ministÉrio pÚblico do estado de sÃo paulo · 41, do código de processo penal, ou seja, não é...

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Colégio Recursal Central da Capital.

Ap. n. 1000822-60.2016.8.26.0050. JECRIM-Central. Capital.

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O DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação n. 1000822-60.2016.8.26.0050 – Colégio Recursal.

Vara de Origem - Vara do Juizado Especial Criminal do Foro

Central, Comarca da Capital.

Ação exclusivamente privada

Apelante – Danilo Gentili Júnior (Querelante).

Apelados – José Trajano Reis Quinhões (Querelado) e

Ministério Público do Estado.

Manifestação do Ministério Público no Colégio Recursal

Meritíssimos Juízes.

Manifestação a seguir pelo improvimento do

Apelo.

São Paulo, 15 de setembro 2017.

Florindo Camilo Campanella.

3º Promotor de Justiça do JECRIM da Capital

Designado.

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Apelação n. 1000822-60.2016.8.26.0050 – Colégio Recursal.

Vara de Origem - Vara do Juizado Especial Criminal do Foro

Central, Comarca da Capital.

Ação exclusivamente privada

Apelante – Danilo Gentili Júnior (Querelante).

Apelados – José Trajano Reis Quinhões (Querelado) e Ministério

Público do Estado.

Manifestação do Ministério Público no Colégio Recursal

Meritíssimos Juízes.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto

pelo Querelante, através dos dignos e combativos advogados,

contra a r. decisão de fls. 174/178 que, desacolhendo

manifestação do Ministério Público (fls. 172), absolveu,

sumariamente, o Querelado/Apelado, com fulcro no art. 397,

inciso I, do Código de Processo Penal , da imputação da prática

do delito previsto no artigo 140, “caput” do Código Penal, com

a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no

inciso III, do art. 141, também do Código Penal .

De acordo com o Querelante/Apelante a inicial

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está formalmente em ordem, preenchendo os requisitos do artigo

41, do Código de Processo Penal, ou seja, não é inepta, os fatos

narrados na queixa-crime constituem crime de injúria na

modalidade fundamental, não se podendo falar, nesta fase inicial,

em “animus criticandi”, acrescentando que o alegado na queixa-

crime será devidamente comprovado no decorrer da instrução em

juízo, sob o crivo do contraditório, estando a queixa-crime

devidamente instruída, havendo, portanto, justa causa para a ação

penal, razão pela qual pugna pelo provimento do Apelo, a fim de

que seja recebida a queixa-crime e o feito retome seu curso

normal, com a designação da audiência de instrução,

interrogatório do Querelado, debates e julgamento .

A Querelante recolheu o valor da taxa judiciária

quando do ajuizamento da queixa (fls.22).

O digno Promotor de Justiça com atribuições em

primeiro grau manifestou-se pelo improvimento do Apelo por

falta de dolo (fls. 200-203).

Os dignos patronos do ora Apelado ofertaram

contrariedade, também pugnando pelo improvimento do

inconformismo (fls. 206-233), pois, em resumo, as críticas foram

dirigidas ao ora Apelante em função do personagem que ele

assumiu, ou seja, com fundamento no “mesmíssimo personagem

que foi criticado” e “no mesmo direito que o Apelante usa para

praticar seu humor controverso, objeto da crítica feita pelo

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Apelado” (sic., grifos no original).

É o relatório.

I. PRELIMINARMENTE.

I. 1. Da Competência.

Trata-se de procedimento relacionado com

infração penal de menor potencial ofensivo – injúria na

modalidade fundamental, com a incidência da causa especial de

aumento de pena prevista no art. 141, inciso III, do CP -, tendo o

feito tramitado por Vara do Juizado Especial , sob o rito da Lei n.

9.099/95, razão pela qual o Colégio Recursal é COMPETENTE

para o presente Recurso de Apelação, que foi interposto

tempestivamente, nos moldes a seguir expostos.

I. 2. Da Revogação da Lei de Imprensa.

Vale ressaltar em primeiro lugar que o Excelso

Pretório decidiu em julgamento de 30 de abril de 2.009 da

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130 -7-

DF por revogar a “Lei de Imprensa”, embora subsistam o disposto

no art. 28 da referida Lei e os eventuais delitos contra a honra

previstos no Código Penal, razão pela qual agiu corretamente a

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Querelante promovendo as necessárias adaptações do pedido

inicial.

II. DO MÉRITO.

Apesar dos sérios e jurídicos fundamentos

constantes do Apelo, é esperado o improvimento, nos moldes a

seguir expostos.

Trata-se de queixa-crime ajuizada pelo

Querelante/Apelante contra o Querelado/Apelado imputando-lhe

a prática do delito de injúria, na modalidade fundamental, de vez

que no site https://www.youtube.com/watch?v=KzlDU7owZIU,

fez os seguintes comentários:

“Vamos começar de uma forma diferente me

solidarizando com as mulheres brasileiras que são vítimas de estupro. Onze

estupros por dia nesse país e, me incorporando à campanha pelo fim da cultura

do estupro. Somos todos contra trinta e evidentemente contra a violência sofrida

pelas mulheres aqui no Brasil. O que aconteceu no Rio de Janeiro foi uma coisa

cruel, absurda, mas além, disso eu que ocupo, vamos dizer de tribuna, todas

segundas e sextas feiras aqui nesse mesmo lugar e tenho o direito de falar o que

eu quiser,...”– grifos pelo Querelante. “...Por que o canal abrigou essa semana um personagem

engraçadinho que se posta como se fosse um sujeito que faz apologia do estupro

em nome do humor, dizendo que no humor cabe tudo...”– grifos e

destaques pelo Querelante.

E, em outra parte, de acordo com a queixa

crime, o ora Apelado afirmou:

“Esse grupo ficou irritado, ficou enojado com a

presença dele e o outro engraçadinho também já participou de transmissões aqui

da NBA. Eu estou representando esse grupo. Que foi convidado talvez por

descuido da produção, uma produção alienada e não comprometida com o que

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acontece no país, justificando a pecha muitas vezes que o jornalista esportivo

tem de ser um sujeito alienado e por fora do que acontece no país. Acontece. Eu

estou falando tudo isso aqui, para que a gente não saia na rua amanhã e seja

confundido com o pensamento dessa gente. E eu e esse grupo o abominamos.

Então fica aqui o registro, logo de cara, em relação a esse caso do estupro.

Para rejeitar a queixa-crime o il Magistrado “a

quo” concluiu:

“(.. . )

Entendo que o Querelado t inha e tem o direito

de crít ica quanto à atuação artíst ica (humorística) do Quer elante,

ainda que dura seja a crít ica fei ta.

