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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Anderson Luiz Pinheiro Colaço
DIVÓRCIO EM CARTÓRIO
Curitiba
2012
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Anderson Luiz Pinheiro Colaço
DIVÓRCIO EM CARTÓRIO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná (UTP), como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Marcelo Nogueira Artigas.
Curitiba
2012
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TERMO DE APROVAÇÃO
Anderson Luiz Pinheiro Colaço
DIVÓRCIO EM CARTÓRIO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito, do Curso de Direito, da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 04 de Abril de 2012.
________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________ Orientador: Prof. Dr. Marcelo Nogueira Artigas
Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
__________________________________ Prof. Dr.
Membro da Banca Examinadora Universidade Tuiuti do Paraná
__________________________________ Prof. Dr.
Membro da Banca Examinadora Universidade Tuiuti do Paraná
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Dedico este trabalho aos meus pais.
A meu irmão.
Aos meus amigos.
A minha namorada.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu orientador, Prof. Dr. Marcelo Nogueira Artigas.
Aos meus professores que ao longo desta jornada deram seu máximo. Meu
muito obrigado!
Ao meu irmão que está se formando comigo neste mesmo semestre.
Aos meus pais pela educação e ensino para trilhar o caminho do bem.
Aos amigos que juntos torceram para que pudéssemos juntos chegar ao
final nesta tarefa.
A minha namorada, obrigado pela companhia e força.
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“Jamais se arrependerá o homem de haver proporcionado para seu espírito os elementos
de juízo que requerem o desenvolvimento pleno de suas aptidões e o exercício sem
limites de sua inteligência.”
Raumsol
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RESUMO
O objeto deste estudo contempla aprimorar conhecimentos e identificar elementos estruturais da entidade no contexto do Direito de Família, para identificar conceitos fundamentais, principais vantagens e problemas apresentados no divórcio realizado em Cartório. Discute a simplificação do divórcio com ou sem culpa, no sentido de perceber a obrigatoriedade da separação extrajudicial para quem possui requisitos determinados em lei; seus benefícios/prejuízos; documentos exigíveis; investigar como resolve a partilha de bens; gratuidade; caso uma parte sinta-se lesada, como resolver; advogados necessários para celebrar o ato e, finalmente, entender se a ação extrajudicial dispensa o requisito temporal. O método empregado contemplou uma revisão da literatura em obras, revistas online, artigos, Resoluções e outras obras padrão do Estado, como a Constituição do país (1916, 1934, 1969, 1988), o Código Civil (2002), Resoluções do Conselho Nacional de Justiça e da Corregedoria, bem como leis diversas. O estudo levou a concluir que a livre escolha do tabelião para a lavratura das Escrituras Públicas de separação, divórcio consensual e partilha, conforme explicita as orientações normativas da Corregedoria Geral de Justiça e do Conselho Nacional de Justiça tem amparo não apenas legislativo, mas na nacionalidade do sistema notarial brasileiro. Assim, devem ser desenvolvidas estratégias para concentrar dados e informar os atos notariais lavrados, prevenindo assim, a duplicidade de Escrituras e assim facilitar as buscas. O Direito de Família não se ocupa em satisfazer a vontade individual do cidadão, acima disso, protege as vontades racionais destes. Palavras-chave: Divórcio; Cartório de Registro Notarial; Lei n. 11441/07; Emenda Constitucional 66/10.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................... 9
1 EVOLUÇÃO DA UNIÃO ENTRE HOMEM/MULHER NO TEMPO E
DIREITO........................................................................................................
13
1.1 BREVE HISTÓRICO................................................................................... 13
1.2 A FAMÍLIA E O CASAMENTO.................................................................... 19
1.3 DESQUITE, SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO.................................. 22
1.3.1 Separação judicial: não divorciados.......................................................... 27
1.3.2 Divórcio judicial e divórcio extrajudicial..................................................... 29
1.3.3 Divórcio judicial (consensual e litigioso).................................................... 30
1.3.4 Divórcio extrajudicial................................................................................. 30
1.4 LEI No. 11.441/2007: BREVES COMENTÁRIOS........................................ 31
1.5 SIMPLIFICAÇÃO DO DIVÓRCIO............................................................... 32
2 LEGITIMIDADE, PROCEDIMENTOS E DOCUMENTAÇÃO ........................ 36
2.1 LEGITIMIDADE E DOCUMENTAÇÃO......................................................... 36
2.2 DIVÓRCIO COM OU SEM CULPA.............................................................. 37
2.3 OBRIGAÇÃO DA SEPARAÇÃO PARA QUEM TEM OS REQUISITOS
DE LEI.......................................................................................................
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2.4 BENEFÍCIOS DO DIVÓRCIO...................................................................... 41
2.5 PREJUÍZOS DO DIVÓRCIO........................................................................ 43
3 CASAMENTO EFICAZ COMO PRESSUPOSTO PARA O DIVÓRCIO ......... 45
3.1PACTOS PRÉ-NUPCIAIS............................................................................. 46
3.2 PARTILHA DE BENS................................................................................... 47
3.3 GRATUIDADE NO TABELIONATO............................................................. 49
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3.4 COMO AGIR SE UMA DAS PARTES SENTIR-SE LESADO...................... 51
3.5 DESISTÊNCIA JUDICIAL PARA OPTAR PELO EXTRAJUDICIAL............. 51
CONCLUSÃO .................................................................................................... 54
REFERÊNCIAS.................................................................................................. 56
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INTRODUÇÃO
No Brasil, ao completar mais de 30 anos em que o divórcio foi estabelecido
percebe-se que, principalmente, na última década, um grande número de
separações que culminam em divórcio. Em 2007, segundo dados informados pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), esse número chegou a um
patamar de 1,49/1000 habitantes, mostrando um crescimento de 200%, em relação
a 1984, quando a taxa era de 0,46%/1000 habitantes.
Dados de pesquisas estatísticas do Registro Civil revelam que em números
absolutos os divórcios passaram de 30.847 (1984), para 179.342, em 2007, em
contrapartida, o número de casamentos realizados no Brasil, desde 2003, vem
crescendo significativamente.
De acordo com dados técnicos fornecidos pelo IBGE, as taxas de elevação
do divórcio também revelam gradual mudança no comportamento social da
população brasileira, que passa a aceitá-lo com maior naturalidade e tolerância,
buscando mecanismos jurídicos para formalizar as dissoluções e encaminhamento
para um novo relacionamento.
No Brasil, em 2007 foram realizados 916.006 casamentos, sendo que o
maior número se deve as iniciativas de formalização de uniões consensuais,
considerando o entendimento do Código Civil (2002) e incentivo aos casamentos
coletivos. Nesse mesmo ano houve 231.329 uniões desfeitas entre
separações/divórcios, ou seja, 1/4 dos casamentos realizados. Em relação a 2006,
houve um crescimento na ordem de 2,9% (IBGE, 2008).
Em relação à natureza das separações, em 2007, um percentual de 75,9%
foi separação consensual, conquanto que separações não consensuais foram na
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ordem de 24,1% do total. As estatísticas do Registro Civil divulgadas desde 1974,
reunindo dados de 2007, dos Cartórios, Varas de Família, Foros, Varas Cíveis e
Tabelionatos de Notas de todo o país revelam hegemonia das mulheres na guarda
dos filhos menores, com 89,1% nesse mesmo ano. Essa mesma pesquisa mostra
que em 1999 a taxa de nupcialidade legal atingiu 6,7 casamentos por 1000
habitantes, a maior taxa da série.
Em 2010 foram realizados 977.620 casamentos, com um incremento de
4,5% em 2009. Do total, apenas 19.367 foram entre cônjuges menores de 15 anos
(2,0%). A maior parte deles envolveu cônjuges solteiros (81,7%). Os recasamentos
(casamentos em que pelo menos um dos cônjuges era divorciado ou viúvo)
totalizaram 18,3% das uniões, um crescimento em relação a 2000 (11,7%) –
(JORNAL DO BRASIL, 2012).
O surgimento da Lei nº. 11.441/2007 e a Emenda Constitucional nº. 66/2010
permitiu que um maior número de divórcios ocorresse devido à celeridade do ato,
facilidade, simplicidade e redução nos custos, mas, principalmente, pela facilidade
em tornar uma situação fática em um direito. Assim, este estudo tem como objeto
principal a análise minuciosa e pormenorizada da Lei e da Emenda, as quais trazem
passos, regras e especificações de como realizar o instituto do divórcio consensual
em Cartório.
No presente trabalho, buscam-se conhecer mecanismos de simplificação do
divórcio; o divórcio com ou sem culpa; a obrigatoriedade da separação extrajudicial
para quem possui requisitos determinados em lei; quais benefícios/prejuízos do
divórcio administrativo; procedimentos, documentos e exigências para realização;
inventário; gratuidade; caso uma das partes sinta-se lesada; número de advogados
necessários no trâmite; desistência de ação judicial para optar pela forma
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administrativa; separados judicialmente e não divorciados; extinção do requisito
temporal.
O objetivo geral deste estudo contempla aprimorar conhecimentos e
identificar elementos estruturais da entidade no contexto do Direito de Família, para
identificar conceitos fundamentais, principais vantagens e problemas apresentados
no divórcio realizado em Cartório.
Busca-se, ainda, demonstrar a simplificação do divórcio e discutir o divórcio
com/sem culpa; verificar a obrigatoriedade da separação extrajudicial para quem
possui requisitos determinados em lei; analisar os benefícios e prejuízos do divórcio
administrativo; expor procedimentos, documentos e exigências para realização;
investigar como se resolve o inventário; como conseguir a gratuidade em cartório;
caso uma parte sinta-se lesada, como resolver; número de advogados necessários
para celebrar o ato; pesquisar a ação judicial e opção pela forma administrativa;
pormenorizar a questão dos separados judicialmente, porém, não divorciados;
analisar a extinção do requisito temporal.
