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CONTROVERSIA ENTRE A Y A VASQUEZ CONTRATISTASGENERALES S.R.LTDA y GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN
LAUDO DE DERECHO
Lima, 3' de octubre de 2014.
Laudo arbitral dictado por el Tribunal Arbitral conformado por:
Dr. HORACIO CANEPA TORRE, Presidente del Tribunal Arbitral
Dr. IVAN GALINDO TIPACTI, Árbitro.
Dr. LUIS PEBE ROMERO, Árbitro.
JORGE HIDALGO SOLÓRZANO, Secretario del Tribunal Arbitral.
I. PARTES.
DEMANDANTES: A Y A VASQUEZ CONTRATISTAS GENERALES
S.R.LTDA, en adelante la Contratista o la Demandante.
DEMANDADO: GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN, enadelante la Entidad o la Demandada.
n.ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL.
SEDE DEL TRIBUNAL
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Quedó establecido como lugar del arbitraje la ciudad de Lima y como sede del
Tribunal Arbitral, las oficinas ubicadas en Calle Roma 397. San Isidro, siendo
variada a la Av. Ricardo Palma 34'. oficina 705. Miraflores.
11.2. NORMATIVA APUCABLE AL PROCESO.
Conforme a lo establecido en el Contrato N° 0001-2006-GRSM. son aplicables
al proceso el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado mediante D.S. 083-2004-PCM, en adelante la LEY y su Reglamento
aprobado. por D.S. 084-2004-PCM. en adelante el REGLAMENTO. así como
el Decreto Legislativo W 107'. norma que regula el arbitraje y las reglas
establecidas en el Acta de Instalación.
m. VISfOS DEL PROCESO ARBITRAL
m.l. INSfALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
En Tribunal Arbitral se instaló el 3 de diciembre de 2013.
m.2. POSICIONES DE LAS PARTES.
JEl contratista presenta su demanda, solicitando las siguientes pretensiones:
Primera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral tenga por aprobada
para todo efecto legal la Liquidación de Obra elaborada por A y A Vásquez
Contratistas Generales S.R.Ltda, con un saldo a su favor por la suma de SI.
7.537.16 (Ciento Cincuenta y Siete Mil Quinientos Treinta y Siete con 16/100
evos Soles), y, en consecuencia, se Declare la Nulidad y/o se Deje sin Efecto
ficio N° 551-2008-GRSM/GGR de fecha 05 de diciembre del 2008. así
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)
como se ordene al Gobierno Regional San Martín cumpla con pagar al referido
Contratista dicho monto, más los intereses legales hasta la fecha de pago.
Pretensión Accesoria de la Primera Pretensión Principal: Que, encontrándose
aprobada la Liquidación de Obra elaborada por el Contratista con un salvo a
favor de éste, el Tribunal Ordene al Gohierno Regional San Martín que
devuelva a A y A Vásquez Contratistas Generales S.R.Ltda. la Garantía de Fiel
Cumplimiento del Contrato (Carta Fianza N" E0021-27-2007 emitida por
SECREX Seguros de Crédito y Garantías por la suma de SI. 173,024.20), Y
ordene que la Entidad asuma los costos financieros que se vienen irrogando al
Contratista por las constantes renovaciones de la citada Garantía de Fiel
Cumplimiento, hasta la fecha efectiva de su devolución.
Segunda Pretensión Principal: Que el Gobierno Regional de San Martín asuma
los costos arbitrales, que incluyen los honorarios arbitrales y gastos
administrativos, así como los costos de defensa técnica y legal contratados por
Ay AVásquez Contratistas Generales S.R.Ltda. para la presente controversia.
El contratista señala que con fecha 25 de abril del 2007 las partes suscribieron
el Contrato N" 00l-2007-GRSM/PGR para la ejecución de la obra "Instalación
del Sistema de Alcantarillado en la Localidad de San Fernando", bajo la
modalidad "Concurso Oferta" y el Sistema "A Suma Alzada", por la suma de SI.
1,730,241.96 (Un Millón Setecientos Treinta Mil Doscientos Cuarenta y Uno
con 96/100 Nuevos Soles) y un plazo de ejecución de 180 ocbenta) días
calendario, dentro del cual se encuentran los plazos de ejecución de las dos
prestaciones: 30 (treinta) dias para el desarrollo del expediente técnico y 150
(ciento cincuenta) días para la ejecución de las obras.
La entrega de terreno para la elaboración del Expediente Técnico y Ejecución
e Obra se realizó el día 31 de enero del 2007 con observaciones de esta
, 'ma, por lo que se hizo una nueva entrega de terreno para la Ejecución de la
el 31 de julio del 2007; iniciándose el cómputo del plazo contractual el
de julio del 2007, realizando la primera prestación consistente en la
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Elaboración de Expediente Técnico, aprobado con Resolución Gerencial
General Regional N" 065-2007-GRSM/GGR del 16 de noviembre del 2007, en
la que se ratificó el plazo de ejecución de obra en 150 días calendario. y con un
monto de ejecución de S/. 1,895,276.29 (Un Millón Ochocientos Noventa y
Cinco Mil Doscientos Setenta y Seis con 29/100 Nuevos Soles), difiriendo esta
suma del monto contratado lo que llevó el 19 de diciembre del 2007 a la
suscripción de la Addenda N° 01 en la que se estableció el monto real de la
obra.
El contratista señala que en la ejecución de los trabajos contratados se
produjeron causales que afectaron a la Ruta Crítica del Cronograma Vigente de
Avance de Obra por lo que se aprobaron dos (02) Ampliaciones de Plazo; la
primera con Resolución Gerencial General Regional N° 002-2008-
GRSM/GGR del 07 de enero del 2008 por treinta (30) días calendario; la
segunda se aprobó con Resolución Gerencial Regional N° 009-A-200B-
GRSM/GGR del 04 de febrero del 2008 por sesenta y seis (66) dias calendario,
por lo que se amplió el plazo de ejecución de obra inicial en noventa y seis (96)
días calendario adícionales.
Señalan que la entidad, no pagó los gastos generales correspondientes a estas
ampliaciones de plazo pese a que fueron solicitados en su oportunidad y
denegados mediante Resolución Gerencial General Regional N° 327-2008-
GRSM/GGR.
La ejecución de obra terminó dentro del plazo ampliado (150 + 96 ~ 246 días
calendario), y se procedió a su recepción el día 12 de septiembre del 2008,
según Acta levantada en dicha fecha, por lo que mediante Carta N° 272-2008
AAV/TPP de fecha 11 de noviembre del 2008 presentaron a la Entidad la
Liquidación Final de Obra elaborada por el Contratista, con un saldo favorable
a éste por la suma de S¡. 157,537.16 nuevos soles, en la que se incluyó, el
cálculo de los reajustes reales, cálculo de las deducciones por reajustes que no
rresponden, cálculo de Mayores Gastos Generales por las Ampliaciones de
PI o otorgadas, recálculo de valorizaciones mensuales, cálculo de fórmulas
por ' micas para el reajuste, etc, se adjuntó toda la documentación relativa a
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J.
la Memoria Descriptiva, Resumen de la Liquidación, Detalle de la Inversión,
Actas, Contrato de Obra y Addendas, copias del Cuaderno de Obra y
Resoluciones aprobatorias de las Ampliaciones del Plazo.
