Lucas de Alvarenga Gontijo

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metodologia jurídica, teoria da argumentação e guinada linguístico-pragmática

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do direito 2.ed

O leitor não se iluda: o ta-manho do livro esconde um texto complexo e denso, uma tessutura em que vá-rios fios são deixados (pro-positalmente) soltos, para serem tecidos por outros pesquisadores, nesta cons-trução coletiva que é o co-nhecimento. É, pois, um li-vro de ideias, um daqueles raros que, segundo Francis Bacon, são para serem ru-minados e digeridos.

(...) o livro tem uma proposta bem cla-ra: apresentar o universo e as razões do pensamento jurídico formal, anali-sar os argumentos que o fundamen-tam e, depois, apresentar tanto críticas quanto demonstrar as insuficiências do direito contemporâneo, suas limi-tações ou mesmo sua inaplicabilida-de no mundo prático. E, por fim, o lei-tor verá uma proposta hermenêutica fundada na teoria pragmatista, como técnica capaz de revelar os meios pe-los quais os mecanismos metodológi-cos jurídicos se constroem, se ajustam e se revelam aos seus interpretes, os operadores do direito. A proposta da guinada lingüístico-pragmática des-venda muitos dos segredos contidos nos mecanismos operacionais do di-reito, contudo, ela ainda é muito pou-co estudada e este livro pretende ser-vir como iniciação à compreensão do fenômeno jurídico segundo o prisma da filosofia da linguagem, isto é, uma perspectiva de cunho pragmatista. É preciso denunciar que pensamento jurídico sob a égide dos métodos po-sitivistas é limitado. Há, entretanto, que se perceber não se trata de inge-nuidade, mas de uma ilusão estraté-tica a respeito dos mecanismos que subjazem à prática jurídica. Essa pro-posta é, ao mesmo tempo, altamen-te funcional e por isso tornou-se tão útil para esconder paradoxos, reduzir complexidades, em função do prin-cípio da segurança jurídica que, em verdade, se vale de uma variedade de interesses recônditos, submersos na vida social humana.

Marcelo Campos Galuppo

do

direito

filosofia

ISBN 978-65-80444-83-0

2.ed

Professor Lucas Gontijo é mestre e doutor em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Ge-rais - UFMG. Professor da graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito stricto sensu da PUC Minas e professor titular de Filosofia do Di-reito da Faculdade de Direito Milton Campos - FDMC. Como pesquisador de Filosofia Social do Direito, dedica--se à teoria política, com ênfase em biopolítica, teoria do reconhecimento e democracia. Como investigador da filosofia da linguagem, trabalha com teoria da argumentação, hermenêuti-ca, pragmatismo e epistemologia das ciências sociais. Membro fundador da Associação Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito - ABRAFI, a ocupar, no momento, sua vice-presidência, vez que cumpriu mandatos como diretor secretário e diretor financeiro.

do direito

metodologia jurídica, teoria da argumentação e guinada linguístico-pragmática

Lucas de Alvarenga Gontijo

do direito 2.ed

Plácido Arraes

Tales Leon de Marco

Bárbara Rodrigues

Letícia RobiniImagem atribuída ao pintor de Oedipus [Oedipus and the Sphinx of Thebes, Red Figure Kylix, c. 470 BC. – modificada], via WikiCommons)

Nathalia Torres

Editor Chefe

Editor

Produtora Editorial

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Todos os direitos reservados.

Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

GONTIJO, Lucas de Alvarenga.Filosofia do Direito: Metodologia Jurídica, Teoria da Argumentação e

Guinada Linguístico-pragmática -- 2 ed.. -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019.320 p.

ISBN: 978-65-80444-83-0

1. Direito. 2. Filosofia do Direito. I. Título.

CDD340 CDU340

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

Belo HorizonteAv. Brasil, 1843,

Savassi, Belo Horizonte, MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

São PauloAv. Paulista, 2444, 8º andar, cj 82Bela Vista – São Paulo, SPCEP 01310-933

Copyright © 2019, D’Plácido Editora.Copyright © 2019, Lucas de Alvarenga Gontijo.

Ao Professor Naylor Gontijo (in memoriam).

