Resumo Marina Lopes

APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DO ESTABELECIMENTO

(resumo do texto do Cássio Cavalli)

O estabelecimento empresarial acaba por assumir uma significação econômica superior ao da soma dos bens individuais que o compõem, de modo que há a necessidade de que o direito afirme esquemas dogmáticos aptos a captar esta nova realidade.

Teoria Atomista: não conferia ao estabelecimento o caráter de um novo bem, distinto dos bens individuais que o compunham. A regulação do estabelecimento decorria da tutela individual dos diversos bens que integravam o estabelecimento, os quais conservavam a sua disciplina jurídica própria (regras próprias de circulação). Quanto à alienação do estabelecimento, consoante tal doutrina, reconhecia-se o fato de que as coisas que compõem o estabelecimento, no ato de alienação, eram transferidas em conjunto. Este reconhecimento limitava-se à necessidade de tutela dos credores do alienante do estabelecimento.

Teorias Universalistas: conferia ao estabelecimento o caráter de um novo bem jurídico distinto dos bens individuais que o compunham. Ele era considerado uma coisa complexa formada por coisas, ou seja, uma universalidade com regras próprias de circulação.

a) Universalidade de Fato: em caso de alienação do estabelecimento, seriam transferidos apenas bens, ou seja, um ativo. A doutrina da universalidade de fato entende que o estabelecimento é formado apenas por bens reunidos pela vontade do empresário.

b) Universalidade de Direito: em caso de alienação do estabelecimento, seriam alienados não somente bens, mas também dívidas. A doutrina da universalidade de direito defende que o estabelecimento seria formado por relações jurídicas patrimoniais (que tanto atribuem ao seu titular posições jurídicas creditícias e de propriedade, quanto posições de dívida).

Estabelecimento no ordenamento brasileiro: entendido como um conjunto de bens, mas também como um objeto unitário composto por um complexo de bens, materiais e imateriais, organizados para o exercício da empresa (noção última incorporada ao CC/2002 (art. 1.142) por influência direta do CC italiano). Para saber se o direito brasileiro adota a doutrina da universalidade de fato ou de direito é preciso analisar a questão da alienação. Levando em consideração exclusivamente o art. 1.142 do nosso Código Civil diríamos que a posição brasileira é no sentido de reconhecer o estabelecimento enquanto universalidade de fato, porém, quando examinadas as consequências previstas a sua alienação temos que o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigações anteriores à alienação, conforme a regra do art. 1.146 do Código Civil. Desta forma, o ordenamento brasileiro é um meio-termo: tanto o estabelecimento é uma coisa complexa formada por bens, quanto um complexo patrimonial (conjunto de relações jurídicas).

Resumo Marina Lopes

Elementos que compõem o estabelecimento: estabelecimento, enquanto um novo bem, distinto dos bens individuais que o compõem, não possui consistência física e é formado por elementos heterogêneos. Ele é formado por bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para o exercício da atividade empresarial.

Bens corpóreos são os bens móveis e imóveis enquanto os bens incorpóreos são as marcas, as patentes...

No âmbito dos elementos que compõem o estabelecimento há uma questão controversa no que diz respeito aos contratos. Alguns autores sustentam que os contratos não fazem parte do estabelecimento. Todavia, a doutrina mais relacionada ao atual conceito de empresa (feixe de contratos) é aquela que defende que o estabelecimento, para além de direitos reais relativos a coisas corpóreas, envolve posições contratuais, seja o direito ao arrendamento, seja o contrato de trabalho e posições incorpóreas, como o direito à firma e a marca ou o pedido do seu registro.

Os bens que integram o estabelecimento têm em comum o fato de estarem interligados ao exercício da empresa, ou seja, de terem uma destinação funcional. Por essa razão, são chamados de bens de produção, posto que tal categoria entende que os bens são classificados não de acordo com sua natureza ou consistência, mas segundo a destinação que o empresário lhes dá no sentido de realizarem a atividade social.

Trespasse: O negócio de transferência do estabelecimento é denominado de trespasse. Para que se caracterize o trespasse, a doutrina ressalta a necessidade de conservação da potencialidade produtiva dos bens alienados, ou seja, ocorre alienação de um estabelecimento quando os bens alienados estiverem organizados ou forem potencialmente organizáveis por um empresário para o exercício da empresa. Se quer com isto dizer que o trespasse se configura sempre que os empresários pactuem a alienação de elementos que se mostrem suficientes ao desenvolvimento da atividade empresarial, sem que haja a necessidade de acréscimo, por parte do adquirente, de outros elementos para que se confira funcionalidade ao conjunto de elementos envolvidos na operação.

Para alguns autores, da interpretação da expressão “salvo disposição em contrário” do art. 1148 do CC, entende-se que há sub-rogação automática como regra geral para os contratos de natureza empresarial atingidos pelo trespasse.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Resumo Marina Lopes

Hipótese de ineficácia da alienação do estabelecimento: A ineficácia da alienação do estabelecimento alcança a todos os credores do alienante. Para que a alienação do estabelecimento seja eficaz perante os credores do empresário, conforme dispõe o artigo sob análise, deve o alienante ou pagar todos os seus credores ou obter o consentimento destes, de modo expresso ou tácito.

Art. 1.145 “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra estabelecimento comercial e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde integralmente pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, se o alienante cessar a exploração do comércio e subsidiariamente se o alienante prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Segundo o art. 1146, o adquirente responde, com todos os seus bens, presentes e futuros, pelas dívidas anteriores à alienação do estabelecimento, desde que regularmente contabilizadas. O artigo dispõe também que o credor tem o direito de exigir tanto do alienante como do adquirente do estabelecimento a totalidade do seu crédito, contudo, esta solidariedade passiva entre alienante e adquirente se verifica pelo prazo de um ano, quanto aos créditos vencidos, a partir da publicação da alienação do estabelecimento, e, quanto aos créditos a vencer à época da alienação, a partir do respectivo vencimento.

A legislação falimentar tem como objetivo criar condições para que situações de insolvência tenham soluções previsíveis, céleres e transparentes, de modo que os ativos, tangíveis e intangíveis, seja, preservados e continuem cumprindo sua função social, gerando produto, emprego e renda.

Stay period: lapso temporal de 180 dias no qual credores de contratos que instrumentalizam o estabelecimento não podem retirar do estabelecimento do devedor os bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Desta forma, busca-se preservar a empresa mediante a preservação do valor dos seus ativos.

Acerca do art. 1149, a doutrina diverge, em razão da alienação do estabelecimento, se há a transferência automática dos créditos ou se há a necessidade de expressa pactuação. Destarte, as partes que negociam o trespasse do estabelecimento devem tomar cuidado e buscar dispor acerca da cessão dos créditos inerentes ao estabelecimento.

Proibição de restabelecimento: “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”, o art. 1.147 do Código Civil.

Resumo Marina Lopes

O adquirente paga pelo estabelecimento valor superior ao da soma dos bens individualmente considerados que o compõem justamente porque os bens estão organizados ou são potencialmente organizáveis para serem explorados mediante o exercício de atividade econômica. A função do contrato de trespasse, desta forma, consiste em permitir ao adquirente explorar economicamente o estabelecimento.