(. . . )

. . . Embora as palavras do Querelado fossem

dirigidas à pessoa do Querelante (repúdio à sua presença em

programação de determinada emissora), fato é que dito repúdio

manifestamente se relaciona com a atividade artíst ica do

Querelante e , então, f irmemente crit icada pelo Querelado. A

menção feita pelo Querelado a pessoa que "se posta como se fosse

um sujeito que faz apologia de estupro em nome do humor" deixa

claro que o repúdio decorre do t ipo de humor que o Querelante

faz (que tem por mote valores socialmente relevantes, acima já

destacados). E pouco importa que não seja tecnicamente exata a

menção a estupro (o Querelado não é jurista), já que é fato que o

Querelante efetivamente menoscaba da l iberdade sexual da

mulher, em suas postagens.

(. . .)

Mesmo não se aplicasse às inteiras o disposto no

artigo 142, II , do Código Penal, forçoso reconhecer que a conduta

do Querelado, primando pela crít ica, não estaria de toda sorte

revestida do dolo específ ico sempre exigido para a t ipif icação dos

crimes contra a honra. Nestes crimes, o elemento subjetivo do t ipo

envolve não só a vontade de praticar determinada conduta, mas

também a de, por meio dela, atingir determinado resultado. Nos

crimes contra a honra, não basta, portanto, prolação de palavras

ofensivas. Mister que a vontade do agente esteja focada no ataque

à esfera moral da ví t ima, como fim precípuo da ação. Como

observa Alberto Silva Franco, em suas anotações ao elemento

subjetivo do crime de calúnia: “Não nos parec e que se possa pres c indir do animus d i f famandi , da vontade de o fender , da intenção de denegr ir e t c . Dolo é consc i ênc ia da ant i jur id i c idade do fato e não t em quem, embora pro fer indo pa lavras que possuam idone idad e o fens iva, age com f im que não é ant i -so c ial”. . .”Não bas ta, po is , que as palavras se jam aptas a o fender ; é mis ter

que se jam pro fer idas com esse f im” (Código Penal e Sua Interpretação

Jurisprudencial , vol . 1, tomo II , 6ª ed. , pág . 2245). E, como já

destacado, o animus crit icandi ressurge evidente do próprio teor

da manifestação do Querelado e assim descrita na queixa”.

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Vale ressaltar, em primeiro lugar, que a queixa-

crime veio instruída com possibilidade de integral acesso ao

material extraído da “internet” , além do pedido de explicações,

mas foram arroladas três testemunhas pelo Querelante, cujo teor

dos depoimentos, porém, é totalmente desconhecido, de vez que

não foi registrado “Termo Circunstanciado” e também não foi

lavrada escritura pública a respeito.

Conforme tenho reiteradamente sustentado , o

processo, como é sabido, destina-se ao conhecimento do

Julgador, antecedente necessário ao julgamento. Ora, se não há

precisão de fatos na inicial, não há como isolar questões para

perguntas a testemunhas, exame de documentos, enfim, discussão

de pontos de evidência, cujo exame final em conjunto dará a

conclusão condenatória ou absolutória.

Por considerações como estas é que a

jurisprudência exige, sem vacilação, a indicação pormenorizada

de fatos fixadores da acusação, comprovados por elementos

sensíveis - vindos por documentos ou formados em inquérito

policial - previamente ao recebimento da queixa (não podendo

ser relegados à produção futura de prova, produção, diga -se,

juridicamente impossível, pois a tomada de depoimentos, por

exemplo, se perderia na generalidade e na imprecisão

anterior, constituindo, cada depoente, uma caixa de surpresas

para todos os participantes da relação jurídica processual) .

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Ademais, quanto à alegada discussão sobre

presença ou não do dolo nesta fase preliminar, pois, ao que

consta, o Querelado, na condição de jornalista, apenas se limitou

a relacionar fatos, o presente Apelo também não merece, “data

venia”, prosperar, conforme passamos a expor.

Conforme muito bem destacado nas

contrarrazões de Apelação, “...Cumpre, no entanto, Excelências,

esclarecer que isto foi dito em resposta a uma mensagem do

Apelante em sua conta na rede social Twitter, onde fez a seguinte

piada: “O cara esperou uma gostosa ficar bêbada para transar com ela.

Todos sabemos o nome que se dá pra um cara desses: Gênio.”

Além do que, destacou a defesa do Querelado,

“o porquê de terem sido abordados diversos episódios da

carreira do Apelante: A CRÍTICA FEITA PELO APELADO SE DEU

EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DO PERSONAGEM REPRESENTADO

PELO APELADO. NÃO POR OUTRA RAZÃO O APELADO DISSE “SE

POSTA COMO SE FOSSE UM SUJEITO QUE FAZ APOLOGIA” , OU SEJA,

DIRIGIU SUA CRÍTICA POR FORÇA DO PERSONAGEM ASSUMIDO

PELO APELANTE” (sic.).

E, em seguida, conclui a Defesa do Querelado:

“Assim, para demonstrar a estrutura e conteúdo do personagem adotado

pelo apelante era necessário explicitar o conjunto de sua obra. É

exatamente por isso que se faz menção a outros fatos que constituem a

carreira do apelante. E toda a fundamentação apresentada tanto pela

defesa quanto pelo magistrado versam sobreo mesmíssimo fundamento que

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protege o direito do Apelante de exercer seu ‘humor’ , ainda que um

humor, como já foi dito, controverso”(sic., destaques e grifos no

original).

É certo, portanto, que agiu o Querelado com

mero “animus criticandi” e, não, “animus injuriandi”.

Assim, ainda que algumas palavras tenham jaez

extremada percebe-se tão somente o “animus criticandi”.

A propósito, temos a lição do saudoso Professor

Heleno Cláudio Fragoso (in Lições de Direito Penal, Parte

Especial, vol. 2), que bem esclarece que a vontade de ofender

deve ser específica para o delito de calúnia: “Em conseqüência,

não se configura o crime se a expressão ofensiva for realizada

sem o propósito de ofender. É o caso, por exemplo, da

manifestação eventualmente ofensiva feita com o propósito de

informar ou narrar um acontecimento (animus narrandi), ou com

o propósito de debater ou criticar (animus criticandi)...”

Portanto e sempre com a devida vênia, não

vislumbro, como o fez o il. Magistrado “a quo”, a ocorrência de

do delito de injúria, tendo em vista que o objetivo do comentário

foi exclusivamente criticar as expressões usadas pelo Querelante,

cuja carreira, conforme lembrado pela Defesa do Querelado

“consolidou-se na prática de um humor que pode soar ofensivo

para determinados grupos e que esse é o personagem que ele

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assumiu e, vejam, é por esse mesmíssimo personagem que foi

criticado. Crítica essa que se fundamenta no mesmo direito do

qual o próprio Apelante se utiliza para praticar seu humor

controverso, objeto da crítica feita pelo Apelado”(sic. destaques

e grifos pelo Querelado).