Sumár io

Prefácio à 1ª edição 13

Apresentação da 1ª edição 17

Nota à 2ª edição 21

1. Introdução à teoria do conhecimento e reflexões sobre o discurso do método 27

1.1. Colocação do Problema 33

Parte 1

História das ideias na modernidade

2. Ensaio sobre metodologia historiográfica do direito: complexidades, experiência e teoria da sociedade 39

2.1. A criação da história 39

2.2. O desafio de uma historiografia metodológica do pensamento 43

3. Os paradoxos da modernidade/colonialidade: das bases do discurso racionalista à subalternização dos povos 47

3.1. Contexto da transição de eras 47

3.2. Investigação sobre os sentidos da modernidade: a era do progresso (ou a era das promessas) 50

3.2.1. As cidades republicanas do norte da Itália e o conceito de liberdade como emancipação política 58

3.2.2. As relações entre Humanismo, Renascença e Revolução Científica com a instauração da Modernidade 62

3.2.3. Desmantelamento da hegemonia da Igreja Católica (ou a fratura luterana) 67

3.2.4. Conclusões sobre a renascença, o humanismo e a revolução científica 72

4. A instauração do discurso jusracional com Hobbes, Grotius e Locke 75

4.1. A verticalização do poder como pressuposto da ordem em Thomas Hobbes 76

4.2. A soberania como efeito do método racionalista em Hugo Grotius 83

4.3. A gnosiologia empirista como base para o discurso político do liberalismo em John Locke 87

4.4. Relações entre Hobbes, Grotius e Locke: o ponto cego da ordem jusracional 91

5. O empirismo se dá em decorrência do método racionalista 95

5.1. O método por excelência: o reducionismo como discurso em René Descartes 96

5.2. O método experimental aplicado às ciências humanas instaurado por David Hume 99

5.3. Relações entre Descartes e Hume 101

6. Do individualismo ao contratualismo: estudo sobre a autonomia como pressuposto de justiça em Rousseau e Kant 103

6.1. Rousseau e o princípio do contratualismo solidário 105

6.2. Teoria do liberalismo e da autonomia em Kant 108

6.3. Conclusões sobre o jusracionalismo e a transição do século XVIII para o XIX: o abandono do jusracionalismo como discurso da verdade, mas a manutenção de seus pressupostos de objetividade e formalismo 111

7. Discussão crítica sobre as relações entre princípio da legalidade, fenômeno da codificação e teoria da sistematização do direito nos séculos XVIII e XIX 115

7.1. O código de Napoleão e a astúcia da unificação do poder estatal 122

7.2. Jeremy Bentham e a racionalização legiferante a serviço do interesse dominante 128

7.3. Conclusões sobre as relações entre sistematização do direito, princípio da legalidade e poder estatal 131

8. Autoesgotabilidade e teoria piramidal: as bases para a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen 135

8.1. Austin e a teoria do direito positivo: auto esgotabilidade como mecanismo de redução de complexidades nas sociedades supercomplexas instauradas a partir do século XIX 136

8.2. Abstração do fenômeno jurídico e teoria sistemática piramidal: uma ilusão altemente funcional 146

8.3. Metodologia da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen 150

8.3.1. Hans Kelsen e a estratégia da Teoria Pura do Direito 150

8.3.2. A norma como esquema de interpretação 152

8.3.3. O método da imputação de Kelsen: uma postura liberal 154

8.3.4. A redução do direito à proposição do “dever ser” 156

8.4. Fechamento operacional como concepção de direito para a mondernidade 159

9. Conclusões sobre a parte histórica: A construção ideológica da modernidade 163

Parte 2

Racionalidade e método: desafios da teoria do direito

10. Racionalidade, ciência e método: desafios da teoria do direito 183

10.1. Breve introdução ao conceito de pragmática universal 183

10.2. Teoria da razão: entre a luz e a sombra 185

10.2.1. Racionalidade como argumento 187

10.2.2. Racionalidade como fenômeno psíquico 189

10.2.3. Racionalidade como instrumento dos interesses dominantes 192

10.3. Previsibilidade e certeza: os pressupostos do controle 194

10.4. Do recôndito ao acrisolamento 200

10.5. Conclusões sobre racionalidade, ciência e direito 204

11. As insuficiências metodológicas do direito contemporâneo 207

11.1. A questão do abstracionismo jurídico: a redução do direito à proposição do dever-ser 207

11.2. Estudo da proposição legal como norma jurídica 209

11.3. A inaplicabilidade da lógica apodítica às questões jurídicas 212

11.4. A questão dos procedimentos: o encantamento dos ritos 215

11.5. Lacunas e antinomias: o dogma da completude do ordenamento jurídico 219

11.6. Conclusões sobre as insuficiências metodológicas do direito contemporâneo 223

12. Lógica Dialética-discursiva e Teoria do Direito: crítica da metodologia jurídica 225

12.1. Apontamentos preliminares à metodologia jurídica dialética 225

12.2. Teses que utilizaram metodologias jurídicas dialéticas 227

12.2.1. Perelman e o direito como teoria da razoabilidade, da prática e do sopesamento dos valores 227

12.2.2. O pensamento tópico: o problema como ponto de partida para discussão jurídica e a elasticidade dos fundamentos de direito 231

