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RELATÓRIO DE ANÁLISE E JULGAMENTO

IMPUGNACÃO EDITAL N.o 330/2004-00

Publicado o edital de licitação n.o 330/2004-00, para a seleção de empresas para a

execução, sob o regime de empreitada por preço unitário, dos serviços necessários à

realização das obras de Recuperação, Manutenção e Conservação na Rodovia BR-

174/AM, a empresa TAU ENGENHARIA LTDA., inscrita no CNPJ sob o n°

04.107.869/0001-90, estabelecida em Manaus, Estado do Amazonas, na Rua Ivanildo~

Alves, 'no 87 -A, Conjunto Residencial Eldorado, Parque Dez de Novembro, na forma do

an. 41 da Lei n° 8.666/93, impugnou o edital em tela, levantando a seguinte questão:

Qualificação Técnica:

o subitem 14.4 - Qualificação Técnica, alínea "b", foi impugnado alegando ilegalidade

da exigência, sendo que o mesmo dispõe:

"b) Comprovaç§o do licitante possuir em seu quadro permanente, na data da

licitação e constante da Certidão de Registro da Pessoa Juridica do CREA,

engenheiro(s) detentor(es) de atestado(s) elou certidão(ões) de responsabilidade

técnica de execuç§o do(s) serviços de obras rodoviárias (ou similares) a seguir

relacionadas:

b.3) A comprovaç§o do vinculo empregaticio do(s) profissional(is) relacionado(s) na

alinea "b", acima, será feita mediante cópia da Calteira Profissional de Trabalho e

da Ficha de Registro de Empregados (FRE) que demonstrem a identificação do

profissional e guia de recolhimento do FGTS onde conste o(s) nome(s) do(s)profissional(is). "

Em resumo alega a Recorrente que o conceito de quadro permanente a que se refere

a exigência do inciso I do § 1° do artigo 30 da Lei 8.666/93 e alterações, não significa que

o profissional tenha necessariamente vínculo empregatício com a empresa a quem presta

serviço, pois o profissional pode pertencer ao quadro permanente da mesma, sem

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contudo ter vínculo empregatício, bastando para tal, por se tratar de obras de engenharia,

que seu nome conste da Certidão de Registro da Pessoa Jurídica junto ao CREA,

vinculadas a um contrato de prestação de serviços, devidamente anotada a sua

responsabilidade técnica junto ao conselho regional (ART - Anotação de

Responsabilidade Técnica), válida para a data da licitação. O caso em questão envolve

serviços de engenharia que a Resolução 425 de 18/12/98 do CONFEA, que regulamenta

~ I ,') e dá outras providências, deixa clara a

possibilidade de flexibilização no desempenho de cargo ou função técnica, permitindo que

esta se dê por diversas formas. Assim o vínculo empregatício exigido no Edital como

a Anotacão de ResDonsabilidade Técnica lART

única condição de comprovação do profissional pertencer ao quadro permanente da

empresa, extrapola os limites exigidos pela norma legal.

o subitem 14.4 - Qualificação Técnica, alínea "c", foi impugnado, alegando ilegalidade

da exigência, sendo que o mesmo dispõe:

"c) - Comprovação de o licitante ter executado, a qualquer tempo, serviços de

obra rodoviária (ou de obras similares) compatível com o objeto desta licitação,

através de certidão elou atestado, fomecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de

direito público ou privado, devidamente certificado pelo CREA, obedecendo,

para as parcelas de maior relevância, em no máximo 3 (três) atestados,admitindo o somatório dos trés atestados para atendimento do mesmo item. n

