, legitimando-se para impugnar o provimentoparcialmente desfavorável tanto o autor, quanto o réu.

Segundo abalizadas opiniões, o julgamento inverso - improcedência do embargo e procedência dopedido de indenização - não se mostraria admissível, vez que este último dependeria do acolhimentodo primeiro. No entanto, já se sublinhou que ao autor se mostra lícito pleitear indenização a outrotítulo do réu, diferente do que resulta da ilicitude da obra nova, e, portanto, a cumulação dos pedidosprevistos no art. 936, I e III, do CPC ( LGL 1973\5 ) , não se revela sucessiva, mas simples.

Dependendo da extensão do prejuízo provocado pela obra nova ao prédio, às suas servidões e àssuas finalidades, a jurisprudência criou o expediente de substituir o embargo, e as conseqüências desupressão e de modificação da obra (art. 936, I, do CPC ( LGL 1973\5 ) ), por indenização,independentemente de o autor ter formulado o pedido previsto no art. 936, II, do CPC ( LGL 1973\5 ). Objetava-se contra semelhante disposição no provimento final do órgão judiciário, basicamente, ofato de que se trataria de uma forma extravagante e não prevista em lei de expropriação e, ainda, dejulgamento extra petita. Em relação a este último aspecto, para arredar o flagrante impedimentodecorrente da subordinação do juiz ao pedido (art. 460 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), sustentou-se que,relativamente àqueles pedidos de reconstituição, modificação ou demolição da obra, existiria umacumulação eventual (art. 289 do CPC ( LGL 1973\5 ) ), embora implícita, autorizando o órgãojudiciário, ao desacolhê-los, nada obstante julgar procedente a nunciação para deferir ao nuncianteindenização em lugar do embargo.

Adotou a medida, parcialmente, o art. 1.258, caput, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) . O construtor deboa-fé que invadir o prédio alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, e a respectivaconstrução exceder o valor desse quinhão, adquire a propriedade, mediante o pagamento de umaindenização que represente o valor da área invadida (e perdida pelo prédio vizinho) e adesvalorização da área remanescente. No caso de má-fé do construtor, e excedendo"consideravelmente" o valor da obra o do quinhão invadido, bem como não "se puder demolir aporção invasora sem grave prejuízo para a construção", também há aquisição da propriedademediante o pagamento do décuplo das perdas e danos (art. 1.258, parágrafo único, do CC/2002 (LGL 2002\400 ) ). E, por fim, excedendo a invasão à vigésima parte do prédio alheio, a indenizaçãodevida pelo construtor de boa-fé abrangerá o proveito obtido pela obra; mas, existindo má-fé, oconstrutor obriga-se a demolir o que construiu e a indenizar em dobro o dono do prédio invadido (art.1.259, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

Em conseqüência, subentende-se implícito, por força dessas disposições do direito material, opedido eventual de indenização em lugar do embargo no caso de invasão. E não somente nestahipótese, mas por exemplo, a teor do art. 1.292 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , o dono de prédioalheio será indenizado do prejuízo sofrido pela construção de açude, deduzido o benefício obtido.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 494-495; Ovídio A. Baptista daSilva, Procedimentos especiais, pp. 324-329; Alexandre Freitas Câmara, Lições, v. 3, pp. 374-375;Gerci Giareta, "Aspectos da ação de nunciação de obra nova", pp. 139-141.

4.2 Efeitos no caso de improcedência

Julgada integralmente improcedente a nunciação de obra nova, relativamente a todos os pedidosporventura cumulados na forma do art. 936 do CPC ( LGL 1973\5 ) , a apelação do autor ostentaráefeito suspensivo. Não se aplica, ao caso, o disposto no art. 520, IV, do CPC ( LGL 1973\5 ) .


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Somente o procedimento cautelar, e ainda assim parcialmente, governa o procedimento danunciação. Por conseguinte, suspensos os efeitos da sentença, perduram os efeitos do deferimentodo embargo liminar até o trânsito em julgado do provimento.

Referências: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, v. 8, t. III, pp. 525-526; Jorge Cocicov, Açãode nunciação de obra nova, pp. 419-423; Carlos Henrique Abrão, Da nunciação de obra nova, pp.92-94.

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(1) Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo odireito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

(2) 4.ª T. do STJ, REsp 126.281-PB, 23.09.98, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18.12.98,p. 361.

(3) Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho ademolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo danoiminente.

(4) Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar asinterferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provadas pelautilização da propriedade vizinha.

(5) 4.ª T. do STJ, REsp 92.115-SP, 06.04.99, rel. Min. Bueno de Souza, DJU 16.08.99, p. 71.

(6) 4.ª T. do STJ, REsp 264.806-MG, 05.10.00, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 18.12.00, p.207.

(7) 3.ª T. do STJ, REsp 44.182-SP, 05.04.94, rel. Min. Costa Leite, DJU 27.03.95, p. 7157.

(8) Art. 412-2. O interessado pode também fazer directamente o embargo por via extrajudicial,notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o dono da obra, ou, na sua falta, o encarregadoou quem o substituir, para a não continuar.

(9) Art. 416. É lícito ao prejudicado, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicialmente,lançando pedras na obra; e neste caso recorrerá imediatamente ao juiz para que o ratifique.

(10) 4.ª T. do STJ, REsp 5.885-SP, 24.11.92, rel. Min. Fontes de Alencar, DJU 03.05.93, p. 7799.

(11) 3.ª T. do STJ, RO em MS 171-GO, 20.02.90, rel. Min. Gueiros Leite, DJU 19.03.90, p. 1947.

(12) 4.ª T. do STJ, REsp 43.775-RN, 14.11.94, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJSTJ,8(78)/285.


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(13) 4.ª T. do STJ, REsp 152.036-MG, 24.03.98, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 01.06.98, p.129.

(14) 3.ª T. do STJ, RO em MS 641-RJ, 19.02.91, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 18.03.91, p. 279.


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