O trabalho encontra-se estruturado em três capítulos.
O primeiro capítulo aborda a evolução histórica da união entre homem e
mulher no tempo, sob o contexto do Direito, da família e do casamento. Trata do
desquite, separação judicial e do divórcio, finalizando com a Lei n. 11441/2007.
O capítulo dois trás ao conhecimento do leitor a legitimidade, procedimentos
e documentação para o divórcio com ou sem culpa, a separação para os cosortes
que apresentam os requisitos da lei, os benefícios versus prejuízos do divórcio.
O capítulo três aborda a eficácia do casamento como pressuposto para o
divórcio, o pacto pré-nupcial, a partilha de bens, gratuidade do ato notarial, prejuízo
de uma das partes no divórcio extrajudicial, desistência da separação judicial para
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optar pela via extrajudicial, finalizando com a extinção do requisito temporal para o
divórcio.
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1 EVOLUÇÃO DA UNIÃO ENTRE HOMEM/MULHER NO TEMPO E DIREITO
Este capítulo tem como finalidade tratar da evolução histórica da união entre
homem e mulher, no tempo e no Direito, abordar a família, seu funcionamento e
importância para a sociedade, discorrer sobre o casamento, desquite, separação
judicial e divórcio judicial/extrajudicial (consensual/litigioso).
1.1 BREVE HISTÓRICO
No Direito Romano a família era organizada sob o manto da autoridade, cujo
princípio permitia que os pais exercessem direito de vida ou morte sobre os filhos,
não podendo vendê-los, era permitido que castigassem com penas corporais e, se
necessário fosse, tirar a vida destes. No modelo de união antigo a mulher era
subordinada ao marido, podendo mesmo renegá-la (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
A família era fonte econômica, religiosa, política e jurisdicional e o
ascendente mais velho tinha participação simultânea na chefia política e sacerdotal
no cargo de juiz, em âmbito familiar (CAHALI et al., 2008).
Com o passar do tempo, durante uma fase mais avançada do Direito
Romano surgem patrimônios individuais administrados por pessoas que estavam
sob a autoridade do pai. No entanto, essa autoridade, gradativamente, foi sendo
amenizada e os romanos passam a reconhecer a importância do casamento
(TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
A partir do século IV, com o Império Constantino instala-se a concepção
cristã de família no Direito Romano. Posteriormente, na Idade Média as famílias
foram influenciadas exclusivamente pelo Direito Canônico. No contexto, a família
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brasileira sofreu forte influência da família romana canônica e germânica (TEIXEIRA
e RIBEIRO, 2008).
O Código Canônico de 1983, atento à contratualidade do matrimônio, considera-o um sacramento produzido pelo consentimento de pessoas capazes perante o Direito. Este consentimento gera a aliança matrimonial que [...] faz nascer o vínculo, a comunidade de toda a vida. A aliança, pacto, acordo ou contrato é o casamento. Assim, é o teor do cânone 1055 § 1º. do Codex Canonici: a aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão da vida toda (consortium totius vitae), ordenada por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole foi elevada, entre os batizados à dignidade de sacramento (SAAD, 2008, online).
Nos diversos organismos sociais e jurídicos o conceito, compreensão e
extensão de família se alteram com o passar do tempo. No transcurso do Século XX
e Século XXI a sociedade modifica seu modo de ver o mundo, com um pensamento
mais urbanizado, não necessariamente uma sociedade urbana. Porém, acendendo
para a globalização através dos meios de comunicação. Agora pressupõe e define
nova modalidade conceitual de família, porém, distante do antigo modelo de família.
No curso das primeiras civilizações, como assírios, hindus, egípcios, gregos e
romanos, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-
se na atualidade, fundamentalmente, para um âmbito em que o número de filhos é
reduzido (CAHALI et al., 2008).
Assim, o casamento adquiriu uma forma de sacramento onde, o homem e a
mulher se uniriam formando "uma só carne", estando Deus no centro como Ser
Supremo e responsável pela união, cuja frase é conhecida mundialmente: “o que
Deus uniu o homem jamais separa”. É importante ressaltar que a união entre
homem e mulher – união de fato - goza de direitos, além de notoriedade social
(TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
Partindo-se do conceito de indissolubilidade do matrimônio (casamento civil),
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outras formas precárias de união anteriormente ao Código Civil (2002) não recebiam
mesma conotação, sendo indissolúveis a qualquer instante (TEIXEIRA e RIBEIRO,
2008).
O Direito Bárbaro seguiu os passos do Direito Romano, suprimindo algumas
lacunas, porém, no Direito Germânico o casamento atingiu seu máximo, deveria ser
realizado na presença de um juiz, representando a comunidade, servindo como base
para o casamento civil na atualidade (SAAD, 2008).
O intervencionismo estatal conduziu homem e mulher à instituição do
casamento em virtude dos filhos, dos bens formandos durante a união e respectivos
direitos sobre estes, pela manutenção da prole e maior proteção às pessoas que
estivessem ligadas por laços de família. Ressalta-se que a direção da sociedade
conjugal no interesse da família é um dever daquele que administra o patrimônio
comum (SILVA, 2010). Assim, o Estado criou uma espécie de convenção social para
organizar vínculos interpessoais em torno da estrutura familiar e não em torno de
grupos ou de indivíduos únicos (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008). A sociedade, em
determinado momento histórico instituiu o casamento como regra de conduta,
passando a união entre homem e mulher por várias fases até chegar no direito que
gozam os cônjuges no tempo atual. O trabalho é resultado de longa evolução,
imposta em face do fator social, tornando-se uma realidade a constituição da
entidade familiar paralelamente a que é formada oficialmente (SAAD, 2008).
A literatura jurídica, religiosa e outras entendem que a principal forma de
agrupamento humano é a família, criada para organizar a sociedade, caracteriza-se
como uma instituição jurídica constitucionalmente protegida, assegurada por direitos
e deveres. É um modo de vida em sociedade, cujos integrantes desfrutam de
vínculos afetivos, familiares, consanguíneos e patrimoniais, originária na sociedade
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antiga, hoje, representa a célula mater de uma nação (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
A família como instituição social é uma entidade que, além de protegida,
antecede até mesmo à formação do próprio Estado, da religião e do Direito que hoje
a regulamenta. Porém, resistiu todas as transformações que a humanidade sofreu
ao longo do tempo, em termos consuetudinários, econômicos, sociais, científicos ou
culturais, atravessando a história da civilização antiga e moderna, sobrevivendo
incólume até o Século XXI. Desde tempos antigos existia na sua estrutura simples,
voluntária e natural, seguido a função natural e primordial, de conservar e perpetuar
a espécie humana, guardada sob os laços afetivos, no formato de uma entidade
protegida (SAAD, 2008).
A família não foi criada pelo homem, mas pela natureza. O legislador não
criou a família, nem tampouco o jardineiro criou a estação da primavera, esses
fenômenos são naturais e antecedem o regime de casamento, por isso, é um
fenômeno legal e acontece naturalmente (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) reconhece a família
como uma entidade familiar e com união estável, de convivência pública, contínua e
duradoura entre um homem e uma mulher, vivendo sob o mesmo teto sem vínculo
matrimonial. Normalmente, embora a posteriori, a união estável tem como objetivo
constituir família, desde que haja condições de converter-se em casamento, isto é,
não havendo impedimento legal, como casado, por exemplo (GONÇALVES, 2007).
No Brasil, a família não está mais relacionada apenas ao casamento
celebrado em Cartório. Segundo a Constituição da República Federativa do Brasil
(1988), art. 226 (§ 3º.), a família tem proteção especial do Estado: “para efeito de
proteção do Estado é reconhecida a união estável entre homem e mulher como
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entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”1, ganhando, a
união estável denominação de entidade familiar, não mais sociedade de fato
(GONÇALVES, 2007). A união estável não deve ser confundida com união livre,
tendo em vista que as partes não têm a intenção de montar família, assumindo uma
relação aberta onde inexiste compromisso (SAAD, 2008).
A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) reconhece a família
como entidade familiar, união de convivência pública, contínua e duradoura entre
homem e mulher que vivem sob o manto do vínculo matrimonial em um mesmo teto.
Normalmente, tem como objetivo central proteger a mulher, o marido e os filhos que
daí resultarem, com proteção, amor e segurança entre todos, tendo os filhos, o
marido e a mulher direitos e obrigações justapostas e legitimadas pela lei (SAAD,
2008).
Da mesma forma, ambos, a Constituição da República Federativa do Brasil
(1988) e o Código Civil (2002) privilegiaram a dignidade da pessoa humana e
realizaram sua manifestação no campo do Direito de Família, partindo de aspectos
que relacionam a Constituição da República Federativa do Brasil (1988), art. 226,
quando afirmam que a entidade familiar tem várias formas de constituição. Seja na
modalidade de casados ou de união estável (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
Ambos os Diplomas revolucionam o Direito de Família enquanto ciência e os
direitos das partes que integram a família, a partir do momento que o art. 226, § 6º.
1 Os atributos da supremacia e da força normativa da Constituição tem como consequência
direta a derrogação do caput e do § 2º. do art. 1.580 do Código Civil, na parte do prazo da separação judicial, nos casos de divórcio por conversão; e ao prazo de separação de fato, no divórcio direto. A partir daí é possível o divórcio por conversão, independentemente do prazo de separação legal, bem como o divórcio direto, independentemente do prazo de separação de fato. Entende-se [...] como derrogados o § 1.º do art. 1.572 e o caput do art. 1.574 quanto aos prazos de um ano de ruptura da vida em comum ou mais de um ano de casamento, para propositura da ação de separação judicial litigiosa ou consensual. Se foram suprimidos os requisitos de prazo, o divórcio extrajudicial pode ser decretado independentemente de comprovação de período anterior de separação, quer de fato ou de direito, e a separação extrajudicial também não se vincula a qualquer tipo de prazo (DELGADO, 2011, online).