La entidad, VÍa el Oficio N° 551-2008-GRSM/GGR, recibido el día 05 de
diciembre del 2008, formuló observaciones a la Liquidación elaborada,
consignando en un Cuadro el saldo favorable a éste por la suma de S/.
49,840.67 nuevos soles, y adjuntando el Informe Técnico N" 063-2008-
SGSyLO/ARS del 03 de diciembre del 2008 y el Informe N° 0016-2008-
GRSM/SGYLO/KJGS del '9 de noviembre del 2008, que sustentaban las
observaciones.
El contratista, señala que considera que la Entidad no había efectuado
"observaciones" a la Liquidación presentada por ellos, sino que había
comunicado una defectuosa Uquidación elaborada por la entidad y pese a que
se consígnó en el asunto del referido Oficio N°551-2008-GRSM/GGR "Remito
Observaciones a la Uquidación de Obra", a través de la Carta N° 310-2008
AAV/TPP de fecba 19 de diciembre del 2008, comunicaron a la Entidad que,
conforme a Ley, la Liquidación de Obra practicada por el Contratista había
quedado aprobada y consentida para todo efecto legal, puesto que la Entidad
no emitió su pronunciamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 43° del
de la Ley, así como en el artículo 269° de su Reglamento.
Mediante Carta N° 324-2008-GRSM/GGR notificada el 29 de diciembre del
2008, considerando la Entidad que el Oficio antes referido era un documento
válido que surtía efectos legales, comunicó el no acogimiento de las supuestas
observaciones formuladas por la contratista.
La mencionada carta, se hace referencia al Informe Técnico N° 063-2008-
GSyLO/ARS y declara "improcedente" el pago de los Mayores Gastos
nerales por las Ampliaciones de Plazo N° 01 Y 02, contenido en la
'dacián Financiera elaborada por el Contratista, en razón a que dichas
amp .adanes se generaron por causal atribuible al Contratista por lo que sólo
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cabe el pago de gastos generales debidamente acreditados, según lo establecido
en la Resolución Gerencial General Regional N" 327-2008- GRSM/GGR.
Sobre la Liquidación de Obra elaborada por el Contratista, señala que ésta ha
quedado consentida, con saldo favorable a éste por SI. 157,537.16 Nuevos
Soles, al no haberse pronunciado la Entidad con arreglo a Ley dentro de los
treinta días siguientes a su presentación, habiendo emitido y notificado
dentro de dicho plazo sólo el Oficio N" 551-2008-GRSM/GGR del Gerente
General Regional, documento que no constituye por sí observación válida que
sea vinculante, pues no se formula observación alguna a la Liquidación del
Contratista, elaborada y presentada formalmente; habiéndose tan sólo
limitado' a consignar solamente un resumen de la "Uquidación Final de la
Obra practicada por la Entidad".
La Entidad no ha cumplido con lo previsto en la normativa para la Liquidación
de Obra, toda vez que si ésta consideró pertinente pronunciarse elaborando
una nueva Liquidación debió notificar al Contratista el Acto Administrativo
correspondiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 43° de la Ley, es decir
notificar la Resolución respectiva habida cuenta que el órgano que emite el
pronunciamiento en mención no es un órgano colegiado (Directorio, Consejo
Regional o Concejo Municipal), conforme con lo previsto en el artículo 20° de
la Ley), y no presentar un simple cuadro basado en Informe Técnico que no es
el medio legalmente pertinente para que sea vinculante a la ejecución
contractual.
En relación a los gastos financieros incurridos por el Contratista, el contratista
señala, que debido a la intransigencia de la entidad, hasta la fecha se mantiene
vigente la Garantía de Fiel Cumplimiento entregada por el Contratista, pues no
conoce que legalmente ha quedado aprobada la Liquidación, por lo que
r ulta procedente que la entidad asuma el costo de las renovaciones de la
fianza.
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Sobre los Costos Arbítrales. Solicitan que los costas y costos del proceso seande cargo de la entidad.
Con fecha 17 de febrero de 2014, la entidad contestó la demanda señalando lo
siguiente:
En relación a la primera pretensión principal, la entidad señala que lo indicado
por el contratista, que su liquidación quedó aprobada y consentida, debido a
que la Entidad no emitió pronunciamiento sobre la liquidación, ya que la
comunicación contenida en el Oficio N" 551-2008-GRSM/GGR recibida el 05
de diciembre del 2008 no puede entenderse como una formulación de
observaciones a la liquidación, sino que habían comunicado una defectuosa
liquidación de obra, resulta falsa y antojadiza, pues señala que dentro del plazo
de 30 dlas de notificado con la liquidación presentada por el contratista y
según lo dispuesto en el Artículo 2690 del Reglamento, cumplió con
pronunciarse formulando observaciones a la liquidación a través del Oficio N°
551-2008-GRSM/GGR, notificado al contratista el 05 de diciembre del 2008,
en el cual expresamente se indica "remite observaciones a la liquidación de
obra", adjuntando para ello el Informe Técnico N° 063-2008-SGSyLO/ARS de
fecha 03 de diciembre del 2008, en el cual se indican las observaciones y un
resumen de la liquidación de obra con un saldo a favor del contratista de SI.49,840.67.
El oficio señala la entidad, sí contiene un pronunciamiento válido de la
ntidad formulando observaciones a la liquidación presentada por el
tratista y no como ello sostienen que no puede entenderse que la Entidad
le observaciones.
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,,. ,
)
Laentidad señala, que para todos los efectos, sí se pronunció dentro del plazo
formulando observaciones a la liquidación presentada por el contratista
emitiendo su pronunciamiento oficial a través de su máxima autoridad
administrativa mediante Oficio N" 551-200B-GRSM/GGR, quedando
establecido la observación de la Entidad a la Liquidación presentada.
La entidad señala que formuló observaciones a la liquidación del contrato de
acuerdo al procedimiento y plazos previstos en el articulo 2690 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N"
o84-2004-PCM, observaciones contenidas en el Informe Técnico N° 063-
200B-SGSyLO/ ARS.
En el informe mencionado, se indican una relación de observaciones al
contenido de la Uquidación Técnica y de la Liquidación Financiera, así
tenemos que en una de las observaciones a la Liquidación Financiera, se
señala: «Cabe precisar que los Mayores Gastos Generales por ampliación de
Plazo N" O 1Y 02 por Sesenta y Seis (66) dias calendarios respectivamente, se
declara IMPROCEDENTE, según Resolución Gerencial General Regional N"
327-200B-GRSWGGR", razón por la cual en el detalle del Resumen de la
Liquidación Final de Obra del Oficio N" 551-200B-GRSM/GGR, no se incluye
su pretensión de cobrar Mayores Gastos Generales por S/ 107,696.49 (Ciento
Siete Mil Seiscientos Noventa y Siete con 49/100 Nuevos Soles)".
La entidad señala que se ha adjuntado la correcta liquidación final del contrato
conforme a los anexos 1y 2 del Informe Técnico N o 063-2008-SGSyLOIARS,
que contiene las partidas realmente ejecutada y lo actuado en obra.