QUANTIDADE MINIMALOTE-~--~--~ ITENS DE SERVIÇO

~--

390.000 m201 LAMA ASFAL TICA

Em resumo alega a impugnante que entende-se como qualificação técnica, o conjunto

de conhecimentos técnicos que os profissionais integrantes do quadro permanente de

uma empresa, obtiveram ao longo do exercício de suas atividades profissionais,

compatíveis com suas atribuições. Afirma que existem três tipos de qualificação técnica: a

de natureza genérica, que é comprovada pelo registro profissional; a de natureza

específica, demonstrada através de desempenho anterior; e a operativa, que é verificada

através da estrutura da empresa, por meio da disponibilidade de pessoal, máquinas e ou

equipamentos, necessários à realização do objeto licitado, que deverão estar disponíveis

quando do início do contrato. Cita a Resolução n° 317 de 31/10/86 do CONFEA para

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corroborar sua tese. Segue afirmando que, nao fosse desta forma, uma empresa recém

constituída ainda que possuísse em seu quadro permanente os melhores profissionais

compatfveis com o objeto licitado, jamais poderia iniciar suas atividades prestando

serviços ao poder público. Afirma que a Lei de Licitações em nenhum momento se refere

a execuçao de obra anterior. Cita Decisão 767/1998 - Plenário do Tribunal de Contas da

Uniao para tentar demonstrar que é indubitável que qualquer vinculaçao do atestado de

capacitaçao técnico-operacional à execuçao de obra pretérita, a exemplo do que vem

tentando impor o Edital atacado, se afigura desprovido de fundamentaçao legal.

PARECER DA COMISSÃO DE LlCITACÃO:

No que se refere à primeira alegação, o tema provoca controvérsias e ainda não foi

motivo de decisAo definitiva no meio jurídico. Cabe ressaltar que o Edital em tela, além da

condiçao citada pela Recorrente para comprovação da vinculaçao ao quadro pennanente,

permite, também, que esta comprovação seja efetuada por intermédio de técnicos que

sejam sócios, proprietários ou, ainda, diretores contratados pela empresa. Sem qualquer

intençao de menosprezo ao ilustre publicista Marçal Justen Filho, citado pela Recorrente

em seus argumentos, a análise ali efetuada somente reflete uma interpretaçao própria do

autor para o caso especifico, ainda sem nenhum embasamento legal ou doutrinário. É de

suma importância para a Administração que garantias fundamentais sejam prestadas

pelas licitantes em uma licitaçao pública tendo em vista a responsabilidade inerente aos

serviços a serem prestados e ao trato com a coisa pública. Não há como interpretar o

vínculo permanente como nao sendo de caráter efetivo, sem natureza eventual ou

precária. Para o caso de capacitaçao téa1ico-profissional o acervo do indivíduo envolvido

é representado pela sua experiência efetiva acumulada no decorrer de suas atividades.

Admitir a hipótese do profissional apenas ter um contrato de prestação de serviços com a

empresa para fins de qualificação técnica em uma licitaçao traz, no mínimo, insegurança

para o contratante, tendo em vista que este contrato pode ser rescindido a qualquer

momento sendo afeto a normas diversas das trabalhistas, ou seja, sem nenhum controle

do poder público. O DNIT agindo desta forma apenas busca o mínimo de segurança para

execuçao dos serviços ora licitados que, sem nenhuma dúvida, representa um alto

volume de recursos públicos.

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Quanto à segunda alegação, inicialmente cabe registrar que não há nenhuma

irregularidade nas exigências de qualificação técnica, seja ela profissional ou operacional,

para habilitação dos licitantes. Todas as exigências estão de acordo com o disposto na

lei n° 8.666/93, sendo certo que a única preocupação da Administração Pública é aferir a

capacidade dos licitantes, dando garantia ao fiel cumprimento do futuro contrato. Deve-se

deixar bem claro que o item que ora se quer impugnar diz respeito à capacitação técnico-

operacional da licitante e não à capacitação técnico-profissional que é medida pelo acervo

de profissionais vinculados à licitante, assunto este tratado na alínea "b" do subitem 14.4

do Edital.

Inicialmente, cumpre tecer algumas considerações quanto à legalidade da

exigência da comprovação de capacidade técnico operacional dos licitantes, item "14.4,

letra "c", do Edital. A exiaência não colide com nenhuma norma e auarda certinência

pertinente e comcatível em características Quantidades e orazos com o objeto da

licitacão.

Vale ainda destacar que a Carta Magna estabelece em seu art. 37, inciso XXI, que

são permitidas as "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à

garantia de cumprimento das obrigações".