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do Diploma maior afirma que ser uma entidade familiar plural, não mais singular,
tendo várias formas de constituição". Esse mesmo artigo preconiza que: “o
casamento pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”
(CAHALI et al., 2008).
O art. 277, § 6°. do mesmo Diploma altera o sistema de filiação e proíbe
designações discriminatórias decorrentes da concepção ocorrida dentro ou fora do
casamento. Os art. 5°., inciso I e art. 226, § 5°., consagram o princípio da igualdade
entre homem e mulher derrogando muitos artigos do Código Civil (1916). O
Diploma maior dedicou-se ao planejamento familiar e assistência direta à família
(art. 226, § 7°. e 8°.) – (SAAD, 2008).
Todas as manifestações sociais presentes na segunda metade do século
XX, com a introdução da Constituição da República Federativa do Brasil (1988) e do
Código Civil (2002) convocam os pais para assumirem uma paternidade
responsável, bem como a viverem uma realidade familiar concreta, nos parâmetros
ditados pela lei, isentando-os de eventuais culpas frente aos filhos, o Estado e a
sociedade (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
O Código Civil (2002) disciplina o direito pessoal e o direito patrimonial da
família, frisando a igualdade dos cônjuges (art. 1511), determina paridade no
exercício da sociedade conjugal e redunda o poder familiar, proíbe a interferência
das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída pelo
casamento (art. 1513), além de disciplinar o regime religioso e tudo o que derivar de
seus efeitos (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
Ambos os Diplomas frisam alterações em âmbito do Direito de Família do
Direito brasileiro, partindo do ponto da proclamação da igualdade absoluta dos
cônjuges e respectivos filhos (CAHALI et al., 2008).
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1.2 A FAMÍLIA E O CASAMENTO
No entendimento de Fachin (1999, p. 11): “é inegável que a família como
realidade sociológica apresente, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal
romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea e passa a ter
íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”.
O casamento, semelhante a outras instituições sociais, sofre variações
segundo a cultura, tempo e povos (FARIAS e ROSENVALD, 2009). Washington de
Barros Monteiro (2004) afirma que no Direito o casamento é amplamente debatido,
estudado, revisado e discutido. Mas não para por ai, requer a atitude do legislador,
para que formule enunciados que contribuam com a solução da família, de seus
integrantes e dos litígios que dela derivem (SANT’ANNA, 2010).
As definições dos juristas sobre o casamento, na sua grande maioria, se
assemelham, reunindo requisitos de consentimento, diversidade sexual, sanção
legal, finalidade de constituição familiar, disciplina nas relações sexuais, procriação,
auxílio mútuo e educação da prole.
Nesse mesmo sentido, Caio Mário da Silva Pereira (1977, p. 35) entende
que o casamento é uma: “união de duas pessoas de sexos diferentes, realizando
uma integração fisiopsíquica permanente”. Martha Solange Scherer Saad (2008)
salienta que o casamento é representado pela família matrimonializada e legalizada
em todos os aspectos, com direito e deveres.
Álvaro Villaça Azevedo (2002, p. 272), ao comentar sobre o casamento,
afirma ter conteúdo metajurídico e enfatiza que: “nada mais é do que um elo
espiritual, que une os esposos, sob a égide da moralidade e do direito”.
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A família conjugal implica na comunhão de corpos e de interesses, personalíssimos e pessoais, eventualmente patrimoniais, criando sociedade conjugal e vínculo jurídico matrimonial e, consequentemente, submetendo os cônjuges a um complexo de direitos e deveres legais e convencionais. A doutrina, sempre que empreendeu tentativas de conceituar casamento, deparou-se com a difícil tarefa de congregar, numa definição, os múltiplos aspectos que compõem este instituto jurídico. O casamento é, ao mesmo tempo, o liame que une dois seres física e afetivamente, a conjunção de corpo e espírito, uma instituição moral e religiosa, uma agregação socialmente organizada, o ato jurídico que lhe dá nascimento, o estado vincular e a sociedade conjugal por ele gerado (SAAD, 2008, online).
Juridicamente, conceituar a sociedade matrimonial equivale definir o
casamento, que está representado por atos conjuntos, espontâneos, incluindo a
união estável, que receba qualificação de matrimônio (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
É importante destacar duas importantes definições consideradas clássicas.
A primeira é de Lafayette Pereira Rodrigues (1977, p. 29), ao proclamar que
o casamento é um ato solene, no qual duas pessoas de sexos diferentes se unem
sob o manto da promessa recíproca de fidelidade integral, no amor e em uma
estreita comunhão de vida.
A segunda é de Clóvis Beviláqua (1976, p. 22), quando define que:
[...] o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos há de nascer.
No entendimento de Maria Helena Diniz (2007, p. 55): “os demais são
secundários, não essenciais, como a procriação, a educação dos filhos e a
satisfação sexual, aliados à atribuição de nome de um dos cônjuges ao outro e o de
ambos aos filhos, bem como a legalização de um estado de fato”.
Inúmeras definições não se limitam apenas em conceituar o casamento,
mas refletem concepções originais e tendências filosóficas (FARIAS e
ROSENVALD, 2009). Clóvis Beviláqua (1976, p. 22-23) conceitua a família como
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sendo um:
[...] casamento [...] um contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses [comuns], comprometendo-se em criar e educar a prole que de ambos nascer.
Caio Mário da Silva Pereira (1997, p. 36) diferencia o conceito institucional
do conceito contratual de casamento:
Para uns, o casamento é uma instituição social, no sentido que reflete uma situação jurídica, cujas regras e quadros se acham preestabelecidos pelo legislador, com vistas à organização social da união dos sexos. Dentro da sociedade, a família é um organismo de ordem natural com a finalidade de assegurar a perpetuidade da espécie humana, e bem assim o modo de existência conveniente às aspirações e a seus caracteres específicos. Em face disto, o casamento é o conjunto de normas imperativas cujo objetivo consiste em dar à família uma organização social moral correspondente às aspirações atuais e à natureza permanente do homem.
A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) ampliou as espécies
de família, segundo Eduardo de Oliveira Leite (1999, p. 17): "há precedência e
excelência desta forma legal de união em relação às demais entidades familiares". A
leitura do mesmo Diploma, art. 226, § 3°. incentiva a conversão de uniões estáveis
em casamento (FARIAS e ROSENVALD, 2009). Esse mesmo Diploma, art. 5°.,
caput, inciso I, prescreve que:
Art. 5o.: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes; I. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos
desta Constituição.
Nesse mesmo sentido, entende-se que frente à variedade de definições,
naturalmente, há ampla diversidade na conceituação que, para Lafayette Rodrigues
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Pereira é um: “ato solene” (apud TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008). Porém, Sá Pereira
(1997, p. 36) entende tratar-se de uma convenção social. Para Rodrigo da Cunha
Pereira (2004, p. 122), o casamento é um "contrato”, não se assemelhando a união
estável devido à informalidade enquanto instituto, válido posteriormente ao novo
Código Civil (2002).
1.3 DESQUITE, SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2012), o sistema canônico manteve e
mantém a diretriz da indissolubilidade do matrimônio, com influência no Direito
brasileiro, consagrando assim a figura da separação dos cônjuges com permanência
do vínculo, o denominado “desquite”.
No entanto, com a Proclamação da República, em 1889, o Direito Canônico,
gradativamente, foi sendo retirado do Direito brasileiro e, consequentemente, das
relações familiares, especialmente, do matrimônio (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
Nessa linha, afirma-se que o primeiro Código Civil (1916), concebido no século XIX,
incorporou concepções do sistema religioso que até então eram predominantes
(GAGLIANO e PAMPLONA, 2012)2.
2 Art. 315: A sociedade conjugal termina: I. Pela morte de um dos cônjuges. II. Pela nulidade
ou anulação do casamento. III. Pelo desquite, amigável ou judicial. Parágrafo único. O casamento valido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a presunção estabelecida neste Código, art. 10, segunda parte. Art. 316: A ação de desquite será ordinária e somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se, porém, o cônjuge for incapaz de exercê-la, poderá ser representado por qualquer ascendente, ou irmão. Art. 317: A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I. Adultério. II. Tentativa de morte. III. Sevicia ou injúria grave. IV. Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos. Art. 318: Dar-se-á também o desquite por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados por mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado. Art. 319: O adultério deixará de ser motivo para o desquite: I - Se o autor houver concorrido para que o réu o cometa. II - Se o cônjuge inocente lhe houver perdoado. Parágrafo único. Presume-se perdoado o adultério quando o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o culpado. Art. 320: No desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe-á o marido a pensão alimentícia, que o juiz fixar. Art. 321: O juiz fixará também a quota com que, para criação e educação dos filhos, deve concorrer o cônjuge culpado, ou ambos, se um e outro o forem. Art. 322: A sentença do desquite autoriza a separação dos cônjuges, e põe termo
23
De acordo com Valéria Maria Sant’Anna (2010), o aparecimento das
expressões “desquite”, “separação judicial” e permissão para o divórcio nas
legislações mais antigas praticamente não era observada, somente ocorreu
mediante a intervenção direta ou indireta da Igreja Católica, pelo repúdio ao divórcio
como ato jurídico que colocaria fim ao casamento, permitindo que os cônjuges
contraíssem novas núpcias3.
Até a Constituição da República Federativa do Brasil (1934), art. 144, o
casamento era indissolúvel, ou seja, a legislação da época não aceitava o divórcio
(TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008). Assim, a lei empregou o vocábulo “desquite” para
designar a dissolução da sociedade conjugal, conforme preconiza a redação
seguinte:
Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2012), nestas últimas quatro décadas do
século XX houve forte resistência jurídica em relação ao fim do vínculo matrimonial,
admitido somente no caso de morte ou reconhecimento de nulidade do matrimônio,
especialmente, por força da Igreja Católica, que influenciou a disciplina normativa do
casamento na sociedade ocidental, mas também a brasileira.
ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse dissolvido (art. 267). Art. 323: Seja qual for a causa do desquite, e o modo como este se faça, é licito aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam, por ato regular, no juízo competente. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante o desquite, seja qual for o regime dos bens. Art. 324: A mulher condenada na ação de desquite perde o direito a usar o nome do marido (art. 240). No entanto, todo o texto da Constituição da República Federativa do Brasil (1916) foi revogado pela Lei do Divórcio. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 38-39).
3 Desquite: separação legal dos cônjuges e de seus bens, porém, sem dissolução do vínculo matrimonial (desquite amigável): resulta do acordo entre os cônjuges, manifestado perante o juiz e devidamente homologado (desquite litigioso ou desquite judicial): decretado pelo juiz em sentença proferida em processo contencioso.
24
No Brasil, o casamento foi submetido às regras do Direito Natural, uma
consequência de preceito divino. Tal ideia de indissolubilidade do casamento foi
elevada a dogma, cuja concepção continua no Código Canônico (FARIAS e
ROSENVALD, 2009).
A sede constitucional que disciplina o divórcio é a Lei no. 6.515/77 e, em
algum ponto, ainda nos dias atuais, é aplicável na sistematização normativa da
matéria, muito especialmente, na ordem processual (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
A Emenda Constitucional no. 9, de 1977 passou a utilizar a expressão:
“poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei”, condicionando o divórcio à
prévia separação judicial por mais de três anos. Desta forma, autorizou o divórcio
mediante atendimento a requisitos prescritos em lei ordinária (Lei no. 6515/1977) -
(TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
A Constituição da República Federativa do Brasil (1988), art. 226, § 6o.
manteve o mesmo entendimento, alterando apenas o tempo de separação como
pressuposto para se atingir ao divórcio4. Art. 226: a família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado. [...] § 6º.: o casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio (Alterado pela Emenda no. 66, de 2010) – (CAHALI et al., 2008).
A redação da Constituição da República Federativa do Brasil (1967-1969),
introduzida em 1977, art. 175 comenta que: “§ 1º. - o casamento somente poderá ser
dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por
4 A Lei nº. 6.515/76 trouxe significativas alterações para a matéria concernente à dissolução
da sociedade conjugal, como, por exemplo, a utilização da separação como ponte para o divórcio, o abandono da verificação da culpa de um dos cônjuges como condição necessária para a concessão da separação. Com relação à nomenclatura, as expressões desquite litigioso e desquite por mútuo consentimento, deram lugar à separação litigiosa e separação consensual respectivamente. Após anos de batalha surge a Lei nº. 6.515/77 (Lei do Divórcio), provocando sensíveis mudanças nas relações maritais, concedendo àqueles casais que não mais guardavam o status de marido e mulher a possibilidade de dissolver o matrimônio e, com isso, começar uma nova vida (GARIN PORTO, 2002, online).
25
mais de três anos". A evolução da separação judicial e do divórcio tem obedecido à
seguinte ordem:
a) Em 1977, a separação judicial era requisito necessário e prévio para o pedido de divórcio, que tinha de aguardar a consumação do prazo de três anos daquela; não havia, portanto, divórcio direto; b) Em 1988, a separação judicial deixou de ser requisito para o divórcio, passando a ser facultativa, tendo duas finalidades: 1. Ser convertida em divórcio, após um ano da decisão da separação judicial (ou da separação de corpos), o que a tornava em requisito por decisão dos cônjuges; 2. Permitir a reconciliação dos separados, antes do divórcio por conversão; o divórcio direto [...] dependia de requisito temporal (dois anos) da separação de fato (LOBO, 2011, online).
O Código Civil (2002), art. 1576 coloca fim aos deveres de coabitação e
fidelidade recíproca e ao regime de bens. No entanto, pessoas separadas não
podiam casar-se novamente, pois o vínculo matrimonial ainda não havia se desfeito
(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
O termo “divórcio”, originário do latim divortium, vem de divertere, significa
separar ou dissolver, ou seja, a dissolução legal e definitiva do matrimônio, do
casamento civil, assim definido em lei com seus respectivos regimes, sendo uma
maneira de dissolução do casamento (FARIAS e ROSENVALD, 2009).
O divórcio apresenta dois sentidos, um, do Direito Romano, outro, do Direito
Canônico. Em sentido romano o divórcio é a dissolução do vínculo matrimonial, com
consequente liberação do divorciado para contrair novo matrimônio. Em sentido
canônico, o divórcio é a simples separação de corpos, subsistindo o vínculo
matrimonial. Entretanto, nas uniões monogâmicas o divórcio era vulgar. No entanto,
a realidade prática do divórcio não se compara ao que disciplina o Direito, com a
exigência de certas formalidades e o comparecimento perante a autoridade judicial
(SANT’ANNA, 2010).
26
Maria Helena Diniz (2006, p. 280) entende que: “o divórcio é a dissolução de
um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera
mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias”.
De acordo com Paulo Luiz Netto Lobo (2011), o Projeto de Emenda
Constitucional (PEC), “PEC do Divórcio" ou “PEC do Amor”, resulta de uma proposta
elaborada por um grupo de juristas, patrocinada pela Diretoria Nacional do Instituto
Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), que teve início em 2005, com Antônio
Carlos Biscaia, conhecido como PEC no. 413/2005, reapresentado em 2007, por
Sérgio Barradas Carneiro, também conhecido como PEC 33/2007.
A redação proposta nesse mesmo documento tem o seguinte conteúdo: “§
6º.: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na
forma da lei" (LOBO, 2011).
O novo documento dispõe que a separação judicial deixou de ser
contemplada na Constituição da República Federativa do Brasil (1988) - (GIGLIANO
e PAMPLONA FILHO, 2012).
De acordo com Paulo Luiz Netto Lobo (2011, online):
c) Em 2009, com a "PEC5 do Divórcio", a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição, inclusive, na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio; desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges, quanto litigioso.
A partir da Constituição da República Federativa do Brasil (1988),
consolidou-se o divórcio direto, aperfeiçoando a Lei no. 6.515/77, sem extinguir o
divórcio indireto, decorrente da conversão da separação judicial (FARIAS e
ROSENVALD, 2009). A partir desse momento que o divórcio direto passou a ser
aceito no texto constitucional, com eficácia imediata, tendo como requisito único um
5 Projeto de Emenda Constitucional
27
decurso de lapso temporal “de mais de dois anos” para a separação de fato,
vigorando até a nova Emenda do Divórcio, trazendo modificações geradoras de
impacto (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2012).
No entanto, com o advento da Emenda Constitucional no. 66/2010 passou a
permitir que os cônjuges requeiram o divórcio a qualquer tempo, até mesmo um dia
após o casamento, bastando apenas que expressem o ato volitivo para tanto
(SANT’ANNA, 2010).
1.3.1 Separação judicial: não divorciados
A separação judicial é uma forma de extinção da sociedade conjugal, porém,
sem dissolução do vínculo matrimonial (SANT’ANNA, 2010). Este, (o vínculo
matrimonial), passa a ser requisito primeiro para o divórcio indireto, ou seja, o
divórcio por conversão.
A Lei no. 6515/77 estabelece que a separação judicial (antigo desquite),
passa a ser requisito básico e indispensável, antecede ao pedido de divórcio, que
antes da nova lei deveria aguardar um prazo de três anos (GAGLIANO e
PAMPLONA FILHO, 2012).
Para que ocorresse o divórcio deveria haver um decurso de tempo entre a
separação dos consortes e a ocorrência do divórcio, tratava-se de uma estratégia da
lei para possibilitar aos consortes unir-se novamente, uma vez que o divórcio direto
colocaria fim ao casamento de uma só vez e, caso houvesse desejo de unirem-se,
os consortes teriam que fazer novo matrimônio (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,
2012).
28
Ocorre que o divórcio direto, o qual independe de separação judicial surgiu
em um momento histórico no Brasil (1977), embora com previsão tímida. Tal feito se
justificava na incorporação gradativa da cultura do povo brasileiro, aos requisitos
exigidos para o divórcio até então, passando, a partir da Constituição da República
Federativa do Brasil (1988) a amparar com maior segurança o divórcio direto6
(SANT’ANNA, 2010).
Convém ressaltar, segundo o entendimento de Francisco Vieira Lima Neto
(2011), a separação judicial não foi extinta do ordenamento jurídico brasileiro,
conforme segue os argumentos desse autor:
A Separação Judicial não foi extirpada do ordenamento jurídico nacional, de modo que é juridicamente possível o pedido de casal que, não desejando se divorciar, quer apenas se separar para dividir formalmente seus bens e extinguir a sociedade conjugal, desobrigando-se de cumprir os deveres matrimoniais (fidelidade, assistência, coabitação).
E continua o autor com os comentários, em um primeiro momento é possível
afirmar que:
O primeiro argumento em defesa dessa nova tese é normativo: surge da leitura comparada da redação anterior da Constituição e da atual (§ 6º do art. 226); ela nos permitirá concluir que o texto da Emenda 66 limitou-se a excluir do parágrafo a referência à Separação (judicial ou de fato) como requisito para se obter o Divórcio. Mas, isso não significa dizer que a Separação desapareceu do mundo jurídico.
Em segundo, argumenta que a Emenda teve como finalidade facilitar o
divórcio, extinguindo o requisito “tempo de separado” para que ocorra literalmente o
divórcio, conforme segue:
O segundo argumento é de ordem teleológica: qual a finalidade da Emenda? Como está claro nas exposições de motivos do projeto, o objetivo foi o de facilitar o divórcio. E o Congresso Nacional atingiu esse objetivo ao extinguir o único requisito que persistia para decretação do divórcio: o
6 A partir de 1988 consolidou-se o divórcio direto, aperfeiçoando a tíbia previsão da Lei n.
6515/77, sem extinguir, porém, o divórcio indireto (decorrente da conversão da separação judicial) - (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 40-41).