12.3. As metodologias dialéticas e seus ganhos 235

13. Metodologia jurídica da racionalidade e da autonomia: valores e particularidades como circunstâncias especiais que informam a prática jurídica 241

13.1. O incêndio na cidade do Serro - Minas Gerais 242

13.2. Simplificação dos processos decisórios segundo Niklas Luhmann: filtro processual, programações condicionais e desafogamento de atenção e responsabilidade com as consequências da decisão 245

13.3. Valores e particularidades como circunstâncias especiais que revelam o direito 248

13.4. Racionalidade, autonomia e alteridade: a dialética que deve forjar o direito 251

14. Direito, teoria dos sistemas e pragmatismo 25914.1. Discussões preliminares sobre sistemas e acoplamentos

estruturais segundo Niklas Luhmann 261

14.2. Autoreferencia versus pragmatismo: dilema entre teoria da linguagem e teoria dos sistemas 266

14.3. Relações entre pragmatismo, direito e suas implicações para a teoria dos sistemas aplicada ao fenômeno jurídico 272

15. Ensaio sobre teoria da argumentação sob os crivos da racionalidade pragmática,

da guinada linguístico pragmática e do discurso do Estado Democrático de Direito 277

15.1. Exposição da proposta metodológica: Método comparativo crítico e uso de asserções de teste 277

15.2. Sobre a racionalidade pragmatista: primeira asserção de teste 279

15.2.1. A redescoberta da linguagem segundo os crivos da guinada linguístico-pragmática 286

15.2.1.1. Os limites da interpretação e a questão semiótica 288

15.3. Decisionismo versus legalismo: segunda asserção de teste 290

15.3.1. A questão das fontes do direito 291

15.3.2. Os processos de assimilação cognitiva e limites da interpretação 293

15.4. Sobre o Estado Democrático de Direito: terceira asserção de teste 295

15.5. Metódica estruturante e racionalismo inferencialista: a complementação teórica entre Friedrich Müller e Robert Brandom 298

Referências 305

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Prefác io à 1ª edição

Marce lo Ga luppo 1

Some books are to be tasted, others to be swallowed, and some few to be chewed and digest.

Francis Bacon

Há mais de dez anos, venho estudando a constituição do Positi-vismo Jurídico a partir do projeto moderno de construir por meio da razão uma sociedade mais justa, entendida como aquela em que que a liberdade fosse garantida em grau máximo e na qual o homem se realizaria mais plenamente. No certe desse projeto estão as ideias de previsibilidade e de controle, que, no caso do Direito, se manifestaram como segurança e legalidade, de um lado, e, de outro, como técnica de controle social, cujo apogeu foi a ideia de Normas Programáticas. No entanto, a conclusão a que chegamos, ao analisar essa temática, é que esse projeto desmoronou, porque, ainda que tenha sido eficiente ao realizar esses dois meios (segurança e controle), não conseguiu atingir os fins a que se propôs. Ao longo de 200 anos de Positivismo Jurídico, o homem não obteve condições de realizar mais plenamente seus pro-jetos, a sociedade não se tornou mais livre e, muito menos, mais justa. Por que isso aconteceu? E em que medida podemos resgatar aquele projeto, de teor essencialmente Iluminista? Responder a essas perguntas exige um esforço de reconstrução a teoria do direito, tanto histórica quanto metodológica, que excedem a capacidade de um pesquisador

1 Professor da PUC Minas e da UFMG. Coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas. Presidente da Associação Brasileira de Filosofia do Direito

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isolado. Por isso, foi com grande felicidade que me deparei com o livro do professor Lucas Gontijo, Filosofia do Direito: Metodologia Jurídica, Teoria da Argumentação e Guinada Linguístico-pragmática.

Conheço o autor há mais de quinze anos, desde os tempos em que ele cursava a graduação em Direito na PUC Minas, e pude acompanhar, de uma posição privilegiada, sua formação e a construção de sua carreira universitária, que soube aliar tão bem aspectos historiográficos com aspectos metodológicos, fato raro entre nós. É exatamente o encontro dessas duas abordagens, uma diacrônica e uma soncrônica, que torna este livro tão interessante e tão importante para todos nós.