Desta forma, o Órgão Licitante pode, licitamente, exigir requisitos de

comprovação técnico operacional relativos à pessoa do licitante, além de outros

relativos à qualificação técnico-profissional dos funcionários que integram a sua equipe

técnica, desde que as exigências não resultem em desproporcional idade com o objeto

licitado, aliás, nesse sentido, vasta a doutrina e a jurisprudência.

Nesse sentido, ensina o saudoso Hely Lopes Meirelles:

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U A comorovacão da caoacidade técnico-ooeracional continua sendo

exiaível, não obstante o veto aposto à letra "b" do §1° do art. 30. Na

verdade, o dispositivo vetado impunha limitações a essa exigência e

a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante

estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia

do cumprimento das obrigações, exigências essas que devem ser

pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação." (in Direito

Administrativo Brasileiro, Malheiros, 198 ed., p. 270)8.

Nesse passo, conveniente destacar brilhante observação feita pelo eminente Praf.

Adilson Abreu Dallari:

"Cabe aqui apenas relembrar que a Constituiçao Federal autoriza e

determina o estabelecimento de condições voltadas ao

asseguramento da efetiva e integral execuçao do contrato. Nada

existe de inconstitucional ou de despropositado na exigAncia de

comprovação de capacitação téa1ico operacional para empresas

executantes de obras públicas de grande vulto, de considerável

complexidade técnica, para as quais é insuficiente a simples

capacitaçao profissional do pessoal técnico." (Adilson Abreu Dallari,

in "Aspectos Jurídicos da Licitação", 48. ed. SAo Paulo.: Saraiva,

1997, p. 120)

Ainda, observa Carlos Ari Sundfeld

"a) É válida a exigência de comprovação de aptidão técnico

operacional, admitindo-se, inclusive, condicionamentos relativos

a quantidades mínimas e prazos máximos; isto porque o veto noinc. II do § 1 o do artigo 30 da Lei 8.666/93 não eliminou do

ordenamento jurídico pátrio tal possibilidade, servindo apenas para

afastar as limitações expressas nele contidas. O fundamento de

validade para tal exigência é encontrado no inc. II do caput do mesmo

artigo 30."

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Prossegue o citado jurista, assinalando a possibilidade de se exigir, no mesmo

edital, aptidão técnico-operacional e técnico-profissional dos licitantes:

"b) É juridicamente viável a exigência de comprovação de aptidão

téalico operacional, mesmo quando já se tiver exigido prova de

aptidão técnico profissional. As duas exigências não são excludentes

entre si. Ao contrário, são complementares e perfeitamente aplicáveis

num mesmo certame". (Licitações e Contratos Administrativos - Ed.

Revista dos Tribunais, 1999, p. 122 - A habilitação nas licitações e os

atestados de capacidade técnico operacional - Estudo produzido em

colaboração com do Dr. Jacintho Arruda Câmara, Professor de Direito

Administrativo da PUC/SP, e da Prof.a. Vera Cristina C. Monteiro

Scarpinella Bueno, da Sociedade Brasileira de Direito Público. )"

Para o caso em questão, com relação à contestada experiância anterior vinculada

a atestados com a indicação de quantidades mínimas, também é de grande valia a

interpretação dada pelo eminente publicista Marçal Justen Filho:

"Uma interpretaçao que se afigura excessiva é aquela de que a

capa citação técnica operacional não pode envolver quantitativos

mínimos, locais ou prazos máximos. Ou seja, admite-se a exigância

de comprovação de experiância anterior, mas se proíbe que o edital

condicione a experiância anterior relativamente a dados quantitativos,

geográficos ou de natureza similar.

Este entendimento deriva da aplicaçao da parte final do inc. I do § 1 °,

que, explicitamente estabelece tal vedaçao. Ocorre que este

dispositivo disciplina específica e exclusivamente a capacitaçao

técnica profissional. Ou seja, proíbe que a experiência anterior

exigida dos profissionais seja restringida através de quantitativos,

prazos e assim por diante. O inc. I do § 10 nAo se refere nem atinge a

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disciplina da qualificação técnica operacional. Logo, dele apenas se

podem extrair regras acerca da qualificação técnica profissional.

Nem seria o caso de aplicar o § 5°, que proíbe exigências não

autorizadas por lei. Interpretado o dispositivo de modo literal, ter-se-ia

de convir com a ilegalidade da exigência da capacitação técnica

operacional, tese, aliás, à qual o autor se filiou no passado.

