O processo legislativo e a proibição O processo legislativo e a proibição de retrocesso social: um limite à de retrocesso social: um limite à atuação do legisladoratuação do legislador

CÂMARA DOS DEPUTADOSCENTRO DE FORMAÇÃO, TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTOPROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃOEspecialização em Processo Legislativo

Aluno: NILSON MATIAS DE SANTANA

Banca examinadora:

João Carlos Medeiros de Aragão (Orientador)Raquel Torres Cordeiro

Brasília, 25 de fevereiro de 2008.

“A luta contra o erro tipográfico tem algo de homérico. A luta contra o erro tipográfico tem algo de homérico. Durante a revisão, os erros se escondem, fazem-se Durante a revisão, os erros se escondem, fazem-se positivamente invisíveis. Mas assim que o livro sai, positivamente invisíveis. Mas assim que o livro sai, tornam-se visibilíssimos, verdadeiros sacis a nos botar a tornam-se visibilíssimos, verdadeiros sacis a nos botar a língua em todas as páginas. Trata-se de um mistério que língua em todas as páginas. Trata-se de um mistério que a ciência ainda não conseguiu decifrar..a ciência ainda não conseguiu decifrar...”

(Monteiro Lobato)

Objetivo do trabalho

O trabalho apresentado investiga se o legislador, em sua atuação como produtor de normas jurídicas por intermédio do devido processo legislativo, está adstrito ao princípio da proibição de retrocesso social, que seria um limite constitucional implícito à atuação do Poder Legislativo.

Bibliografia Básica – Obras Principais

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. São Paulo: Renovar, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

1. A proibição de retrocesso social na visão de Canotilho2. A fundamentalidade dos direitos sociais3. A teoria dos princípios – Dworkin e Alexy4. O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência5. Conclusões

Sumário

A proibição de retrocesso social na visão de Canotilho

O princípio da proibição de retrocesso social é decorrência da idéia de dirigismo constitucional.

O que caracteriza a constituição dirigente é a presença de um conteúdo programático-constitucional.

A partir dessa visão da Constituição, faz-se necessária a existência de mecanismos que preservem os valores essenciais que motivaram o poder constituinte originário.

O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa "anulação", "revogação" ou "aniquilação" pura e simples desse núcleo essencial. (CANOTILHO, 2003, p. 340).

A fundamentalidade dos direitos sociais

DIREITOS FUNDAMENTAIS

As direitos fundamentais são hoje o parâmetro de aferição do grau de democracia de uma sociedade.

A multiplicidade terminológica.

Direitos humanos e direitos fundamentais

Direitos humanos = válidos para todos os povos independentemente do contexto social – garantidos em documentos internacionais.

Direitos fundamentais = ligados a determinada ordem jurídica= garantidos pelo direito positivo de um Estado.

A fundamentalidade dos direitos sociais

DIMENSÕES (OU GERAÇÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Primeira Dimensão: direitos ligados à liberdade; Segunda Dimensão: direitos ligados à idéia de igualdade Terceira Dimensão: direitos ligados à noção de solidariedade Quarta Dimensão: direitos voltados às vindouras gerações.

DIREITOS SOCIAIS COMO ESPÉCIE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A importância dos direitos sociais para a compreensão do moderno Estado de Direito é evidente. Não obstante, ainda há doutrinadores que, calcados em uma interpretação de cunho restritivo e literal do texto da Constituição, negam a fundamentalidade dos direitos sociais.

Negar o caráter de fundamentalidade aos direitos sociais é interpretar a cidadania apenas no aspecto do individualismo, esquecendo-se que dentre os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil está "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (Art. 3º, inc. I, CF).

A teoria dos princípios - Dworkin e Alexy

As normas jurídicas podem ser de duas espécies: ou são regras ou são princípios.

Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada ('all or nothing'). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos.

Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir.

Enquanto o conflito entre regras é resolvido no aspecto da validade, a colisão de princípios resolve-se na dimensão dos pesos atribuídos a cada um no caso concreto. Ou seja, na aplicação dos princípios, utiliza-se a ponderação

O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência

Direito comparado – Alemanha e Portugal

ALEMANHA

O princípio da proibição de retrocesso social é considerado como decorrente da garantia à propriedade, ao patrimônio jurídico já concretizado.

PORTUGAL

As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados. (Acórdão nº 39/84 do Tribunal Constitucional Português).

O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência

No Direito Brasileiro

O tema ainda é incipiente na doutrina nacional.

LUÍS ROBERTO BARROSO se refere à vedação do retrocesso como "uma idéia que começa a ganhar curso na doutrina constitucional brasileira" (BARROSO, 2006, p. 152). Para ele, trata-se de um princípio implícito decorrente do sistema jurídico-constitucional, e estabelece que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, este passa a se incorporar ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido.

O conceito de retrocesso social – Doutrina e Jurisprudência

O princípio da proibição de retrocesso social pode ser extraído de alguns princípios presentes na Constituição de 1988, entre eles:

O princípio do Estado democrático e social de Direito, que impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, o qual necessariamente abrange a proteção da confiança e a manutenção de um nível mínimo de continuidade da ordem jurídica, além de uma segurança contra medidas retroativas e, pelo menos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um modo geral;

O princípio da maxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, contido no art. 5º, § 1º, e que necessariamente abrange também a maximização da proteção dos direitos fundamentais;

O princípio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a satisfação - por meio de prestações positivas (e, portanto, de direitos fundamentais sociais) - de uma existência condigna para todos, tem como efeito, na sua perspectiva negativa, a inviabilidade de medidas que fiquem aquém desse patamar.

Conclusões

a) a Constituição Brasileira apresenta características de uma constituição dirigente pois, dentre os seus preceitos, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade, incluindo nesta vinculação, por óbvio, o legislador;

b) a idéia de proibição de retrocesso social está intimamente ligada ao conceito de constituição dirigente e à concretização dos direitos fundamentais, notadamente os de cunho social;

c) a jusfundamentalidade dos direitos sociais é inegável, tanto pela sua topologia na Constituição, quanto pelos objetivos da República Federativa do Brasil, de construir uma sociedade livre, justa e solidária;

d) os direitos sociais são integrantes da segunda dimensão (ou geração) dos direitos fundamentais, que tem como fundamento a igualdade;

e) o princípio da proibição de retrocesso social é um princípio constitucional que impõe um limite à discricionariedade material de que goza o legislador, objetivando proteger a concretização dos direitos sociais;

Conclusões

f) o princípio da proibição de retrocesso social é um claro limite à atuação do legislador, uma vez que impede que as conquistas sociais, obtidas em cumprimento aos mandamentos constitucionais, sejam arbitrariamente alvo de legislações corrosivas, produzidas sob o patrocínio de maiorias ocasionais, que diminuem o grau de concretização dos direitos fundamentais já obtido;

g) a Constituição, assim como todo o Ordenamento Jurídico, é composta por normas jurídicas de duas espécies: regras e princípios;

h) o princípio da proibição de retrocesso social pode ser considerado um princípio implicíto na Constituição de 1988, decorrente de vários outros princípios, tais como o da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica, da vinculação do legislador aos direitos fundamentais, todos elementos essenciais do moderno conceito de Estado Democrático Social de Direito.

“Se as coisas são inatingíveis...ora!

Não é motivo para não querê-las...

Que tristes os caminhos, se não fora

A presença distante das estrelas!”

(Mário Quintana)