A propósito já se decidiu: "Não basta à

admissibilidade da ação penal, como outrora já se entendeu, a

singela imputação de fato que em tese constitua crime. Não basta

ao recebimento da denúncia ou queixa-crime o atendimento às

formalidades do art. 41 do CPP, nem a descrição de

comportamento hábil em tese à caracterização da figura típica.

Reclama-se, mais do que isso, um princípio de correspondência

entre o fato imputado e o comportamento do agente retratado nos

autos da informatio delict i" (RT, 733/598).

Efetivamente, não se pode isolar determinadas

afirmações, dissociadas do restante do contexto em que

proferidas, para tipificar eventual delito contra a honra do

Querelante/Apelante, sendo mais razoável, “data venia”, remeter

os contendores para a esfera cível para apuração de eventual

responsabilidade por danos materiais ou morais, tendo em vi sta o

exame mais amplo dos requisitos legais, ao contrário do que

ocorre na esfera penal, onde vige o princípio da estrita

legalidade.

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Como reconhece a jurisprudência, “deve-se

considerar o contexto em que as expressões estão integradas, e

não estas isoladamente” (STJ, HC 177).

Analisando as expressões usadas pelo

Querelado/Apelado verifica-se, “data venia”, que as liberdades

de expressão e crítica devem nortear e preponderar sobre eventual

intenção de denegrir a honra subjetiva do Querelante, ainda que

eventuais excessos tenham sido ali cometidos.

Oportuna, aliás, nos parece, aqui, a advertência

do Desembargador EUCLIDES CUSTODIO DA SILVEIRA: “é

mister considerar, por exemplo, que não interessa a

suscetibilidade, nem a descortes ia. Há pessoas excessivamente

suscetíveis, exageradamente sensíveis em assuntos de honra. Mas

é curial que com isso não se preocupe a lei. Ao Julgador é que

competirá examinar e decidir cada caso concreto, tendo em conta

as circunstâncias objetivas e subje tivas e a mens legis” (“Direito

Penal, Crimes contra a Pessoa”, pág. 223, 2ª ed., Editora Revista

dos Tribunais, 1973).

De acordo com o Emérito e Saudoso NELSON

HUNGRIA, analisando o elemento subjetivo nos crimes contra a

honra, apoiado nas lições de FLORIAN “. .. para o

reconhecimento do crime contra a honra, é imprescindível uma

indagação em torno dos motivos do agente. Deve ser excluída a

punibilidade, toda a vez que se verifique a sociabilidade ou

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moralidade do fim último colimado pelo agente. FLORIAN p arte

do pressuposto de que a lei deve tutelar a honra enquanto

corresponde ao real valor da pessoa. Deve-se permitir entre os

cidadãos uma faculdade de recíproca censura moral, desde que

esta revista um caráter de nobreza ou de utilidade geral”

(“Comentários...”, Forense, Rio de Janeiro, 3ª ed., 1.955, vol. VI,

n. 125, págs. 50/51).

A respeito do tema Magalhães Noronha ensina:

“Não basta, pois, que as palavras sejam 'aptas' a ofender, é

mister que sejam proferidas com esse fim” (“Direito Penal”, SP.,

ed. Saraiva, 14ª ed. 1978, vol. II, nº 350, p. 126).

Realmente, na avaliação da honra não se pode

deixar de lado o exame da realidade objetiva, pois, caso

contrário, o próprio atingido seria avaliador da suposta ofensa,

cabendo, aqui, com apoio no magistério do eminente e saudoso

PROF. MANOEL PEDRO PIMENTEL, relembrar suas sempre

precisas lições a respeito do tema:

“Quando a intenção do agente não for a de

ofender o sujeito passivo, e sim a de corrigi -lo aconselhá-lo,

ou o agente estiver brincando, ou narrando um fato, ou se

defendendo, estarão presentes animi diversos, que exculparão

sua conduta”. (“Legislação Penal Especial”, S. Paulo,

ed. RT, 1972, p. 162)."

E, segundo a lição de Aníbal Bruno, “não são

julgamentos, embora implicitamente baseados em fatos, sobre

qualidades que se atribuem à vítima, que fundamentam a

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difamação, mas o relato de determinado acontecimento que,

pelas indicações do agente, seja possível ter por verídico, fato

preciso, não enunciado de maneira vaga e indeterminada na

referência ao qual só se pode divisar uma injúria” (“Direito

Penal”, vol. I, parte especial, t. IV, pág. 312, ed. 1966).

Nesse ponto, cumpre notar que, no caso em tela,

a questão diz respeito à existência do elemento subjetivo do tipo,

o dolo, aqui entendido como vontade consciente de praticar o tipo

objetivo da injúria na modalidade fundamental.

Com efeito, inexistindo previsão legal para a

modalidade culposa, a ausência de dolo no crime de injúria leva

à atipicidade, circunstância que possibilita a extinção do feito

pela absolvição sumária do acusado nos termos do art. 397, III,

do CPP, verbis:

"Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verif icar :(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). [...] III que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº11.719, de 2008)".

Portanto, não foi precipitada, “data venia”, a r.

decisão invectada, diante da atipicidade do fato por ausência de

dolo, pois perfeitamente possível a absolvição sumária.

Vale lembrar as notórias preocupações do

Eminente e Saudoso Mestre Nelson Hungria, para quem“ Umas

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das mais debatidas questões de direito penal é a concernente ao

dolo nos crimes contra a honra. Em que consiste, aqui, o

elemento subjetivo? Basta a simples consciência do caráter

ofensivo (difamatório o injurioso) das palavras ou atos, ou é

também necessário o animus diffamandi ver injuriandi, isto é, a

vontade positiva ou deliberada de lesar a honra alheia? ”

E nesse ponto, o grande doutrinador defende:

“Dolo é a vontade livre e conscientemente dirigida a um

resultado antijurídico, ou exercendo- se apesar da previsão desse

resultado. Ter consciência da idoneidade ofensiva da ação não

importa necessariamente a vontade de ofender. Aquela pode

existir sem esta. Sem vontade livre, acompanhada da consciência

da injuridicidade (Conscientia sceleris , ou consciência de que o

evento colimado pela vontade incide na reprovação jurídica),

não há falar-se em dolo. Uma palavra ou asserção

flagrantemente injuriosa ou difamatória na sua objetividade

pode ser proferida sem vontade de injuriar ou difamar, sem o

propósito mau de atacar ou denegrir a honra alheia. Se, por

exemplo, jocandi animo, chamo “velhaco” a um amigo íntimo ou

lhe atribuo a paternidade de uma criança abandonada, o fato, na

sua objetividade, constitui uma injúria ou uma difamação; mas,

subjetivamente, não passa de um gracejo. Não me faltou a

consciência do caráter lesivo da afirmação (nem a vontade de

fazer a afirmação) e, no entanto, seria rematado despautério

reconhecer-se, no caso, um crime contra a honra, por isso mesmo

que inexistente o ‘pravus animus, o animus delinquendi, o

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animus injuriandi vel diffamandi’” (In Comentários ao Código

Penal, Vol. VI. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, págs.50/52).