Partindo do processo de formação do Positivismo Jurídico, sobretu-do na Escola da Exegese (movimento francês que se seguiu à formação racional do Código Civil Francês) e da proposta de Jeremy Bentham de controle social por meio de edição de leis racionais, e prosseguindo nas grandes formulações do Positivismo Jurídico dos séculos XIX e XX, com Jonh Austin, no Reino Unido, e Hans Kelsen, na Áustria, o aurtor reinterpreta o Positivismo Jurídico com o original conceito de “auto-esgotabilidade”. Com Austin e com Kelsen, o Direito finalmente se reduz a uma esfera autônoma as demais esperas sociais, o que, a meu ver, foi a condição decisiva para que se tornasse o meio por excelência capaz de alterá-las. Somente quando se separa da Política e da Eco-nomia é que o Direito pode converter-se em um mecanismo apto a alterá-las. Esse projeto de “auto-esgotabilidade” chega a seu máximo desenvolvimento com a interpretação kelseniana do sitema jurídico como um sistema de normas que se conectam por meio de autoriza-ções em uma pirâmide normativa hierarquizada. Finalmente o Direito encontrou uma estrutura metodológica capaz de subjugar e submeter todas as esferas sociais, transformando a sociedade naquilo que Foucault chamou, muito apropriadamente, de uma sociedade discipinar.

Na segunda parte de seu livro, Lucas Gontijo passa a abordar o Direito a partir do ponto de vista da teoria do método jurídico. Ini-cialmente, é o próprio conceito de razão e de racionalidade que são problematizados. Isso evidencia que a eleição de um único conceito de razão pelo Positivismo Jurídico esconde, sob a sua parcialidade evidente, um projeto político nem sempre evidente. É a partir dessa conclusão que vários pressupostos e/ou consequências da teoria do direito contemporânea podem ser revelados, tais como a redução do direito ao dever-ser (denunciada, por exemplo, pela Sociologia Jurí-dica), a tendência a se identificar norma e lei estatal (denunciada, por

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exemplo, pelas pesquisas sobre o pluralismo jurídico), o resultado nefasto do uso da lógica demonstrativa no direito (denunciado, por exemplo, pela Tópica de Viehweg e pela Nova Retórica de Perelman), o esva-ziamento do Direito (e dos direitos) no procedimentalismo e o dogma quase religioso da inexistência de lacunas e de antinomias no Direito (que descarta as quetões difíceis como não-jurídicas em um Direito auto-esgotável). Como alternativa, Lucas Gontijo propõe a adoção da lógica dialética (no sentido aristotélico do termo) pelo Direito e a recuperação do sentido da autonomia que o Direito pressupõe, caso se leve a sério sua dimensão metodológica. É no giro linguístico-herme-nêutico e na pragmática filosófica (de autores como Habermas), aliado ás propostas dialéticas, que Lucas Gontijo vai encontrar o lugar para se construir uma metodologia jurídica adequada a fazê-lo, reconhecendo que “a linguagem constrói os sentidos, e o faz pragmaticamente, ou seja, por meio dos usos que se fazem desses sentidos”. Essa é a porta de entrada do pós-positivismo, capaz de criticar a última investida da auto-esgotabilidade pretendida pelo Positivismo para o Direito: a sua concepção como um sistema autopoiético.

O leitor não se iluda: o tamanho do livro esconde um texto complexo e denso, uma tessutura em que vários fios são deixados (propositalmente) soltos, para serem tecidos por outros pesquisadores, nesta construção coletiva que é o conhecimento. É, pois, um livro de ideias, um daqueles raros que, segundo Francis Bacon, são para serem ruminados e digeridos.

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Apresentação da 1ª edição

Ada l ber to A rce lo

Filosofia do direito: metodologia jurídica, teoria da argumentação e guinada lingüístico-pragmática é o título deste trabalho do Professor Lucas Gontijo, que honrosamente apresento.

Não me parece ser o caso de tratar, aqui, da estrutura formal do texto que, em seu conjunto, analisa criticamente a racionalidade jurídica das sociedades modernas para, em seguida, se posicionar – também criticamente – quanto às condições de possibilidade da racionalidade jurídica na contemporaneidade.

Importa, antes, dastacar a gravidade do empreendimento, bem como a leveza com a qual o autor dinamiza suas problematizações. Isso se faz perceptível desde a fundamentação teórico-metodológica do ensaio, vez que Lucas Gontijo, ao tratar da racionalidade jurídica nas sociedades (pretensamente) modernas, empreende uma análise relacional dos fenômenos jurídico, político, econômico e ideológico em sociedades específicas.