29
"tempo de separado". Assim, não há mais "tempo de separado" a ser cumprido: uma pessoa pode se casar hoje e se divorciar amanhã. O propósito da alteração constitucional não era acabar com a Separação Judicial, mas sim, com o período de tempo em que as pessoas deveriam permanecer separadas para que pudessem se divorciar. Vale dizer, a Separação (judicial, extrajudicial ou de fato) deixou de ser aquele "estágio probatório" que o casal deveria cumprir antes de requerer o divórcio.
Finalmente, os argumentos expostos à redação da lei se harmonizam com a
autonomia da vontade. No entanto, não extinguiu totalmente o direito do casal
separa-se, conforme segue.
O terceiro argumento tem a ver com a liberdade; como se sabe, o Direito Civil, ao contrário de outras áreas do Direito, procura ser o reino da liberdade, tanto é que um de seus princípios fundamentais é o da Autonomia da Vontade. Desse modo, as normas de Direito Civil devem ser interpretadas com o cuidado necessário para se restringir o mínimo possível os interesses privados. Por que concluir que um casal não poderia se separar consensualmente sem se divorciar? A que bem maior, a que interesse social essa interpretação restritiva atenderia? A nenhum. Como a Constituição não extinguiu expressamente o direito de se separar, e considerando que a manutenção desse direito no sistema não traz mal nenhum, ao contrário, atende a um interesse do casal (motivo religioso, econômico, esperança de voltar a conviver junto) a conclusão é a de que ainda é juridicamente possível a Ação de Separação, especialmente, mas não unicamente, quando for consensual.
Para o divórcio não ha necessidade da separação judicial a partir da nova
lei. Hoje o divórcio pode ser direito, sem separação judicial e sem lapso de tempo.
1.3.2 Divórcio judicial e divórcio extrajudicial
A partir da vigência da Emenda Constitucional n. 66/2010 passa a existir o
divórcio extrajudicial, o divórcio consensual e o divórcio litigioso (FARIAS e
ROSENVALD, 2009).
30
1.3.3 Divórcio judicial (consensual e litigioso)
O divórcio judicial subdivide-se em divórcio judicial consensual e divórcio
judicial litigioso. No primeiro caso, a qualquer tempo, pessoas que são casadas, mas
que possuam filhos menores ou incapazes, que desejam divorciar-se podem fazê-lo
sem aguardar o lapso temporal (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
O ato percorre o que prevê os arts. 1120-1124 do Código de Processo Civil
(Lei no. 6515/77), excluindo-se os arts. I e III – comprovação a separação de fato e
produção de provas perante o juiz, a petição fixará o valor da pensão do cônjuge
que dela necessitar indicando as garantias da obrigação assumida, apresentando a
partilha dos bens para ser homologada, dissertando sobre a utilização do nome, da
guarda e pensão dos filhos. Podem optar pelo divórcio judicial consensual os que
estiverem aptos ao divórcio extrajudicial (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
No segundo caso, caso haja discórdia entre o casal, a Lei no. 6515/77, art.
40, § 3o., seguindo o rito ordinário, onde as partes discutirão sobre o valor da pensão
alimentícia, guarda de filhos, partilha de bens comuns, entre outros. Em relação aos
bens, nos termos do art. 1581, do Código Civil (2002), pode optar pelo procedimento
autônomo de partilha, após o divórcio (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
1.3.4 Divórcio extrajudicial
O divórcio extrajudicial, livre do pressuposto temporal, aos que de comum
acordo e de maneira consciente decidirem sobre a partilha de bens, pensão,
permanência ou não do nome do cônjuge, não possuírem filhos ou mesmo forem
maiores ou capazes, poderão optar pelo divórcio extrajudicial, procedimento simples,
31
viável economicamente e célere. Trata-se de uma Escritura Pública, devendo as
custas serem pagas aos cofres do Tabelionato Notarial (SANT’ANNA, 2010).
1.4 LEI No. 11.441/2007: BREVES COMENTÁRIOS
De acordo com Rui Rabello Pinho (2008), o Código de Processo Civil (2002),
art. 1124-A, acrescido pela Lei no. 11.441/07 entregou aos Tabeliães a
responsabilidade da dissolução matrimonial, dispondo a redação o seguinte texto:
A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por Escritura Pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando de seu casamento.
Considerando a nova redação, Nalini (2008, p. 174) trata com o seguinte
contexto de entendimento:
A Lei nº. 11.441/2007, alterando e acrescendo artigos do Código de Processo Civil, criou a dissolução de matrimônio extrajudicial, por Escritura Pública, para inventário e partilha consensuais, separações e divórcios também consensuais, com escopo para descongestionar o judiciário, agilizar, simplificar e reduzir custos da forma jurídica. Não se trata [...] de movimento legal ilhado, mas situado em determinado contexto histórico e normativo, que indica tendência migratória do universo judicial ao extrajudicial.
A Resolução 35, de 24 de abril de 2007, arts. 8o., 9 o., e 10 o., do Conselho
Nacional de Justiça preconiza que na realização do ato notarial de divórcio um
advogado deve estar presente, podendo representar ambas as partes, sendo
vedado ao Tabelião indicá-lo, também ficara dispensada a procuração, devendo
constar na Escritura Pública nome e OAB do Advogado.
32
Art. 8º.: É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei no. 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB. Art. 9º.: É vedada ao Tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
Para Rui Rabello Pinho (2008), a migração do judicial para o extrajudicial
proporciona celeridade para os procedimentos e desafoga o Poder Judiciário com
questões que podem e devem ser resolvidas de forma extrajudicial, tornando o ato
muito mais simples, fácil, rápido e barato, com um desgaste extraordinariamente
menor para ambas as partes envolvidas no processo.
1.5 SIMPLIFICAÇÃO DO DIVÓRCIO
Historicamente, o pré-divórcio foi estabelecido pelo Código Civil (1916),
conhecido como “desquite”, porém, não rompia o vínculo, dando fim apenas a
sociedade conjugal. Nesta época somente se rompia o vínculo com a morte de um
dos cônjuges, como estabelecia o referido Código Civil, art. 315, § único (TEIXEIRA
e RIBEIRO, 2008).
A ideia difundida pela Igreja Católica de que “o que Deus une o homem
jamais separa”, influenciou na formulação do Direito de Família por longo período,
passando um entendimento de que uma família indissolúvel seria formada somente
pelo casamento, porém, com o desquite surge outra forma de união, o concubinato
(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
Rui Rabello Pinho (2008) alude que o Direito Canônico contextualizou a
indissolubilidade do vínculo matrimonial, em todas as Constituições Republicanas
33
(1934 / 1937 / 1946 / 1967)7, inclusive, na Emenda Constitucional (1969) e manteve
o princípio da indissolubilidade do casamento.
A respeito do assunto, a Emenda Constitucional nº. 9, de 28 de junho de
1977 tinha a seguinte redação: “o casamento somente poderá ser dissolvido, nos
casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três
anos”. Nesse mesmo período, a Lei no. 6515/1977 disciplina a separação, o divórcio
e seus respectivos procedimentos, trazendo orientação ao Direito de Família
(TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil (1988): “o
casamento se dissolve pelo divórcio, independentemente de qualquer requisito ou
condição preestabelecida na lei”. Neste sentido, a mesma Carta não estabeleceu
requisitos temporais. Todavia, já tendo suprimido, não seria lícito que a lei ordinária
estabelecesse (DELGADO, 2011).
No entendimento de Mário Luiz Delgado (2011, online), a atual legislação
brasileira, sobre o casamento, instrui o seguinte:
[...] quem contrair matrimônio hoje e pretender romper a relação casamentária amanhã poderá fazê-lo livremente, elegendo uma entre as duas alternativas possíveis:
7 A CF/1891 limita-se em enfatizar que a República só reconhece o casamento civil, cuja
celebração será gratuita (art. 72, § 4.º). A Constituição de 1934 remete a questão para a lei ordinária (Art. 144: a família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo). A Carta Polaca (1937) suprimiu a referência ao desquite e à anulação do casamento, limitando-se a reafirmar a indissolubilidade do vínculo. (Art. 124. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos). A Constituição de 1946 manteve a supressão e reafirmou a indissolubilidade (Art. 163: a família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado). A Constituição de 1967/1969 também não mencionou o desquite. Apenas com a Emenda Constitucional nº. 9, de 1977, a separação judicial (antigo desquite) volta a ser mencionada na Constituição, agora como um requisito para o divórcio (Art. 175 [...] § 1.º O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos). Tanto as Constituições de 1967/1969, como a de 1988 mencionaram a separação apenas quando quiseram restringir ou dificultar o divórcio, elegendo-a como requisito, como pressuposto, um condicionante prévio (DELGADO, 2011, online).
34
(i) Dissolução simultânea do vínculo matrimonial e da sociedade conjugal pelo divórcio; ou (ii) Dissolução apenas da sociedade conjugal pela separação legal. Em ambos os casos poderão os cônjuges, igualmente, escolher entre valer-se ou não das vias judiciais, caso inexistam filhos menores ou incapazes e o rompimento seja consensual, poderá optar pela via extrajudicial.
De acordo com Sant’Anna (2010, p. 12), a desburocratização do divórcio é
um procedimento proposto pela Emenda 66, que na época do artigo já previa:
[...] irá desburocratizar os procedimentos que atualmente retardam o divórcio. Hoje, um casal precisa requerer a separação judicial e ainda esperar um ano para obter o divórcio ou comprovar que já estão separados de fato pelo menos dois anos. Ao abolir o tempo de espera pela confirmação da separação, a emenda antecipa o divórcio, deixando os recém separados desimpedidos para novos casamentos.