La liquidaci6n presentada por el contratista no debe ser acogida por el
Tribunal, ya que incluye mayores gastos generales por la suma de SI.107,696.49 nuevos soles, por las ampliaciones de plazo 01 y 02, que si bien
eran aprobadas por Resoluciones de Gerencia Regional, en ellas no se
noci6 gastos generales y 5610 darán lugar a estos cuando se encuentren
.damente acreditados.
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La entidad señala que los gastos generales de la ampliación de plazo 01 y 02,
no fueron sustentados por el contratista ni aprobados por la entidad.
La entidad, señala que debe existir una relación de causalidad entre la
paralización de la obra y los gastos generales que el contratista solicita, los que
se acreditan fehacientemente con la presentación de los comprobantes de
pago, planilla o cualquier otro documento que resulte pertinente, siendo
declarados improcedentes los gastos generales mediante Resolución de
Gerencia Regional N° 327-2008-GRSM(GGR, conforme a lo establecido en el
articulo 2600 del Reglamento.
Señala la entidad, que respecto a los gastos generales indicados por los
ampliaciones de plazo 1 y 2, ha caducado el derecho para reclamar mediante
arbitraje, en aplicación de lo establecido en el articulo 2590 del Reglamento.
En relación a la primera pretensión accesona a la primera pretensión
principal, el contratista plantea que de encontrarse aprobada la liquidación de
obra que elaboraron, el Tribuna! ordene a! Gobierno Regiona! de San Martin
que devuelva la Garantia de Fiel Cumplimiento del Contrato (Carta Fianza N"
E0021-27-2007 emitida por SECREX Seguros de Crédito y Garantias por la
suma de SI 173,02.4.20) Yordene que la Entidad asuma los costos financieros
que se vienen irrogando por las constantes renovaciones de la citada Garantía
de Fiel Cumplimiento, hasta la fecha efectiva de su devolución.
La entidad señala, que al haberse acreditado que no corresponde declarar
fundada la pretensión principal. la accesoria debe correr la misma suerte.
Asimismo, la pretensión no tiene sustento contractual ni legal, ya que el
contrato como la Ley y el Reglamento, obligan a un contratista a mantener
.gente. y a su costo. las garantías requeridas hasta 30 días después de
co entida la liquidación final del contrato. Por consiguiente. siendo una
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obligación legal y contractual el mantenimiento de las garantías no debe
ampararse esta pretensión del contratista.
En relación a que se traslade a la Entidad los costos financieros por las
constantes renovaciones de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato -
Carta Fianza N" E0021-27-2007 emitida por SECREX Seguros de Crédito y
Garantías, señalan que el contratista desde la etapa del concurso público sabia
que tenía que asumir esos costos financieros por mantener vigentes las fianzas
hasta que quede consentida la liquidación del contrato, conforme lo establece
el artículo 2150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, en consecuencia es quién debe asumir estos gastos y no
trasladarlos a la Entidad, sin sustento contractual ni legal.
En lo que respecta a la segunda pretensión principal de la demanda, referida a
a los costos arbitrales. considerando que las pretensiones de la contratista, son
infundadas o improcedente, corresponde que asuma la totalidad de los
mISmos.
IV. DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.
En la audiencia realizada el 23 de abril de 2014, se realizó la audiencia
conciliación, puntos controvertidos y admisión de medios probatorios,
estableciéndose lo siguiente:
Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no se tenga por
aprobada para todo efecto legal la liquidación de obra elaborada por A Y A
VASQUEZ CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., con un saldo a su favor
e SI. 157,537.16 nuevos soles y en consecuencia, se declare la nulidad y/o se
d 'e sin efecto el oficio N° 551-2008-GRSM/GGR de fecha 5 de diciembre de
y se ordene al Gobierno Regional de San Martín el pago de la suma
menc nada, más los intereses legales hasta la fecha de pago.
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Segundo Punto Controvertido: Determinar en caso que sea amparada la
pretensión anterior, determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
ordene al Gobierno Regional de San Martin, la devolución de la garantía de fiel
cwnplimiento (Carta fianza N° E0021-27-2007 emitida por SECREX Seguros
de Crédito y Garantías por la suma de SI. '73,°24.20 nuevos soles) y el pago
de los costos financieros por las renovaciones de la mencionada carta. hasta la
fecha efectiva de su devolución.
Tercero Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que se
establezcan el pago de costas y costos y a quien corresponderán éstas.
VI. AUDIENCIAS REALIZADAS.
Con fecha 23 de abril de 2014. se realizó la audiencia de conciliación. fijación
de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios.
Con fecha 19 de agosto de 2014, se realizó la audiencia de informes orales.
VII. CONCLUSIÓN DE ETAPA PROBATORIA.
Mediante Resolución N° 7. se declaró la conclusión de la etapa probatoria y se
concedió a las partes el plaw de cinco días para presentar sus alegatos por
escrito.
VIII. ALEGATOS
Ninguna de las partes consideró pertinente presentar sus alegatos por escrito.
embargo, el tribunal Arbitral mediante Resolución N° 8, citó a las partes a
diencia de informes orales para el 19 de agosto de 2014, acudiendo
nte los representantes del Gobierno Regional de San Martin.
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IX. PLAZO PARA lAUDAR
En la audiencia realizada 19 de agosto de 2014, se infonnó a las partes que el
laudo sena emitido en el plazo de 30 días contados a partir de la notificación
de la mencionada acta.
El acta fue notificada a la contratista el 25 de agosto de 2014, sin embargo para
efectos de establecer el plazo para laudar, se estar considerando que ésta se
contabiliza a partir del 20 de agosto de 2014. Conforme a ello, el plazo
establecido venció el 30 de setiembre de 2014.
Medíante Resolución N° 9, notificada a las partes el 26 y 29 de setiembre de
2014, se amplió el plazo para laudar por 30 días útiles adicionales, por lo que
el plazo vence el 12 de noviembre de 2014.
X. COSTOS DEL ARBITRAJE.
En el acta de instalación se estableció como honorarios de los árbitros la suma
neta de SI. 7,000.00 nuevos soles por árbitro y del Secretario la suma neta de
SI 3,500.00 nuevos soles.
Los montos mencionados, fueron pagados en su totalidad por el contratista.
11XI. CONSIDERANDOS I
A continuación corresponde emitir el pronunciamiento del Tribunal Arbitral
especto a las pretensiones de las partes, evaluando para el efecto cada uno de
puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Conciliación y Fijación de
Pu tos Controvertidos.
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XII. DECLARACIÓN PREVIA
Antes de entrar a evaluar la materia controvertida, corresponde confirmar lo
siguiente: (i) que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con la
Ley de la materia, al que las partes se sometieron de manera incondicional; (ji)
Las partes no han presentado recusación contra los árbitro; CiiONinguna de
las partes impugnó las disposiciones establecidas en el Acta de Instalación de
este Arbitraje; (iv) que el A y A VASQUEZ CONTRATISTAS GENERALES SR
L, presentó su demanda dentro de los plazos establecidos; (v) que el
GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN fue debidamente emplazada con la
demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa, contestando las mismas
dentro de los plazos establecido; (vi) que las partes tuvieron plena oportunidad
para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios; y, (vii) que. el Tribunal
Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos legales y acordados con las
partes durante el proceso arbitral, establecidos en el Acta de Instalación.