Em seguida, tratando do dolo específico nos

crimes contra a honra o festejado Nelson Hungria ensina: "Pode-

se, então, definir o dolo específico do crime contra a honra como

sendo a consciência e a vontade de ofender a honra alheia

(reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem falada,

mímica ou escrita. Ê indispensável a vontade de injuriar ou

difamar, a vontade referida ao 'eventus sceleris' , que é no caso, a

ofensa à honra" ("obra e volume citados, pág. 53).

Vale acrescentar que a jurisprudência já

conhece do assunto, ou seja, não há que se falar em crime contra

a honra se perceptível “primus ictus oculi” que a vontade do

Querelado "está desacompanhada da intenção de ofender,

elemento subjetivo do tipo, vale dizer, se praticou o fato ora com

animus narrandi, ora com animus criticandi". (RHC n.

15.941/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de

1º/2/2005).

A propósito, há precedente da Corte Especial,

consoante o qual "a manifestação considerada ofensiva, feita com

o propósito de informar possíveis irregularidades, sem a

intenção de ofender, descaracteriza o tipo subjetivo nos crimes

contra a honra" (Ap n. 347/PA, Relator Ministro Antônio de

Pádua Ribeiro, DJ de 14/3/2005).

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Em outro julgamento de caso semelhante o

Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que “A queixa-

crime não traz consigo a demonstração do elemento volitivo

ínsito à conduta criminosa, ou seja, não demonstra a inicial

acusatória a existência de dolo específico necessário à

configuração dos crimes contra a honra, razão pela qual resta

ausente a justa causa para o prosseguimento da persecução

criminal. 3. Queixa crime rejeitada” (APn 628/DF, Rel. Ministra

LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/05/2011,

DJe 17/10/2011).

No mesmo sentido:

“A configuração dos delitos contra a

honra não se perfaz com palavras aptas a ofender, mas que

sejam proferidas com essa finalidade” (RSTJS 117/536).

“Deve ser absolvido o acusado da

prática do crime de calúnia, com base no art. 386, VI, do

CPP, na hipótese em que, na qualidade de Advogado, argui,

em Ação Civil , falsidade de título de cobrança, não com o

escopo de ofender a honra de quem não conhecia, mas com

o fim precípuo de defender seu cliente, pois, em tal

situação, não restou demonstrado que o Causídico agiu

com dolo específico, ou seja, que se objetivo era atingir a

honra do querelante” (RJTACRIM 58/50).

A respeito do tema vale aqui transcrever trecho

de v. ac. por maioria de votos do ora extinto Egrégio Tribunal de

Alçada Criminal de São Paulo, em que foi Relator o então Juiz

daquela Corte VICO MAÑAS (“RJTACrim -

SãoPaulo”,v.25,Janeiro/Fevereiro/Março 1995, pág. 407), “in

verbis”:

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“Não basta que as palavras sejam aptas a ofender, é

imprescindível que sejam proferidas com tal f im. Destarte, não

age dolosamente quem é impelido pela vontade de relatar as

irregularidades que supõe existentes. O animus narrandi, como é

sabido, opõe-se ao dolo nos deli tos contra a honra (Alberto Silva

Franco e outros, Código Penal e sua Interpretação

Jurisprudencial , p. 936).

Ademais , não pode ser julgada antissocial a conduta

da pessoa que nada mais faz do que exerci tar o direito de petição,

garantia fundamental do cidadão, com assento no art . 5.º , inciso

XXXIV, letra "a", da Consti tuição Federal.

Este E. Tribunal já teve oportunidade de afirmar

que, "inexistindo propósito de ofender em exposição d esenvolvida

no exercício do direito consti tucionalmente assegurado de

representar quanto à ati tude em que a parte vislumbra exist ir um

abuso de caráter administrativo, não há como se desencadear uma

ação penal contra o representante" (JUTACRIM 95/370).

No mesmo sentido, em outra ocasião, consignou -se

que "a certeza, ou fundadas suspeitas mesmo errôneas, que tem o

agente de que seu relato corresponde à verdade, afasta o dolo do

deli to de calúnia. Narrar arbitrariedades e pedir apuração nã o

consti tui calúnia, mas sim exercício do direito individual de pedir" (JUTACRIM 96/295).

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça

asseverou que, "evidenciado nos autos , sem necessidade de

revolvimento de matéria fática, que o reco rrente, ao denunciar

f iscal de tr ibutos a superior hierárquico, ensejando inquérito

administrativo para apuração de tentativa de extorsão de que se

disse vít ima, exerceu apenas, com animus narrandi, seu direito de

cidadania (CF, art . 5 .º , XXXIV), tranca -se a ação penal por

atipicidade da conduta (CP, art . 23, III)" (RT 686/393).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, em caso

semelhante ao presente, em que ofensas teriam sido irrogadas a

promotor de justiça em representação dir igida ao Corregedor

Geral do Ministério Público, decidiu que "o propósito de ofende r

integra o conteúdo de fato dos crimes contra a honra, como

elemento subjetivo do t ipo inerente à ação de ofender.

Conseqüentemente, es te não se realiza se a manifestação dita

ofensiva foi fei ta com o propósito de informar ou narrar um

acontecimento (animus narrandi) ou de debater ou crit icar

(animus crit icandi)” (RT, 625/374)”.

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Efetivamente, a jurisprudência vem decidindo

que:

"Para a configuração dos delitos contra a honra, não basta

que as palavras sejam aptas a ofender, é imprescindível que sejam proferidas

com tal fim, sendo certo que não age dolosamente quem é impedido pela vontade

de relatar as irregularidades que supõe existentes" (RJDTACRIM

25/406);

"O propósito de ofender integra o conteúdo do fato dos

crimes contra a honra como elemento subjetivo do tipo inerente à ação de

ofender. Conseqüentemente, este não se realiza se a manifestação dita ofensiva

foi feita com o propósito de informar ou narrar um acontecimento (animus

narrandi) ou de debater ou criticar (animus criticandi)" (STF –RT

625/374).

A propósito, a Colenda Turma Criminal do E.

Colégio Recursal de Santana, nesta Capital, teve a oportunidade

de examinar caso semelhante, ocasião em que decidiu, por

unanimidade, pela absolvição da Querelada por ausência de dolo,

nos autos da Apelação nº 0014492-77.2012.8.26.0001, da

Comarca de São Paulo, sendo Relator o il. Magistrado Rodrigo

Tellini de Aguirre Camargo, j. em 23.7.2014, cuja ementa é a

seguinte:

“Crime de injúria Dolo específico Intenção de ofender,

magoar, macular a honra alheia Não evidenciado Absolvição que se impõe

Recurso não provido Sentença mantida por seus próprios e jurídicos

fundamentos”

Aliás, recentemente, em caso semelhante, a

Colenda 1ª Câmara Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça

do Estado decidiu, em primoroso v. acórdão unânime, nos autos

da Ap. n 0005171-86.2012.8.26.0431, da Comarca de

Pederneiras, em que foi Relator o Eminente e Culto Des. Airton

Vieira, j em 04.5.2016, que:

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“(.. . )

Na dúvida entre o "animus narrandi" e o "animus

diffamandi", deve-se admitir a primeira hipótese, mais favorável à defesa.