Com o advento da Lei no. 11.441/2007 e com a Emenda Constitucional no.
66/20108, o divórcio pode ser requerido sem a necessidade de separação, portanto,
não se pede mais a separação consensual e, a partir de 2007, o divórcio pode ser
requerido pela via administrativa e realizado em Cartório, não sendo necessário
propor ação judicial para a resolução da lide, bastando apenas dirigir-se a um
Tabelionato de Notas, juntamente com um advogado e apresentar o pedido
(DELGADO, 2011).
Com a evolução da humanidade, o movimento de independência pessoal e
financeira de homens e mulheres induziu que a igualdade se fizesse cada vez mais
evidenciada e presente no matrimônio, os casais muitas vezes vêm-se em conflitos
conjugais, trazendo, não raro, casos de desentendimentos que culminam em
divórcio. Assim sendo, com o aumento no número de casos de divórcio, o legislador
procurou facilitar a resolução de conflitos sem o interesse de terceiros, promulgando
8 Emenda Constitucional nº. 66, de 13 de julho de 2010 dá nova redação ao § 6º do art. 226
da Constituição da Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos (SENADO FEDERAL, 2010).
35
uma legislação com o intuito de resolver de forma consensual e administrativa,
promovendo agilidade ao Ato Notarial com menor custo e desgaste ao ex-casal
(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
O divórcio permite que questões complementares ao processo principal
sejam resolvidas, como pensão alimentícia, guarda de filhos menores, definição de
visitas e partilha de bens. No entanto, alguns requisitos são necessários para que
possa ser possível, como, por exemplo, que o casal não tenha filhos menores de
idade ou incapazes e que a dissolução matrimonial se dê consensualmente
(SANT’ANNA, 2010).
36
2 LEGITIMIDADE, PROCEDIMENTOS E DOCUMENTAÇÃO
Este capítulo tem como finalidade abordar a legitimidade e a documentação
do divórcio, seja com ou sem culpa, discorrer sobre as obrigações da separação
para quem apresenta os requisitos de lei, abordar os benefícios e/ou os prejuízos
oriundos do divórcio.
2.1 LEGITIMIDADE E DOCUMENTAÇÃO
O Código Civil (2002), art. 1582 instrui que o pedido de divórcio compete
somente aos cônjuges. Porém, se uma das partes for incapaz, como, por exemplo,
portador de doença mental, para propor ação ou defender-se, poderá fazê-lo por
intermédio de seu curador, ascendente ou o irmão. Assim, é possível afirmar que a
ação de separação judicial e a ação de divórcio são personalíssimas, seu pedido
cabe somente aos cônjuges, no caso de dúvida cabe ao Ministério Público
representar a parte mais vulnerável (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
A partir da promulgação da Emenda Constitucional, que consagra o divórcio
como um simples direito potestativo não condicionado e sem causa específica,
dispensam-se outros documentos, senão unicamente a certidão de casamento. No
entanto, caso os consortes desejem realizar a partilha imediatamente faz-se
necessário documentos comprobatórios da titularidade dos bens integrantes do
patrimônio comum (CAHALI et al., 2008).
37
2.2 DIVÓRCIO COM OU SEM CULPA
De acordo com Valéria Maria Sant’Anna, o divórcio sem culpa foi
contemplado na Constituição da República Federativa do Brasil (1988), art. 226, §
6o., ainda que dependente de requisito temporal, conforme segue a redação: “o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por
mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato
por mais de dois anos" (SANT’ANNA, 2010, p. 22).
As distorções na conceituação de culpa levam a ideias falhas sobre sua
existência nas relações de família, cujos desvios acarretam em enganosa defesa da
eliminação da culpa nos rompimentos do casamento e durante a comunhão de vida
de um casal. Nesse caso, muitos consideram indesejável a intervenção do Estado
na apuração do distorcido conceito de culpa (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
No Direito, a culpa vem a ser o descumprimento consciente do dever conjugal
e não pode deixar de ser aplicado no rompimento de uma relação conjugal desfeita
pelo motivo culpa. Esse sentimento propicia limites a aceitação da ética e das regras
morais impostas pela cultura de cada povo, limitando os impulsos instintivos. Assim,
tem importante significado nos relacionamentos interpessoais, nos comportamentos
e nas atitudes sociais (SANT’ANNA, 2010).
A reparação de um dano é considerada elemento essencial na integração da
pessoa, que age em duplo sentido, para controlar o sentimento destrutivo e restaurar
o dano feito. Por meio da reparação experimenta-se a dor que causou o dano e são
adotadas as medidas apropriadas para aliviá-lo, seja no âmbito da fantasia ou na
realidade (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
38
A culpa, na responsabilidade civil, é demonstrada pela inexecução consciente
de algo, ou de uma norma de conduta, ficando demonstrada pela vontade de causar
um dano (dolo ou culpa delitual), ou de sua atuação negligente, imprudente ou
imperita. Assim, avaliar a imputabilidade da culpa do agente no descumprimento do
dever que podia conhecer e observar a vontade do infrator sobre a prática do ato
ilícito é fundamental (SANT’ANNA, 2010).
Diante dos conceitos apresentados, sem desvios e com o apoio da doutrina
verifica-se a impossibilidade de eliminar a culpa nas relações de família. No entanto,
se a vida era a dois, ambos são responsáveis pela manutenção e fim do
relacionamento (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008). Quando ambos, marido e mulher,
violam os deveres conjugais a culpa é recíproca. No descumprimento dos deveres
conjugais vigora o princípio da inadmissibilidade da compensação de culpas, de
modo que o descumprimento dos deveres conjugais, por um dos cônjuges, não
compensa a culpa do seu consorte no inadimplemento de outro dever matrimonial
(SILVA, 2011).
Os deveres dos cônjuges são marcados pela reciprocidade (SANT’ANNA,
2010). O Código Civil (2002), art. 1566 enumera os deveres pessoais de ambos os
cônjuges, sendo: o de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal,
mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração
mútua. O dever conjugal fundamenta-se nos direitos de personalidade, incluindo a
vida, integridade física e psíquica, a honra, a liberdade e o segredo entre ambos,
incluindo outros direitos de mesma natureza (SILVA, 2011).
Sant’Anna (2010, p. 22) é favorável ao divórcio sem culpa e posiciona-se com
o seguinte ponto de vista:
39
O divórcio sem culpa já tinha sido contemplado na redação originária do § 6o., art. 226, ainda que dependente do requisito temporal. A nova redação vai além, quando exclui a conversão da separação judicial, deixando para trás a judicialização das histórias pungentes dos desencontros sentimentais.
Na atualidade, o Direito brasileiro tem procurado demonstrar que a culpa na
separação conjugal gradativamente tem perdido as consequências jurídicas que
anteriormente negavam a guarda dos filhos ao culpado pela separação, a partilha
dos bens independente da culpa de qualquer um dos cônjuges, os alimentos hoje
não são mais calculados em razão da culpa de seus pais e mesmo o cônjuge
culpado tem direito a alimentos indispensáveis à sobrevivência e a dissolução da
união estável independe da culpa do companheiro (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008).
A culpa, hoje, somente é admissível para anulabilidade, presente nos vícios
de vontade aplicáveis ao casamento, a saber: coação e erro essencial sobre a
pessoa do outro cônjuge (TEIXEIRA e RIBEIRO, 2008). De acordo com Sant’Anna
(2010, p. 25), o casamento em que um dos cônjuges for declarado culpado o art.
1578, do Código Civil (2002), declara que:
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1o. O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
No divórcio sem culpa, sob a alegação da Constituição da República
Federativa do Brasil (1988), art. 226, § 6o., ao excluir o termo “separação judicial” e
normatizar que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, há o entendimento de
que não mais se faz necessária a comprovação de culpa do outro cônjuge para se
efetivar o requerimento unilateral do divórcio. Assim, terminam os ataques dos
40
casados ou conviventes que levavam aos tribunais histórias íntimas e pungentes, de
forma que a instituição do divórcio sem culpa finaliza a problemática entre os
cônjuges. A Constituição suprimiu o instituto da separação, porém, alguns autores
entendem que a culpabilidade não deve ser eliminada (SANT’ANNA, 2010).
Para Ana C. B. Teixeira e Gustavo Pereira L. Ribeiro (2008), a sentença de
decretação judicial fundada na culpa de um ou ambos os cônjuges é constitutiva. A
sentença produz efeitos a partir do seu trânsito em julgado ou da decisão que
concedeu separação cautelar, nos termos do art. 8o., da Lei do Divórcio, cuja
sentença não tem eficácia retroativa, nem mesmo em relação a pensão alimentícia
não paga (SANT’ANNA, 2010). Assim, se um dos cônjuges devia alimentos
provisionais à mulher, porém, foi vencedor na ação, ainda assim, terá que quitar as
prestações vencidas até o trânsito em julgado da sentença.
2.3 OBRIGAÇÃO DA SEPARAÇÃO PARA QUEM TEM OS REQUISITOS DE LEI
Os elementos que mais influenciam os cônjuges no momento de efetivar o
divórcio são fatores como: rapidez, menor onerosidade e desburocratização na via
administrativa e; segredo de justiça, reduzida possibilidade de fraude e maior
confiança no Estado-juiz na via judicial (SANT’ANNA, 2010).
A Lei no. 5.869, de 1973, do Código de Processo Civil, passa a vigorar
acrescida do art. 1.124-A, da Lei nº. 11.441, de 4 de janeiro de 2007 (SANT’ANNA,
2010, p. 44):
Art. 1.124-A [...] não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção
41
do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº. 11.441, de 2007). § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº. 11.441, de 2007). § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Incluído pela Lei nº. 11.441, de 2007). § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº. 11.441, de 2007).