En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales y no
existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del proceso, el cual se
ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, el Tribunal Arbitral emite el
Laudo correspondiente conforme a los siguientes términos:
XIII. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación y Fijación de
Puntos Controvertidos, en el presente caso la cuestión sometida a arbitraje y
que debe resolverse mediante el presente Laudo está determinada en los
puntos controvertidos fijados por el Tribunal Arbitral, en base a las
pretensiones promovidas por la parte demandante y contestadas por la parte
demandada, tanto en la demanda como en la contestación respectivamente,
ceptados por las partes conforme consta en dicha Acta.
"bunalArbitral para resolver los puntos controvertidos, podrá modificar
el or n de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la finalidad
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que es la de fijar la verdad material y declararla conforme a los hechos
producidos. El Tribunal Arbitral declara haber revisado todos y cada uno de
los medios probatorios presentados por las partes, analizándolos y
adjudicándoles el mérito que les corresponde aun cuando en el Laudo no se
haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o el valor probatorio
asignado.
Por todas estas razones, valorando en forma conjunta y razonada todos los
medios probatorios; expresando sólo en la presente resolución las valoraciones
esenciales y determinantes que la sustentan, corresponde efectuar el análisis
de cada uno de los extremos de la controversia y pronunciarse sobre los
mismos.
Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no se
tenga por aprobada para todo efecto legal la liquidación de obra
elaborada por A Y A VASQUEZ CONTRATISTAS GENERALES
S.R.LTDA., con un saldo a su favor de SI. 157,537.16 nuevos soles y
en consecuencia, se declare la nulidad y/o se deje sin efecto el oficio
N0 551-2008-GRSM/GGR de feeba 5 de diciembre de 2008 y se
ordene al Gobierno Regional de San Martio el pago de la suma
mencionada, más los intereses legales hasta la fecha de pago.
Conforme a lo señalado por las partes suscribieron el contrato 001-2007-
GRSM/PGR 00l-2007-GRSMP/PGR.
Mediante Resolución Gerencial General Regional N° 06S-2007-GRSM/GGR,
del 28 de noviembre de 2007, se aprobó el expediente técnico de la obra.
Mediante Resolución de Gerencia General Regional N° 002-2008-
1 se aprobó la ampliación de plazo N° 01, por 30 días calendarios,
J partir del vencimiento del plazo contractual. La ampliación de plazo,sustentó en atrasos y paralizaciones ajenos a la voluntad del
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J
Asimismo, mediante Resolución de Gerencia General Regional N° 009-2008-
GRSM/GGR, de fecha 4 de setiembre de 2008, se aprobó la ampliación de
plazo N° 02, por 66 días calendarios, a partir del término de la ampliación de
plazo N° 01, La ampliación de plazo, señalada se sustentó en atrasos y
paralizaciones ajenos a la voluntad del contratista.
Conforme puede verse de los documentos presentados por las partes, no ha
existido controversias en la ejecución del contrato. por lo que se procedió a la
recepción de la obra, el 12 de setiembre de 2008.
Medíante Carta N° 272-2008-AAV/TPP, del 11 de noviembre de 2008, el
contratista presentó su liquidación, la que fue notificada en la misma fecha a la
entidad. el contratista remitió a la Entidad su liquidación del contrato.
señalando que se adjuntaba la siguiente documentación:
1) Memoria descriptiva valorizada.
2) Cálculo de la liquidación fina! de la obra, conteniendo: resumen de
liquidación, cuadro detallado de la inversión, cálculo de los reajustes reales.
cálculo de las deducciones por reajustes que no corresponden, cálculo de los
mayores gastos generales por ampliaciones de plazo otorgadas, recálculo de las
valorizaciones mensuales y cálculo de las fórmulas polinómicas para el
reajuste.
3) Copia del acta de entrega del terreno
4) Copia del acta de recepción de obra
5) Copia del contrato de obra.
6) Copia de la Resolución que otorga la ampliación de plazo N° 01,
7) Copia de la Resolución que otorga la ampliación de plazo N° 02.
El contratista estableció en su liquidación un saldo a favor del contratista
ndente a la suma de SI. 157,537.16 nuevos soles.
El eglamento aplicable a! proceso, establece en su articulo 269° el
pr 'miento para la liquidación de la obra, que señala lo siguiente:
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)
Artículo 269.- Liquidación del contrato de obra
El contratista presentará la liquidación debidamentesustentada con la documentación y cálculos detallados,
dentro de un plazo de sesenta (60) dias o el equivalente aun décimo (1/10) del plazo de ejecución de la obra, el queresulte mayor, contado desde el día siguiente de la
recepción de la obra. Dentro del plazo de treinta (30) díasde recibida, la Entidad deberá pronunciarse, ya sea
observando la liquidación presentada por el contratista o,
de considerarlo pertinente, elaborando otra, y lWt(ficará
al contratista para que éste se pronuncie dentro de los
quince (15) días siguientes.
Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo
previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de
laEntidad en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo delcontratista. La Entidad notificará la liquidación alcontratista para que éste se pronuncie dentro de los
quince (15) días siguientes.
La liquidación quedará consentida cuando, practicada
por una de las partes, no sea observada por la otra dentro
delplazo establecido.
Cuando una de las partes observe la liquidación
presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse dentro
de los quince (15) días de haber recibido la observación; de
o hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las
ervacionesformuladas.
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(y
)
En el caso de que una de las partes no acoja lasobservaciones fonnuladas por la otra, aquélla deberámanifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el
párroJo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15)días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberásolicitar el sometimiento de esta controversia a
conciliación y/o arbitraje.
Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelvesegún las disposiciones previstas para la solución de
controversias establecidas en la ley y en el presenteReglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no
controvertida.
En el caso de obras contratadas bajo el sistema de PreciosUnitarios la liquidación final se practicará con los preciosunitarios, gastos generales y utilidad ofertados; mientrasque en las obras contratadas bqjo el sistema de SumaAlzada la liquidación se practicará con los precios, gastosgenerales y utilidad del valor referencial, afectados por elfactor de relación.
No se procederá a la liquidación mientras existancontroversias pendientes de resolver.
Conforme al dispositivo señalado, la entidad dehía pronuncIarse sobre la
liquidación presentada, dentro del plazo de 30 días siguientes.
entidad mediante oficio N° 551-2oo8-GRSM/GGR, remitió observaciones a
.quidación de la obra, las que fueron presentadas dentro del plazo
esta ecido.
17
J
Mediante carta N° 31O-200B-AAV/TPP, recibida por la entidad el 19 de
diciembre de 2014, el contratista en relación al oficio 551-200B-GRSM/GGR,
señala que su liquidación de obra. se encuentra aprobada, en atención que a
que el pronunciamiento (observaciones) realizadas por la entidad, resultaban
defectuosas y no cumpHan con las formalidades establecidas en el articulo 43°
la Ley.
Lacontratista señala que la liquidación presentada por su parte, se encuentra
consentida. debido a que no fue observada por la entidad o que la observación
que realizaron no cumple con los requisitos para ser considerada como tal.
La entidad señala, que realizó observaciones, cumpliendo con los requisitos
establecidos, no babiendo recibido respuesta.