A profundidade de uma análise transversal da história da metodo-logia jurídica, hegemônica nas sociedades ocidentais dos séculos XVIII e XIX, e seus ecos nas teorias jurídicas mais expressivas do século XX se conjuga com a leveza de uma exposição que descarta qualquer pre-tenção totalitária de uma descrição linar e sistemática.

Tal conjugação refleteuma atitude cotidianamente integralizada pelo Professor Gontijo em sua vida acadêmica: o compromisso com a formação a partir da permanente problematização de conceitos e institutos jurídicos que, historicamente, têm se desprendido do senti-do de normatividade que funda o Direito em prol de uma eficiência

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meramente formal, insustentável quando se analisa o Direito como um fenômeno socia e existencial.

Levando adiante os pressupostos da Filosifia Social como feômeno de ruptura com as condições de possibilidade da teoria e da filosofia tra-dicionais, o autor descarta a apreciação do Direito como um fenômeno fechado em si mesmo, autoreferencial. Gontijo explicita a indistinção pragmaticamente forjada – apesar da distinção em termos meramente semânticos – entre o Estado e o mercado, indistinção pautada em uma contra-ética: a chamada ética utilitarista. Neste cenário qualquer parâ-metro de racionalidade, para ser tido como tal, teria que se pautar na precisão, na certeza, na objetividade.

É aí que se percebe o drama das então incipientes ciências sociais. É aí que toda a gravidade do trabalho vem à tona, pois o Direito como ciência social aplicada é infinitamente maior do que qualquer projeto de sitematização. E a abertura para a problematização do Direito emerge como uma atitude ética e crítica, uma postura responsável e cidadã da qual os agentes jurídicos na contemporaneidade não podem se furtar.

Estudioso das metodologias historiográficas de vanguarda, o Pro-fessor Gontijo não pretende realizar uma exposição linear e evolutiva da racionalidade jurídica moderna. O autor, depois de analisar interdis-ciplinarmente o princípio da legalidade, o fenômeno da codificação e a teoria da sistematização do direito nos sécumos XVIII e XIX, constra a unidimensionalidade técnica de tal estrutura de racionalidade com toda a complexidade presente que rempntam a Aristóteles, Kant, Marx, Weber, Wittgenstein, Adorno, Horkheimer, Foucault, Gadamer e Habermas.

É oportuno pontuar que, embora haja muitos sentidos de “críticas” na própria tradição da teoria crítica, o sentido fundamental é, conforme expõe Marcos Nobre, o de que não é possível mostrar “como as coisas são” senão a partir da perspectiva de “como deveriam ser”. Percebe-se, assim, que a teoria crítica busca fazer uma leitura do “mundo real” a partir de suas potencialidades melhores, ou seja, compreender o que é tendo em vista o melhor que ele traz embutido em si. Por isso a teoria crítica – para lém de quadros esquemáticos que têm delimitado sua emergência – perpassa todo o texto, como um pano de fundo que impulsiona o autor a mostrar que o Direito pode ser expressão da autonomia e da emancipação individual e social.

O estudo da linguagem em perspectiva filosófica descortinou o campo da pragmática, ou seja, a análise da linguagem em uso, em diferentes contextos , tal como utilizada por seus usuários para a co-

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municação. Acrescente-se ainda que, por tal perspectiva, a linguagem é uma forma de ação e não de descrição do real. Assim o olhar crítico que permeia o ensaio que aqui apresento ganha ainda mais consis-tência ao incorporar a reviravolta lingüístico-pragmática por meio de teorias da argumentação jurídica – também analisadas sob a ótica da interdisciplinaridade.

Com crise do Direito e do Estado no século XX a normativida-de jurídica emerge como uma tensão constitutiva entre legalidade e legitimidade, abandonando o mito do princípio da certeza do Direito por uma perspectiva meramente semântica.

A gravidade de tal constatação se reflete na responsabilidade dos agentes jurídicos – mas também de todo cidadão – para com a solução criativa e paradigmaticamente adequada dos conflitos individuais e sociais nas sociedades contemporâneas.

A leveza que traz fascínio e possibilita um novo encantamento – que aqui pode ser considerado como condição para a retomada da normatividade pelo Direito – para essa empreitada está na esperança – profundamente performativa – com que o autor realiza seu trabalho para além do próprio texto.

Percebe-se uma acurada sensibilidade histórica – tão cara aos ju-ristas de hoje – que parte do pressuposto de que somos atores capazes de analisar criticamente o contexto social em que estamos inseridos. Esta sensibilidade é o primeiro passo para uma atitude crítica e reflexiva que possibilite nossa afirmação como agentes de transformação social.