Como se percebe, atualmente, a Escritura Pública independe de
homologação judicial e, por sua vez, constitui um documento hábil, tanto no âmbito
do Registro Civil como para o Registro de Imóveis, conforme preconiza o § 1o. da Lei
no. 11.441/2007.
2.4 BENEFÍCIOS DO DIVÓRCIO
O incremento do divórcio é um fenômeno observado há algum tempo, tanto
no Brasil como no mundo, surgindo famílias recombinadas, uma, duas, três ou
quantas vezes se necessário for ao cônjuge que desfez o casamento, em busca de
ser feliz novamente, marcando o novo panorama tradicional de família. Nesse
contexto, a facilitação do divórcio se deu em virtude de fatores sociais, econômicos,
políticos, antropológicos e culturais, que desembocaram no aumento do número de
casais divorciados (CAHALI et al., 2008).
No Brasil, o divórcio é regido pelo princípio da intervenção mínima do Estado,
se introduz apenas quando convocado, mas que, ao detectar o fim do afeto que unia
o casal, em não havendo mais sentido para forçar uma relação que não mais se
sustentaria, defende a lei que cabe estabelecer diretrizes para finalizar as relações
afetadas e o consequente fim do casamento, implicando no processo final da união
42
a guarda dos filhos, uso continuum do nome, alimentos, divisão patrimonial/partilha
de bens e outros elementos. No entanto, apenas aos cônjuges e a ninguém mais é
dada a decisão do término do vínculo conjugal (CAHALI et al., 2008).
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2012), o divórcio é infinitamente
mais vantajoso se comparado a simples medida judicial, nome este outorgado em
1977, anteriormente conhecido como “desquite”.
Juridicamente, o divórcio conduz ao desfazimento da sociedade conjugal e ao
desfazimento do vínculo matrimonial, permitindo aos ex-cônjuges um novo
casamento. Sob o prisma psicológico, evita a duplicidade de processos, e na
separação do marido e mulher o casal parte imediatamente para o divórcio
(SANT’ANNA, 2010). Sob a ótica econômica o fim da separação é bastante viável,
com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de
procedimentos (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
Dentre as vantagens práticas do divórcio há de se constatar que:
Um ano e meio após ser sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a Lei n. 11441, que leva aos estabelecimentos notariais e registrais casos consensuais de divórcio, inventário e partilha de bens, desde que não envolvam o interesse de menores, já é uma realidade. A nova legislação trouxe agilidade e economia aos paranaenses, facilitando o procedimento; o tempo médio para a execução da Escritura Pública em Cartório é de 15 dias, dependendo do número de bens envolvidos na questão (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 70).
Continua o autor, em termos de custos, pode ser até 90% mais econômico,
comparativamente ao processo de divórcio judicial, conforme segue os
pressupostos:
Os preços também são mais acessíveis comparados ao procedimento judicial, custando até 90% menos ao bolso do cidadão. [...] antes da Lei no. 11.441/2010, separações e divórcios somente poderiam ser realizados por juízes nas Varas de Família e Sucessão e o processo era mais demorado.
43
Uma separação amigável levava em média dois meses. Já com a nova lei, pode ser feita no mesmo dia. Em casos de inventários que existem bens, o procedimento de trazer vantagens à população, a legislação é uma contribuição ao Poder Judiciário brasileiro, que pode concentrar esforços apenas aos casos em que realmente a figura mediadora do juiz se faz necessária, para a resolução de conflitos ou respaldar o direito de menores e incapazes (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 70).
Todavia, é importante ressaltar que a separação judicial permitia a
reconciliação do casal, o que fatalmente não seria possível mediante a consumação
do divórcio que, uma vez decretado, se os ex-consortes pretendessem reatar o
relacionamento e a vida de casados precisariam recelebrar o ato cerimonial
(CAHALI et al., 2008).
2.5 PREJUÍZOS DO DIVÓRCIO
O divórcio apresenta como desvantagem a impossibilidade de reatamento
dos consortes, ao passo que a separação judicial permitia ao casal reatar a qualquer
momento a união mediante o interesse para tal, estando aberta a possibilidade com
a separação judicial (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
Também, os Tribunais ao vislumbrarem o dia a dia forense constataram
casos de separação judicial que se convertiam em divórcios. No entanto, havendo
arrependimento em meio ao universo passado e presente dos ex-cônjuges,
percebiam hipóteses positivas para não realizar o divórcio, pois que uma vez
divorciados os consortes/descasados, deveriam iniciar um novo processo de
formalização do casamento (SANT’ANNA, 2010).
A partir da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, que suprimiu
a separação judicial e a exigência de prazo de separação de fato para a dissolução
44
do vínculo matrimonial, retirou também a possibilidade de reconciliação dos casados
(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
45
3 CASAMENTO EFICAZ COMO PRESSUPOSTO PARA O DIVÓRCIO
O Código Civil (2002), art’s 1565 a 1570, tratam da eficácia do casamento,
aduzem entender que para a possibilidade de divórcio deve haver o pressuposto
básico, ou seja, “um casamento eficaz”. Mas para isso, primeiro, a união conjugal
deve assumir a condição de companheiros perante parentescos e perante a
sociedade (SANT’ANNA, 2010).
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1º. Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. § 2º. O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.
Todavia, enquanto interventor na dissolução o Notarial ou o magistrado
devem compreender o que realmente conduz a um casal separar-se? Possivelmente
o art. 1566 responderia a tal questionamento, seria, então: “a falta de respeito
46
mútuos, conhecida como “o amor acabou entre ambos”, ou, “não há mais
compatibilidade emocional ou de vivência na relação”. Nesse caso, quando há
certeza de que não há mais o desejo de continuidade do casamento, há dois
caminhos a serem tomados, o divórcio por consentimento mútuo extrajudicial ou
divórcio judicial. Caso o interesse seja apenas por uma das partes, o requerimento é
feito pela via judicial e então o magistrado cita o outro cônjuge para vir responder os
termos da demanda.
3.1 PACTOS PRÉ-NUPCIAIS
De acordo com o site Diretório.org: “o pacto ou contrato antenupcial é usado
para proteger bens [próprios] e defender o patrimônio, serve também para acordar a
pensão para filhos, pensão para cônjuge, responsabilidade sobre dívidas, abdicação
de convívio”.
Apesar de não ser requisito obrigatório para o casamento, o pacto pré-nupcial
quando não realizado automaticamente será adotado o regime obrigatório legal, isto
é, comunhão parcial de bens. Caso os nubentes pretendam optar por casarem sob
outros regimes cito a comunhão universal, separação de bens ou participação final
nos aquestos, imprescindível a lavratura do pacto-nupcial junto ao tabelião.
De acordo com Rodrigo Tubino Veloso (2005):
A crescente utilização do contrato pré-nupcial, ainda que para conservadores ou ingênuos represente mal estar entre os nubentes e suas respectivas famílias, por tratar de questões de natureza patrimonial e financeira, anteriormente ao casamento, tem sido a forma mais adequada para antecipar soluções de problemas que posteriormente venham ter.
47
Embora haja resistência entre os nubentes e suas famílias o contrato pré-
nupcial figura como importante instrumento na prevenção de conflitos e,
especialmente, quando celebrado entre casais de nível sociocultural e/ou
socioeconômico díspar, se um dos noivos exercer atividade econômica que envolva
risco financeiro e, no caso de ter herdeiros filhos de outras uniões (VELOSO, 2005).
[...] o contrato pré-nupcial, se bem elaborado, impede a instauração de litígios sobre partilha de bens e pode evitar que o patrimônio do casal seja dilapidado por fatores externos, tal como o risco da atividade profissional da mulher ou do homem. [...] os noivos devem ficar atentos à norma inserta no art. 1.653 do Código Civil (2002), que assevera ser imprescindível a formalização do contrato pré-nupcial por Escritura Pública para que seja válido. [...] para que produza efeitos perante terceiros, dispõe o art. 1.657 da mesma lei que o contrato deve ser registrado, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio do casal.
O contrato pré-nupcial figura como importante instrumento na prevenção de
conflitos futuros, eficaz para a segurança jurídica do casal, vitimado por conflitos de
natureza patrimonial, ainda que de baixo valor econômico, mas que demandam
expressivo desgaste emocional e financeiro dos cônjuges, quando não, envolvendo
filhos (VELOSO, 2005).
3.2 PARTILHA DE BENS
A partilha vem a ser a repartição ou distribuição dos bens, no caso de
pessoas casadas. A partilha é feita por meio de ato declaratório, relacionando os
bens existentes. A partilha tem como principal efeito a extinção da comunhão
hereditária, que se estabeleceu por determinação legal, quando do evento do
divórcio, seja judicial ou extrajudicial. A partilha constitui elemento lógico e
necessário, tanto quando negativo ou positivo (CARVALHO e CARVALHO, 2007).
48
O Notário, profissional privado, está apto para atuar em questões que
envolvem o Direito de Família, podendo desfazer a sociedade conjugal e mesmo o
vínculo matrimonial, realizar o inventário, partilha de bens quando houver, entre
outros procedimentos, função que anteriormente era exclusiva do Estado. No
entanto, hoje, está outorgado a formalizar a transmissão de bens do falecido,
inclusive (SANT’ANNA, 2010).
O divórcio, a partilha e o inventário, desde que satisfaçam as exigências
legais podem ser realizados na forma judicial e extrajudicial, isto é, o procedimento
extrajudicial não é obrigatório (SANT’ANNA, 2010).
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2012), a Lei no. 6515/77 não
obriga que seja feita a partilha de bens no divórcio, podendo ser concedido,
facultando a partilha de bens para momento posterior. A conduta foi adotada tendo
em vista que muitos casais, embora os laços que os uniam tivessem chegado ao
fim, porém, imotivados pela partilha, não se separavam de fato, gerando
controvérsia na vida afetiva de um ou dos dois consortes (SANT’ANNA, 2010).
Nesse caso, a partilha não ocorria em vida, ficando a juízo e serviço do inventário
pos mortis.