Vem a calhar:

"RECURSO DE "HABEAS CORPUS" -

CRIME CONTRA A HONRA - PRÁTICA ATRIBUÍDA A ADVOGADO

– PROTESTO POR ELE MANIFESTADO, EM TERMOS OBJETIVOS

E SERENOS, CONTRA MAGISTRADO – INTANGIBILIDADE

PROFISSIONAL DO ADVOGADO - CARÁTER RELATIVO -

LIQUIDEZ DOS FATOS - "ANIMUS NARRANDI" – EXERCÍCIO

LEGÍTIMO, NA ESPÉCIE, DO DIREITO DE CRÍTICA, QUE ASSISTE

AOS ADVOGADOS EM GERAL - DESCARACTERIZAÇÃO DO TIPO

PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL -

EXTINÇÃO DO PROCESSO PENAL - RECURSO ORDINÁRIO

PROVIDO. INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO. - A proclamação

constitucional da inviolabilidade do Advogado, por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, traduz significativa garantia do

exercício pleno dos relevantes encargos cometidos, pela ordem jurídica, a

esse indispensável operador do direito. A garantia da intangibilidade

profissional do Advogado não se reveste, contudo, de valor absoluto, eis

que a cláusula assecuratória dessa especial prerrogativa jurídica encontra

limites na lei, consoante dispõe o próprio art. 133 da Constituição da

República. A invocação da imunidade constitucional pressupõe,

necessariamente, o exercício regular e legítimo da Advocacia. Essa

prerrogativa jurídico-constitucional, no entanto, revela-se incompatível

com práticas abusivas ou atentatórias à dignidade da profissão ou às normas

ético-jurídicas que lhe regem o exercício. Precedentes.

CRIMES CONTRA A HONRA – ELEMENTO SUBJETIVO DO

TIPO. - A intenção dolosa constitui elemento subjetivo, que, implícito

no tipo penal, revela-se essencial à configuração jurídica dos crimes

contra a honra. A jurisprudência dos Tribunais tem ressaltado que a

necessidade de narrar ou de criticar atua como fator de

descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos crimes contra a honra,

especialmente quando a manifestação considerada ofensiva decorre do

regular exercício, pelo agente, de um direito que lhe assiste e de cuja

prática não transparece o "pravus animus", que constitui elemento

essencial à configuração dos delitos de calúnia, difamação e/ou injúria.

"PERSECUTIO CRIMINIS" E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. - A

ausência de justa causa, quando líquidos os fatos (RTJ 165/877-878 - RTJ

168/853 - RTJ 168/863-865, v.g.), expõe-se, mesmo em sede de "habeas

corpus", ao controle jurisdicional, pois não se dá, ao órgão da acusação

penal - trate-se do Ministério Público ou de mero particular no exercício da

querela privada -, o poder de deduzir imputação criminal de modo

arbitrário, notadamente quando apoiada em fatos destituídos de tipicidade

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penal. Precedentes." (STF - RHC 81750/SP - 2ªT. - Rel. Min. Celso de

Mello - j. 12/11/2002);

"HABEAS CORPUS - CRIME

CONTRA A HONRA – PRÁTICA ATRIBUÍDA A ALUNOS DE

FACULDADE DE DIREITO (PUC/SP) - RECLAMAÇÃO POR ELES

OFERECIDA, EM TERMOS OBJETIVOS E SERENOS, CONTRA

PROFESSORA UNIVERSITÁRIA - ANIMUS NARRANDI -

DESCARACTERIZAÇÃO DO TIPO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA

CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - PEDIDO DEFERIDO. CRIMES

CONTRA A HONRA - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. - A

intenção dolosa constitui elemento subjetivo, que, implícito no tipo

penal, revela-se essencial à configuração jurídica dos crimes contra a

honra. - A jurisprudência dos Tribunais tem ressaltado que a

necessidade de narrar ou de criticar atua como fator de

descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos crimes contra a honra,

especialmente quando a manifestação considerada ofensiva decorre do

regular exercício, pelo agente, de um direito que lhe assiste (direito de

petição) e de cuja prática não transparece o pravus animus, que

constitui elemento essencial à positivação dos delitos de calúnia,

difamação e/ou injúria.

PERSECUTIO CRIMINIS - JUSTA CAUSA - AUSÊNCIA. – A ausência

de justa causa deve constituir objeto de rígido controle por parte dos

Tribunais e juízes, pois, ao órgão da acusação penal - trate-se do Ministério

Público ou de mero particular no exercício da querela privada -, não se dá

o poder de deduzir imputação criminal de modo arbitrário. Precedentes. O

exame desse requisito essencial à válida instauração da persecutio criminis,

desde que inexistente qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva

em torno dos fatos debatidos, pode efetivar-se no âmbito estreito da ação

de habeas corpus." (STF - HC 72062/SP - 1ª T. - Rel. Min. Celso de Mello

- j. 14/11/1995);

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO

ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CALÚNIA. SUPOSTAS

OFENSAS IMPUTADAS A MAGISTRADO EM SEDE DE RECURSO

INOMINADO E EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE

ELEMENTOS QUE DEMONSTREM A INTENÇÃO DE OFENDER.

ANIMUS CRITICANDI. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL RECURSO ORDINÁRIO

PROVIDO.

I - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta

eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o trancamento da ação

penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve

ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da

conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência

de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. II - Esta

col. Quinta Turma, em recente julgado, entendeu que nos "casos em

que a inexistência da intenção específica de ofender a honra alheia é

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flagrante, admite-se, excepcionalmente, em sede de habeas corpus, a

análise da presença do dolo específico exigido para a caracterização

dos crimes contra a honra" (RHC 40.371/RJ, Quinta Turma, Rel. Min.

Jorge Mussi, DJe de 27/8/2014). III - No caso dos autos, em que se alega

a ausência de justa causa para a ação penal, a denúncia considerou que a

recorrente "infringiu, por duas vezes em continuidade delitiva, o disposto

no artigo 138, caput, c/c artigo 141, II, ambos do Código Penal", uma vez

que "na qualidade de advogada atuando em causa própria, protocolizou

duas petições, a primeira denominada 'EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO' (f1.