Admitindo-se, porém, que a lei admite exigências de capacitação

técnica operacional, ter-se-ia de convir que tal se dá através da

previsão direta do próprio inc. II do art. 30. Ora, esse dispositivo

explicitamente autoriza exig~ncia de experi~ncia anterior compatível

em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação.

Ou seja, o mesmo dispositivo que dá supedâneo à exig6ncia de

qualificação técnica operacional se refere a que deverá ela ser

compatível em termos de quantidades, prazos e outras características

essenciais ao objeto licitado.- (Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos - 98 Edição - Dialética - 2002 - pág. 321)

A referida exigância também encontra respaldo nas decisões do Tribunal de

Contas da União de no. 395/1995, 432/96, 217/1997 e 285/2000, que foram tramitadas e

julgadas, decidindo ser procedentes as exigâncias de atestados de capacitação técnico

operacional da licitante, incluindo quantidades mínimas.

Ressalta-se que cabe ao Órgão licitante aferir a capacidade técnico- operacional e

profissional da empresa que irá executar o serviço, em função da dificuldade da execução

deste e do volume de recursos públicos envolvidos, de forma a garantir a seleção de

proposta mais vantajosa à Administração Pública, estabelecendo parâmetros que

viabilizem a execução do objeto licitado a um menor custo, sem que com isso se

comprometa o caráter da competitividade do certame e a execução do futuro contrato.

Nesse sentido, em função da complexidade, do grau de dificuldade de execução e

do volume do investimento na obra licitada, é que se justifica a exigência do item 14.4,

alínea "c", do edital, no sentido de que a comprovação das parcelas de maior relevância

e valor significativo seja feita com a execução anterior de complexidade equivalente

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A determinação da quantidade mínima equivalente a 390.000 m2 de lama asfáltica

guarda pertinência com o objeto licitado e com os objetivos da Administraçao. Esta

quantidade corresponde à 60% (sessenta por cento) da quantidade inserida no objeto

licitado. Além disto pode ser comprovada por intermédio de até 3 (tr6s) atestados e/ou

certidões provenientes de até 3 (trâs) contratos diferentes, simultâneos ou não, a qualquer

época. Como visto, apesar do DNIT ter se precavido na exigência para comprovação da

capacidade técnico-operacional da empresa determinando condicionantes compatíveis

com o objeto licitado que assegurem a sua perfeita execução, nos parece que a norma

editalícia ainda favorece esta comprovação por intermédio das facilidades citadas. Sendo

assim, nAo vemos na exigência ora questionada, indubitavelmente, nenhuma condiçâo

excessiva, meramente formal ou absurda que fuja dos parâmetros atualmente aceitáveis

pela legislação vigente.

Sobre o assunto. também. iá existem iurisDrudências Que aarantem a leaalidade da

Federal da 1 a Reaião Dor intermédio do Ac6rdão referente ao Processo AMS

96001 o 3644O-41PA ADelacão em Mandado de Seauranca (TRF1 -18 Turma - 23/09/1999

- Publicado em 04/10/1999 DJ D024) e do SuDerior Tribunal de Justica - ST J. DOr

intermédio de Acórdãos referentes aos Processos RESP 155861/SP - RECURSO

DJ Do 209). RESP 331215/SP - RECURSO ESPECIAL - 2001/0070884-0 (Public.

(Publico 07/10/2002 DJ D. 180). RESP 361736/SP - RECURSO ESPECIAL -

2001/0116432-0 (Public. 31/03/2003 DJ Do 196) e RESP 466286/SP - RECURSO

ESPECIAL - 2002/0108735-2 (Publico 20/10/2003 DJ Do 256)

CONCLUSÃO:

Sendo assim, é nosso parecer que os itens levantados na impugnação ao

Edital 330/2004-00, apresentada pela empresa TAU ENGENHARIA L TDA" estão de

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acordo com a legislação vigente e os princípios que regem os procedimentos

licitatórios, por tanto indeferimos a impugnação.

Brasília, 25 de fevereiro de 2005.

EngO nizete de SouzaPresidente da . são Permanente de Licitação

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