El articulo 269° del Reglamento regula el procedimiento de liquidación de
obra, estableciendo una serie de plazos para que el contratista o la Entidad
comuniquen o se pronuncien sobre la liquidación final o sus observaciones a la
otra parte del contrato, con la finalidad de dar por concluida la etapa de
ejecución contractual y la consecuente extinción de las obligaciones para
ambas partes.
El dispositivo establece que corresponde al contratista presentar la liquidación
de obra dentro del plazo de sesenta (60) dias o el equivalente a un décimo
(l/lO) del plazo de ejecución de obra -el que resulte mayor-, contado desde
el día siguiente de la recepción de obra, que conforme se aprecia de los
actuados, ha sido presentado dentro del plazo.
Luego de ello, corresponde a la Entidad pronunciarse sobre la liquidación o
presentar una nueva, dentro del plazo de 30 días.
plazo señalado, presentó el oficio N° 551-2008-
/GGR, mediante la cual realiza observaciones a la liquidación
tada por el Contratista.
\
18
J
Como puede verse de los actuados, la entidad si ha presentado, observaciones,
por lo que la controversia se centra en determinar si el mencionado
pronunciamiento, debe ser considerado una observación válida y si existen
requisitos formales que debe contener dicha observación.
El artículo 2690 del Reglamento, no establece formalidad alguna para la
presentación de la liquidación y las observaciones que se puedan realizar.
El contratista ha señalado que la observación realizada por la entidad, no
cumple una formalidad establecida en la Ley.
El contratista ha señalado en su carta N° 31O-2oo8-AAV/TPP que "... el
hecho de haber consignado en su oficio el titulo "Remitoobservaciones a la liquidación de obra", no constituye de por siobservación válida vinculante al procedimiento, pues delcontenido del mismo se determina que no hacen llegarobservación alguna a nuestra liquidaciónpracticada y presentadaformalmente a ustedes, habiéndose limitado a consignarsolamente un resumen de la ¡'liquidación presentada por laentidad", por lo que no se ha cumplido la normativa aplicable a laliquidación del contrato, toda vez que si la entidad creyó
pertinente pronunciarse elaborando otra liquidación del contrato,debió notificarse tal acto administrativo cumpliendo lasformalidades establecidas en laLey..."
La referencia a que alude el contratista, es al artículo 43° de la Ley, que señala
lo siguiente:
Elartículo 43.- Culminación del contrato.-
s contratos destinados a la adquisición de bienes y ade servicios, culminan con la
19
)
conjormidad de recepción de la última prestaciónpactada.
Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de
obras, el contrato culmina con la liquidación, la mismaque será elaborada y presentada a la Entidad por el
contratista, según losplazos y requisitos señalados en elReglamento debiendo aquélla pronunciarse en un plazomáximo fijado también en el Reglamento bajoresponsabilidad delfuncionario correspondiente. De noemitirse resolución o acuerdo, debidamentefundamentado en elplazo antes señalado, la liquidaciónpresentada por el contratista se tendrá por aprobadapara todos los efrctos legales.
La conJormidad de recepción de la última prestación o
la liquidación debidamente aprobada, segúncorresponda, cerrará el expediente de la adquisición o
contratación
El contratista señala, que la entidad de acuerdo al dispositivo mencionado,
debió presentar las observaciones a la liquidación, mediante una resolución o
acuerdo, no habiéndose cumplido con la formalidad establecida en la Ley, al
realizar las observaciones mediante un oficio.
Conforme puede verse de los actuados, en la ejecución del contrato, la entidad
se ha pronunciado mediante la expedición de resoluciones de la Gerencia
General Regional, conforme hemos señalado anteriormente, de esa manera la
tidad ha aprobado el expediente técnico de la obra y las ampliaciones de
pI o solicitadas por el contratista, correspondiendo que en atención a lo
esta ecido en el artículo 43° de la Ley, que se observe dicha formalidad para
las o ciones a la liquidación de obra.
20
)
En consecuencia, las observaciones a la liquidación de obra presentada por la
entidad, al no haber observado la formalidad establecida en la Ley,deviene en
ineficaz, por 10 que debe tenerse por no presentada, en consecuencia la
mencionada liquidación ha quedado consentida, y aprobada para todo efecto
legal, por 10 que la pretensión del demandante, debe ser amparada, y en
consecuencia se debe ordenar la Gobierno Regional el pago del moto
establecido en la liquidación elaborada por el contratista, ascendente a SI.157,537.15más los intereses legaleshasta la fecha de pago.
Segundo Punto Controvertido: Determinar en caso que sea
amparada la pretensión anterior, determinar si corresponde o no
que el Tribunal Arbitral ordene al Gobierno Regional de San
Martin, la devolución de la garantía de fiel cumplimiento (Carta
fianza N° E0021-27-2007 emitida por SECREX Seguros de Crédito y
Garantías por la suma de SI. 173,024.20 nuevos soles) y el pago de
los costos financieros por las renovaciones de la mencionada carta,
hasta la fecha efectiva de su devolución.
Habiéndose amparado la pretensión principal del contratista, considerando
que la liquidación del contrato ha sido declarada consentida, conforme a 10
establecido en el articulo 2700 del Reglamento, "Luego de haber quedado
aprobada o consentida la liquidación culmina definitivamente el contrato y se
cierra el expediente respectivo", por 10 que corresponde que se devuelva las
fianzasotorgadas por el contratista.
En relación a que al contratista se le reembolse los costos por las continuas
renovaciones de la carta fianza de fiel cumplimiento, el Tribunal Arbitral
considera que en los casos, como el presente, donde el contratista se ha visto
obligado a efectuar renovaciones de la carta fianza de fiel cumplimiento por
usas no atribuibles a éste, pues como ha decidido el Tribunal la liquidación
contratista ha quedado consentida, dicho costos financieros no deberían
umidos por el contratista, toda vez que escapa al plazo regular del
.miento de liquidación establecido en el artículo 2690 del Reglamento,
21
\,
por lo que en tal situación la pretensión debe ser amparada, y en consecuencia
debe ordenarse al Gobierno Regional asuma los costos financieros por las
renovaciones de la carta fianza de fiel cumplimiento hasta la fecha efectiva desu devolución.
Asimismo, la fecha de inicio para el reconocimiento de estos costos financieros
será desde el consentimiento de la liquidación del contratista, esto es, a los 60
días de presentada la misma, sin una observación o reformulación válida por
parte de la Entidad, de conformidad al tercer párrafo del articulo 2690 del
Reglamento.
Tercero Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que
se establezcan el pago de costas y costos y a quien corresponderán
éstas.
El contrato y la adenda suscrita entre las partes no contemplan disposición
alguna en relación a los costos y costas del proceso, por lo que corresponde
recurrir a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071.
En cuanto a los costos del arbitraje, los artículos 70° y 73° del Decreto
Legislativo N° 1071, disponen que el Tribunal Arbitral tenga en cuenta a
efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes.
A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida.
Sin embargo, el Tribunal podrá distribuir y prorratear estos costos entre las
partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
22\\
Además de lo antes expuesto, los costos incluyen (i) los honorarios y gastos del
"bunal arbitral; (H) los honorarios y gastos del secretario; Ciii) los gastos
inistrativos de la institución arbitral: (iv) los honorarios y gastos de los
o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; (v) los
J
gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje; (vi)
los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.
Atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes. considerando el
resultado o sentido de este laudo, pero, al mismo tiempo, que ambas partes
tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la
incertidumbre jurídica que existía entre ellas que -precisamente- motivó el
presente arbitraje. habida cuenta de que debían defender sus pretensiones en
VÍa arbitral; y que, además. el Tribunal Arbitral considera a efectos de regular
el pago de tales conceptos el buen comportamiento procesal de las partes, se
estima razonable que cada una de las partes asuma los honorarios por
concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera
comprometido a pagar y que cada una de las partes asuma los honorarios de
los gastos arbitrales que les corresponde, por lo que al haber asumido el
contratista los honorarios de los árbitros y la del Secretario arbitral en la parte
que le correspondía a la Entidad, el Gobierno Regional debe proceder con la
devolución de los gastos arbitrales indicados.
Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Arbitral LAUDA EN
MAYORÍA:
23\
Declarar FUNDADA la pretensión del contratista, en
co ecuencia corresponde se ordene al Gobierno Regional de San Martin, la
PRIMERO: Declarar FUNDADA la pretensión del contratista, en
consecuencia corresponde que se tenga por aprobada para todo efecto legal la
liquidación de obra elaborada por A Y A VASQUEZ CONTRATISTAS
GENERALES S.R.LTDA, con un saldo a su favor de SI. 157,537.16 nuevos
soles y en consecuencia, se deja sin efecto el oficio N° 551-2oo8-GRSMjGGR
de fecha 5 de diciembre de 2008 y se ordene al Gobierno Regional de San
Mamn el pago de la suma mencionada, más los intereses legales hasta la fecha
de pago./0
J
devolución de la garantla de fiel cumplimiento (Carta fianza N° E0021-27-
2007 emitida por SECREX Seguros de Crédito y Garantlas por la suma de SI.173,°24.20 nuevos soles), y que asuma los costos financieros por las
renovaciones de la mencionada carta, desde la fecha del consentimiento de la
liquidación del contratista hasta la fecha efectiva de su devolución.
TERCERO: Disponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos
que sufrió; esto es, que cada parte asume los gastos. costos y costas que
incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente proceso, como son
los honorarios de los árbitros, del secretario arbitral, su defensa legal. entre
otros, debiendo el Gobierno Regional proceder con la devolución de los costos
asumidos por el contratista en defecto de la Entidad.
ART : El pres te laudo es inapelable y tiene carácter imperativo para las
partes. 'a, firmado, notifíquese para su cumplimiento a las
ocimiento del OCSE.
TRIBUNAL ARBITRAL
1tf,;v
Jesús lván Galindo Tipacti
ARBITRO
Jorge Fernando Hidalgo Solórzano
SECRETARIO DEL TRIBUNAL ARBITRAL
24
,
~&ín.epa5_.711Ó1J ~ 5ípadí.em- !i'J..-
VOTO SINGULAR DEL ÁRBITRO LUIS FERNANDO PEBE ROMERO
Lima, 31 de octubre 2014
No encontrándome de acuerdo respecto del voto en mayoría efectuado por
mis distinguidos coarbitros, en sus considerandos y parte resolutiva,
formulo el presente voto singular, respecto de la presente controversia
arbitral.
En primer término considero necesario dejar establecido que la controversia
a resolver nace de la relación contractual de las partes, cuya regulación se ha
establecido dentro del marco legal del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, (en adelante la
LCAE y el RELCAE), aprobados por los Decretos Supremos N° 083-2004-
PCM y 084-2004-PCM, respectivamente; por lo tanto, sus normas serán
aplicables a la solución de la presente controversia.
A continuación se exhibe el análisis de cada punto controvertido
establecido en el presente proceso arbitral, teniéndose en cuenta el
contenido de los medios probatorios admitidos en la audiencia de
Conciliación y Determinación de puntos controvertidos y admisión de
medios probatorios obrantes en autos.
A) AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO:
UDetenninar si corresponde o no se tenga por aprobada para todo efecto
legal la liquidación de obra elaborada por A Y A VASQUEZCONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., con un saldo a su favor de Sj.
157,537.16 nuevos soles y en consecuencia, se declare la nulidad y/o se
deje sin efecto el oficioN" 551-200B-GRSM/GGR de fecha 5 de diciembrede 200B y se ordene al Gobierno Regional de San Martin el pago de lasuma mencionada, más los intereses legales hasta la/echa de pago'".
PRIMERO.- Que, para efectos de establecer si la liquidación final de obra
ha quedado aprobada o no, resulta necesario analizar los presupuestos
donde procede elaborar la liquidación final y el procedimiento para su
aprobación y consentimiento.
Así de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43' del Texto Único
Ordenado de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° o83-2004-PCM, en los contratos de
ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación, la
misma que será elaborada y presentada a la entidad por el contratista,
según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento debiendo aquella
pronunciarse en un plazo máximo fijado también en reglamento bajo
responsabilidad del funcionario correspondiente.
En ese sentido, la liquidación procederá una vez que se haya culminado con
la ejecución del contrato, siendo presentada además por el contratista a fin
de que la entidad pueda bacer una revisión de los conceptos y poder
observar o aprobar según sea el caso correspondiente.
Por su parte, el artículo 2042 del RELCAE, dispone que el contrato para el
caso de ejecución de obras, rige hasta el consentimiento de la liquidación.
1Articulo 43°.- Culminación del contrato.-Los contratos destinados a la adquisición de bienes y a la contratación de servidos, culmInan con laconformidad de recepción de la última prestación pactada.Tratándose de contratos de ejecUción o consultarla de obras, el contrato culmina con la Ilquldaci6n, lamisma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitosseñalados en el Reglamento debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijado tambIén en elReglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo,debIdamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquIdación presentada por el contratista setendrá por aprobada para todos los efectos legales.
J Articulo 204.- Vigencia del contratoEl contrato tiene vigencia desde el d[a sIguIente de la suscripción del documento que lo contiene o, ensu caso, desde la recepción de la orden de compra o de servido.
2
Es decir, que en materia de ejecución de obras queda determinada que la
vigencia del contrato es desde la suscripción del contrato de ejecución de la
obra hasta el consentimiento de la liquidación del contrato de obra, con ello
se entiende que el contratista debe elaborar su liquidación una vez haya
culminado la ejecución de la obra y está haya sido recepcionada.
SEGUNDO.- Que, en ese sentido, la liquidación debe ser elaborada y
presentada una vez que la Entidad haya recepcionado la obra sin haber
emitido observación alguna, o de haber, que el contratista las haya
levantado.
En este caso, cabe señalar que el articulo 2690 de la RELCAE, establece el
procedimiento para la elaboración de la liquidación.
Así el referido articulo señala:
Artículo 269.- Liquidación del contrato de obraEl contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con la
documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60)días o el equivalente a un décimo (l/lO) del plazo de ejecución de la obra,el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la
obra. Dentro del plazo de treinta (30) días de recibida, la Entidad deberápronunciarse, ya sea observando la liquidación presentada por el
contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificará al
contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días
siguientes.Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, su
elaboración será responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico
plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. La Entidad notificará la
Tratándose de la adquislcl6n de bIenes y servicios el contrato rige hasta que el funcionario competentedé la conformidad de la recepcl6n de la prestación a cargo del contratista.n el caso de ejecuci6n y consultarla de obras el contrato rige hasta el consentimiento de laquidaclón.