16) e a segunda 'RECURSO INOMINADO' (fl. 16), ambas referentes aos

Autos SAJ/PG n. 075. 12.007937-7, documentos em que inseriu texto onde

falsamente imputa ao ofendido, Juiz de Direito Edir Josias Silveira Beck, a

prolação de sentença contrária à Lei, por 'parcialidade' (fls. 18 e 32) e

supressão de 'fase probatória' (fis. 18 e 32), tudo para satisfação de interesse

ou sentimento pessoal do ofendido, consistente em 'intuito vingativo em

razão de pedido de providências [pela denunciada] junto a Corregedoria

Geral de Justiça' (fls. 18 e 32),fato imputado que o artigo 319 do CP define

como sendo o crime de 'Prevaricação'" (fls. 32-33, e-STJ). IV - É

jurisprudência firme desta eg. Corte Superior de Justiça que "Nos

crimes contra a honra, além do dolo, deve estar presente um especial

fim de agir, consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi,

consistente no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo [...]

(HC 103.344/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,

DJe de 22/6/2009). V - Na denúncia oferecida não há elementos que

evidenciem a intenção de ofender a vítima. Nesse caso, afigura-se a

atipicidade da conduta com a conseqüente falta de justa causa para a ação

penal. VI - Na espécie, ainda que se reconheça a existência de críticas

(animus criticandi) à atividade desenvolvida pelo magistrado, não se

pode perder de perspectiva a orientação desta eg. Corte de que a

prática do delito de calúnia pressupõe a existência de um objetivo

próprio, qual seja, a intenção de ferir a honra alheia (animus

diffamandi vel injuriandi). "A denúncia deve estampar a existência de

dolo específico necessário à configuração dos crimes contra a honra, sob

pena de faltar-lhe justa causa, sendo que a mera intenção de caçoar (animus

jocandi), de narrar (animus narrandi), de defender (animus defendendi), de

informar ou aconselhar (animus consulendi), de criticar (animus criticandi)

ou de corrigir (animus corrigendi) exclui o elemento subjetivo e, por

conseguinte, afasta a tipicidade desses crimes" (HC 234.134/MT, Quinta

Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 16/11/2012). VII - O Ministério

Público Federal, ao opinar no caso, manifestou-se pelo provimento do

recurso, ante a "atipicidade da conduta imputada à paciente", uma vez que

que a ação penal carece de justa causa, "não sendo possível concluir que a

paciente tenha agido com o dolo de ofender a vítima. Ao contrário,

fundamentou o pedido de suspeição do juiz, por entender que este havia

sido parcial em seu julgamento" (fl. 244, e-STJ). Recurso ordinário provido

para trancar a ação penal." (STJ - RHC 56482/SC - 5ª T. - Rel. Min. Felix

Fischer - j. 05/05/2015);

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"AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL

PENAL. QUEIXA-CRIME POR CALÚNIA E DIFAMAÇÃO. FATOS

NOTICIADOS POR OUTROS MEIOS DE COMUNICAÇÃO.

NOTÓRIO ANIMUS NARRANDI. AUSÊNCIA DE DOLO

ESPECÍFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. REVERSÃO.

PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-

PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS

FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, ao considerar

inexistente o crime de injúria ou difamação, quando a notícia

jornalística produzida pelo Querelado não tinha a intenção de caluniar

ou difamar o Querelante ou imputar-lhe qualquer fato criminoso ou

ofensivo à sua honra, mas apenas informar os fatos (animus narrandi),

alinhou-se com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de

Justiça.

2. Desse modo, para infirmar tais fundamentos, de forma a afastar a

absolvição declarada pelo Tribunal de origem e verificar eventual

existência de dolo específico do Querelado, é necessário o revolvimento do

conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável no âmbito desta Corte

Superior de Justiça, em obediência à Súmula n.º 07 desta Corte.

3. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental desprovido."(STJ - AgRg no AREsp 144279/DF - 5ª

T. - Rel. Min. Laurita Vaz- j. 19/08/2014);

"HABEAS CORPUS. DENÚNCIA

POR CALÚNIA E DIFAMAÇÃO CONTRA JUIZ DE DIREITO.

PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NARRAÇÃO DE

FATOS EM PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

INSTAURADOS PERANTE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

NOTÓRIO ANIMUS NARRANDI. AUSÊNCIA DE DOLO

ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE

JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA

REJEITADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. No caso, o Paciente, Juiz de Direito, em declarações manifestadas em

procedimentos instaurados perante o Conselho Nacional de Justiça,

limitou-se a descrever fatos, com o nítido propósito de informar possíveis

irregularidades nos atos administrativos que determinaram sua remoção

para comarcas muito distantes daquela em que atuava. Assim, a conduta do

Denunciado não viola a honra das supostas vítimas, nem lhes atribui fato

específico definido como crime.

2. A denúncia deve estampar a existência de dolo específico necessário

à configuração dos crimes contra a honra, sob pena de faltar-lhe justa

causa, sendo que a mera intenção d caçoar (animus jocandi), de narrar

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(animus narrandi), de defender (animus defendendi), de informar ou

aconselhar (animus consulendi), de criticar (animus criticandi) ou de

corrigir (animus corrigendi) exclui o elemento subjetivo e, por

conseguinte, afasta a tipicidade desses crimes.

3. A denúncia em análise não traz consigo a demonstração do elemento

volitivo ínsito à conduta criminosa, ou seja, a inicial acusatória não

evidencia a existência de dolo específico necessário à configuração dos

crimes contra a honra, razão pela qual resta ausente a justa causa para o

prosseguimento da persecução criminal.

4. Ordem de habeas corpus concedida para determinar o trancamento da

ação penal n.º 23020/2010 instaurada contra o Paciente." (STJ - HC

234134/MT - 5ª T. - Rel. Min. Laurita Vaz - j.06/11/2012);

"HABEAS CORPUS. QUEIXA-

CRIME. INJÚRIA. PROMOTORES DE JUSTIÇA CONTRA

MAGISTRADO. QUEIXA QUE IMPUTA CRIMES EM TESE.

INDÍCIOS DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE. DOLO

ESPECÍFICO. ALEGADA AUSÊNCIA. INVIABILIDADE DE EXAME

APROFUNDADO NA VIA ELEITA. IMUNIDADE FUNCIONAL E

LIBERDADE DE EXPRESSÃO. PRESENÇA, A PRINCÍPIO, DO

PROPÓSITO DE OFENDER. EXCLUDENTE NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES AUTORIZADORAS

DE REJEIÇÃO LIMINAR DA INICIAL. JUSTA CAUSA PARA A

DEFLAGRAÇÃO E CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA

DEMONSTRADAS. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL INVIÁVEL EM RELAÇÃO AOS

DOIS PRIMEIROS PACIENTES.

1. A teor do entendimento pacificado desta Corte, o trancamento da ação

penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível

quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a

atipicidade da conduta, a ilegitimidade da parte ou alguma causa de

extinção da punibilidade. Precedentes deste STJ.

2. A alegação de ausência de dolo específico, exigido para a configuração

dos crimes contra a honra, não pode ser reconhecida em sede de habeas

corpus, salvo quando evidente, pois é flagrante a impropriedade do writ

para tal tipo de análise, por ensejar o incabível cotejo aprofundado do

material cognitivo.