No ensaio, Lucas Gontijo nos proporciona uma necessária largueza de perspectivas, característica do compromisso com a formação crítica e cidadã dos agentes jurídicos. A proposta do trabalho pode ser sintetizada como um esforço emancipatório, no sentido de orientar os estudantes que tomam contato com a Teoria do Direito a se posicionarem para além da conceitualidade estritamente jurídica que aprisiona o Direito à condição de um sistema abstrato e impessoal.

julho de 2010, Belo Horizonte – MG.

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Nota à 2ª edição

A segunda edição do Filosofia do Direito: Metodologia Jurídica, Teoria da Argumentação e Guinada Linguístico-pragmática vem à lume oito anos depois da sua primeira publicação. É, sem dúvida, para mim, uma enor-me satisfação retornar às estantes das livrarias com este livro que tanto prezo. Afinal de contas, é um livro de filosofia do direito lato senso, não há como esquivar-me das responsabilidades que isso representa e o faço com coragem porque este livro carrega muitas das minhas mais viscerais convicções sobre o fenômeno jurídico.

Esta edição, com efeito, acrescenta ao livro original alguns capí-tulos oriundos da da minha tese de doutoramento que tinham sido incluídos na primeira edição. Não obstante, além de alguns capítulos aparecerem reestruturados nesta edição, incluí o recém escrito décimo quinto capítulo, que amplia e aprofunda a discussão sobre a interseção entre paragmatismo, teoria da argumentação e democracia. Como isso, consegui esclarecer mais algumas questões sobre teoria da linguagem e pragmatismo que implicam o direito e precisavam compor a discussão geral sobre hermenêutica jurídica que proponho.

Embora tenham se passado oito anos, o livro tem se tornado cada vez mais atual. A discussão sobre a Modernidade tornou-se essencial ao entendimento da filosofia do direito contemporâneo. Na última década, a discussão sobre decolonialidade, a partir da tematização de modernidade/colonialidade, instaurada pela popularização de autores como Immanuel Wallerstein, Henrique Dussel, Alberto Quijano, Walter Mingnolo, José Luiz Quadros de Magalhães e outros, trouxeram às dis-cussões contindas nesse livro para o centro do debate latino americano.

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Por outro lado, a teoria do inferencialismo de Robert Brandom, que quando este livro fez-se publicar pela primeira vez não era conhecida, fora disseminada e tornou-se muito em voga e debatida no Brasil. Se no ano de seu primeiro lançamento, o Filosofia do Direito preconizava muito do que viria a ser objeto de estudos na segunda década do século XXI, na Ámerica Latina, agora, com certo madurecimento em sua disposição geral, é possível supor que o presente livro chega ao mercado em boa hora.

Talvez, a maior qualidade do livro seja tratar de forma concatenada pragmatismo, teoria da linguagem e hermenêutica, temas ainda pouco debatidos nos circuitos acadêmicos jurídicos. Creio que assim consigo contribuir de forma mais original e necessária para o entendimento do fenômeno jurídico, afinal de contas, o livro se propõe como obra de filosofia crítica do direito.

Espero que os leitores gostem do conteúdo das páginas que seguem. Estou certo de que ainda há ajustes a serem feitos, mas chego ao trabalho definitivo em sua divisão de capítulos e em assuntos a serem compostos.

Proposta deste l iv ro

Este livro, além de apresentar a integridade da tese de doutora-mento do autor, Teoria do Método Jurídico Aberto: ensaio sobre o discurso do método de conhecimento e aplicação do direito2, ganhou novos capítulos que foram desenvolvidos ao longo dos anos que sucederam a defesa, desdobramentos que foram concebidos como artigos, inicialmente publicados em revistas científicas. Dessa forma, o corpo da tese ganhou alguns complentos que lhe rendram maior sistematicidade. Apesar da forma como o livro fora constituído, respeitando-se seu tempo, fôlego e cadência, não está pronto, ainda. Repito, conscientemente, frase in-trodutória do livro O positivismo na epistemologia jurídica de Hans Kelsen, da professora Elza Miranda Afonso, “o intelectual, por mais que faça, faz mal feito”3. Pois aqui há uma série de ideias iniciadas, ensaios, mas que ainda vão se reconstruir nos anos que virão, certamente.

Contudo, o livro tem uma proposta bem clara: apresentar o universo e as razões do pensamento jurídico formal, analisar os argumentos que

2 Tese defendida em 15 de dezembro de 2005 no Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, sob a orientação do Professor Arthur José Almeida-Diniz.