3
liquidación al contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince
(15)días siguíentes .. La liquidación quedara consentida cuando, practicada por una de laspartes, no sea observada par la otra dentro del plazo establecido.Cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la otra,ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibídola observación; de no hacerlo, se. tendrá por aprobada la liquidación con
las observaciones formuladas.En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladaspar la otra, aquélla deberá manifestarlo par escrita dentro del plazoprevísto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15)días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar elsometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje.Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según lasdisposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en
la Ley y en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no
controvertida.En el caso de obras contratadas bajo el sistema de Precios Unitarios laliquidación final se practicará con los precios unitarios, gastos generalesy utilidad ofertados; mientras que en las obras contratadas bajo elsistema de Suma Alzada la liquidación se practicará con los precios,gastos generales y utilidad del valor referencial, afectados por elfactor
De relación.No se procederá a la liquidación mientras existan controversias
pendientes de resolver.
Del artículo se desprende que la liquidación final debe ser, en principio,
elaborada por el contratista, pudiendo esta ser observada por el Entidad en
el plazo establecido. Caso contrario, dicha obligación le corresponderá a la
Entidad.
TERCERO.- En el presente caso, mediante Carta NO 272-2008 AAVfTPP
de fecba 11 de noviembre de 2008, el contratista A Y A VASQUEZ
4
CONTRATISTASGENERALES S.R.LTDA presentó ante la Entidad su
liquidación de obra con un saldo a su favor por el monto de SI. 157,537.16
(Ciento Cincuenta y Siete Mil Quinientos Treinta y Siete con 16/100
Nuevos Soles), esto es dentro del plazo establecido en el RELCAE.
CUARTO.- Que, como se ha señalado, el artículo 269° del RELCAE
establece el procedimiento para la aprobación y consentimiento de la
. Liquidación de obra, por lo que de acuerdo a dicho procedimiento, la
Entidad, en este caso, el Gobierno Regional de San Martín, tuvo que
aprobar u observar la liquidación final de la obra presentada por el
Contratista en el plazo de (30) dias de haber sido notificada con dicha
liquidación.
QUINTO.- Que, de las pruebas aportadas al proceso, específicamente del
Oficio N° 551-2008-GRSM/GGR de fecha 05 de diciembre del 2008, la
Entidad demandada formuló observaciones a la Liquidación elaborada por
el Contratista, consignando en dicho informe un cuadro con el saldo
favorable a éste por la suma de SI: 49,840.67 (Cuarenta y Nueve Mil
Ochocientos Cuarenta con 67/100 Nuevos Soles); Y que segón criterio del
demandante, este no se debe considerar como una observación
propiamente dicha, por no haberse realizado mediante un Acto
Administrativo, es decir mediante una Resolución, y no habiéndose
pronunciado la Entidad de acuerdo a las formalidades del artículo 43° de la
LCAE, se debe considerar como no presentadas las observaciones de la
Liquidacíón de obra del Contratista, y por ende aprobada y consentida
aplicando el Silencio Administrativo Positivo.
SEXTO.~ Que, en este extremo, resulta necesario analizar el argumento
vertido por el Contratista, referido a que la Entidad debió formular las
observaciones mediante un Acto administrativo, esto es mediante una
resolución. y no mediante un oficio.
5
Definiendo lo que constituye un Acto Administrativo, la doctrina considera
que "es una declaración de voluntad de un órgano público,
preferentemente de un órgano administrativo encaminado a producir,
por vía de autoridad un efecto de derecho poro la satisfacción de un
interés general"3, "el acto administrativo es una manifestación unilateral
y externa de voluntad, que expresa una decisión de una autoridad
administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública"4.
De este modo puede afirmarse que todo acto en donde una entidad
competente exteriorice su voluntad respecto a un hecho, podrá
considerarse como acto administrativo.
SEPTIMO.- Como puede apreciarse de lo glosado, se puede considerar
coma un Acto Administrativo al Oficio N" 551-2008-GRSM/GGR de fecha
05 de diciembre del 2008, con el cual la Entidad observa la liquidación de
obra practicada por el Contratista, ya que en ella queda claramente
exteriorizada la voluntad del Gobierno Regional de San Martín para
observar la liquidación de Obra del Contratista, además de haber sido
emitida por el señor Ismael Pérez Amasifuén, Gerente General Regional,
competente para este caso concreto.
OCfAVO.- Que, en cuanto a saber si la Entidad debió o no formular las
observaciones a la liquidación de Obra del Contratista con una Resolución y
no mediante oficio, cabe señalar que el artículo 2690 del Reglamento regula
una serie de plazos para que las Entidades y/o contratistas comuniquen y
se pronuncien sobre la liquidación final del contrato de obra o sus
observaciones al respecto -de ser este el caso- a la otra parte del contrato,
con la finalidad de dar por concluida la etapa de ejecución contractual y la
consecuente extinción de las obligaciones para ambas partes.
No obstante, la citada disposición legal no regula 10concerniente al alcance
de las operaciones involucradas en la fonnulación de la liquidación y de su
García Ovledo _ Derecho Administrativo, T.I. g<t. Ed. Mexico 1979 Pag.226.4 Teoría General del Derecho Administrativo, 4<t. Ed, Mexico 1981 Pago356 y 357.
6
contenido, ya que dicha información, en buena cuenta, responde a la
particular configuración o a los eventos específicos que se producen en una
relación contractual en particular.
Es por ello que debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 43° de la
LCAE, en donde establece lo siguiente:
Artículo 43°._ Culminación del contrato.-
"Loscontratos destinados a la adquisición de bienes y a la contratación deservicios, culminan con la confonnidad de recepción de la últimaprestación pactada.Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contratoculmina con la liquidación, la misma que será elaborada y presentada ala Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en elReglamento debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijadotambién en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionariocorrespondiente.De no emitirse resolución o acuerdo, debidamente fundamentado en elplazo antes señalado, la liquidación presentada por el contratista setendrá por aprobada poro todos los efectos legales".
En el caso en concreto, se considera que por el lado de la Entidad, cuando
ésta deba expresar su posición frente a la liquidación del contrato efectuada
por el contratista -manifestación que, en su caso, puede comprender la
posibilidad que la Entidad presente una nueva liquidación, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 2690 del Reglamento-el artículo 430 de la Ley
ha previsto que la misma deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo,
debidamente fundamentado.
Ahora bien, cabe indicar que, conforme a la distribución de atribuciones y
competencias resultantes de la organización interna de la Entidad, es
posible que la autoridad, órgano o funcionario competente para efectuar la
liquidación del contrato, no emita los actos administrativos propios de su
7
función a través de un Acuerdo o Resolución. En tal sentido, para que el
acto de liquidación del contrato sea emitido de acuerdo con la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado deberá haberse realizado de
acuerdo a la forma en la que la autoridad. órgano o funcionario competente
emite los actos administrativos propios de su fuilción; por lo tanto, el acto
de liquidación no será efectuado necesariamente mediante Acuerdo o
Resolución. para considerarse observaciones y bastará con que se
presenten dentro del plazo contractual.