3. Não há como se acolher, em sede de remédio constitucional, a tese de

que a conduta criminosa atribuída aos promotores de justiça seria lícita,

pois amparada pela liberdade de expressão constitucionalmente garantida

e pela imunidade funcional (excludente de ilicitude) prevista no art. 142,

III, do Código Penal, e ainda em razão da prerrogativa disposta no art. 41,

V, da Lei 8.625/93, que protegem, respectivamente, o funcionário público

e o membro do Ministério Público em suas manifestações externadas no

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exercício de seus deveres legais, pois apontada presença, a princípio, do

propósito de ofender a honra do magistrado querelante.

4. Não preenchidas quaisquer das hipóteses do antigo art. 43 do CPP, atual

art. 395 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.719/08, e estando a

queixa alicerçada em elementos idôneos de convencimento quanto à

presença de indícios da autoria e da materialidade, descrevendo crimes em

tese, não há ilegalidade no recebimento da acusação pela Corte originária,

sendo indevido o trancamento da ação penal em relação aos membros do

Ministério Público.

QUEIXA-CRIME. DIFAMAÇÃO. REDATOR-CHEFE DE JORNAL

CONTRA JUIZ DE DIREITO. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIA EM

PERIÓDICO. DOLO ESPECÍFICO. MANIFESTA AUSÊNCIA.

ANIMUS NARRANDI. FATO ATÍPICO. JUSTA CAUSA PARA A

DEFLAGRAÇÃO E CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO PATENTEADO.

TRANCAMENTO DEVIDO.

1. Restando claro que o redator-chefe do jornal agiu com animus

narrandi e não com o fim de difamar o magistrado objeto das críticas

dos outros dois pacientes, veiculadas entre aspas na matéria por aquele

assinada, ausente o dolo específico necessário à caracterização do

crime de difamação em questão e, via de consequência, atípica a

conduta que lhe foi imputada.

2. Constatada a atipicidade da conduta do redator-chefe, sem necessidade

de profunda incursão no acervo fático-probatório da causa, tem-se como

configurada uma das excepcionalíssimas hipóteses de trancamento da ação

penal pela via do habeas corpus (arts. 395, III, c/c 648, I, do CPP).

3. Ordem parcialmente concedida tão-somente para, com fundamento no

art. 395, III, do CPP, trancar a ação penal em relação a MANOEL

WALMIR BOTELHO."(STJ - HC 157385/PA - 5ª T. - Rel. Min. Jorge

Mussi - j. 06/12/2011);

"AÇÃO PENAL - CRIME CONTRA A

HONRA - QUEIXA-CRIME - EXPOSIÇÃO DO FATO CRIMINOSO E

DAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS - AUSÊNCIA - ANIMUS NARRANDI

– JUSTA CAUSA - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - QUEIXA-CRIME

REJEITADA.

1. Nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal, a queixa-crime

deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas

circunstâncias.

2. A falta de justa causa para o exercício da ação penal implica na

rejeição da queixa-crime (art. 395, inciso III, do Código de Processo

Penal). Verificado apenas o animus narrandi, ou seja, a intenção de

narrar ou relatar um fato, na conduta dos querelados, inviabiliza-se a

persecução penal.

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3. Queixa-crime rejeitada." (STJ - APn 616/DF - Corte Especial - Rel. Min.

Massami Uyeda - j. 15/06/2011);

"QUEIXA-CRIME. DIFAMAÇÃO

(ART. 139, CP). ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO.

AUSÊNCIA NA ESPÉCIE. FALTA DE JUSTA CAUSA. REJEIÇÃO DA

AÇÃO PENAL (ART. 6º DA LEI 8.038/90).

1. O art. 41 do CPP exige, para o exercício do direito de ação penal, que a

denúncia ou queixa contenha "a exposição do fato criminoso, com todas as

suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos

quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário,

o rol das testemunhas".

2. "In casu", o querelante vislumbra a incidência do tipo do art. 139 do CP

("difamação") neste trecho de decisões do querelado, Desembargador do

TJMS: "Observa-se que sempre que determinado magistrado emite decisão

em desfavor do excipiente, automaticamente é apontado como suspeito

para atuar nos feitos em que tenha interesse, utilizando a exceção como

sucedâneo do recurso".

3. A doutrina pátria leciona: "Para que se possa admitir como

configurada a difamação, tal como penalmente considerada, é

necessário que se explique o prejuízo moral que dela redundou; não

basta retirar um dito qualquer de uma frase: é mister que seja

acompanhado de circunlóquios, como esclarecem doutrina e

jurisprudência. Não há 'animus diffamandi' na conduta de quem se

limita a analisar e argumentar sobre dados, fatos, elementos,

circunstâncias, sempre de forma impessoal, sem personalizar a

interpretação. Na verdade, postura comportamental como essa não

traduz intenção de ofender (...)" (Cezar Roberto Bitencourt, "Tratado

de Direito Penal", Parte Especial, vol. 2, 8ª ed., São Paulo, Saraiva,

2008, pp. 304-305).

4. Os elementos subjetivos que integram o tipo da difamação excluem

o denominado "animus narrandi". Sob esse ângulo, já asseverava

Nelson Hungria: "Pode-se, então, definir o dolo específico do crime

contra a honra como sendo a consciência e a vontade de ofender a

honra alheia (reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem

falada, mímica ou escrita. Ê indispensável a vontade de injuriar ou

difamar, a vontade referida ao 'eventus sceleris', que é no caso, a

ofensa à honra" ("Comentários ao Código Penal", volume VI, 5ª ed.:

Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 53).

5. A Corte Especial tem assentado que: "PENAL. DENÚNCIA. JUIZ DO

TRABALHO. ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. REJEIÇÃO. 1. O Código

de Processo Penal, como é plenamente conhecido, determina em seu art.

41, que 'a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, como

todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos

pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando

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necessário, o rol das testemunhas'. Impõe, por outro ângulo, o art. 43 do

CPP, que a denúncia será rejeitada quando o fato narrado evidentemente

não constituir crime. Esses dois dispositivos garantem a aplicação do

primado democrático de que ninguém será chamado a responder por ação

penal por fato que, de modo claro, seja reconhecido como não-criminoso.