3 AFONSO. O positivismo na epistemologia jurídica de Hans Kelsen, (Introdução).

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o fundamentam e, depois, apresentar tanto críticas quanto demonstrar as insuficiências do direito contemporâneo, suas limitações ou mesmo sua inaplicabilidade no mundo prático. E, por fim, o leitor verá uma proposta hermenêutica fundada na teoria pragmatista, como técnica capaz de revelar os meios pelos quais os mecanismos metodológicos jurídicos se constroem, se ajustam e se revelam aos seus interpretes, os operadores do direito. A proposta da guinada lingüístico-pragmática desvenda muitos dos segredos contidos nos mecanismos operacionais do direito, contudo, ela ainda é muito pouco estudada e este livro pretende servir como iniciação à compreensão do fenômeno jurídico segundo o prisma da filosofia da linguagem, isto é, uma perspectiva de cunho pragmatista. É preciso denunciar que pensamento jurídico sob a égide dos métodos positivistas é limitado. Há, entretanto, que se perceber não se trata de ingenuidade, mas de uma ilusão estratética a respeito dos mecanismos que subjazem à prática jurídica. Essa proposta é, ao mesmo tempo, altamente funcional e por isso tornou-se tão útil para esconder paradoxos, reduzir complexidades, em função do princípio da segurança jurídica que, em verdade, se vale de uma variedade de interesses recônditos, submersos na vida social humana.

Destarte, este livro se divide em duas partes. O primeiro segmento analisa o desenvolvimento discursivo e metodológico do direito ociden-tal, na Modernidade. Na segunda parte analisar-se-ão as ineficiências, limitações e irracionalidades que os discursos jurídicos, ao se efetivarem, acarretaram à prática jurídica. A partir daí, já na segunda parte, apre-sentar-se-ão as propostas metodológicas da jusfilosofia contemporânea, pós guinada lingüístico-pragmática e que ainda têm como pano de fundo o Estado Democrático de Direito ou até mesmo a superação desse modelo, por efeito de uma crítica aos limites estruturais da democracia contemporâna ocidental sob a égide de um encapsulamento do poder político por meio instituições públicas altamente concentradas e pouco afeitas à contestação ou mesmo participação popular.

A primeira parte não é propriamente uma incursão historiográ-fica, mas apenas o preparo de conteúdos que serão objetos de crítica na segunda parte. De modo que se escolheu apenas duas abordagens, o fenômeno da codificação imbricado à teoria da sistematização do direito, o que suscitou um mergulho nas forças políticas liberais que insuflavam esse movimento objetivista, concedendo-lhe tonos de ra-cionalidade científica. Noutra mão e por conseguinte, o livro procu-rou analisar a ideologia estatal que leva a cabo o positivismo jurídico

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propriamente dito, esmiuçando o legado de John Austin, Georg von Puchta e Hans Kelsen.

Cumprido este périplo estruturante, passa-se então à segunda parte que, por sua vez, cumpre dois planos distintos, como dito acima. No primeiro plano, apresentam-se as insuficiências metodológicas do direito formal. Discutir-se-ão, pois, problemas de fundamentação filosófica como racionalidade, previsibilidade e discursos fundantes da teoria jurídica me-canicista. Há problematizações sobre temas básicos de filosofia do direito como abstracionismo, procedimentalismo formal e dogma da comple-tude do ordenamento jurídico. Necessariamente tudo contextualizado para fazer ponte entre o surgimento dessas ideologias – localizadas nos séculos XVIII, XIX e XX - e as propostas e diagnósticos que passarão a ser discutidas nos capítulos finais. E isso se dá quando analisar-se-á a instauração da renovação pós-positivista do direito a partir da teoria da argumentação e da guinada-lingüístico pragmática.

Enfim, a discussão está alinhada às três propostas discursivas que motivaram este livro: a metodologia do direito, a teoria da argumentação e a guinada lingüístico-pragmática. Dá-se ênfase à teoria da argumenta-ção, quando se analisar-se-á a dialética-discursiva; dá-se ênfase à teoria da metodologia jurídica, quando se discute racionalidade e autonomia como métodos de justiça; aborda-se-á a questão do pragmatismo nos capíutlos finais, quando travar-se-á estudo sobre a equivocada pretensão de fechamento operacional do direito. No último capíutlo apresntar--se-ão vantagens e desvantagens comparativas entre diversas teorias jurídicas pós-positivistas, a dar ênfase à teoria da concreção normativa de Friedrich Müller e incrementações do pragmatismo inferencialista de Robert Brandom à teoria do direito contemporânea.