NOVENO.- 1.0 anterior además se encuentra reconocido por el propio
Organismo Supervisor de Contrataciones del estado OSeE. en ese entonces
CONSUCODE, en donde al haber existido una interrogante a la forma de
presentación y observaciones a las Liquidaciones de obra, este emitió
Opinión N" 119-:WOS/GTNs de fecha 04 de noviemhre de 200S, en donde
establece entre sus conclusiones lo siguiente:
(...)CONCLUSIONES:"Las observaciones que pueda plantear una Entidad a la liquidación del
contrato de obra básicamente deben versar sobre la inconfonnidad con el
,OPINIÓN N. o 119-2005/GTN
4. CONCLUSIONES
4.1 Las observaciones que pueda plantear una Entidad a la liquidacl6n del contrato de obrabásicamente deben versar sobre la InconformIdad con el contenIdo de dicha Ilquidacl6n, esdecir, sobre los aspectos econ6mlcos consignados por el contratista en el documento delIquidacl6n, puesto que no existe una forma determinada para la elaboracl6n de dichodocumento por parte {}el contratista.
4.2 SI el contratIsta presentara una IIquldaci6n sin estar habilitado para hacerlo, ya sea porque aúnno se hubiera realizado la recepci6n de la obra o porque Incluso no se hubiera culminado con laejecucl6n de los trabajos de la obra, el documento que contiene la liquIdación debe entendef5epor no presentado, sIn perjuicio que la Entidad pueda comunicarle al contratista de laimprocedencia de su documento.
4.3 En caso que el contratIsta hubiera presentado la Jfquidacl6n del contrato de obra oportunamentey de no haber recibido observaci6n alguna dentro del plazo establecido por parte de la Entidad,dicha liQuldacl6n se entenderá consentida para todo efecto legal. En todo caso, de acuerdo conlo establecido en el articulo 2730 del Reglamento, las controversias relativas al consentimientode la liquidación final de los contratos de obra, asi como el incumplimiento de los pagos queresulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbItraje. No obstante, si una Entidadrealiza observaciones una vez Que ha quedadO consentida JoIiquldacl6n, y somete al arbitraje fasolucl6n de la controvef5ia, será el árbitro quien se pronuncie sobre su competenda paraconocer del connlcto.
8
contenido de dicha liquidación~ es decir~sobre los aspectos económicos
consignados por el contratista en el documento de liquidación, puesto que
no existe una forma determinada para la elaboración de dicho
documento por parte del contratista".
DECIMO.~ En consecuencia. teniendo en cuenta los plaws establecidos
por Ley y las fechas de los documentos presentados por las partes, se llega
la convicción de que no existió consentimiento de liquidación de obra a
favor del Contratista.
B) AL SEGUNDO PUNTO CONfROVERTIDO:
"Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene al
Gobierno Regional de San Martín, la devolución de la garantía de fielcumplimiento (Carta Fianza N" £0021-27-2007 emtidia por SECREXSeguros de Crédito y Gorantías por la suma de SI- "73,024.20 NuevosSoles) y el pogo de los costos financieros por las renovaciones de la
mencionada carta. hasta lafecha efectiva de su devolución ".
DECIMO PRIMERO.- Como se aprecia del tenor de la demanda, la
demandante A y A Contratistas Generales SRL ha planteado la pretensión
de devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento y pago de sus costos
financieros en calidad de Pretensión Accesoria a su Primera Pretensi6n
Principal. De este modo, al haber sido declarado Infundada la Primera
Pretensi6n Principal la pretensi6n accesoria también deviene en
Infundada.
C) AL TERCER PUNIO CONTROVERTIDO;
"Determinar si corresponde o no que se establezcan el pago de costas yastas y a quien corresponderán estas".
9
DECIMO TERCERO.- Respecto a esta controversia, las reglas de la
asunción de los costos y honorarios correspondientes a los miembros del
tribunal arbitral y al secretario, se encuentran reguladas en la Ley de
Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo 1071 (en adelante, LGA),que
establece lo siguiente:
Artículo 56.- Contenido del laudo
"C... )2. El tribunal arbitral se pronunciará en el laudo sobre la
asunción o distribución de los costos del arbitraje, según lo
previsto en el articulo 73",
"Artículo 69.- libertad para determinar costos.
Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o
por referencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a los
costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral
dispondrá lo conveniente, con sujeción a lo dispuesto en este
titulo."
"Artículo 73.- Asunción o distribución de costos:
El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o
distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes a falta
de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte
vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y
prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo
es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso."
DECIMO CUARTO.- Así se tiene que. entre los criterios en que se puede
basar el Colegiado para determinar el procedimiento de asunción de los
costos arbitrales, está el del posible acuerdo al que hayan llegado las partes;
el que dichos costos los podría asumir la parte a la que el fallo no le hubiera
beneficiado; o distribuir el pago de dichos costos a cada una de las partes,
10
en forma proporcional y razonable. siempre y cuando las circunstancias 10
ameriten.
DECIMO QIDNTO.- Al respecto, de lo observado en el presente
arbitraje, se deja constancia que no hubo ningún acuerdo entre el
CONTRATISTA y la ENTIDAD para determinar el procedimiento para
asignar la asunción de los costos del Tribunal Arbitral, por lo cual, se
entiende que la responsabilidad de determinar la asunción de estos costos
recae en el presente Colegiado.
DECIMO 8EXTO.- Que, en este sentido, el colegiado ha apreciado
durante la prosecución del proceso que ambas partes han actuado,
finalmente, basadas en la existencia de razones para litigar que a su
criterio resultan atendibles, y que por ello, han litigado honestamente y
convencidas de sus posiciones ante la controversia.
DECIMO 8EPTlMO.- Por consigtriente, este Tribunal considera que no
corresponde condenar a ninguna de ellas al pago exclusivo de los gastos
del proceso arhitral, es decir, cada parte debe asumir el 50% de todas las
costas y costos del presente proceso.
Por los fundamentos expuestos, de acuerdo con 10 establecido por el Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y
su Reglamento, y la Ley de Arbitraje, MI VOTO resuelve lo siguiente y en
Derecho:
PRIMERO.- Declarar INFUNDADA la Primera Pretensión Principal de
la demanda, en consecuencia, no corresponde dejar aprobada ni
consentida la Liquidación Final de Obra elaborada por LACONTRATISTA,
en consecuencia, no corresponde ordenar a favor de LACONTRATISTAel
monto de S/. 157,537.16 (Ciento Cincuenta y Siete Mil Quinientos Treinta y
Siete con 16/100 Nuevos Soles).
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...
SEGUNDO.- Declarar INFUNDADA la Pretensión Accesoria a la
Primera Pretensión Principal de la demanda, en consecuencia, no
corresponde ordenar a LAENTIDADla devolución de la Garantía de Fiel
Cumplimiento (Carta Fianza N" E0021-27-2007), ni el pago de los costos
financieros por las renovaciones de la garantía.
TERCERO.- Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal de
la demanda.
CUARTO.- Declarar que DO corresponde condenar a ninguna de las
partes al pago exclusivo de los gastos del proceso arbitral, en consecuencia.
cada parte debe asumir el 50% de todas las costas y costos del presente
proceso.
o Pebe Romero
o
Jorge Fernando Hidalgo Solórzano
SECRETARIO DEL TRIBUNAL ARBITRAL
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