As regras processuais em jogo constituem garantia do respeito à dignidade

humana em harmonia com os comandos informativos do devido processo

legal. Está consagrado na doutrina e na jurisprudência que a denúncia deve

se apresentar constituída de elementos que denotem a sua regularidade

formal, expressando não só viabilidade da relação processual, mas,

também, possibilidade do exercício do direito de ação, isto é, com a

descrição de fatos ocorridos que, em tese, amoldam-se a qualquer tipo

penal. Consagra-se, na contemporânea ciência processual penal, que a

denúncia é uma seríssima proposta de acusação contra o cidadão, baseado

em fatos prováveis. Essas características que a compõem exigem,

conseqüentemente, que, para o seu recebimento, tornem-se exigíveis, de

modo absoluto, as condições previstas no art. 41 do Código de Processo

Penal. O seu recebimento só se impõe quando narra fato que permite

adequação penal típica. Caso contrário, prevalece a necessidade de sua

rejeição. A denúncia, tem afirmado a doutrina e a jurisprudência, afirmou

o Min. Orozimbo Nonato (RF 150/393), 'não pode ser o resultado de

vontade pessoal e arbitrária do acusador. O Ministério Público, para

validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma

necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder

não se transforma em um instrumento de injusta persecução estatal. O

ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa,

que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu, nem

mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurado uma infração

penal, resulta de pura criação mental da acusação'. Constitui fortalecimento

ao Estado de Direito e consagração do princípio da dignidade humana a

afirmação do Min. Celso de Mello (HC nº 70.763-7/DF, 1ª T, DJU de

23.9.94, p. 25.328) no sentido de que 'o processo penal do tipo acusatório

repele, por ofensiva à garantia de defesa, quaisquer imputações que se

mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas.

Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo

penal, em nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de

oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito

individual de que dispõe o acusado à ampla defesa'. Em um Estado de

Direito não se há de prestigiar denúncia que não contenha exposição de

"fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias"

(Min. Celso de Mello, HC nº 73.271-2-SP, DJU de 4.10.96). (...) 6.

Denúncia que se rejeita por não descrever conduta que possa ser, mesmo

em tese, considerada criminosa. (APn nº 418/MT, Corte Especial, Rel. Min.

José Delgado, DJ 03.04.2006)" 6. Deveras, o Ministério Público opinou,

verbis: "... ao analisar os autos do processo em epígrafe, verifica-se que não

há o pressuposto da justa causa para a persecução penal contra o Querelado.

A consumação do delito imputado exige um elemento subjetivo

correspondente à vontade específica de macular a imagem de alguém

(animus diffamandi), o que não foi evidenciado na narrativa dos fatos.

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Assim sendo, não se vislumbra na hipótese o elemento subjetivo do injusto,

qual seja, o dolo específico consistente na vontade livre e consciente de

ofender a honra objetiva e subjetiva de L.E.A.B. O Desembargador S.S.P.

esclareceu, conforme o entendimento exposto na decisão citada, que o

próprio Querelante dá causa à suposta suspeição dos magistrados do Estado

do Mato Grosso do Sul, uma vez que formula representação no Conselho

Nacional de Justiça quando um magistrado decide de forma contrária aos

seus interesses (...).

Note-se que, na espécie, não há o emprego de expressão ofensiva. Não se

vislumbra, portanto, que o Querelado tivesse a vontade específica de atingir

a honra subjetiva e objetiva da Querelante, mas, antes, de fundamentar a

decisão de sua lavra. Assim, o cenário fático delineado nos autos denota

que não houve o dolo específico de difamar L.E.A.B. (...) Desse modo,

conclui-se que as expressões utilizadas na decisão do Querelado não

alcançam o patamar da relevância penal, não se configurando o crime

imputado, notadamente em virtude da ausência do animus diffamandi vel

injuriandi. Ante o exposto, manifesta-se o Procurador-Geral da República

pela rejeição da queixa-crime". 7. Queixa-crime rejeitada por ausência de

justa causa (art. 6º, "caput", da Lei nº 8.038/1990)." (STJ - APn 607/MS -

Corte Especial - Rel. Min. Luiz Fux - j. 15/09/2010).

Ora, a denúncia, como a queixa-crime, é uma

séria proposta de acusação contra alguém, baseada em fatos

prováveis, devendo preencher, portanto, os requisitos dos artigos

41 e 395, ambos do Código de Processo Penal para ser recebida,

uma vez que, seu recebimento só é possível quando a inicia l-

acusatória narra fato que permite adequação penal típica, pois,

caso contrário, prevalece a rejeição liminar.

A propósito, a experiência prática tem

evidenciado alguma tolerância bem maior em se tratando da

matéria, por um lado apta, especialmente, a criar irritações em

grau maior no ofendido devido à amplitude da divulgação e, de

outro, exigente de cautela para não implicar cerceamento à

emissão de opiniões e conceitos, que podem ser individuais, e

muitas vezes, equivocados, mas cujo direito de emissão é

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importante para o próprio controle automático entre as forças

componentes da sociedade, livre de ingerências de contingente

exercício das funções de jornalista ou de cargo governamental.

Ora, no caso dos autos, o que se vislumbra,

“data venia”, é a nítida intenção de criticar.

Portanto, embora louvando a dedicação e a

combatividade do digno patrono do Querelante, entendemos que

a razão se encontra com o il. Magistrado “a quo” no momento

em que não vislumbra a presença do dolo de injuriar, mas, apenas,

a intenção de narrar e criticar.

Aliás, tal orientação vem sendo acolhida,

majoritariamente, pela jurisprudência através da seguinte

ementa:

"Para a tipificação do crime de injúria, além do dolo de dano,

direto ou eventual, consubstanciado na vontade de o sujeito causar dano à honra

subjetiva da vítima (honra-dignidade e honra-decoro), é imprescindível que o

sujeito aja com o denominado elemento subjetivo do tipo (ou elemento subjetivo

do injusto), 'id est', que imprima seriedade à sua conduta''' (TACRIM-SP — Rec.

- Rei. Carmona Morales - JUTACRIM 86/138).

É certo, também, que o juízo de admissibilidade

da ação penal não pode ser um prejulgamento da causa e nem ferir

o direito de ampla defesa, vedada sua rejeição salvo se o fato

evidentemente não constituir crime.

No entanto, embora o Querelante tenha

ingressado com pedido de explicações vale lembrar que arrolou

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com a queixa-crime testemunhas, mas se desconhece,

completamente, o teor de seus depoimentos, o que impede, “data

venia”, o recebimento da queixa.

Cabe ao Magistrado examinar , nesta fase

inicial, se o fato narrado constitui ou não crime em tese. Por

conseguinte, não existindo nos autos o necessário “fumus boni

juris” a amparar a imputação, dando-lhe os contornos de

razoabilidade, pela existência de justa causa, ou pretensão viável,

a meu ver agiu corretamente o il. MM. Juiz “a quo” após a

audiência preliminar.

Diante do exposto, o Ministério Público,

embora louvando a dedicação e a combatividade do digno patrono

do Querelante/Apelante, opina pelo improvimento do Apelo, a

fim de ser mantido o r. despacho invectado, por seus próprios e

jurídicos fundamentos, como medida de exata aplicação da lei à

hipótese dos autos.

São Paulo, 15 de setembro de 2017.

Florindo Camilo Campanella .

3º Promotor de Justiça do JECRIM da Capital.

Designado.

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