Caso um dos consortes não tenha partilhado os bens no casamento anterior,
o seu novo regime casamento obrigatoriamente será o de separação legal, para
impedir a confusão patrimonial em face do anterior consorte. No entanto, após o
divórcio, embora não tenha havido partilha, deixará de existir comunhão de bens
entre os cônjuges9 (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
9 Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito de família. Divórcio direto. Separação de
fato. Partilha de bens. 1. O conjunto de bens adquiridos por um dos cônjuges, após a separação de fato, não se comunica ao outro, não podendo, por isso9, ser partilhado. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no Ag. 682.230/SP, 3. T. Rela. Min. Vasco Della Giustina, dês convocado do TJRS, J. em 16/06/2009, DHe de 26/06/2009 (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 142.
49
3.3 GRATUIDADE NO TABELIONATO
A Constituição da República Federativa do Brasil (1988), art. 236, define a
atividade notarial como pública, cujo exercício da profissão ocorre em caráter
privado (SANT’ANNA, 2010). O Estado delega a função notarial para um particular,
um profissional do Direito, aprovado em concurso público. Todos os atos notariais no
desempenho da função são públicos e este profissional os pratica por meio
particular (CAHALI et al., 2008).
A Resolução no. 35, de 24 de abril de 2007 trata da gratuidade dos atos
notariais, conforme segue:
Art. 4º. O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º. da Lei nº. 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixação, as regras previstas no art. 2º. da citada lei. Art. 5º. É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei nº. 10.169, de 2000, art. 3º., inciso II). Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais. Art. 7º. Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº. 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.
A Lei no. 11441/2007 facilita o processo para os atos nela previstos. Nesse
âmbito, o Conselho Nacional de Justiça edita Resoluções para orientar e disciplinar
a aplicação da lei, cuja legalidade e competência são inquestionáveis (CAHALI et al.,
2008).
A gratuidade dependerá da declaração da parte interessada, não sendo
exigível que se faça prova da falta de recursos financeiros para custear a lavratura
50
da Escritura e dos Atos Notariais, conforme estabelece o art. 4o., da Lei no.
1060/1950.
O art. 1.124-A, parágrafo 3o. dispõe que: “a Escritura Pública e demais atos
notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.
Segundo Luiz Felipe Brasil Santos (2007, p. 28):
Expressa é a lei (redação do § 3o., do art. 1.124-A) quanto ao fato de que para a obtenção da gratuidade basta a declaração de pobreza dispensando-se qualquer prova, mesmo se o casal estiver representado por advogado constituído. Nesse ponto, [...] poderá haver abusos. Em tais casos, ao titular do Cartório que se sentir lesado – embora não possa se recusar à prática do ato – sempre restará à possibilidade de ingressar em juízo com eventual pleito de cobrança, cabendo-lhe [...] provar que a declaração de pobreza não corresponda à realidade.
Com entendimento recíproco, a Constituição da República Federativa do
Brasil (1988) estabelece que: “[...] como garantia a todos os cidadãos que
comprovarem a insuficiência de recursos, a assistência judiciária integral e gratuita
(art. 5., inciso LXXIV) e a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania
(art. 5., inciso LXXVII)”.
Com posicionamento semelhante, Francisco José Cahali et al. (2007, p. 108-
109) também asseguram o seguinte:
[...] a interpretação civil-constitucional determina que a gratuidade de que trata o § 3. do art. 1-124-A, do Código de Processo Civil se estenda também para todos os atos decorrentes de Escritura Pública, necessários para a sua plena e total eficácia, inclusive, contra terceiros.
Sendo assim, o notário deve seguir determinações legais e a parte que por
justo merecer gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante a afirmação,
por escrito ou verbal, que não dispõe de condições para pagar os emolumentos do
51
procedimento, sem prejuízo próprio ou de sua família. No entanto, a falsa declaração
constitui crime.
3.4 COMO AGIR SE UMA DAS PARTES SENTIR-SE LESADO
Caso haja erro na feitura dos cálculos do divórcio e venha ser necessária a
readequação dos termos da Escritura Pública, tais como: correção de erro material,
a exata identificação do patrimônio, entre outros, poderá ser promovida nova
Escritura Pública para acerto. Também, em relação a modificação consensual do
que antes foi tratado quanto à partilha, sobrepartilha, revisão e até mesmo a
exoneração dos alimentos, encontra ambiente para reformalizar por meio de nova
Escritura Pública, sempre com base no pressuposto de serem preenchidos com
base nos requisitos da Lei n. 11441/2007 e conforme arts. 13, 25, 44 e 45 da
Resolução 35, do Conselho Nacional de Justiça (CAHALI et al., 2008).
3.5 DESISTÊNCIA JUDICIAL PARA OPTAR PELO EXTRAJUDICIAL
Por muitas décadas foi necessária a judicialização do divórcio, exatamente
pela cultura sacramental do matrimônio. No entanto, a vida moderna, achou por bem
“jogar aos ventos” tal sacralização e, hoje, em meio a uma sociedade marcada pela
complexidade das relações socais há a inafastável exigência de um processo para a
dissolução do vínculo, embrenhada com todas as dificuldades do sistema judicial
brasileiro.
Em meio ao abarrotado trabalho dos servidores do Poder Judiciário, muitos
processos ajuizados há longo tempo aguardam um simples pronunciamento, que
52
reconheça o fim do afeto, da união, permitindo que os cônjuges sigam suas novas
trilhas de vida e se compor em outras famílias (SANT’ANNA, 2010).
Em meio a esse cenário político, estrutural, econômico e social e em
atendimento aos reclames da comunidade jurídica brasileira, a legislação procurou
soluções para mitigar os problemas e o divórcio administrativo encontra-se entre as
saídas, auxiliando no desabarrotamento das prateleiras dos tribunais. Desta forma, a
desjudicialização das separações conjugais, quando não houver litígio, a Lei no.
11441/2007 introduziu a possibilidade de serem feitos o divórcio ou a separação
consensual pela via administrativa, mediante o ato notarial (Escritura Pública).
A comentada norma (Lei no. 11441/2007) procurou inovar soluções, saindo
da exclusividade judicial, oportunizando a via extrajudicial à prática de atos jurídicos
onde a litigiosidade não esteja presente. Inicialmente, a proposta tinha como
intenção única tratar do inventário extrajudicial, porém, disciplinou a separação e o
divórcio extrajudicial, quando não houver filhos menores e incapazes (SANT’ANNA,
2010).
Dessa iniciativa surge a Lei no. 11441/2007, alterando dispositivos do Código
de Processo Civil (1973) e possibilita a realização do inventário, partilha, separação
e divórcio consensual, por via administrativa nos termos dos artigos seguintes:
Art. 982 . Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. Art. 983 - O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Art. 1.031 - A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos
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relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. § 1º. O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quando houver herdeiro único. (Acrescentado pela L-007.019-1982) § 2º. Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos. (Acrescentado pela L-009.280-1996). Art. 1.124-A . A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Acrescentado pela L-011.441-2007). § 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Alterado pela L-011.965-2009). § 3º. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
A autorização do divórcio extrajudicial tem como premissa a livre autonomia
da vontade dos cônjuges, divorciando-os, em respeito às individualidades e
preferências. É um avanço de cidadania no reconhecimento e, pelo menos, para
divorciar-se não precisam mais de fiscalização estatal, tornando protagonistas de
suas próprias vidas. No entanto, o divórcio não se resume nele próprio, a norma
especifica como deve dar-se a partilha dos bens comuns e a pensão alimentícia
(SANT’ANNA, 2010).
A liberdade se estabelecerá quando o nome de solteira(o) ou a manutenção
deste, adotado quando do casamento, tornar a ser como antes e nessa questão o
Estado em nada deve intervir.
O segundo requisito para o exercício do divórcio extrajudicial ou
administrativo é a inexistência de filhos menores ou incapazes do casal.
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CONCLUSÃO
O estudo, cujo tema denominou-se “DIVÓRCIO EM CARTÓRIO”, e que teve
como objetivo aprimorar os conhecimentos acerca do assunto e identificar os
elementos estruturais da entidade no contexto do Direito de Família, em busca de
conceitos basilares, vantagens e benefícios no divórcio extrajudicial para os ex-
casados e a sociedade na sua totalidade, levou a concluir o seguinte:
A Lei no. 11.441/2007 inovou ao permitir a separação, o divórcio, a partilha e
o inventário pela via extrajudicial em curto lapso temporal, demonstrando sua
eficácia em âmbito nacional.
Desta forma, sem o pressuposto temporal, aos que casados forem, mas de
comum acordo, conscientemente, decidirem não mais permanecer juntos, tem o
desfazimento da união facilitado, especialmente, para decidir sobre a partilha de
bens, pensão, permanência ou não do nome do cônjuge e, não possuindo filhos
menores ou incapazes, pode e devem escolher o divórcio extrajudicial, por tratar-se
de um procedimento simples, rápido, facilitado. No entanto, trata-se de uma
Escritura Pública e tem custos, embora muito reduzidos comparativamente ao
processo de divórcio judicial, como anteriormente era feito.
Por outro lado, o estudo levou a concluir que a livre escolha do tabelião para
a lavratura das Escrituras Públicas de separação, divórcio consensual e partilha,
conforme explicita as orientações normativas da Corregedoria Geral de Justiça e do
Conselho Nacional de Justiça tem amparo não apenas legislativo, mas na
nacionalidade do sistema notarial brasileiro. Assim, devem ser desenvolvidas
estratégias para concentrar dados e informar os atos notariais lavrados, prevenindo
assim, a duplicidade de Escrituras e assim facilitar as buscas.
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Conclui-se, nos termos do que mostrou o estudo, que o Direito de Família
não se ocupa em satisfazer a vontade individual do cidadão, acima disso, protege as
vontades racionais destes.
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