Os pressupostos metodológicos que estruturam esta investigação despertaram, antes de um aprofundamento à exaustão, a simplicidade, a brevidade, sem perder de vista o rigor da análise que leva à abertura e à complexificação dos temas tratados. Por isso, os primeiros capítulos, por exemplo, às vezes parecem um pouco tumultuados de conceitos e sobreideias, porque eles apontam muitos caminhos sem que estes sejam devidamente investigados. O escopo é suscitar hipóteses e ser antes objetivo do que prolixo. Desta forma cumprem-se os desígnios finais da proposta deste feixe de capítulos de filosofia do direito: fazerem-se lidos pelos alunos da graduação, pós-graduação e investigadores em direito, para realçar aporias da teoria jurídica, suscitar debates e con-tribuir com pesquisas.

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Acrescentamos ainda uma informação para melhor instruir a leitura deste livro: embora não se tenha um segmento exclusivamente dedicado à problemática da hermenêutica jurídica, a discussão sobre esse assunto está, de uma forma ou de outra, presente em todos os capítulos. Quando se escreve algo que envolve metodologia jurídica e teoria da linguagem aplicados aos feudos jurídicos, o tema da hermenêutica jurídica está inserido, mesmo que implicitamente, o tempo todo.

Por último, não há como deixar de mencionar o nome dos colegas Adalberto Arcelo e Marcelo Galuppo, que tão atentamente observaram os mínimos detalhes deste livro. Não obstante, certo de que as ideias emergem nos debates, agradeço aos colegas Fábio Belo, Matheus Men-donça Leite, Marco Antônio Sousa Alves e Thiago Decat.

Por fim, agradeço a compreensão da Erika e de minhas filhas Sofia e Flora pelas intermináveis horas na biblioteca. Espero que com a concreção deste livro minha ausência seja em parte perdoada.

Lucas de Alvarenga Gontijo

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metodologia jurídica, teoria da argumentação e guinada linguístico-pragmática

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O leitor não se iluda: o ta-manho do livro esconde um texto complexo e denso, uma tessutura em que vá-rios fios são deixados (pro-positalmente) soltos, para serem tecidos por outros pesquisadores, nesta cons-trução coletiva que é o co-nhecimento. É, pois, um li-vro de ideias, um daqueles raros que, segundo Francis Bacon, são para serem ru-minados e digeridos.

(...) o livro tem uma proposta bem cla-ra: apresentar o universo e as razões do pensamento jurídico formal, anali-sar os argumentos que o fundamen-tam e, depois, apresentar tanto críticas quanto demonstrar as insuficiências do direito contemporâneo, suas limi-tações ou mesmo sua inaplicabilida-de no mundo prático. E, por fim, o lei-tor verá uma proposta hermenêutica fundada na teoria pragmatista, como técnica capaz de revelar os meios pe-los quais os mecanismos metodológi-cos jurídicos se constroem, se ajustam e se revelam aos seus interpretes, os operadores do direito. A proposta da guinada lingüístico-pragmática des-venda muitos dos segredos contidos nos mecanismos operacionais do di-reito, contudo, ela ainda é muito pou-co estudada e este livro pretende ser-vir como iniciação à compreensão do fenômeno jurídico segundo o prisma da filosofia da linguagem, isto é, uma perspectiva de cunho pragmatista. É preciso denunciar que pensamento jurídico sob a égide dos métodos po-sitivistas é limitado. Há, entretanto, que se perceber não se trata de inge-nuidade, mas de uma ilusão estraté-tica a respeito dos mecanismos que subjazem à prática jurídica. Essa pro-posta é, ao mesmo tempo, altamen-te funcional e por isso tornou-se tão útil para esconder paradoxos, reduzir complexidades, em função do prin-cípio da segurança jurídica que, em verdade, se vale de uma variedade de interesses recônditos, submersos na vida social humana.

Marcelo Campos Galuppo

do

direito

filosofia

ISBN 978-65-80444-83-0

2.ed

Professor Lucas Gontijo é mestre e doutor em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Ge-rais - UFMG. Professor da graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito stricto sensu da PUC Minas e professor titular de Filosofia do Di-reito da Faculdade de Direito Milton Campos - FDMC. Como pesquisador de Filosofia Social do Direito, dedica--se à teoria política, com ênfase em biopolítica, teoria do reconhecimento e democracia. Como investigador da filosofia da linguagem, trabalha com teoria da argumentação, hermenêuti-ca, pragmatismo e epistemologia das ciências sociais. Membro fundador da Associação Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito - ABRAFI, a ocupar, no momento, sua vice-presidência, vez que cumpriu mandatos como diretor secretário e diretor financeiro.